Indice:

Introducción.
La naturaleza de la finca y su uso y los principios hipotecarios.
Reflexiones personales.
Apreciaciones prácticas sobre su aplicación concreta.
Conclusiones.
ENLACES

REFLEXIONES SOBRE LAS FUNCIONES DE NOTARIOS Y REGISTRADORES CONFORME AL ARTÍCULO 98,3º DE LA NUEVA LEY 7/2022 DE 8 DE ABRIL DE RESIDUOS Y SUELOS CONTAMINADOS PARA UNA ECONOMÍA CIRCULAR.

Antonio Botía Valverde. Notario de Callosa de Segura.

Introducción.

El art. 98,3º de la Ley 7/2022, que forma parte del Título VIII de dicha Ley titulado “suelos contaminados”, señala que “las personas físicas o jurídicas propietarias de fincas están obligadas, con motivo de la transmisión de cualquier derecho real sobre los mismos, a declarar en el título en el que se formalice la transmisión si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo. Dicha declaración será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad. Esta manifestación sobre actividades potencialmente contaminantes habrá de realizarse también por el propietario en las declaraciones de obra nueva por cualquier título. Este apartado será también de aplicación a las operaciones de aportación de fincas y asignación de parcelas resultantes en las actuaciones de ejecución urbanística”.

La Ley 7/2022 obedece a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento las directivas comunitarias 2018/851 Y 2019/904 del Parlamento Europeo y del Consejo que tienen por objetivo, como señala la exposición de motivos de la Ley, “avanzar en la economía circular, armonizar, mejorar la información y trazabilidad de los residuos y reforzar la gobernanza en este ámbito”, y conforme a esta necesidad de mejorar la información debe ser interpretada la actuación de notarios y registradores que ya venía recogida anteriormente en las leyes de residuos de 21 de abril de 1998 y 28 de julio de 2011 y que ahora viene a tener mayor extensión respecto de ambos funcionarios.

La afirmación que el propietario debe hacer en la escritura, que el notario debe recoger y el registrador hacer constar en el registro cuando sea procedente, se encuadraría desde el punto de vista registral dentro de lo que llamaríamos “publicidad noticia” a la que no le es de aplicación el principio de fe pública registral, no obstante lo cual no deja de tener gran importancia práctica.

Pero aun cuando no le sea de aplicación el antes citado principio hipotecario no es menos cierto que sí le son otros como el de legalidad que obliga al registrador de la propiedad a calificar y determinar la importancia de dicha mención y/o su omisión. Y aquí es cuando empieza el problema en tanto que el registro de la propiedad, como institución de carácter estrictamente jurídico que protege derechos del ciudadano, debe conjugar al mismo tiempo la depuración de los títulos inscribibles con el derecho de todo titular de un derecho real a inscribir y gozar de la protección de los asientos registrales, derecho que en principio sólo le puede ser vedado cuando el título adolezca de un defecto que afecte a su validez como así parece deducirse del principio básico que regula la calificación registral que es el artículo 18 de la Ley Hipotecaria.

Señalaba Wittgenstein que “los límites de mi lenguaje significan los límites de mi mundo”, afirmación plenamente aplicable a los juristas de derecho codificado que aplicamos leyes emanadas del poder legislativo y que nos limitamos a aplicar la norma, que si es clara no precisa nada más (“in claris non fit interpetatio”) y que si no lo es precisa de interpretación conforme a los criterios legales (los del artículo 3 del Código Civil).

Pues bien, el antes citado art. 98,3º no es claro respecto de la función de notarios y registradores y precisa de interpretación ya que comienza diciendo que reglamentariamente el Gobierno aprobará (en futuro) una lista de actividades potencialmente contaminantes de los suelos (párrafo 1º), y posteriormente en su número 3º señala que se hará constar por nota marginal la declaración del propietario sobre si se ha realizado o no actividad potencialmente contaminante sobre el suelo.

Mucho más claro sí es, por contraposición, el art 99 de la misma Ley respecto de la actuación del registrador en el caso de que esa constancia, también por nota marginal, lo sea a instancia de la comunidad autónoma correspondiente por haber declarado ésta el terreno como suelo contaminado, lo que puede producir efectos jurídicos importantes como la posible suspensión de los derechos de edificar o realizar otros usos (art. 99,4º).

Realmente nos encontramos ante dos figuras diferentes: la declaración del propietario sobre si ha realizado o no actividad potencialmente contaminante (art 98) y la declaración de la comunidad autónoma de un terreno como suelo contaminado (art 99), no pudiendo confundirse ya que el art 98 no contiene declaración alguna sobre los efectos de la misma y/o su omisión y el artículo 99 sí establece la forma de practicar y cancelar dicha nota marginal y los efectos que produce. Realmente ambas, relativas a la misma materia, tienen alcances jurídicos diferentes y no pueden confundirse respecto de su trascendencia, a pesar de conducir ambas a la práctica de una nota marginal. De hecho, el art 98 se refiere a actividades “potencialmente” contaminantes y el 99 a suelos contaminados y calificados como tal por la Administración.

Ambos preceptos tienen precedentes en las dos leyes de residuos previas de 1998 y 2011, hoy derogadas, y así el art. 27 de la ley de 1998 en su número 3º hacía constar que se haría constar por nota marginal en el registro de la propiedad la declaración por la comunidad autónoma de un suelo contaminado mientras que el número 4º del mismo precepto se limitaba a hacer constar que :

“ 4. El Gobierno aprobará y publicará una lista de actividades potencialmente contaminantes de suelos. Los propietarios de las fincas en las que se haya realizado alguna de estas actividades estarán obligados, con motivo de su transmisión, a declararlo en escritura pública. Este hecho será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad.

Los titulares de estas actividades deberán remitir periódicamente a la Comunidad Autónoma correspondiente informes de situación, en los que figuren los datos relativos a los criterios que sirvan de base para la declaración de suelos contaminados, de acuerdo con el apartado 1”.

De la defectuosa redacción de dicho precepto podría deducirse que era el hecho de la práctica de la nota marginal lo que obligaba a realizar la comunicación a la comunidad autónoma cuando realmente lo era el realizar la actividad, aunque no hubiera habido transmisión ni por tanto escritura pública.

El art 33 de la Ley de 2011, con mejor técnica y superando dicho defecto, decía que:

“ 1. El Gobierno aprobará y publicará una lista de actividades potencialmente contaminantes de suelos.

2. Los titulares de estas actividades deberán remitir periódicamente a la Comunidad Autónoma correspondiente los informes en los que figuren la información que pueda servir de base para la declaración de suelos contaminados.

Los propietarios de las fincas en las que se haya realizado alguna de las actividades potencialmente contaminantes estarán obligados, con motivo de su transmisión, a declararlo en escritura pública. Este hecho será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad.”

El Decreto de 14 de enero de 2005 (decreto 9/2005) se limitó a desarrollar la ley de 1998 y en su ANEXO I recogía una lista de actividades potencialmente contaminantes del suelo, lo que no fue óbice para que la ley de 2011 dijera que el Gobierno aprobaría y publicaría una lista de actividades potencialmente contaminantes, como si la anterior hubiera quedado derogada, y si lo dijo fue porque el nuevo marco normativo, obligado para incorporar a nuestro ordenamiento una directiva comunitaria de 2008 sobre la materia, dejaba obsoleto dicha norma reglamentaria de 2005.

El art. 98 de la ley de 2022 en sus dos primeros números repite lo que decía el art 33 de la ley de 2011 señalando que:

“1. Reglamentariamente el Gobierno aprobará, actualizará y publicará una lista de actividades potencialmente contaminantes de los suelos.

2. Los titulares de estas actividades deberán remitir periódicamente a la comunidad autónoma correspondiente los informes en los que figure la información que pueda servir de base para la declaración de suelos contaminados.”

Es la redacción del número 3º del art 98 la que cambia ya que ahora exige que si no se ha realizado actividad potencialmente contaminante también se haga constar en la escritura pública de transmisión o de declaración de obra nueva, señalando literalmente a continuación, tras un punto y seguido, que “dicha declaración será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad.

Todo son dudas por la defectuosa redacción del precepto, y así podemos preguntarnos:

¿también hay que practicar nota marginal cuando la declaración es negativa o sólo cuando es afirmativa?,
¿debemos esperar a la aprobación por el Gobierno de esa relación de actividades potencialmente contaminantes o debemos considerar de aplicación YA el decreto 9/2005 de 14 de enero que sí contiene una relación de las mismas aunque las regulaciones de 1998 y 2022 no sean iguales?,
¿se aplica a todo tipo de transmisiones, incluso las “mortis causa”?,
¿cabe hacer constar por el transmitente que lo desconoce?,
¿es defecto que impide la inscripción del título?,
¿hay que comunicar algo a alguien?.

Algunos entienden con poco fundamento jurídico que, ante la falta de claridad de la ley, en caso de duda lo procedente es denegar la inscripción sin más. Claro que, decimos nosotros, si tenemos en cuenta que dicha omisión no afecta a ningún requisito de validez del título, que no existe ningún precepto que sancione la omisión como defecto que impida la inscripción, que la finalidad de la norma es mejorar la información de que dispone la Administración, unido al tipo de finca a la que se puede aplicar y la existencia de un Catastro cuyos pronunciamientos sobre las circunstancias físicas de la “finca” tienen presunción de veracidad (art 3 de la Ley del Catastro de 2004 que en su número 3º señala que “salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos”) y coronado todo ello con la naturaleza de publicidad noticia de dicha información desde el punto de vista hipotecario, podríamos preguntarnos si en el caso de omisión de dicha declaración lo procedente no sería más bien no ya no inscribir, como defienden algunos, sino tal vez notificar a la comunidad autónoma y al mismo propietario si es que de la ficha catastral (a la que tiene acceso el registrador) se pudiera derivar la existencia de actividad potencialmente contaminante, como por otra parte le obliga el art 99 en el caso de práctica de la nota marginal de declaración de suelo contaminado. No parece que eso sea lo que dice la ley, pero no sería incongruente con la finalidad de la norma y las atribuciones de notificación que la normativa confiere al registrador de la propiedad y la pretensión declarada de que la administración disponga de información para poder declarar un suelo como contaminado, y más ahora que el art 103 de la nueva Ley obliga a los dichos funcionarios a comunicar anualmente a la comunidad autónoma, entre otros extremos, “la manifestación de las fincas donde se haya realizado una actividad potencialmente contaminante”.

La naturaleza de la finca y su uso y los principios hipotecarios.

Una aproximación a esta materia debe comenzar por examinar la misma desde dos puntos de vista, el de la naturaleza de la finca y su uso y el de los principios jurídicos que rigen el funcionamiento de la institución registral.

Desde el primer punto de vista, tratándose de una regulación que afecta al “suelo” donde se hayan realizado actividades potencialmente contaminantes (que como luego veremos sólo pueden ser actividades de índole industrial o bien comercial pero relativa sólo a productos industriales) debemos excluir de la aplicación del precepto las fincas registrales que no se asientan directamente sobre terreno (como son las viviendas en altura de un edificio en propiedad horizontal) y, por otra parte, también aquellas que aunque se asienten sobre el mismo no se puedan destinar a actividades comercial o industrial como son las viviendas o los aparcamientos.

Desde el punto de vista de los principios que rigen la institución registral, y aunque se tratara de una finca con finalidad industrial o comercial, rechazar la inscripción en el caso de omisión resultaría contrario a la naturaleza de publicidad noticia de dicha información, que, como sucede con las notas marginales del art. 73 del Decreto 1093/1997 de 4 de julio, sólo producen un efecto meramente informativo y ningún efecto jurídico propiamente dicho y menos el del cierre registral. El número 2º de dicho precepto reglamentario señala expresamente como “tales notas no surtirán otro efecto que el de dar a conocer, a quien consulte el contenido del Registro de la Propiedad, la situación urbanística de la finca en el momento a que se refiera el título que las origine, salvo los casos en que la legislación aplicable prevea un efecto distinto. “

Cierto es que el art. 100 de la nueva ley, como hacía el art. 36 de la ley de 2011, declara responsable subsidiario por la contaminación al propietario del terreno no causante del daño, no distinguiendo entre el dueño que lo fue cuando se originó o el adquirente posterior, siendo indiferente, añadimos nosotros, que conste en el registro o no que se ha realizado actividad potencialmente contaminante ya que el hecho de que conste o no en el folio registral no tiene ninguna trascendencia a los efectos de evitar su responsabilidad. Dicho de otro modo, conste o no conste en el registro dicha manifestación el propietario no causante del daño es responsable subsidiario respecto del causante y ello es así porque a esta materia NO se aplica el principio de publicidad material (con su manifestación más poderosa que es el artículo 34 de la LH), al tratarse de una mera publicidad noticia.

¿Qué efecto jurídico produce entonces la nota del art. 98,3º de la nueva ley de residuos entonces?, ¿qué precepto sanciona con nulidad u ordena no inscribir en el caso de omisión de dicha mención?

Pues bien, si observamos el decreto de 14 de enero de 2005 que contiene en su anexo I una relación de actividades potencialmente contaminantes, su exposición de motivos señala claramente cómo en dicha norma “se desarrolla lo previsto en la Ley 10/1998, de 21 de abril de Residuos, sobre el modo en que se producirá la constancia en el Registro de la Propiedad de las resoluciones administrativas sobre declaración de suelos contaminados, y de las realizadas por aquellos titulares de fincas que desarrollen sobre ellas actividades potencialmente contaminantes, dando efectividad a la previsión legal al precisar el título formal en cuya virtud la nota marginal se haya de extender, su contenido, efectos, duración y requisitos de cancelación”.

La respuesta a los efectos de estas notas marginales la encontramos en el art. 8 de dicho decreto que distingue claramente los dos supuestos: el de declaración de suelos contaminados y el de la declaración del propietario sobre la realización de actividades potencialmente contaminantes. A aquel (lo que hoy regula el art. 99 de la Ley de 2022) dedica dicho artículo 8 el número 3 expresando que se hará constar por nota marginal en virtud de certificación administrativa, expresando que es firme la resolución y que se ha notificado a los titulares registrales que consten en la certificación administrativa a que se refiere el número 2 del mismo artículo. Dicha nota marginal no tiene fecha de caducidad y se cancela por certificación administrativa que desclasifique el suelo como contaminado.

El citado número 2 se refiere a que la comunidad autónoma antes de realizar dicha declaración debe solicitar al registrador de la propiedad certificación registral que provoca una nota marginal, que no produce en sí ningún efecto jurídico a diferencia de la anterior, y que tiene un plazo de caducidad de cinco años.

El número 1 de dicho artículo regula la declaración del propietario sobre la realización de actividad potencialmente contaminante (la que regula el art. 98 actual), que también provoca una nota marginal que no tiene plazo alguno porque no produce efecto alguno más allá de la mera información, aunque, eso sí, puede ser utilizada por la comunidad autónoma para posteriormente declarar el suelo como contaminado, lo que ahora viene reforzado por la obligación de notificación anual por el registrador a la comunidad autónoma que recoge el art 103 de la ley de 2022.

No parece pues que la declaración del propietario de la finca sobre la realización de actividades potencialmente contaminante pueda tener otras funciones que, por una parte, informar sobre una mera circunstancia (publicidad registral noticia) y por otra poder ser utilizada por la administración como fuente de información adicional para, si fuera preciso, declarar un suelo como contaminado con los importantes efectos jurídicos que recoge hoy el art 99 de la Ley de 2022.

Reflexiones personales.

Supongo que será la DGSJFP la que establecerá criterios cuando se plantee el tema, pero en cualquier caso no me resisto a hacer unas breves reflexiones personales sobre la materia:

1). La norma supone reconocer la importancia de que cierto tipo de información, en este caso de naturaleza medioambiental, conste en el documento público de transmisión o declaración de obra nueva y en el registro de la propiedad, reconociendo la importancia del documento público notarial y de la información registral para cumplir esos objetivos.

Que conste en ambos, cuando sea exigible, realza el papel de ambas instituciones. Otra cosa es que sea ya exigible y, en cualquier caso, a qué tipo de inmuebles y con qué consecuencias jurídicas, no pudiendo confundirse supuestos diferentes (realización de actividades potencialmente contaminantes con declaración de suelos contaminados) ni los efectos jurídicos de ambos supuestos y por ende de las notas marginales que provocan.

2). Lo anterior debe ponerse en relación con el carácter de la inscripción registral de la declaración del propietario del art 98 como publicidad noticia y por tanto no adoleciendo el título que no recoja la misma de ningún defecto que afecte a la VALIDEZ del mismo, por lo que conforme al art. 18 LH dicha omisión no puede ser obstáculo para la inscripción del documento. Además, ningún precepto señala que la falta de declaración sea defecto subsanable o insubsanable. Me remito a lo antes dicho sobre las notas urbanísticas y el art.73 del Decreto de 4 de julio de 1997. Nada que ver, repito, con el supuesto de declaración de suelos contaminados por la Comunidad Autónoma del art 99 de la ley vigente.

Desde luego no parece encuadrarse dicha omisión en el art. 9 de la Ley hipotecaria que en su letra a) señala que al describir la finca se hará constar por nota marginal su calificación urbanística, medioambiental o administrativa “cuando conste acreditada …………. con expresión de la fecha a la que se refiera”, lo que parece referirse a supuestos como el del art. 99 de esta ley (declaración por la comunidad autónoma de suelo contaminado), y no a la declaración por el propietario del art.98.

No puede por ello el registrador negar la inscripción en el caso de omisión de cualquier dato que tenga la consideración de publicidad noticia, y aquí podemos traer a colación la interpretación que se dio por la propia Administración, en este caso el Ministerio de Fomento, a la redacción del art. 20,4º de la Ley del suelo estatal de 2011 respecto de la inscripción de obras nuevas por antigüedad, (“el asiento de inscripción dejará constancia de la situación de fuera de ordenación en la que queda todo o parte de la construcción, edificación e instalación, de conformidad con el ordenamiento urbanístico aplicable. A tales efectos, será preciso aportar el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido”), reconociendo dicho Ministerio que en ningún caso el precepto pretendía impedir la inscripción de la obra nueva sin dicho acto administrativo, teniendo como finalidad sólo promover que la Administración hiciera constar si era o no fuera de ordenación tras la comunicación que el registrador le hiciera y todo ello para proteger al adquirente frente a la actuación pasiva de aquella. Y eso que la situación de fuera de ordenación de una construcción sí tiene una trascendencia jurídica evidente que va más allá del concepto de publicidad noticia.

3). Una interpretación sistemática y literal del art 98 empuja a pensar que sólo cuando se apruebe la lista de que habla el párrafo 1º del art 98 existirá la obligación de hacer constar en el documento público dicha circunstancia, no siendo voluntad del legislador que sea de aplicación a estos efectos el decreto de 2005 que, como antes dijimos, era una mera reproducción de lo que decía el art 27,4º de la ley de 1998, hoy totalmente superada por las leyes de 2011, también derogada, y la vigente de 2022, siendo las dos últimas una exigencia de incorporación a nuestro ordenamiento de normativas comunitarias que introducen importantes innovaciones.

Esa es la razón por la que la ley de 2011 establecía que el Gobierno aprobaría (en futuro) una relación de actividades potencialmente contaminantes, al igual que hace la de 2022, y ello es porque han considerado ambas totalmente desfasado el decreto de 2005 que desarrollaba la ley de 1998, aunque aquel fuera objeto de modificación puntual el año 2017.

Siendo así, ¿cómo se puede mantener que dicha norma reglamentaria de 2005 sea la pieza clave de una calificación negativa, más cuando antes no lo era y la exposición de motivos de la nueva ley dice que en esta materia (la de notarios y registradores) no ha cambiado nada?

Así lo demuestra el que diga el nuevo art. 98,1º que el Gobierno aprobará y actualizará la lista de actividades contaminantes ya que si fuera aplicable el Decreto anterior sobraría la palabra aprobará (en futuro), siendo suficiente que hubiera dicho que actualizará la misma. Obsérvese que todo se contiene en el mismo precepto y que el párrafo 3º del art. 98 debe interpretarse en relación con el resto de dicho artículo y especialmente con el párrafo 1º.

4). El art 98,3º obliga a practicar la nota marginal claramente en el caso de que el propietario haya declarado que ha realizado actividad potencialmente contaminante, lo que ya se recogía en la legislación anterior, pero ¿también debe practicar el registrador nota marginal en el caso de declaración negativa? De la letra del precepto así parece deducirse, aunque parezca raro practicar una nota marginal sobre un hecho negativo.

Si nos vamos a la exposición de motivos de la Ley de 2022 podemos comprobar que el expositivo número XIII señala expresamente: “El título VIII contiene la regulación relativa a los suelos contaminados, manteniéndose el anterior régimen jurídico, que incluye disposiciones relativas a las actividades potencialmente contaminantes de los suelos, al procedimiento de declaración de suelos contaminados…” (el subrayado es mío).

Si nada ha cambiado ¿por qué algunos consideran que sí lo ha hecho? Lo extraño que resultaría una nota marginal sobre un hecho negativo (que no ha habido actividad potencialmente contaminante), unido a la afirmación del legislador de que en esta materia nada ha cambiado, tal vez nos pueda llevar a decir que el régimen del art 98, por lo que respecta a la actuación de los registradores de la propiedad, es el mismo que el que recogía el art 33 de la ley de 2011 y el 27 de la ley de 1998 que se resume en la obligación de practicar la nota marginal SÓLO en el caso de que se hubiera realizado una actividad potencialmente contaminante y lo declare el propietario y que será sólo aquella que aparezca en la relación que, conforme a los nuevos criterios de la ley de 2022, determine (en el futuro) el Gobierno. Todo encajaría ahora. Sería incluso coherente con la finalidad del art 8 del decreto de 2005 de servir de información a la comunidad autónoma para vigilar y, en su caso, declarar el suelo como contaminado, pero siempre con arreglo a los nuevos criterios legales del año 2022, finalidad que ahora viene reforzada por la obligación de notificar anualmente por los registradores a la comunidad autónoma las manifestaciones en cuestión (art 103).

5). Lo que no admite duda es que es ahora sí es obligación del notario hacer constar la afirmación del propietario sobre si ha realizado o no actividad potencialmente contaminante cuando se apruebe por el Gobierno esa relación, pero, añadimos nosotros, sólo cuando sea procedente por razón de la naturaleza de la finca, como veremos a continuación. Si la ley vigente no ha supuesto un cambio de la actuación registral, salvo la obligación de notificar anualmente las manifestaciones positivas del art 98,3º conforme al art.103, sí lo ha supuesto respecto del notario que ahora tiene que recoger la declaración no sólo positiva sino también la negativa sobre dicha materia, pero eso no significa que el registrador de la propiedad tenga que hacer constar la manifestación negativa por nota marginal sino sólo la positiva, como sucedía antes de la reforma, y con los limitados efectos de la llamada “publicidad noticia”, no siendo, como resulta de esta naturaleza jurídica, y antes lo hemos visto, obstáculo a la inscripción la omisión de la declaración, sin perjuicio de la posible responsabilidad del notario, incluso pecuniaria, por omitir un requisito legal en el documento público.

Realmente ambos, notario y registrador, juegan un papel importante en esta materia que se manifiesta en el producto de su trabajo, la escritura pública y el asiento registral.

El primero tiene que hacer constar esa circunstancia, cuando sea procedente, y su omisión lo será de un requisito de información que debe contener necesariamente la descripción de la finca en el documento notarial. Su omisión, cuando deba constar, le puede acarrear responsabilidad por omisión de información transcendental. Pensemos en el perjuicio económico que pueda ocasionar a un adquirente que no conste en el título dicha circunstancia y por ello no pueda gozar plenamente de su finca (vgr porque la comunidad autónoma declare el suelo como contaminado y se suspenda el derecho a edificar conforme al art 99,4º de la Ley) o sea declarado responsable subsidiario por actividades anteriores a su adquisición conforme al art. 100). Es por ello por lo que si no ha habido actividad potencialmente contaminante debe hacerlo constar expresamente el transmitente (o el que declare una obra nueva), asumiendo las repercusiones de la falta de veracidad de dicha afirmación.

Por lo que respecta al registrador de la propiedad parece difícil que pueda practicarse una nota marginal sobre un hecho negativo que con las leyes anteriores no procedía y que no hay que notificar a la administración. Debemos recordar que, en esta materia, como dice la exposición de motivos de la ley, nada ha cambiado. Desde luego de contener la escritura afirmación positiva practicará, como ya decían las leyes de 1998 y 2011, la nota marginal con la limitada eficacia de mera publicidad noticia y lo notificará anualmente a la comunidad autónoma conforme al art 103, pero, obviamente, sólo las manifestaciones positivas, no las negativas.

Apreciaciones prácticas sobre su aplicación concreta.

Junto a las consideraciones generales anteriores y por lo que respecta a su aplicación práctica a cada caso concreto podemos tener en cuenta lo siguiente:

a) La norma sólo afecta al propietario, transmita la propiedad o cualquier otro derecho real, pero no al titular de cualquier derecho real (vg. usufructo) que dispusiera de su derecho.

b) La ley habla de transmisión y no de gravamen, por lo que obviamente quedan fueran negocios como las hipotecas.

c) La ley no distingue entre actos gratuitos u onerosos y por tanto se aplicará a ambos.

d) Es discutible que se aplique a las transmisiones “mortis causa” ya que sólo recurriendo a la consideración de los herederos como subrogados en la posición del causante parece que le sea de aplicación. No obstante creo que existen razones poderosas para que deba constar en tanto que la finalidad de la norma no es sólo y estrictamente proteger al adquirente, como lo demuestra que se aplique también a las declaraciones de obra nueva, sino hacer constar en el documento notarial y en el registro la cualidad del terreno con motivo de cualquier transmisión y por ello considero que también debe constar en las mismas en tanto que recoge una transmisión de la propiedad y los herederos y legatarios son sucesores del causante en sus relaciones (obsérvese la redacción de preceptos como el art 661 o 1257 CC).

e) Obviamente se aplica a todo tipo de declaración de obra nueva, lo sea por antigüedad (art. 28,4º de la Ley estatal del suelo) o con licencia (art. 28,1º de la misma Ley), y tanto iniciada como terminada.

f) No es suficiente que se realice una afirmación ambigua ya que el obligado tiene que hacer constar que sí la ha habido o que no, aunque no la haya realizado él, ya que puede haber sido efectuada por otro como un arrendatario.

Parece que obviamente sólo tiene que hacer esa manifestación respecto del tiempo que el transmitente (o declarante de la obra nueva) ha sido propietario, no teniendo obligación de investigar si antes de su adquisición se realizó actividad de ese tipo, aunque de haberla habido puede manifestarlo si lo desea. El titular dominical tiene obligación de saber qué tipo de actividades se ha realizado en su parcela durante el tiempo de vigencia de su derecho, pero no de saber qué hizo el dueño o dueños anteriores.

g) La norma se aplica a los “suelos contaminados” (potencialmente contaminado, deberíamos decir) por lo que en principio no sería aplicable a las construcciones en régimen de propiedad horizontal. No obstante, creo que deben tenerse en cuenta diversas situaciones:

– Es aplicable en principio, salvo lo que luego diremos respecto de su uso, a las transmisiones de terrenos y las de terrenos con construcciones sin división horizontal.

– En el caso de propiedades horizontales debe distinguirse, siguiendo el criterio de la DGSJFP en la resolución de 20 de septiembre de 2021, entre los supuestos de elementos de edificaciones en plano vertical (edificios en altura) y, por otra parte, el supuesto de complejos inmobiliarios o de propiedades horizontales tumbadas con viviendas independientes situadas dentro de parcelas privativas, no siendo de aplicación a los primeros y sí, en principio, a los segundos, salvo lo que luego diremos sobre su destino o uso.

h) La referencia a los suelos contaminados sí nos puede llevar a la lectura del antes citado decreto 9/2005 de 14 de enero, que continúa vigente en materias que no están en contradicción o no se encuentre superado por la nueva ley, y que en su art.2 recoge una serie de definiciones entre ellas la de suelo como “capa superior de la corteza terrestre situada entre el lecho rocoso y la superficie”, por lo que parece evidente que no puede tener la consideración el suelo de un elemento en propiedad horizontal en altura, y sobre todo recoge la definición de actividades potencialmente contaminantes del suelo como “aquellas actividades de tipo industrial o comercial en las que, ya sea por manejo de sustancias peligrosas ya sea por generación de residuos, puedan contaminar el suelo”, lo que nos lleva a pensar que la actividad residencial como tal en ningún caso puede dar lugar a una actividad de tal naturaleza. Recomiendo en todo caso la lectura de la relación de dichas actividades que figura en el Anexo I de ese decreto de 2005.

Por su parte, la nueva Ley de 2022 recoge el concepto de suelo contaminado señalando el art 2 que lo es “aquel cuyas características han sido alteradas negativamente por la presencia de componentes químicos de carácter peligroso procedentes de la actividad humana en concentración tal que comporte un riesgo inaceptable para la salud humana o el medio ambiente, de acuerdo con los criterios y estándares que se determinen por el Gobierno“, por lo que parece que habrá que estar a lo que el Gobierno determine (en futuro) conforme a los criterios y estándares que DEBERÁN SER CONFORMES CON ESTA NUEVA LEY y no con la Ley de 1998 o con la de 2011.

En cualquier caso habla de “componentes químicos” por lo que incluso parece recoger un ámbito más estricto que el decreto de 2005 ya que no sólo excluye la actividad residencial sino también la comercial que sí incluía el art. 2 del decreto del 2005, aunque ésta última realmente ya en la citada norma reglamentaria se circunscribía a las actividades comerciales relacionadas con dichos productos químicos como, según el anexo I, lo eran actividades, por ejemplo, como el comercio al por mayor de productos químicos, el comercio al por mayor de chatarras y productos de desecho y otras de similar naturaleza, pero no la actividad comercial no relacionada con productos de esa índole.

En cualquier caso, no debemos olvidar que la ley de 2011 (posterior al decreto de 2005) era una exigencia de la directiva comunitaria de 2008 y la actual de las dos directivas de 2018 y 2019 antes citadas que suponen un cambio de marco normativo, dejando obsoleto al anterior en el cual se encuadraba el decreto de 2005. Cobra sentido que por ello el art. 98 en un mismo precepto diga que el Gobierno aprobará (en futuro) una relación de actividades potencialmente contaminantes y que el art el párrafo 3º no sea de aplicación hasta ese momento futuro.

En cualquier caso, sea cual sea el alcance que se dé a las no muy claras afirmaciones del legislador, incluso si se considerase que el decreto de 2005 aún obsoleto sigue en vigor, habría argumentos para pensar que sólo en el caso de suelos con construcciones de tipo industrial (o comercial relacionado con la industria) será necesario hacer declaración al respecto, pero EN NINGÚN CASO cuando se trate de construcciones residenciales, incluso cuando no ocuparan toda la parcela y siempre y cuando la parte no ocupada sea accesoria de la construcción residencial. Así resulta de la letra del art 2 de dicho decreto, que antes hemos transcrito y que habla sólo de “ aquellas actividades de tipo industrial o comercial”, excluyendo cualquier actividad de tipo residencial.

Respecto de los terrenos sin construcciones en el título y en el registro de la propiedad creo que también sería de aplicación dicha obligación en tanto que son susceptibles de ser el soporte de actividades que pueden ser calificadas de potencialmente contaminantes.

Conclusiones.

Las consideraciones anteriores las resumiría así en tres:

Primera: dada la letra del art. 98 en su número1º de la Ley de 2022 que señala que el Gobierno aprobará la relación de actividades potencialmente contaminantes (en futuro) , unido a que el decreto de 2005 en su art.8 era un mero desarrollo de la Ley de 1998 que regulaba esta cuestión de forma diferente y que ha quedado desfasada por las posteriores regulaciones de 2011 y 2022 parece más seguro entender que mientras no se apruebe dicha relación el notario no tiene obligación de recoger declaración alguna ni en sentido negativo ni positivo ni el registrador de practicar nota marginal alguna.

Segunda: cuando se apruebe dicha relación, el notario tendrá obligación de hacer constar si ha habido actividad potencialmente contaminante o no cuando se trate de transmisiones de terrenos o de suelos con construcciones industriales (y en las comerciales relacionadas con la industria), incluso en régimen de propiedad horizontal tumbada, y en ningún caso cuando se trate de construcciones residenciales, incluso aunque exista parte no ocupada por la construcción siempre y cuando sea meramente accesoria desde el punto de vista físico de la citada edificación.

Igual criterio debería ser de aplicación incluso si se pensara que el decreto de 2005 en este punto se encuentra vigente.

Respecto del registrador de la propiedad, y como ya sucedía antes de la ley vigente, hará constar por nota marginal la declaración de existencia de actividad potencialmente contaminante, siendo muy discutible que una declaración negativa pudiera ser objeto de constatación registral. Además, ahora debe notificar anualmente a la comunidad autónoma las manifestaciones positivas sobre actividades potencialmente contaminantes conforme al art. 103 de la Ley.

Tercero: incluso cuando sea claramente exigible la necesidad de hacer constar esa afirmación en el documento público por haberse aprobado la relación de actividades de que habla el art. 98,1º, o si se considerase que es aplicable a estos efectos la relación que recoge el decreto de 2005, me cuesta pensar en base a qué criterio se puede denegar la inscripción de un título que la omitiera en tanto que la ausencia de afirmación ni afecta a la validez del título ni existe precepto que diga que es defecto que impide la inscripción y que tiene la simple eficacia registral de publicidad noticia.

En cualquier caso, será la DGSJFP la que sentará criterio sobre la actuación de notarios y registradores. Lo que es lamentable es que por defecto de técnica legislativa tengamos que discutir cuál ha sido el alcance de una norma jurídica de loables intenciones, pero de muy deficiente redacción, imputable desde luego a los redactores y que debemos sufrir los que aplicamos todos los días el derecho y por ende los ciudadanos que son sus últimos destinatarios.

A.B.V.