LA GUARDA DE HECHO ANTE NOTARIO
Antonio Ripoll Jaen, Notario
“Es más fácil desintegrar un átomo que un prejuicio” (A Einstein)
SUMARIO:
II.- Primera Etapa: Delimitación de la materia a tratar.
III.- Segunda Etapa: Régimen jurídico de la Guarda de Hecho.
IV.- Tercera Etapa: Ante mi comparece.
I.- INTRODUCCIÓN.
El Derecho tiene su causa y legitimación en los hechos en cuanto estos son objeto de regulación jurídica; sin hechos no hay derecho o, lo que es lo mismo, no hay sujeto del derecho, sea atribuible su autoría a la actividad humana, a la animal (seres con sensibilidad) o a la propia naturaleza.
El Derecho no es insensible ante la producción fáctica en cuanto los hechos determinantes producen consecuencias jurídicas y desencadenan, en su caso, una responsabilidad que asume siempre, con carácter exclusivo, la persona (véase el art. 1905 CcE); nunca cualquier otro ser vivo, por muy sensible que sea, asume responsabilidad alguna y ello impide que pueda ser considerado como sujeto de derecho, circunstancia negativa esta que no es incompatible con el reconocimiento de beneficios a través de las instituciones jurídicas como podría ser, en el ámbito de la sucesión por causa de muerte, el modo o de una normativa específica dirigida a su protección y bienestar (véase ley 17/2021, de 15 de diciembre).
Al margen queda, hoy por hoy, la controvertida polémica sobre robótica y personalidad jurídica.
Es signo de los tiempos las relaciones fácticas, entendiendo por tales las que no generan vinculo jurídico, aunque si consecuencias de esta índole, como sería el caso, entre los más generalizados y arraigados, de las Uniones de Hecho.
Así programadas las cosas nos encontramos con la Guarda de Hecho que reclama su ubicación o lo que es lo mismo su naturaleza jurídica y contenido, aun reconociendo que asumir esta tarea presenta serias dificultades.
Esta reivindicación supone iniciar un camino cuyo trazado está en las etapas que siguen.
II.- PRIMERA ETAPA: DELIMITACIÓN DE LA MATERIA A TRATAR.
Al hablar de guarda de hecho me estoy refiriendo a la que asiste y tiene como destinataria a la persona con discapacidad, sujeto pasivo, siempre que la causa que motiva su discapacidad lo requiera.
Por ser más preciso añadiré que es guardador de hecho, sujeto activo, quien colabora, si la causa de discapacidad lo permite y reclama, con la mencionada persona, simplemente para ayudarla físicamente o, incluso, para que esta forme y, en su caso, manifieste su voluntad.
Lo expuesto hasta ahora permite afirmar: a) que la guarda de hecho, como toda medida de apoyo, tiene dos manifestaciones, una meramente material y otra intelectual cuyo deslinde de lo volitivo presenta serias dificultades y que responde a estas preguntas: ¿Dónde situar la autoría?, ¿es una voluntad compartida?, ¿una responsabilidad conjunta?; b) que existe un concepto amplio de la guarda de hecho, uno omnicomprensivo y otro restrictivo, extensible a toda medida de apoyo.
En uno y otro caso, omnicomprensivo y restrictivo, nos encontramos con dos sujetos de derecho con plena capacidad jurídica, cuyo ejercicio puede estar limitado físicamente o por la dificultad de formar y expresar su voluntad uno de ellos, sujeto pasivo, lo que se pretende subsanar, entre otras medidas de apoyo, con el guardador de hecho, sujeto activo, en la medida que la ley lo permita y la situación de la persona con discapacidad lo requiera.
La distinción propuesta, aplicable a toda medida de apoyo, encuentra su fundamento en la exposición de motivos de la Ley ya que “el apoyo es un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de las declaraciones de voluntad…representación en la toma de decisiones…”
Así las cosas, casi sin pretenderlo, estamos planteando el problema de la extensión y delimitación de las funciones del guardador, porque, prima facie, los apoyos propuestos parecen ir más lejos de lo que no pasa de ser una relación fáctica que, como tal, no iría más allá del censo electoral.
Es así como se intenta acotar la guarda de hecho de otras figuras afines aun reconociendo que todas participan de una nota común: ser medidas de apoyo con lindes imprecisos al estar reguladas bajo un mismo epígrafe y no constituir compartimentos estancos ya que se detecta un trasvase de funciones de unas medidas a otras, expresos y tácitos, con escasos y difíciles matices diferenciales.
La dificultad se incrementa al prescindir de la causa que motiva la discapacidad a pesar de que las medidas de apoyo deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad lo que se traslada al criterio judicial o a las medidas de apoyo voluntarias o preventivas, pero ¿qué decir de la guarda de hecho que, por su propia naturaleza, es ajena, en origen, a moldes jurídicos?
¿Hemos delimitado la materia? Lamentablemente la respuesta es negativa, la siguiente etapa tal vez dé alguna luz.
III.- SEGUNDA ETAPA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LA GUARDA DE HECHO.
1.- Las formas y la cuestión jurídica:
El tema jurídico de la discapacidad es sin duda delicado en cuanto su tratamiento puede herir la sensibilidad de las personas afectadas y su entorno, circunstancia esta que obliga a tomar una serie de precauciones lingüísticas y de fondo tal vez excesivas aunque necesarias y todo ello por tres razones: a) Las formas pueden desvirtuar la realidad subyacente; b) El rigor lingüístico y sustantivo en exceso supone en sí mismo una discriminación; c) Sector de la población afectado, como dije en su día, lo somos todos, la longevidad es determinante de una discapacidad generalizada de futuro connatural con la decrepitud de la vejez y la de presente también nos afecta a todos por solidaridad, no confundiéndose con el paternalismo que debe ser rechazado.
En conclusión, la discapacidad ha de ser tratada como cualquier otro tema jurídico que afecte a la persona, como podría ser la mayoría de edad o la nacionalidad; son esas formas excesivas y, sobre todo, las poco pensadas declaraciones de principios, llevados a sus últimas consecuencias, las que han provocado, por ejemplo, la salvaje supresión de la sustitución ejemplar que solo debería desactivarse cuando la persona con discapacidad tenga, como cualquier otra, capacidad para otorgar testamento y efectivamente lo otorgue, otorgamiento que supondría, ope legis, la revocación de la sustitución salvo que el testador con discapacidad dispusiera la subsistencia. Esta cuestión, que en su día planteé, es coherente con el principio de igualdad y no discriminación y tiene rango bastante para ser recibida por el Tribunal Constitucional; plantéese pues en los contenciosos, que inevitablemente surgirán, la cuestión de inconstitucionalidad.
¿Los juzgados congestionados? Esas son, entre otras, las causas y consecuencias de legislar mal.
La actitud propuesta obliga también, con más rigor, desde otra perspectiva, a abandonar prejuicios por parte de funcionarios y profesionales que atiendan a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y desde luego dedicar el tiempo que las circunstancias exijan; aquí bien podría traerse a colación el aforismo romano “donde está la carga de la tutela está el beneficio de la sucesión” y no quiero ser más explícito.
2.- Antecedentes:
Se sitúan en la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 de la que trae causa la Ley 8/2021, de 2 de junio, al garantizar a la persona con discapacidad la oportunidad de elegir el lugar de residencia y donde y con quien vivir, garantía esta que indirectamente parece referirse a la guarda de hecho (art. 19 a de la Convención), siendo ese “quien” el sujeto activo de la misma o guardador.
Puede considerarse también como antecedente la anterior Guarda de Hecho de los antiguos arts 303 a 306, cuya lectura detecta dos importantes diferencias con la guarda actual: a) una de carácter subjetivo al someter a un mismo régimen jurídico a la persona con discapacidad y a los menores; b) otra de carácter temporal, al ser la anterior guarda interina y provisional, circunstancias estas que no se aprecian en la guarda de hecho actual.
3.- Figuras afines:
El acogimiento familiar o guarda ex art. 173 para los menores de edad que describe bien dónde, con quién y cómo convivir en la familia de acogida.
El acogimiento o guarda de menores exige situación de abandono y declaración administrativa duplicada, una reconociendo el hecho del abandono y otra de entrega del menor a la familia de acogida y guarda, circunstancias estas que distancian al acogimiento de nuestra guarda de hecho caracterizada por la espontaneidad y los hechos concluyentes, sin intervención de autoridad alguna salvo para casos puntuales.
En realidad, todas las medidas de apoyo son figuras afines, precisamente por eso, por ser medidas de apoyo y por la comunicación advertida.
4.- Regulación:
Su régimen jurídico se encuentra en los arts 263 a 267, integrados en el Titulo XI, Libro Primero CcE, bajo el epígrafe “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”, dedicándose a su regulación el Capitulo III “De la guarda de hecho de las personas con discapacidad”.
Muy pocos artículos son cuando al parecer la guarda de hecho es el desiderátum, ese ambiente familiar que plausiblemente se pretende.
De los arts citados y concordantes resulta lo siguiente de la guarda de hecho:
4.1.- Como medida de apoyo que es, exige que la persona con discapacidad, sujeto pasivo, sea mayor de edad o menor emancipado (art. 249).
Y qué decir del guardador, sujeto activo, pues la ley no dice nada, pero de sus entresijos resulta que como para ser curador se exige la mayoría de edad (art. 275) y entre los llamados prelativamente se encuentra quien estuviera actuando como guardador de hecho (art. 276.5º), ello permite afirmar que el guardador debe ser mayor de edad, no teniendo capacidad para ello el menor emancipado.
Al contraponer el precepto citado la persona jurídica al guardador de hecho, puede también afirmarse que aquella no puede ser guardador aunque si curador si concurren en ella las exigencias legales (sin ánimo de lucro y entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia de las personas con discapacidad (art.274)).
Por exigencias de precisiones terminológicas diré que cuando hablo de sujeto pasivo no quiero decir que la persona con discapacidad no tenga actividad jurídica alguna, pues se pretende todo lo contrario, ya que habrá actos que no precisen apoyo alguno si la causa de la discapacidad lo permite, otros que requieran su concurso, sin olvidar aquellos supuestos cuya única implementación jurídica sea la representación total, después se insistirá sobre ello.
Así pues, sujeto pasivo es la persona que recibe el apoyo y activo quien lo presta.
4.2.- La tipología de la guarda de hecho presenta serias dificultades en la clasificación que la ley ofrece de las medidas de apoyo: voluntarias, legales y judiciales. aplicables imperativamente estas dos últimas en defecto o insuficiencia de las primeras.
Vistos los arts 249 y 250, cabe preguntarse dónde encuadrar la guarda de hecho; que no es un apoyo judicial es evidente. ¿Apoyo legal? Es incomodo incluirla en ellos, porque lo factico, salvo para casos concretos, es ajeno al Derecho, los hechos se nutren de sí mismos; así las cosas no es violento afirmar que la guarda de hecho constituye, frente a las medidas de apoyo legales y judiciales, un tertius genus caracterizado por su informalidad y continuidad, constituyendo una medida de apoyo para aquellos supuestos de insuficiencia de la voluntad de la persona con discapacidad; para aquellos otros en que no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de las personas serán necesarias medidas representativas que harán tránsito a los apoyos judiciales mediante el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria al que puede ser llamado el guardador para que ejerza esas funciones representativas.
Resumo: Las medidas de apoyo legales son la curatela y el defensor judicial; las judiciales son las que emanan de la jurisdicción ordenando medidas de apoyo concretas con sujeción a los principios de necesidad y proporcionalidad; las informales son la guarda de hecho que constituye un tertium genus frente a las legales y judiciales; la clasificación se agota con las medidas voluntarias.
4.3.- Es una medida informal de apoyo supletoria (art. 250 párrafo cuarto), en defecto de medidas voluntarias o judiciales.
Y también cuando esas medidas sean insuficientes o poco efectivas por lo que podemos afirmar que estamos ante un apoyo autónomo, subsidiario y compatible con los apoyos legales, judiciales y voluntarios, según los casos.
4.4.- Es susceptible de clasificarse en: Guarda de hecho originaria y sobrevenida, siendo la primera la prevista en el art. 263 y la segunda, la que surge por extinción de la primera prevista en el art. 267.
4.5.- Las funciones representativas tienen carácter extraordinario y exigen expediente de jurisdicción voluntaria (art.264). Las funciones de este tipo desnaturalizan la guarda de hecho y generan graves confusiones como se verá después.
4.6.- Naturaleza jurídica: Es, como anticipé, una relación fáctica, en cuanto no produce vinculo jurídico, añádase a ello su carácter informal y el extinguirse cuando el guardador desista de su actuación (art. 267).
Lo expuesto puede aplicarse sin más a la guarda de hecho originaria y con matices a la sobrevenida, comprobándose esto con la lectura del precepto citado.
Es una medida de apoyo que supone una relación personal, convivencial y familiar o cuasi familiar.
4.7.- Critica: La regulación de esta medida de apoyo merece una crítica desfavorable, la lectura del art. 263 permite afirmar que en la guarda de hecho originaria subyace la derogada patria potestad prorrogada sacrificada en base a unos principios con matices dogmáticos algunos de ellos.
No deja de ser laudable la pretensión del legislador de que la persona con discapacidad viva en un ambiente familiar atendiendo a sus deseos y sobre todo desjudicializar el tema que nos ocupa.
Recuerda la guarda de hecho, de lejos, a los alimentos prestados en la propia casa del art. 149.
La guarda de hecho puede conseguir estos objetivos siempre que se manifieste algo que va mucho más allá de lo jurídico. Este es el aspecto más positivo de la ley, la libertad de la persona con discapacidad y la familia, lo demás es simplemente derecho.
No me resisto por último a insinuar la sociología de la guarda y demás medidas de apoyo por ser determinante la existencia o ausencia de patrimonio, algo que el legislador parece tener en cuenta al regular la curatela, no en vano están presentes los establecimientos públicos.
Desde un punto de vista técnico jurídico, la ley que ofrece el legislador es confusa, contradictoria e imprecisa, excediéndose en mucho a lo programado por la Convención.
Es de lamentar que la ley no distinga entre la causa determinante de la discapacidad originaria y sobrevenida, aunque indirectamente se refiere a ellas en las medidas de apoyo voluntarias.
IV.- TERCERA ETAPA: ANTE MI COMPARECE.
1.- La normativa actual persigue: “Una transformación de la mentalidad… especialmente… de notarios que han de prestar sus respectivas funciones a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de nuevos principios que no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas” (Exposición de motivos de la Ley).
2.- La persona con discapacidad, el guardador y el notario: Ya hablé en otra ocasión de los signos aparentes y de la posesión aplicables, por analogía, a las personas, aun reconociendo que estos signos pueden inducir a error, especialmente cuando comparece una persona de avanzada edad, con una discapacidad no declarada y difícilmente apreciable.
La tesis de los signos aparentes también se recoge en el art. 1302 a propósito de la acción de anulabilidad respecto de los actos de la persona con discapacidad.
La comparecencia de una persona con discapacidad no debe conllevar nunca un acta previa, lo que supone, a mi juicio, una discriminación y un incremento de gastos inadmisible; los apoyos deben constar en el instrumento mismo que se pretende otorgar, siendo escuetos en su descripción.
Nadie debe avergonzarse, por ejemplo, de estar en la vejez y usar un bastón como apoyo a su caminar y así para cualesquiera otros apoyos, sean materiales o jurídicos, para otros supuestos distintos de la vejez.
La persona con discapacidad comparecerá sola o con el guardador, respetando su deseo, salvo que el Notario, apreciadas las circunstancias, exija la presencia y colaboración del guardador o sea exigida judicialmente en cuyo caso se acreditará con el documento judicial que se protocolizará.
¿Cómo acreditar la condición de guardador? Con un hecho concluyente, el acompañamiento y una prueba documental que será el certificado de empadronamiento de guardador y otorgante, unido a la declaración ratificante de ambos.
No es necesario advertir que, a mi juicio, la guarda de hecho exige convivencia.
¿Exigir un acta de notoriedad como prueba? Pues no, hay que despojarse de prejuicios y aplicar el derecho en la normalidad, en eso también consiste el principio de igualdad.
No quiero argumentar con hechos concluyentes y presunciones del Código de Comercio para que no se me tache de hereje.
Es muy plausible la distinción que hace la ley entre voluntad y deseos de la persona con discapacidad lo que es determinante para el juicio de capacidad y así es en sede testamentaria, porque el testamento, además de su contenido patrimonial (art. 667), es un acto de amor, por ello, en estos casos, la expresión de los motivos para calificar la capacidad, voluntad y deseos es importante, aunque no sea determinante (art. 767).
Al mencionar el testamento me obligo a recordar: a) Que su régimen jurídico está en el art. 665, teniendo el juicio notarial de capacidad, atendiendo al momento del otorgamiento, carácter totalmente autónomo; b) No se registra ninguna incapacidad para suceder en el guardador, el art. 251.1º esta referido a los actos gratuitos inter vivos.
Este último precepto es fundamental en la función notarial al establecer un régimen de incompatibilidades y prohibiciones que pesan sobre el guardador.
La autorización judicial exigida al curador en el párrafo segundo del art. 264, para los actos enumerados en el art. 287, aunque la redacción del precepto es notoriamente confusa, solo será exigible cuando el guardador ejerza funciones representativas que, según lo que se expuso, desnaturaliza esta figura constituyéndose el guardador de hecho en un curador también de hecho, aunque instrumentado judicialmente.
Ya anticipé indirectamente que la situación de la persona con discapacidad puede ser alternativamente esta:
a) Una ordinaria en la que existe y puede manifestarse su voluntad con la presencia del guardador y de los medios técnicos que procedan, en cuyo caso quien emite la voluntad y asume su autoría, con la responsabilidad que proceda, es la persona con discapacidad, el guardador colabora con una misión de control y garantía; en estos casos no se necesita autorización judicial alguna que sería discriminatoria;
b) Otra extraordinaria en la que por ser imposible conocer la voluntad de la persona con discapacidad asume la autoría de esta el guardador, en interés y representación de la persona con discapacidad, al que se le aplicará el párrafo segundo del art. 264 que, de conformidad con el mismo, deberá recabar autorización judicial para los actos previstos en el art. 287.
Mantener lo contrario vulneraria el principio de igualdad y de dignidad, piénsese que el menor de edad, mayor de dieciséis años puede consentir los actos que menciona el art. 166 marginando así la autorización judicial; mutatis mutandis la consecuencia es clara.
En fin, no se olvide nunca que el notario es sin duda una medida de apoyo a la que le es exigible tiempo y dedicación, colaborando así a la igualdad, dignidad y felicidad de todos los seres humanos en el ámbito de su competencia.
3.- Una digresión: Por ser de interés notarial traigo a colación, aun tratándose de medidas de apoyo voluntarias, la posible antítesis entre los arts 254 y 255, en cuanto el primero autoriza al menor de edad, mayor de dieciséis años, sujeto a patria potestad o tutela, para establecer medidas de apoyo postergadas que se aplicarán cuando se alcance la mayoría de edad, mientras que el segundo exige la mayoría de edad o la emancipación para establecer medidas de apoyo cautelares o preventivas.
De mantener esta colisión normativa tendríamos que plantearnos la capacidad para otorgar poderes y mandatos preventivos.
La colisión es aparente y la diferencia está en el tiempo, los dieciséis años del art 254 para cuando la causa determinante de la discapacidad exista ya, la mayoría de edad o emancipación del art. 255 en previsión de que sobrevenga esa causa, de ahí que los poderes y mandatos preventivos estén sujetos a este último artículo.
Una pausada lectura de los preceptos citados lleva a esta conclusión que ratifica el art. 256.
Y concluyo casi como me inicié:
“-Vamos a proseguir. ¿Le agrada el silencio?
-El silencio no existe, doctor.”
(“Los renglones torcidos de Dios” de Torcuato Luca de Tena)
Elche 31 de agosto de 2022.
Antonio Ripoll Jaen
NOTA: Siempre que se mencionan artículos sin especificar son del Código Civil Español y por Ley se referencia a la Ley 8/2021, de 2 de junio.
ABREVIATURAS:
CcE: Código civil Español
Art.: Articulo
Arts: Artículos
ENLACES:
- Archivo llave de la Ley 8/2021
- ¿Qué es en realidad un guardador de hecho? Fernando Gomá.
- Una sorprendente revocación testamentaria: Discapacidad. Antonio Ripoll Jaén.
- Ineficacia de los actos de la persona con discapacidad. Antonio Ripoll Jaén.
- Observaciones irrespetuosas sobre la ley 8/2021 para la práctica notarial. Ricardo Cabanas.
- Preparación y modelo de escritura de medidas de apoyo con una persona que padece Parkinson. Inmaculada EsPiñeira
- Actuación notarial si interviene una persona con discapacidad moderada. Modelo de escritura. Inmaculada Espiñeira.
- Apuntes para Opositores sobre la Guarda de Hecho. José Antonio Riera.
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