LOS ÓRGANOS COMPETENTES PARA LA DESIGNACIÓN DE LA PERSONA FÍSICA QUE REPRESENTE A LA PERSONA JURÍDICA NOMBRADA ADMINISTRADOR EN EL EJERCICIO DEL CARGO.
Enrique Rojas Martínez de Mármol,
Notario de Las Palmas de Gran Canaria
El Artículo 212 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), establece en su apartado 1, respecto del administrador persona jurídica, que: “En caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.”
La cuestión de a qué órgano corresponde designar a la persona física ha sido abordada por la resolución de 10 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) que ratifica lo manifestado tanto en la resolución de la DGRN de 11 de marzo de 1991 como la de 3 junio de 1999, que afirmaban que la designación de la persona física compete al órgano de administración de la persona jurídica nombrada administradora, ya que se trata de un acto de gestión que, además, supone el ejercicio del poder de representación de la sociedad frente a un tercero. Queda, obviamente, siempre a salvo la posibilidad de que los estatutos de la sociedad nombrada administrador reserven la facultad de designación a la junta general, sin perjuicio de que esa limitación será ineficaz frente a terceros en aplicación de lo que establece en artículo 234.1.2 de la Ley de Sociedades de Capital.
La citada resolución de 10 de julio de 2013 también recoge el tema de la convalidación de la designación de la persona física realizada por la junta general, cuando dicha designación es elevada a público por el administrador único, ya que el acuerdo social eventualmente nulo por haber sido adoptado por órgano incompetente, debe reputarse subsanado ex artículo 207.2 de la Ley de Sociedades de Capital cuando el administrador único presta su consentimiento a la designación, al elevar a público el acuerdo realizado por la junta general. Esto sería aplicable también al supuesto en que el acuerdo de la junta general lo eleve a público cualquier administrador solidario o todos los mancomunados, pero no cuando lo eleve el secretario del consejo de administración, ya que al ser un órgano colegiado, la designación de la persona física deberá de adoptarse por acuerdo mayoritario del consejo de administración.
La cuestión que se me plantea en esta materia es si cabe la designación por un consejero delegado o por un apoderado. Para ello voy a partir de las afirmaciones que hace la DGRN en la citada resolución de 10 de julio 2013, que dice que la designación de la persona física supone el ejercicio del poder de representación de la sociedad; y en la resolución de 22 de septiembre de 2010, que entiende que la designación revestirá la naturaleza bien del apoderamiento, bien de la delegación de facultades. Es decir, está equiparando la designación de la persona física con una delegación de facultades y con un poder. Por tanto, si se entiende que la designación de la persona física es una delegación o poder a posteriori, entiendo que no hay inconveniente en delegar o apoderar a priori a una persona para que designe a la persona física que ejerza el cargo de administrador, ya que no se trata de una facultad indelegable (no aparece recogida en las facultades indelegables que establece el artículo 249 bis de la LSC). Esta designación de la persona física por consejero o apoderado con facultades para ello aparece admitida indirectamente en la resolución de 22 de septiembre de 2010, y directamente en la resolución de 3 de junio de 1999, al señalar que la designación podría realizarla el órgano de administración “bien directamente, bien valiéndose de apoderamientos generales o especiales”.
En conclusión, si el consejero delegado tiene delegadas todas las facultades salvo las indelegables por la ley o estatutos, o tiene al menos delegadas facultades suficientes, podrá proceder a nombrar la persona física que represente a la persona jurídica nombrada administrador en el ejercicio del cargo, ya que es admitido legal (art. 249 de la LSC) y jurisprudencialmente que el consejero delegado puede conferir poderes, otorgando todas o parte de sus facultades a un tercero.
En cuanto al apoderado, el problema que se me plantea es si puede designar a un tercero como persona física para desempeñar el cargo de administrador, si no tiene conferidas facultades de sustitución, ya que en la comisión mercantil, a diferencia de la civil, la facultad de sustitución no se presume, debe estar expresamente admitida, ya que el Artículo 261 del Código Comercio dispone que: “El comisionista desempeñará por sí los encargos que reciba, y no podrá delegarlos sin previo consentimiento del comitente, a no estar de antemano autorizado para hacer la delegación”. A mi juicio, podrá designar a un tercero, siempre que tenga facultad expresa para designar a la persona física que represente a la persona jurídica poderdante nombrada administrador o si tiene facultades para formar parte de los órganos de administración de las sociedades de las que la persona jurídica poderdante sea socia y tenga además la facultad de sustitución del poder.
En resumen, el consejero delegado o apoderado con facultades suficientes, puede nombrarse a si mismo como persona física que represente a la persona jurídica nombrada administrador en el ejercicio del cargo, ya que como señala la resolución de 2013, no existe inconveniente alguno, no apreciándose problemas de autocontratación. Y también el consejero delegado podrá designar a un tercero, mientras que el apoderado no podrá designar a un tercero, salvo que estuviera facultado expresamente para ello o para nombrar cargos y sustituir las facultades conferidas.
Finalmente, conviene añadir que relacionado con el asunto de la designación de la persona física, la citada resolución de 10 de julio de 2013 señala:
1.- Que solo se puede nombrar a una sola persona física. No cabe, pues, varias personas físicas solidarias o mancomunadas.
2.- Que si el designado pertenece al órgano de administración de la persona jurídica administradora, bastará para la designación con presentar certificación correspondiente del acuerdo, expedida por el órgano de la persona jurídica administradora que sea competente al efecto (entiendo que se refiere a la designación de la persona física realizada por un consejo de administración, ya que si comparece en la designación el administrador único, uno de los solidarios o todos los mancomunados, no será necesaria certificación alguna); mientras que en otro caso (que el designado sea un tercero ajeno al órgano de administración), la designación debe figurar en escritura pública (porque, sino, se trataría de un poder dado a un tercero en un documento privado como es la certificación).
RESOLUCIÓN DE 10 DE JULIO DE 2013
RESOLUCIÓN DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2010
ARTÍCULOS DOCTRINA
Vista del Roque Bentayga entre almendros desde la Cruz de Tejeda (Gran Canaria). Por Pepelopex.
