EL SENTIDO DE LA FORMA. «DAR FORMA LEGAL A LA VOLUNTAD»

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

Debe guiar al Notario en su función criterios de igualdad, equidad e imparcialidad, debe cimentar su actuación sobre la ética y el sentido de justicia

 

Comentario.

 En estos breves modelos se reflejan distintas maneras o formas de hacer constar la comparecencia y el juicio de capacidad, intervención y cierres de escrituras. Se tienen en cuenta las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 8/2021.

 Los artículos de la Ley del Notariado y de su Reglamento que aquí interesan son especialmente los artículos 17BIS de la Ley Notarial y 145, 147 y 193 de su Reglamento.

Juicio de capacidad.

El hecho de que la ley 8/2021 no distinga, según doctrina mayoritaria, entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, no impide, ni es obstáculo para que el notario de fe de capacidad, debe seguir haciéndolo (artículo 17bis de la LN y 145.1 del RN) y se pueden utilizar fórmulas de este tipo:

“Tiene a mi juicio capacidad para otorgar esta escritura de…”

 “Tiene a mi juicio autonomía suficiente en el ejercicio de su capacidad para otorgar esta escritura de…”

Tiene a mi juicio criterio propio suficiente para otorgar por sí mismo/a y sin apoyo de terceros la presente escritura de…”

Cierre.

 Se cerraría la escritura como habitualmente se viene haciendo, siguiendo la redacción del artículo 17 bis 2 letra a) de la Ley del Notariado e incluso dejando constancia, si cabe, de forma más clara la función notarial de asesoramiento y control de la legalidad.

 “Leo esta escritura a los comparecientes, por su elección, una vez advertidos del derecho que tienen de hacerlo por sí mismos, del que no hacen uso; enterados por mis explicaciones verbales y mi lectura, del contenido, alcance y efectos del otorgamiento de esta escritura, prestan su consentimiento al contenido de la misma por ser conforme con su voluntad libremente expresada (en su caso, haciéndolo don**con el apoyo de Don*), la otorgan y firman conmigo, la notaria, que doy fe de haberlos identificado en la forma indicada en la comparecencia, de que tienen, a mi juicio, autonomía suficiente en el ejercicio de su capacidad para el cabal conocimiento del contenido, alcance y efectos de esta escritura y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes y que queda extendida en **.

Persona que precisa apoyos: Varios modelos:

a).- El apoyo institucional del notario es suficiente.

Nada que añadir; a lo sumo:

“yo, el/la notario he prestado especial asesoramiento a…”

Los artículos 147 del Reglamento del Notariado “prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella” y 193 del mismo cuerpo legal, indican que el asesoramiento a la persona especialmente necesitada del apoyo forma parte de la función notarial ordinaria; de esta forma el artículo 193.4 del citado cuerpo legal dispone que: “Con independencia del procedimiento de lectura, se entenderá que ésta es íntegra cuando el notario hubiera comunicado el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes”.

b).- Medida de apoyo (voluntaria o judicial) representativa.

Voluntaria.- “Don** interviene en nombre y representación de **. Ejerce esta representación haciendo uso del poder que don** le confirió en escritura de poder con subsistencia de efectos autorizada por el notario de ** don/doña** el día** (anterior a la entrada en vigor de la ley 8/2021 de 2 de junio, 3/09/202, se tiene en cuenta la disposición transitoria tercera «los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil» ) número** de protocolo. Tengo a la vista copia autorizada de la escritura de poder.

Manifiesta el apoderado que el poder sigue vigente y que el poderdante precisa de apoyo representativo en el ejercicio de su capacidad para el otorgamiento de la presente escritura. Y yo, la notaria doy fe de que, a mi juicio, de conformidad con el contenido del poder y con lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de la ley 8/2021, las facultades conferidas son suficientes para vender y demás actos complementarios contenidos en la presente escritura de compraventa”.

(En su caso), Manifiesta el apoderado, después de haber sido advertido por mí la notario del contenido del artículo 249 del Código Civil que en este otorgamiento y haciendo uso del poder, tendrá en cuenta la trayectoria vital del poderdante, sus creencias y valores, así como los factores que él hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado el poderdante en caso de no requerir esta representación.

Judicial.- Don** interviene en su calidad de tutor (cargo nombrado con anterioridad a la entrada en vigor de la ley), en nombre y representación de Don **, mayor de edad, de profesión**, vecino de **, con domicilio en ** y DNI/NIF número **, vigente, que tiene su residencia habitual en **, nacionalidad española y vecindad civil**

Me acredita la modificación judicial de la capacidad de Don** (pongamos como ejemplo, una persona con demencia avanzada) mediante exhibición de la sentencia de ** dictada por el Juzgado de Primera Instancia número ** de**, de fecha **, de la que incorporo a esta matriz fotocopia con valor de testimonio; asimismo acredita la pertinente la aceptación de su cargo y toma e posesión y la inscripción en el Registro Civil de la citada modificación, según documentos que me exhiben y de los que asimismo uno a esta matriz fotocopia con valor de testimonio.

Manifiesta que la sentencia no ha sido objeto de revisión y previo aseguramiento que me hace de la vigencia de su representación, le considero de conformidad con lo dispuesto en la resolución judicial y en la disposición transitoria segunda de la ley 8/2021, con facultades suficientes para el otorgamiento sin contravención legal o judicial alguna de esta escritura de ** y realizar los demás actos complementarios contenidos en la misma.

Manifiesta el tutor/a con funciones de curador representativo, después de haber sido advertida por mí la notaria del contenido el artículo 249CC, que en el ejercicio de sus facultades tiene en cuenta la trayectoria vital de Don**, sus creencias y valores, así como los factores que él hubiera tomado en consideración con el fin de tomar la decisión que habría adoptado su tutelado en caso de no requerir esta representación, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

c) Medida de apoyo voluntaria o judicial no representativa

Intervienen:

Doña** en su propio nombre y derecho.

Don ** con el objeto de prestar apoyo a Doña** en el ejercicio de su capacidad jurídica, habiendo sido designado por la propia Doña** para prestarle apoyo, de precisarlo, en escritura autorizada por el notario de** Don/doña**el día**, número** o siendo designado y aceptada su función de asistencia en resolución judicial dictada por**

Me exhibe copia autorizada de la escritura o testimonio de la resolución judicial firme**

Tienen, a mi juicio, tal como actúan, capacidad para el otorgamiento de la presente escritura de** o tienen, a mi juicio, capacidad para el otorgamiento de esta escritura, en el caso de Doña** con el apoyo y asistencia de Don** en el ejercicio de su capacidad.

 y don** (persona que presta apoyo y asistencia) manifiesta, después de haber sido advertida por mí la notaria del contenido del artículo 249 del Código Civil, que en el ejercicio de su función de apoyo actuará respetando la voluntad, deseos y preferencias de Doña**.

 Leo esta escritura a los comparecientes, por su elección, una vez advertidos del derecho que tienen de leerla por sí mismos, del que no hacen uso; enterados, según dicen, por mis explicaciones verbales y mi lectura, del contenido, alcance y efectos del otorgamiento de esta escritura, prestan su consentimiento al contenido de la misma por ser conforme con su voluntad libremente expresada haciéndolo doña**, a la que he prestado especial asesoramiento, con el apoyo de don** y la otorgan y firman conmigo la notaria que doy fe de haberlos identificado en la forma indicada en la comparecencia, de que a mi juicio, tienen la autonomía suficiente en el ejercicio de su capacidad para este otorgamiento, doña** con el apoyo de don ** y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado, siendo fiel reflejo de lo querido por los otorgantes y que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes y quedando extendida la presente escritura en **.

 

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