RESUMEN DE LA INSTRUCCIÓN DGRN 13 DE JUNIO DE 2019, SOBRE EL DEPÓSITO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, Y EL REFLEJO DEL MISMO EN LAS ESCRITURAS DE PRÉSTAMO Y EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Índice:

Introducción
Tres cuestiones
Respuesta a la Primera: control de depósito previo
Respuesta a la segunda: qué depositar
Respuesta a la tercera: diferencia con la cláusula inscrita
Calificación del Registrador
Consecuencia de la falta de depósito
Conclusión
Normativa utilizada
Notas de urgencia
Enlaces

INTRODUCCIÓN

Se trata de la Instrucción de 13 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el depósito de condiciones generales de la contratación, y el reflejo del mismo en las escrituras de préstamo y en el registro de la propiedad, desde la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Se han planteado interpretaciones contrapuestas sobre el efecto que tendría el incumplimiento de la obligación de depositar las condiciones generales de la contratación antes de su comercialización.

Una opinión defiende que el depósito es una obligación del prestamista cuyo incumplimiento, dado que en la normativa reguladora no se ha establecido otra cosa, tendría como único alcance el sancionador, por aplicación de la normativa bancaria vigente.
La otra interpretación sostiene que la ausencia del depósito afecta a la transparencia del contrato de préstamo, y por tanto daría lugar a su nulidad; por ello, en la escritura el Notario debe controlar, y hacer constar, que las cláusulas de la misma han sido objeto del depósito previo en el Registro, y por otro lado el Registrador de la Propiedad debe calificar si efectivamente ese depósito se ha producido. Conectado con esta segunda postura se ha planteado a su vez que, si la cláusula contenida en el contrato se apartara del contenido depositado, el contrato resultaría nulo, y por tanto no inscribible.

TRES CUESTIONES:

Tras este planteamiento, el Centro Directivo analiza tres aspectos conflictivos:

PRIMERA.- La necesidad, o no, de que en cualquier escritura pública de préstamo hipotecario, así como en su inscripción registral, se controle y haga constar que se ha producido el previo depósito de las condiciones generales de la contratación empleadas.

SEGUNDA.- La forma o contenido que debe tener ese depósito:

si hay obligación de depositar cada uno de los modelos completos de cada tipo de contrato que se pueden firmar,
o si alternativamente se admite también el depósito de un listado conteniendo todas las fórmulas o cláusulas que con carácter de condiciones generales se pueden emplear en los distintos contratos de préstamo hipotecario.

TERCERA.- El tratamiento que debe darse al hecho de que, respecto de una cláusula contenida en el contrato de préstamo formalizado en escritura pública, exista alguna diferencia con la cláusula que fue depositada en el Registro de Condiciones Generales.

RESPUESTA A LA PRIMERA CUESTIÓN:

Parece claro que, imponiéndose en el artículo 11 LCGC a todas las entidades una obligación clara, concreta y terminante, de depositar los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la propia Ley antes de empezar su comercialización, el notario deberá controlar al autorizar la escritura de préstamo hipotecario, y el registrador de la propiedad al inscribirla, el mero hecho de que efectivamente la entidad financiera haya procedido previamente a practicar dicho depósito.

Se trata de un control de cumplimiento de la legalidad que el notario y el registrador de la propiedad están obligados a realizar, como ocurre con otros supuestos de obligaciones legales cuyo cumplimiento, con independencia de si afectan o no a la validez y eficacia del negocio, debe resultar de la escritura y en su caso hacerse constar al practicar su inscripción: ocurre así con la entrega del certificado energético, la declaración del movimiento de metálico, la justificación de los medios de pago, la obtención de una licencia urbanística, etc.

Ese control notarial y registral no tiene coste económico, pues el registro de condiciones generales de la contratación es público y de acceso gratuito para todos los que tengan interés en consultarlo. El notario y el registrador, en cuanto autoridades, podrán acceder al citado Registro de forma inmediata y gratuita.

RESPUESTA A LA SEGUNDA CUESTIÓN:

El art. 11 de la LCGC alude a “los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios”, mientras que el art. 7.1 LCCI se refiere a “las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación”

Parte de que la expresión empleada en la Ley 7/1998, “formularios”, es ambigua, con dos acepciones aplicables -la 3ª y la 4ª- en el diccionario de la RAE y el art. 7.1 LCCI parece admitir simples listados de cláusulas.

Y concluye que la entidad financiera podrá optar entre:

depositar cada uno de los íntegros modelos de contrato que emplea en sus operaciones, incluyendo en ellos las distintas alternativas que para cada una de las cláusulas se puedan emplear,
o bien depositar formularios de cláusulas ordenados por materias o por cualquier otro criterio: cláusulas sobre la entrega del capital, sobre el tipo de interés aplicable, sobre comisiones, sobre el vencimiento anticipado del préstamo, sobre la constitución de la hipoteca, etc., de forma que el contrato se forme eligiendo cláusulas de cada uno de los indicados listados, para integrarlo mediante la sucesión de todas ellas.

Justifica su posición por la flexibilidad que debe existir para configurar y adaptar cada contrato a las específicas circunstancias y necesidades del caso. Entiende que la formación y perfección del contrato no se limita al rellenado y firma de un modelo preestablecido por los otorgantes, sino que deben disponer de la posibilidad de adaptarse al supuesto concreto.

RESPUESTA A LA TERCERA CUESTIÓN:

Reconoce que ocurrirá con frecuencia que entre las cláusulas del préstamo hipotecario se encuentren insertadas algunas que se apartan de las condiciones generales que se han depositado, precisamente porque, por su especialidad propia, no constituyen condiciones generales, sino condiciones particulares, o bien pactos que han sido objeto de negociación individual. Ello no debe ser obstáculo para la formalización e inscripción del contrato de préstamo hipotecario,

Resuelve que, si tras el cotejo con las condiciones generales depositadas resulta alguna diferencia, ello no debe impedir la autorización y posterior inscripción de la escritura. Entiende que «por hipótesis esa diferencia, especialmente en la medida en que sea relevante, constituiría en principio una condición particular, y no general.»

Basa su interpretación fundamentalmente en el art. 23.3 LCGC, cuando define el deber que en tal caso se impone al notario en los siguientes términos: “el notario hará constar en el contrato el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes”. Se está, por tanto, admitiendo expresamente que en la escritura se incluyan cláusulas que no hayan sido depositadas previamente, puesto que en tal caso lo que se recogerá será “la manifestación en contrario de los contratantes”. Sólo puede entenderse esta manifestación en el sentido de que las cláusulas que difieran de las condiciones generales depositadas no tienen ese carácter de condiciones generales, sino particulares, y son por ello admisibles.

Remarca que el control notarial y registral sobre el depósito de las condiciones generales se ciñe a comprobar que el mismo se ha producido formalmente respecto de las cláusulas contractuales que merezcan tal consideración. En el supuesto de que se haya producido alguna discordancia entre una cláusula contractual y la condición general depositada, ello se deberá en principio a que esa estipulación tiene el carácter de condición particular, negociada individualmente.

Recomienda que:

las partes establezcan alguna diferenciación entre las condiciones particulares y generales
o que el notario, en cuanto redactor del documento precise la forma en que ha redactado finalmente alguna de dichas cláusulas.

El control notarial es adicional y diferente al que debe llevarse a cabo también por los registradores, de acuerdo con el art. 258.2 de la Ley Hipotecaria.

Calificación del Registrador:

Considera que no parece posible la calificación de la eventual discordancia de alguna de las cláusulas de la escritura con las condiciones generales depositadas, por aplicación de la nueva redacción que al art. 258.2 de la Ley Hipotecaria se le ha dado por la Ley 5/2019.

Entiende que el control que ha de hacer el registrador de la propiedad, conforme al art. 258.2 LH «concierne a la redacción del clausulado, en aras a comprobar tanto que no contraviene una norma imperativa o prohibitiva (lo que sucedería, por ejemplo, si quisiera preverse el vencimiento anticipado por impago en términos diferentes a los previstos por el legislador sin posibilidad de pacto en contrario) como que no ha sido apreciada su abusividad en sede judicial en los concretos términos especificados en el mismo artículo,»

Interpreta que «el control del depósito no atañe al contenido de las condiciones generales o a la existencia de cláusulas que las reemplacen, sino que se circunscribe a la verificación formal del cumplimiento de la obligación de depósito.»

Consecuencia de la falta de depósito.

La legislación no precisa la eventual consecuencia de la falta de depósito sobre la validez de la condición general.
En el supuesto de que se compruebe, por el notario o por el Registrador, que una condición general no ha sido depositada, deberán notificárselo al Ministerio de Justicia, en cumplimiento de su deber general de colaboración con la administración, para que éste proceda en la forma establecida en el art. 24 LCGC (posible sanción al incumplidor del depósito).
El control formal que deben desempeñar notarios y registradores sobre el cumplimiento de dicha obligación no supone atribuir a su inobservancia una nulidad patente y de pleno derecho de la cláusula.
Todo aquello que exceda de la mera comprobación del depósito de las condiciones generales queda al margen del control de la legalidad notarial y de la calificación registral.
Notarios y registradores no pueden entrar a cuestionar el carácter de cláusula particular de las que se aparten de las condiciones generales.
La determinación de la eventual nulidad de una cláusula sólo es competencia de la autoridad judicial, en el correspondiente proceso contradictorio,

CONCLUSIÓN:

Si bien en el contrato de préstamo debe hacerse constar que las condiciones generales han sido objeto de depósito, y comprobarse por el notario y el registrador que dicho depósito se ha practicado, ello no impide que en la configuración del contrato se hayan acordado modificaciones respecto de esas condiciones generales, lo que es una exigencia de la flexibilidad que la contratación y el tráfico inmobiliario deben tener para adecuarse a las necesidades de las partes en cada caso particular.

NORMATIVA UTILIZADA:

Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre condiciones generales de la contratación.

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario

Notas de urgencia:

1ª.- Aunque resulta loable que el Centro Directivo intente evitar la paralización del otorgamiento de escrituras de préstamos hipotecario antes del verano, la dicción expresa del artículo 11 LCGC indica que el depósito ha de ser realizado antes de la comercialización y no solo «previamente» al otorgamiento de la escritura, existiendo un buen trecho entre ambos momentos.

2ª.- Respecto a la consulta al registro de condiciones generales de contratación, la Instrucción utiliza la expresión verbal «podrán«. Sin embargo al conectarla con el deber de diligencia de notarios y registradores, de facto se convierte en un «deberán«.

3ª.- La flexibilidad que se concede a las entidades financieras en cuanto al depósito, optando por modelos concretos o por cláusulas o colecciones de cláusulas, puede resultar en un galimatías si no operan los buenos oficios de las entidades financieras y de los registradores de bienes muebles. Por ejemplo, sería de desear que, cada cierto tiempo, generarán una especie de texto refundido de estas cláusulas o formularios, debidamente organizados por materias, para facilitar la búsqueda de la información tanto por los particulares como por los diversos profesionales actores en el mercado inmobiliario.

Ayudaría mucho en la práctica que la entidad financiera informara al Notario del Identificador Único del Depósito correspondiente al/los formulario/s depositados y que esos identificadores constaran en la escritura. Se facilitaría mucho la búsqueda y se evitarían errores y malentendidos.

4ª.- De la respuesta a la tercera cuestión parece deducirse que si una cláusula se aparta de la inscrita en el registro de condiciones generales de contratación, se infiere que ha de ser considerada como una cláusula particular que ha sido negociada por las partes. Y, además, la DG no permite que notarios y registradores puedan entrar a cuestionar el carácter de cláusula particular de las que se aparten de las condiciones generales. En mi opinión, ello supone una interpretación muy arriesgada que muy posiblemente no admitan los Tribunales. Para paliar las posibles consecuencias dañinas por una interpretación diferente que pudieran darse en sede judicial, debería de ser considerada una obligación -y no una mera recomendación- que en el cuerpo de la escritura se separasen claramente las cláusulas generales de las dudosamente particulares con manifestación expresa en éstas de que han sido negociadas, y con información/advertencia del notario en el proceso previo al otorgamiento.

5ª.- Aunque resulte obvio, conviene explicitar que una Instrucción carece de rango para modificar el ámbito de calificación que tienen los registradores por lo que la interpretación del modo de actuar meramente formal que da, entre otros al artículo 258 LH, ha de ser tenida en cuenta en cuanto al peso que se reconozca a las razones que da y por la necesidad de armonizar su aplicación práctica, pero debe salvaguardarse la independencia de la calificación registral y la responsabilidad que lleva inherente.

6ª.- Muy posiblemente no sea la última Instrucción sobre la materia, pues tenemos por delante toda la aplicación práctica de la Ley y porque algunas de las interpretaciones que se desprenden de la Instrucción -realmente discutibles- tendrán que pasar por el tamiz de los Tribunales. (JFME)