SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE DIGITALIZACIÓN DE ACTUACIONES NOTARIALES Y REGISTRALES

Primera entrega:

LEY DEL NOTARIADO Y CÓDIGO DE COMERCIO

José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador

 

Nota previa.

Iniciamos hoy la publicación de una serie de notas y breves comentarios, sobre el Proyecto de Ley señalado más arriba. Son notas y comentarios abiertos de forma que pese a su publicación no las damos por concluidas y podrán recibir adiciones o mejoras a medida que se vayan conociendo las enmiendas que se proponen para el Proyecto de Ley en lo que nos afecta, o se vaya madurando y reflexionando con más tiempo sobre las reformas propuestas.

Dada su complejidad y los cambios sustanciales que introduce en la legislación notarial e hipotecaria, hemos preferido dividir el proyecto en varias entregas para facilitar su toma en consideración y promover su estudio crítico, pues todavía se está en período de enmiendas y alguna de las opiniones que puedan expresarse quizás sirvan de ayuda a nuestros legisladores.

Ahora bien, dado que el proyecto que vamos a estudiar se encuadra en otro con modificaciones legislativas que nada tiene que ver con los Registros y Notarias, estimamos que la Comisión encargada de su estudio en el Congreso, la Comisión Derechos Sociales y Políticas Integrales de la Discapacidad, no parece que sea una gran especialista en la materia ni la más adecuada para su estudio y aprobación. Quizás ello justifique también esta publicación urgente por partes.

1.- Introducción.

Por no remontarnos a fechas más remotas, ya el párrafo tercero del artículo 19 de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre de Emprendedores preveía que “Los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles se llevarán en formato electrónico mediante un sistema informático único en la forma que reglamentariamente se determine”.

Para dar efectividad a dicha exigencia, el apartado tercero de la disposición final décima de la misma Ley, instaba al Gobierno para la aprobación de un nuevo Reglamento del Registro Mercantil.

A finales del año 2014 se aprueba un Proyecto de Real Decreto de aprobación de dicho nuevo Reglamento, transformando el Registro Mercantil en un Registro electrónico como avanzadilla de la también necesaria transformación digital del Registro de la Propiedad. Dicho Proyecto fue debidamente informado por el Colegio de Registradores. Sin embargo, el proyecto nunca vio la luz desconociendo las razones que lo abortaron, si fue la desidia de la Administración o quizás distintas presiones para que no saliera por parte de otros operadores académicos o jurídicos.

Ha tenido que ser ahora cuando por fin parece que va en serio la ansiada transformación, no sólo del Registro Mercantil, sino también del Registro de la Propiedad y de Registros de Bienes Muebles en Registros electrónicos. Hagamos notar antes de seguir adelante que el Registro de Bienes Muebles, por mor de su propia naturaleza, en la realidad funciona ya como Registro electrónico. Junto a ello y por imperativo comunitario, para dar salida nacional a la obligatoria constitución de sociedades “en línea”, se aborda una profunda reforma de la función notarial.

Efectivamente el pasado 17 de noviembre se publicó en el Boletín de las Cortes el trascendental proyecto de Ley sobre digitalización de actuaciones notariales y registrales, proyecto enmarcado en el global proceso de digitalización de toda la Administración pública, y que tendrá una gran incidencia en la forma de funcionamiento de los despachos notariales y de las oficinas registrales.

Quizás sea el más importante proyecto de Ley, desde el año 1946, sobre determinados aspectos procedimentales y también sustantivos que han sufrido dichas oficinas.

Viene motivado por la necesaria transposición de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, conocida como «Directiva de digitalización de sociedades» o «Directiva de herramientas digitales», y cuyo plazo de transposición expiró el día 1 de agosto de 2021.

Aunque el ámbito de la Directiva comunitaria aparece limitado al derecho de sociedades, en cuanto solo obliga a la constitución de sociedades “en línea”, lo que va a supone una distinta forma de autorización de escrituras públicas y la necesaria llevanza del Registro mercantil en forma electrónica -algo que desde el año 2007 habría que haberlo implementado-, el legislador aprovecha la ocasión para acometer una reforma de calado sobre la función notarial, en lo que se refiere al otorgamiento y autorización de las escrituras, y sobre el tradicionalmente llamado derecho hipotecario, en lo que se refiere a la llevanza de los Registros en general, en formato electrónico.

Son las nuevas tecnologías y la más eficiente gestión de las Administraciones públicas, las que aconsejan la puesta en marcha de los nuevos modos de prestación de servicio público por parte de notarios y registradores.

También, como expone el preámbulo de la Ley, “el actual contexto económico y social exige una Administración Pública fuerte, eficaz y adaptada digitalmente de forma que contribuya a la reactivación económica y robustezca el Estado Social y Democrático de Derecho.”

Parcialmente, y en el ámbito del derecho de sociedades, se han ido dando pasos en dicho sentido como se hizo en la Ley de Emprendedores de 2014, o en la Ley de Crea y Crece o de forma más reciente en la Ley de empresas emergentes; pero lo que ahora se pretende es una digitalización total mediante la transformación de los Registros en papel en Registros electrónicos, admitiendo también la existencia de otorgamientos notariales  sin necesidad de presencia física de las partes y no sólo en el ámbito del derecho societario. Se aprovecha para ello la necesaria urgente adaptación a la normativa europea contenida en la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132.

En definitiva, se trata de asegurar “un entorno jurídico y administrativo” que de cumplida respuesta a la digitalización que se va imponiendo en todos los ámbitos sociales y de forma especial en el ámbito de las Administraciones Públicas.

En ejecución de la Directiva de la UE, se va a establecer la posibilidad de constitución de sociedades limitadas íntegramente en línea, así como también algunos de sus actos posteriores o sucesivos, lo que conlleva la necesidad de suprimir como obligatoria la presencia física de las partes en el acto del otorgamiento de la escritura -se sustituye por una presencia virtual-  y la transformación en electrónico del Registro Mercantil, aprovechando la ocasión para el cambio de modelo de papel a electrónico del Registro de la Propiedad y del Registro de Bienes Muebles, aunque en realidad este último y por razones de pura eficiencia y necesidad, como antes hemos apuntado, ya es un registro prácticamente electrónico.

En consecuencia, se llevan a cabo las siguientes modificaciones:

— la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Emprendedores;

— la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862;

— el Código de Comercio;

 — la Ley Hipotecaria;

 —la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas fiscales,
administrativas y del orden social, y

— el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Como vemos se tocan prácticamente todas las leyes que tienen incidencia en el ámbito notarial y registral, estableciéndose, dado que se trata de una reforma fundamentalmente de procedimiento que exigirá medidas técnicas, un preciso calendario para la aplicación de todas estas reformas, que esperemos no se revele insuficiente.  

En  este trabajo nos limitaremos a las reformas contenidas en el Proyecto de Ley en cuanto afectan a los RP, a los RRMM y de BM y a la constitución de sociedades y de forma muy breve a la reforma de la Ley del Notariado en lo relativo a los otorgamientos por videoconferencia por ser una materia muy relacionada con la nueva forma constitución de sociedades “en línea”.

 

2.- Reformas llevadas a cabo.

Todas las reformas que nos afectan están contenidas en el Título II y en el Título IV del Proyecto de ley.

   2.1.- Título II. Reforma Ley de Emprendedores.

El Artículo 32 modifica la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Se limita a modificar la letra a) del apartado 1 del artículo 22, que es el que autoriza a realizar en los llamados Puntos de Atención al Consumidor (PAE), todos los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles. Ahora extiende esa posibilidad a lo que llama “constitución primera y sucesivas(sic) y también a “los actos posteriores”.

Parece que la intención del legislador es extender la facilidad que ofrecen los PAE a través del DUE, para que los empresarios los puedan utilizar en todas sus relaciones con las notarías o los RRMM.

No obstante, la modificación es difícilmente comprensible. El artículo 22, como hemos señalado, en su apartado 1, autoriza a realizar en los llamados Puntos de Atención al Consumidor (PAE), hoy también notarías y registros, todos los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles. Y ahora, al modificar el apartado a) que antes se refería, en concordancia con el apartado en el que está incluida la letra, a la disolución y en general al cierre de la hoja de la sociedad o de la sucursal en el Registro Mercantil, ahora también se va a ocupar de constitución primera o sucesivas y de todos los actos posteriores; es decir que por medio de los PAE se podrán realizar todos los trámites para la documentación e inscripción de cualquier acto referido a sociedades.

Nos parece bien, si lo que se quiere es facilitar la vida a la sociedad y en consecuencia a las empresas, pero el legislador se debía haber tomado la molestia de reformar el apartado 1 en dicho sentido.

Aparte de ello entre los actos que pueden realizarse hay uno que nos llama poderosamente la atención: “constitución primera o sucesivas”, así en plural como si una sociedad pudiera fundarse varias veces. Suponemos que se refiere al sistema de fundación sucesiva de la sociedad anónima, pues la fundación o formación sucesiva de la sociedad limitada ha sido derogada por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre de Creación y Crecimiento de empresas. Bastaría con referirse sin más a la constitución de la sociedad, pues bajo ello se comprenderán todos los tipos de fundaciones existentes.

 

3.- Título IV. Diversas modificaciones. 

Se dedica íntegro a la transposición de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades.

Para esa transposición se van a modificar las siguientes leyes:

   3.1.- Modificación de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862. 

El artículo 34 se dedica a la modificación de esta importante Ley.

Modifica varios artículos de la Ley del Notariado, pero los que realmente nos interesan a nosotros en primer lugar son los relativos a la regulación del protocolo electrónico y a la posibilidad de expedición de copias electrónicas autorizadas con su firma electrónica bajo las mismas condiciones que las copias en papel, permitiendo también que se pueda solicitar copia por comparecencia electrónica en la sede electrónica notarial, y dotando a esas copias electrónica de un CSV. De la misma forma se podrán expedir las copias simples. Nótese que se trata de auténticas copias electrónicas, en las que el soporte ya no será el papel, sino un fichero electrónico o cualquier otro dispositivo capaz de albergarlo, siendo este fichero independiente de la posibilidad de que el notario remita la copia electrónica a quien corresponda de forma telemática.

Respecto del protocolo señalemos que no desaparece el protocolo físico -los clásicos tomos encuadernados-, o al menos así lo entendemos nosotros al no modificarse el apartado 1 del artículo 17 de la LN, sino que el protocolo electrónico se hace obligatorio y se sobrepone y complementa al protocolo físico el cual prevalece sobre el electrónico en caso de discrepancia. Quizás en este punto la reforma se queda corta.

Ahora bien, la reforma fundamental que se hace en la LN, en concordancia con la reforma del TRLSC, está en la posibilidad que se admite en el artículo 17 ter nuevo de realizar el otorgamiento y autorización de la escritura a través de videoconferencia en determinados actos o negocios jurídicos. Estos actos o negocios serán los siguientes:

• Las pólizas mercantiles.
• La constitución de sociedades, nombramientos y apoderamientos mercantiles, así como el otorgamiento de cualquier otro acto societario, siempre que en caso de contener aportaciones de los socios al capital social sean dinerarias.
• Los poderes para pleitos o para actuar ante las AAPP y los electorales.
• Los poderes especiales.
• La revocación de poderes excepto preventivos.
• Cartas de pago y cancelaciones.
• Actas de junta y de referencia.
• Los testimonios de legitimación de firmas.
• Los testamentos en caso de epidemia siempre que se declare el confinamiento.
• En general todos aquellos en que así se establezca reglamentariamente.

Para estos otorgamientos por videoconferencia se utilizarán los sistemas de identificación electrónica previstos en el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

También para mayor facilidad en estos otorgamientos por videoconferencia, si uno o todos los otorgantes no dispusieran de firma electrónica, se les podrá suministrar gratuitamente una “ad hoc”.

No obstante la generalidad de la admisión de los otorgamientos por videoconferencia, el artículo termina diciendo que el “notario habrá de denegar la intervención o autorización del documento cuando no concurran los presupuestos establecidos en la Ley del Notariado”.

Es decir, el sistema se configura como potestativo para los otorgantes, con posibilidad de rechazo por el Notario. Ahora bien si no existe causa para ese rechazo, que si se da deberá ser motivado, una vez elegido por los otorgantes este sistema el notario estará obligado a seguir ese camino para la autorización de la escritura salvo que tenga dudas sobre la identidad y libre expresión de la voluntad de todas las partes, o aprecie cualquier otra causa que el aconseje denegar su intervención en la forma dicha.

En materia de sociedades ya hemos visto que existe la limitación de que no será admisible la videoconferencia si existen aportaciones no dinerarias de los socios a la sociedad. Aquí el legislador español extiende la posibilidad que le da la Directiva de no constitución de sociedad en línea cuando haya aportaciones en especie, a toda clase de actos posteriores de la sociedad. Ello puede plantear problemas con las modificaciones estructurales de las sociedades, pues aquí no van a existir en principio aportaciones de los socios en especie, salvo que impliquen un aumento de capital no dinerario, pero en el balance de las sociedades que se fusionan o se escindan pueden existir bienes inmuebles que se transmitirán de una sociedad a otra. Ahora bien, dado que en estos actos en puridad no existen o pueden no existir aportaciones de los socios, y se trata de una sucesión a título universal, en principio parece que puede ser admisible la utilización de la videoconferencia para los otorgamientos de las escrituras que contengan modificaciones estructurales de la sociedad, sea cual sea el contenido de su balance.

Terminamos esta brevísima reseña con la indicación de que los otorgamientos por videoconferencia no son una total novedad de la reforma, pues en tiempos de la pandemia por el COVID-19 el art. 40.7 del RD 8/2020, admitió la dación de fe en remoto por parte del notario en la celebración de Juntas Generales.

   3.2.- Modificación del Código de Comercio.

El artículo 35 de la Ley se dedica a la modificación del Código de Comercio, publicado por el Real Decreto de 22 de agosto de 1885.
Las modificaciones son las siguientes:

      3.2.1.- Interconexión registros y publicidad gratuita.

Uno. Se modifica el apartado 5 del artículo 17.

Ese apartado se ocupaba y se ocupa también ahora de la interconexión del Registro Mercantil con la Plataforma Central Europea.

La novedad está en que, por medio de esa plataforma, se deberá suministrar información gratuita sobre determinadas indicaciones de la sociedad, como son sus datos generales que comprenden la denominación, forma jurídica, domicilio y Estado miembro, su número de registro y su Identificador Único Europeo (EUID). También se dará información sobre la web de la sociedad, si la tuviere, e igualmente si la sociedad ha sido disuelta y cerrada su hoja y si, en su caso, está económicamente activa o inactiva, su objeto, su órgano de administración y datos de las personas que lo componen, así como forma de actuación, y finalmente las sucursales en otros estados miembros con su denominación, el número de registro EUID y el Estado miembro en que esté registrada la sucursal.

Para evitar cualquier duda se aclara que el mismo Registro Mercantil deberá facilitar gratuitamente dichos datos de forma directa o indirecta por conexión a la Plataforma Central Europea.

Como vemos la información gratuita incluye, entre otros, los datos esenciales de la sociedad, algunos de los cuales son ya de acceso gratuito por medio de diversas plataformas de información empresarial. Aparte de esos datos esenciales, que como decimos son fáciles de obtener en internet, destaca la información sobre administradores, que normalmente no está disponible en abierto.

También llama la atención el dato relativo a si la sociedad está o no económicamente activa o inactiva; la única forma de saberlo para el registrador será aplicando la presunción de que si la sociedad lleva varios ejercicios sin depositar cuentas, no nos dicen cuántos, o si de las cuentas depositadas no resulta actividad alguna de la sociedad en la cuenta de pérdidas y ganancias, será que la sociedad está inactiva. De todas formas, para poder suministrar este dato entendemos que deberá aclararse reglamentariamente cuándo se entiende que una sociedad está inactiva, pues como decimos el RM sólo podrá presumir esa inactividad o actividad económica de forma indirecta y con muchas probabilidades de equivocarse, pues existen sociedades activas que no depositan cuentas y otras inactivas pueden depositarlas y puede resultar difícil de sus datos económicos conocer la actividad de la sociedad. También serán importantes indicativos de inactividad de una sociedad la existencia de notas de baja en la AEAT, de revocación del CIF o la existencia de notas de créditos incobrables.

Se excluyen de la gratuidad datos importantes como el capital de la sociedad, o el contenido de sus estatutos o las modificaciones estructurales que haya tenido. También los apoderados y auditores.

Entendemos que el espíritu de la Directiva de 2019 al imponer esta gratuidad está en facilitar la contratación entre empresas y sus clientes y en hacerla más segura. Es decir, que será la información solicitada por una empresa, o la información solicitada por un empresario o consumidor o persona con interés en conocer el estado de la sociedad, la que tenga carácter gratuito. Por ello deberá articularse algún sistema para que se rechacen las informaciones solicitadas en masa que pueden vaciar de contenido a las bases de datos del RM y propiciar el nacimiento de sistemas de publicidad paralelos sin ninguna garantía. Reconocemos que es difícil definir cuando una publicidad solicitada respecto de varias sociedades es o no en masa, pues ello va a depender no sólo del tamaño del Registro, sino de la naturaleza del solicitante. No es lo mismo pedir una publicidad a un registro pequeño, o a uno de los grandes registros mercantiles y no será lo mismo la solicitud realizada por una empresa pequeña que por una multinacional. Pese a ello creemos que debe articularse un sistema que evite el abuso del sistema de gratuidad, no ya en beneficio del Registro, sino en beneficio de la seguridad jurídica mercantil.

Quizás por vía de enmienda se pudiera establecer la posibilidad de que el registrador pueda calificar cuando una petición de publicidad gratuita puede ser considerada fuera de lugar, en masa o ser una petición con fines distintos de la seguridad o contratación entre empresas, dándole una serie de parámetros en los cuales pudiera apoyarse para denegar esa publicidad, sin perjuicio del posible recurso: número de peticiones acumuladas en un determinado periodo de tiempo, número total de peticiones  simultáneas, dimensión en número de hojas del registro al que se solicita la publicidad, tamaño, carácter y naturaleza de la sociedad o de la persona solicitante, posibilidad de solicitar que se indique la causa de la petición en la solicitud, etc.

Sobre los problemas de la publicidad gratuita ya ha tenido ocasión de pronunciare nuestra DG en la resolución de 27 de julio de 2022. A ella nos remitimos no si antes dejar constancia de que el registrador al denegar esa publicidad hecha a un registro que se puede considerar grande -se refería a 164 sociedades – alegó  que dado que se trataba de una publicidad en masa “no se acredita el interés legítimo del solicitante conforme a lo dispuesto en el artículo 12.3 del Reglamento del Registro Mercantil e Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de febrero de 1998 desarrollada por la Instrucción de la misma Dirección General de 27 de enero de 1999, debiendo en todo caso el solicitante a comprometerse por escrito a que el tratamiento y publicación de los datos se realizará por agregación de los mismos, de manera que se salvaguarde el derecho a la intimidad y a la privacidad”.

      3.2.2.- Puntos de información.

Dos. Se añade un nuevo apartado 6 al artículo 17.

Este apartado se limita a establecer la posibilidad del establecimiento por parte del Gobierno puntos de información adicionales conectados con la Plataforma Central Europea. Añade que también podrán ser establecidos por la Comisión Europea.

Dudamos de la utilidad de esos puntos adicionales y de que los mismos sean establecidos de forma efectiva. Lo normal para la persona física o jurídica que desee información sobre determinada sociedad será conectarse directamente al Portal Europeo, al portal web de los RRMM, o solicitarlo directamente de un RM, los cuales por otra parte están obligados a tener terminales de ordenador a disposición del público en sus oficinas.

Además, parece ocioso referirse en una ley española a lo que pueda hacer la Comisión Europea salvo de lo que se trate sea de una autorización general a la misma para establecer estos portales. La Comisión podrá implementar los portales informativos que le permita la Directiva, o que estime convenientes y, en todo caso, que se puedan autorizar conforme a la Ley española. No creemos que tampoco se de este supuesto.

Señalemos que estas modificaciones entrarán en vigor al año de su publicación en el BOE.

(Continuará…)

 

ENLACES:

• Segunda entrega: modificación de la Ley Hipotecaria.
• Proyecto de Ley sobre digitalización de actuaciones notariales y registrales
• Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019
• Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización
• Ley del Notariado
• Código de Comercio
• Resolución DGSJFP de 27 de julio de 2022
• Instrucción DGRN de 17 de febrero de 1998

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