SUSTITUCION EJEMPLAR: EL ENIGMÁTICO RÍO GUADIANA

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

ÍNDICE:

II.- La redacción del texto del artículo en el Proyecto

III.- Un modelo de testamento con una alternativa.

I.- Consideraciones previas.-

En el primer taller práctico en el que analizamos el anteproyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, mencionamos la desaparición en el mismo de la institución de la sustitución ejemplar; esta supresión posiblemente obedecía a que en una primera reflexión, optando decididamente la nueva Ley por un sistema de medidas de apoyo asistencial y no por un sistema de sustitución de la voluntad del asistido por la voluntad de la persona que le asiste, dicha institución no encajaba cómodamente en el nuevo modelo de discapacidad; sin embargo, no faltaron autores, como García Rubio[1], que ponían en duda la conveniencia de una supresión total de la institución.

Es un hecho constatado que en determinados casos, los apoyos que una persona puede precisar son tan intensos que no se puede recurrir al artículo 665 CC u otro similar aplicable y que puede tener cabida una sustitución ejemplar, por la que el ascendiente testa por el descendiente sustituido.

Como el río Guadiana con su capacidad de “desaparecer y aparecer”, la sustitución ejemplar surge de nuevo en el proyecto de Ley con una redacción que busca adecuarse al nuevo modelo asistencial de la discapacidad sin obviar el principio básico que inspira la reforma, el respeto de la voluntad, deseos y preferencias del asistido; redacción que toma en algunos aspectos nota de la regulación catalana y que se apoya en pronunciamientos judiciales, como el de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1016/2008 de 7 de noviembre, ponente Antonio Gullón Ballesteros y Sentencia del mismo Tribunal número 289/2011 de 14 de abril Ponente Xavier O´Callaghan Muñoz, y opta por un criterio extensivo, la sustitución ejemplar comprende los bienes del instituyente y también los del sustituido, supuesto este último en que el ascendiente/sustituyente actuaría como comisario legal del sustituido y es una clara excepción a la regla general del art. 670 del C. Civil que define el testamento, con carácter general, como acto personalísimo.

Establece la nueva regulación límites lógicos: 1º) el sustituido tiene que estar bajo curatela representativa, y 2º) será ineficaz si el descendiente ha otorgado testamento válido, antes o después de dictarse las medidas de apoyo, o si estas hubieran quedado sin efecto con anterioridad a su fallecimiento.

En cuanto a las causas de ineficacia de la sustitución acoge el texto la opinión y parecer de una doctrina mayoritaria. Como indicaba en el año dos mil nueve, en el taller de aula social de esta página, “a la postre, el sentido actual de esta institución no es tanto exteriorizar una voluntad propia, la voluntad del que la ordena, como expresar la voluntad por otro que no puede hacerlo y por tanto, sin menoscabar la voluntad del propio discapacitado de haberse ésta exteriorizado cabalmente, en algún momento”.

II.- Nuevo artículo.-

Redacción del nuevo artículo 776 CC (ver versión actual) en el proyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

El artículo treinta y siete modifica el artículo 776 se redacta conforme se indica a continuación:

«1. El ascendiente puede nombrar sustituto al descendiente sujeto a curatela representativa, si bien la sustitución será ineficaz si el descendiente ha otorgado testamento válido, antes o después de dictarse las medidas de apoyo, o si estas hubieran quedado sin efecto con anterioridad a su fallecimiento. 2. El ascendiente deberá tener en cuenta la voluntad, deseos y preferencias del sustituido. 3. La sustitución ejemplar comprenderá la totalidad de los bienes del sustituido. 4. En el caso de que varios ascendientes hubieran hecho uso de la sustitución, se preferirá la disposición realizada por el ascendiente fallecido de grado más próximo. Si son del mismo grado se atenderá a las disposiciones de todos si son compatibles. Si no lo son, prevalecerá la de cada uno en lo que hubiera dejado al descendiente, y el resto se entenderá dispuesto proporcionalmente.»

III.- Un modelo de testamento con una alternativa.-

Dados los vaivenes del anteproyecto y no teniendo certeza de si al igual que el río Guadiana, resurgiría de nuevo la institución de la sustitución ejemplar, un notario redacta el siguiente testamento pero antes… una mañana de un día cualquiera en la oficina notarial, un notario conoció a Doña María, mujer casi en la mediana edad, con discapacidad, está bajo la patria potestad rehabilitada en la persona de su madre; hablaron de todo un poco, manifestó al notario que lee titulares de los periódicos y que le gusta la poesía, tiene miedo a los sitios concurridos y habló con orgullo de su autonomía plena para trasladarse de un sitio a otro en cualquier transporte público; con indumentaria impecable, le comentó al notario que le gustan las diademas y pinzas para el cabello, que colecciona; es hija única y tiene varios primos pero dos de ellos, según manifestó, son como hermanos. El notario le preguntó si sabía lo que era un testamento, y a esta pregunta respondió de forma espontánea y con una sonrisa: “Es cuando una persona muere y te deja muchas cosas” ¿Y tú María- pregunto el notario- a quien dejarías tus cosas?, contestó sin vacilación, “a las personas que me quieren”.

Siendo la madre de nuestra protagonista de edad avanzada, y sin tener certeza de los avatares que experimentaría la institución de la sustitución ejemplar redactó el notario un testamento del tenor que sigue, en tanto María se somete a un examen por facultativos (medida de apoyo) con los que el notario (otra medida de apoyo) está en contacto, para dilucidar si María puede otorgar testamento.

En **, mi residencia, a **

Ante mí, ***, Notario del Ilustre Colegio de **

————————–COMPARECE:——————————————

DOÑA (la madre de Doña María), hija de ** y **, fallecidos, nacida en**; el día**, de profesión* vecina de** con domicilio en ** y DNI número**

DECLARA: que tiene vecindad civil **, que está viuda de sus únicas nupcias con Don ** de cuyo matrimonio tiene una sola hija llamada**, que fue modificada la capacidad de su hija según sentencia dictada por ** en la que se declara rehabilitada la patria potestad en la persona de su madre, la aquí instituyente.

LA IDENTIFICO por su documento nacional de identidad reseñado, expresa su firme resolución de otorgar testamento y teniendo, a mi juicio, capacidad legal necesaria para ello otorga este TESTAMENTO ABIERTO, con arreglo a su voluntad que expresa de forma oral y que yo redacto:

PRIMERO.- Instituye única y universal heredera a su referida hija ** a la que sustituye de forma vulgar y ejemplar, por los dos primos de la heredera, sobrinos carnales de la testadora, Don** y Don** por iguales partes y con derecho de acrecer entre sí.———————————————-

Condiciona la institución a que los herederos nombrados asistan y auxilien a su hija, procurando su bienestar en un entorno familiar, potenciando su independencia y autonomía y su participación en la sociedad.

SEGUNDO.- Para el supuesto de que la sustitución ejemplar no pudiese tener efectividad por cualquier causa, ordena lo siguiente: Instituye única y universal heredera a su hija **, la cual podrá disponer de todos los bienes de la herencia a título oneroso o gratuito por actos entre vivos o por causa de muerte y solamente en previsión de que fallezca su hija ** abintestato, los bienes que haya adquirido en la sucesión de la testadora de los que no hubiese dispuesto por actos entre vivos o por causa de muerte pasarán a los dos referidos primos de la heredera Don ** y Don**, por iguales partes y con derecho de acrecer entre sí.——–

Somete la sustitución a la condición establecida en la cláusula anterior.——

TERCERO.- Designa para el cargo de tutor o para el desempeño del cargo de cualquier otra figura o medida de apoyo y asistencia de su hija Doña**, al referido Don** y en defecto de éste, a Don **

NOTAS: La sustitución ejemplar comprende el patrimonio entero del sustituido y no sólo el recibido del sustituyente, por el contrario no es así en la sustitución fideicomisaria, ni siquiera en la de residuo o en la preventiva de residuo a la que se refiere la cláusula segunda.

En la sustitución ejemplar, el ascendiente hace testamento por el sustituido discapacitado, por lo que los sustitutos designados por aquél heredan a dicho sustituido

Constituye una excepción al artículo 670 del Código civil que proclama, con carácter general, el carácter personalísimo del testamento.

[1] GARCÍA RUBIO, M. Paz; “Algunas propuestas de reforma del Código civil como consecuencia del nuevo modelo de discapacidad”. Revista de Derecho Civil, Vol. V número 3, julio-septiembre 2018, p.p. 173-197.