INFORME Nº 203.

(BOE de AGOSTO de 2011)

   

Equipo de redacción:

* José Félix Merino Escartín, registrador de la propiedad de Fuenlabrada (Madrid).

* Joaquín Delgado Ramos, registrador de la propiedad de Santa Fé (Granada) y notario  excte.

* Carlos Ballugera Gómez registrador de la propiedad de Bilbao.

* Alfonso de la Fuente Sancho, notario de San Cristóbal de La Laguna (Tenerife).

* María Núñez Núñez, registradora mercantil de Lugo.

* Inmaculada Espiñeira Soto, notario de Santa Cruz de Tenerife.

* Jorge López Navarro, notario de Alicante.

* José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador mercantil de Granada.

* Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba)

* Juan Carlos Casas Rojo, registrador de la propiedad de Vitigudino (Salamanca)

* José Antonio Riera Álvarez, notario de Arucas (Gran Canaria)

* Albert Capell Martínez, Notario de Boltaña (Huesca)

 

DISPOSICIONES GENERALES:

  SOCIEDADES DE CAPITAL. Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

Ver página especial.

1. Introducción.

Transcurrido poco más de un año de la publicación y entrada en vigor del nuevo TR de la Ley de Sociedades de Capital y ocho meses de su primera reforma por el RDL 13/2010 de 3 de Diciembre, el BOE de 2 de Agosto de este año, publica una nueva y profunda reforma, si no por su extensión, sí, al menos, por su trascendencia, de la Ley de Sociedades Capital (en adelante LSC).

La finalidad de dicha reforma, según expresa su EM, es doble:

 1ª. Seguir profundizando en la reducción del coste de organización y funcionamiento de las sociedades de capital, modernizando al mismo tiempo el derecho de esta clase de sociedades y suprimiendo alguna de las diferencias, al decir de la EM de la Ley injustificadas, entre las sociedades anónimas y las limitadas, y

2ª. Trasponer la Directiva 2007/36/CE, del parlamento Europeo y el Consejo, de 11 de Junio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de las sociedades cotizadas.

La reducción de costes se articula a través de una serie de medidas tendentes a la supresión de determinados requisitos de publicidad, carentes de justificación en la actualidad, al decir de la Exposición de Motivos. Estas medidas ya fueron iniciadas en las reformas operadas a través del RDL 13/2010 y ahora se complementan y en algunos casos se aclaran. No obstante siguen subsistiendo en las leyes mercantiles españolas algunos supuestos más de publicidad, ajenos al Registro Mercantil, no suficientemente justificados. Sin ánimo exhaustivo citaré sólo el art. 14 de la Ley 3/2009 de MESM según el cual es necesario, en todo caso, que el acuerdo de transformación de una sociedad se publica en el Borme y en un diario de gran circulación de la provincia del domicilio social. Dicha publicación está justificada en el caso de que la Junta no sea universal pues los socios no asistentes a la Junta, para poder ejercer su derecho de separación, necesitan saber que el mismo ha sido adoptado. Pero carece de toda justificación en el caso de que el acuerdo se adopte en Junta universal y por unanimidad, pues en estos casos el anuncio carece de toda finalidad pues la transformación para nada afecta a los derechos de los acreedores, los cuales carecen de derecho de oposición. Reconociéndolo así la DGRN en múltiples resoluciones, vigente la Ley de 1951, ya lo vino a reconocer, reconocimiento que pasó al RRM en su versión de 1996, cuyo art. 220.1.1º, tras exigir que para la inscripción en el RM de la escritura de transformación consten en la misma la fecha de las publicaciones correspondientes- entonces eran nueve o en interpretación más favorable 5-, exceptúa el supuesto de que al acuerdo hubiere sido adoptado con el voto favorable de todos los socios. Aunque el segundo párrafo del art. citado, al establecer un sistema sustitutivo de la publicación en diario y Borme se refiere a los acreedores, estimamos que, pese a ello, la buena doctrina es la del RRM y que por tanto cualquier transformación de sociedad mercantil no necesitará publicidad alguna si el acuerdo de transformación lo ha sido en Junta Universal y por unanimidad y aún en el caso de que el acuerdo no fuera unánime también podría prescindirse de las publicaciones si los socios que no ha votado a favor del acuerdo hacen constar su intención de no separarse de la sociedad de forma expresa en la Junta y así lo certifica el órgano competente para ello.

Otra paradoja de la Ley en su EM, es cuando justifica otras de sus principales novedades como es la no necesidad de que el hecho del depósito de cuentas de las sociedades se publique en el Borme. A su juicio está en la posibilidad de acceso telemático al RM que suple la finalidad que podría cumplir la publicación de las listas de sociedades en el Borme. Tiene razón la EM pero en lugar de sacar conclusiones más profundas de dicho hecho, sustituyendo la publicidad exigida para toda inscripción en el RM en el Borme, por la publicidad telemática que, debidamente tratada para garantizar su existencia y la fecha de la publicación por los fuertes efectos que la misma produce de conformidad con el art. 21 del Ccom, pueden proporcionar las bases de datos del RM, se limita a eliminar la publicidad en el Borme sólo de los depósitos, que aunque sustituible por la publicidad del RM, también prestaba su utilidad en evitación de peticiones de depósitos de cuentas que todavía no han sido efectuados. Sin embargo reconocemos que es un inicio y la apertura de una brecha importante en la publicidad del Borme que no sería extraño que fuera seguida por una reordenación total de dicha publicidad, que por supuesto sin suprimirla, pues se trata de exigencia comunitaria, ayudara a minimizar el coste que la misma supone para las sociedades.

Cuando tratemos de los concretos artículos modificados, o, en su caso, derogados, veremos los distintos supuestos de publicidad suprimidos en relación a determinados actos societarios.

Siendo importantes estas reformas, las más extensas son las motivadas por la incorporación al derecho interno de la Directiva 2007/36/CE, sobre el ejercicio de determinados derechos de los socios de las sociedades cotizadas.

 Como consecuencia de todo ello se modifican determinados artículos de la LSC y el art. 100 de la Ley de Mercado de Valores.

2. Reformas específicas.

2.1. Sede Electrónica.

La primera modificación se concreta en introducir un nuevo art. 11 bis, regulador de lo que llama sede electrónica o web corporativa de la sociedad, artículo que tiene su origen inmediato en la posibilidad, ya concedida en determinados supuestos por el RDL 13/2010, de realizar determinadas publicaciones en la web de la sociedad, pero que sobre todo se dirige a solucionar los posibles problemas que pudieran suscitarse con las convocatoria de las Juntas generales de las Sociedades de Capital en la web de la sociedad, según establece el art. 173 de la misma ley desde su modificación por el RDL citado.

Dice este artículo:

«Artículo 11 bis. Sede electrónica.

1. La creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad. El acuerdo de creación deberá ser inscrito en el Registro Mercantil o bien ser notificado a todos los socios.

La supresión y traslado de la página web de la sociedad podrá ser acordada por el órgano de administración, salvo disposición estatutaria en contrario. Dicho acuerdo deberá inscribirse en el Registro Mercantil o ser notificado a todos los socios y, en todo caso, se hará constar en la propia página web suprimida o trasladada, durante los treinta días posteriores a la adopción de dicho acuerdo de traslado o supresión.

2. Será a cargo de los administradores la prueba de la certeza del hecho de la inserción de contenidos en la web y de la fecha en que se hicieron. Para acreditar el mantenimiento de dicho contenido durante el plazo de vigencia será suficiente la manifestación de los administradores que podrá ser desvirtuada por el perjudicado mediante cualquier prueba admisible en Derecho.»

Pese a sus buenas intenciones, como solucionador de los problemas que puede plantear el uso de la web corporativa para la inserción de anuncios societarios, son diversas las cuestiones que plantea este precepto.

2.1.1. Actos admisibles respecto de las webs corporativas.

Son tres los supuestos que regula este artículo: Creación, supresión o traslación de la web de la sociedad:

a) Creación.

Como norma nueva, pues antes, salvo para las cotizadas, no existía regulación alguna de la web de la sociedad, salvo las referencias que a la misma hacía el RDL 13/2010, mira al futuro, es decir para aquellas sociedades que, sin contar con una web social, deseen establecerla. Por tanto creemos que no es aplicable a todas aquellas sociedades que en el momento de la entrada en vigor de la Ley 25/2011, tengan ya una web abierta de la sociedad, sea bajo la denominación de la misma, o bajo otra diferente. Estimar que la norma sea aplicable a las web actualmente existentes de las sociedades, haría necesario que, para cumplir el precepto del art. 11 bis, la Junta General ratificara el acto de creación de la web, dado que el precepto atribuye su establecimiento a la Junta General. Por tanto, en nuestra opinión, sólo las webs que se quieran establecer con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley necesitarán el acuerdo expreso de la Junta General.

Por ello para las existentes con anterioridad, puede ser aplicable la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011 y hacerlas constar en el RM por decisión del órgano de administración expresando en el documento presentado para ello, que se trata de la sede electrónica o web corporativa de la sociedad y de que la misma existía con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 25/2011, es decir con fecha anterior al 2 de octubre de 2011. Esta existencia previa deberá ser probada de modo suficiente, como más adelante veremos.

Lo que no soluciona el precepto es, si ese acuerdo de la Junta General de creación de la web corporativa, se ha de reflejar o no en un artículo de los estatutos de la sociedad. El precepto se enmarca bajo el epígrafe de “sede electrónica”, es decir considera que la web es el equivalente al domicilio o sede física de la sociedad, pero en la red. Desde este punto de vista, si el domicilio es una de la menciones obligatorias de los estatutos de la sociedad, y si todo cambio de domicilio, sea cual sea el órgano que lo acuerde, debe reflejarse en dichos estatutos, parece que la consecuencia lógica sería que esa sede electrónica, también debe forma parte del texto estatutario y por tanto hacerse constar de forma obligatoria en la hoja abierta a la sociedad. Sin embargo, al permitir el precepto que la web sea simplemente notificada a los socios, sin reflejo en la hoja de la sociedad, se desvirtúa esta opinión pues en ese caso bastará con esa notificación a los socios, sin ningún reflejo de la web frente a terceros. Carece de sentido, al menos para nosotros, que se sujete la creación de la web de la sociedad al acuerdo de la Junta, con lo que ello supone de formalismo innecesario, y que de ello no se extraiga la consecuencia de que debe ser una mención obligatoria en los estatutos de la sociedad caso de que se establezca por la misma una sede electrónica. Hubiera bastado para ello o bien establecerlo de forma expresa en este artículo, o bien haber modificado el art. 23 c. de la LSC estableciendo como contenido obligatorio de los estatutos, el domicilio social y, en su caso, la sede electrónica de la sociedad. No se ha hecho así y por tanto la publicidad de la sede electrónica de la sociedad va a estar limitada a lo que decida el órgano de administración social, pues será él el que decida si se publica en la hoja de la sociedad o simplemente se comunica a los socios como ahora veremos. Obviamente si por acuerdo de la Junta la sede electrónica se incorpora a un artículo estatutario ya existente o se introduce un nuevo artículo bis en los estatutos sociales o una nueva disposición adicional, su constancia en el RM será de todo punto obligatoria sin perjuicio de que se notifique también, pro los medios que se quiera, a los socios.

Para todas aquellas sociedades que a 2 de octubre, fecha de entrada en vigor de la Ley, tangan ya una web corporativa y lo puedan probar mediante el pertinente certificado del servidor en que se aloje, creemos que debe regir la Instrucción de la DGRN de 18 de Mayo de 2011, que en su apartado noveno permite que la web de la sociedad se haga constar en el registro mercantil mediante declaración del órgano de administración de la sociedad. No puede obligarse a todas las sociedades que cuenten con una web corporativa a someter de forma urgente esa web a la ratificación de la Junta general de la sociedad para poder utilizarla. Ello contradeciría la finalidad de esta ley de reforma y de todas las publicadas a partir de la Ley 3/2009 de MESM, que lo que pretenden es simplificar la vida de la sociedad y minimizar sus costes de funcionamiento. Por tanto las sociedades, con web ya existente, creemos que pueden seguir haciendo constar su web en el Registro Mercantil por una simple declaración de los administradores y el certificado que acredite su existencia antes de la fecha de entrada en vigor de esta ley, certificado incluso que pudiera ser sustituido por una declaración en dicho sentido del órgano de administración, la cual sería comprobada por el registro mercantil, como ya se hizo cuando fue obligatorio el reflejo de webs de sociedades, fueran o no corporativas.

Tampoco regula el precepto las características que debe tener el acuerdo de la Junta general sobre creación de la sede electrónica de la sociedad. Es decir cuál será el quórum aplicable para adoptar el acuerdo y como debe expresarse el mismo en el seno de la Junta.

a´) En cuanto al quórum, dependiendo de las características del acuerdo, puede ser doble. Si la Junta se limita a tomar el simple acuerdo de creación de una web corporativa, el quórum será el ordinario que rija para la sociedad de que se trate, sea este establecido en estatutos o el legal supletorio. Pero si la Junta lo que acuerda es una modificación estatutaria o la creación de una nuevo artículo o disposición de los estatutos, es evidente que el quórum exigible será el necesario para toda modificación estatutaria. Creemos que si se convoca una Junta con dicha finalidad de creación de sede electrónica, en el orden del día debe constar con claridad, si la creación se hará de forma simple o a través de una modificación estatutaria para que los socios puedan conocer el alcance de la creación cuyo acuerdo se propone.

a´´) El segundo problema apuntado es el relativo a cómo debe adoptarse el acuerdo de la junta general. Es decir si el acuerdo debe expresar todas las características de la web social o al menos las esenciales, y entre ellas, como muy importante, la relativa a la dirección de la web o la Junta puede limitarse a la creación genérica de la web social, delegando en los administradores todo lo relativo a su nombre, servidor en el que debe alojarse, su concreto diseño, utilidades que debe ofrecer la web, etc. Creemos que esta segunda solución es la correcta. Si la Junta puede delegar en los administradores la formalización de acuerdos tan importantes como son los relativos a aumentos de capital social (Cfr. Art. 297 LSC), sería un absurdo que no pudiera delegar en esos administradores todo lo relativo a la implementación y organización de la sede electrónica de la sociedad. Por tanto la Junta se limitará a acordar la creación de la web social y serán los administradores los que en ejecución de ese acuerdo deberán fijar los demás elementos necesarios para la debida organización y funcionamiento de la sede electrónica de la sociedad. Claro que la Junta, en uso de su soberana competencia podrá, si a bien lo tiene, fijar los elementos más o menos detallados, a los que deben ajustarse los administradores en la creación de la web corporativa de la sociedad.

a´´´) Qué circunstancias de la web social deberán hacerse constar, en su caso, en la hoja abierta a la sociedad. Creemos que deberá constar, al menos, la dirección URL o URL parcial o, si se trata, como será lo usual, de una página principal, únicamente el llamado nombre de anfitrión.

b) Supresión.

La supresión de la web de la sociedad, en cambio, sí puede ser acordada por el órgano de administración de la sociedad, salvo disposición estatutaria en contrario. Es obvio que esta disposición estatutaria en contrario no existirá actualmente en ninguna sociedad, pues al no regularse hasta ahora la sede electrónica, ningún estatuto social establecerá nada sobre la materia, salvo, quizás, algún reglamento de Junta general de sociedad cotizada.

Por tanto la supresión de la web social no va a requerir ningún requisito adicional, salvo lo que después veremos, al mero acuerdo del órgano de administración de la sociedad. Se trata de una norma similar a la que permite el cambio del domicilio social dentro del mismo término municipal, por el mero acuerdo del órgano de administración, salvo también disposición estatutaria en contrario. Dado que en la red global no puede existir, por su propia naturaleza, el concepto de dentro o fuera del término municipal, se ha optado por dejarlo en todo caso en mano de los administradores. Paradójicamente se facilita la supresión, pero al no establecer en estos caso que si la supresión va seguida del establecimiento de una nueva web, lo podrán acordar también los administradores, siempre que ello sea así, que además es lo más lógico, el acuerdo de supresión por los administradores deberá ser seguido de forma inexorable por una convocatoria de la junta general para que la misma acuerde la creación de la nueva web social.

Al hilo de estas reflexiones, quizás lo más conveniente en relación tanto a la creación, como a la supresión o traslado de la web de la sociedad, hubiera sido dejarlas en manos de los administradores en todos los casos, si bien sujeta esa decisión del órgano de administración a la ratificación de la primera Junta general que celebrara la sociedad. De esta forma se hubiera conseguido una gran agilidad y economía en los actos relativos a sede electrónica, sin menoscabo de las superiores competencias de la JG, de forma que creada la web por el órgano de administración la primera Junta que celebre la sociedad, sea cual sea la finalidad de esta, deberá ratificar ese acto de creación, supresión o traslación de la web de la sociedad por parte de los administradores. Incluso se podría haber establecido que de ello, es decir de la ratificación del acuerdo de los administradores, pudiera tratar la Junta general aunque no constara en el orden el día de la Junta, evitando de esta forma que un eventual olvido o error en el orden del día pudiera abocar a la desaparición de la sede electrónica de la sociedad. Así se facilitaría enormemente todo lo relativo a la web de la sociedad, haciendo mucho más ágil y eficiente el funcionamiento de la sociedad en estas cuestiones. De todas formas es insólito que la creación se sujete al acuerdo de la Junta y sin embargo la supresión, acto en principio de mayor trascendencia, lo puedan llevar a cabo por sí mismo los administradores, salvo disposición estatutaria en contra. La ley de reforma debería haber sido coherente con sí misma y pese a la norma, ya clásica, referida al cambio de domicilio dentro del mismo término municipal, debería o bien haber establecido que todo acto relativo a la sede electrónica debe ser objeto de acuerdo de Junta, o bien que dichos actos son competencia de los administradores, o finalmente y como proponemos nosotros que su competencia es del órgano de administración pero sujeta a la necesaria ratificación por la junta general.

c) Traslado.

No queda suficientemente claro a qué se refiere el nuevo art. 11 bis, cuando habla de traslado de la sede electrónica de la sociedad. Por su propia naturaleza la sede electrónica de la sociedad está en la red y la red es global no pudiendo ponerse límites territoriales al acceso a la dirección de la web, ni tampoco límites de otra naturaleza, salvo en cuanto al acceso a determinados contenidos de la web para los cuales puede ser necesario la utilización de determinadas claves de acceso. Pero no creemos que a ello se refiera el artículo 11 bis, sino que por analogía con los preceptos que nos hablan del domicilio o de sus sucursales, ha trasladado el concepto de traslación de algo físico a un elemento que no lo es y que por tanto no admite traslado alguno. Aunque quizás esté pensando el legislador en el traslado de servidor dentro del cual esté alojada la web social, es decir lo que se llama un nuevo “proveedor de hosting”, pero este traslado de servidor es algo puramente técnico o de conveniencia, por lo que, aunque nada hubiera dicho el artículo, parece claro que su competencia debe estar en manos de los administradores. Incluso pudiera estimarse que como decisión puramente de funcionamiento y por tanto que no afecta a la esencia y sí exclusivamente al mejor gobierno de la sociedad, nada pudieran decir los estatutos de la sociedad sobre este traslado y por tanto en ningún caso los estatutos pudieran exigir que esa traslación de la web social a un nuevo hosting fuera competencia de la Junta General pues ello supondría una limitación a las facultades de los administradores no permitida por la ley.

No se nos ocurre ningún otro traslado de la web de la sociedad, salvo el que pudiera darse por un cambio en la dirección de la web a través de la cual se accede a la sede electrónica. Pero este cambio de dirección más bien debe asimilarse a una nueva creación y por tanto en principio parece que es competencia de la Junta General. Es decir si el cambio de dirección por medio de la cual se accede a la web fuera asimilable a una traslación de dicha web, una vez creada la primera web social, los administradores serían ya competentes para la “creación” de webs sucesivas sólo con estimar que lo que estaban haciendo era una traslación de la primitiva web por medio del cambio en la dirección url. Por tanto en principio descartamos que a lo que se refiera la Ley, cuando habla de traslación, sea al cambio de dirección de la web y más bien nos inclinamos a pensar que se trata simplemente de una traslación defectuosa del concepto de actos jurídicos relativos a sedes físicas a sedes virtuales de la sociedad. De todas formas, sea lo que sea esa traslación, es claro que será competencia del órgano de administración. Puede ser una cuestión a aclarar por el futuro RRM.

2.1.2. ¿Toda web de la sociedad queda sujeta a las prescripciones del art. 11 bis de la LSC?

Creemos que no. El artículo 11 se refiere a lo que llama sede electrónica de la sociedad, que como tal sede electrónica debe estar dotada de determinadas características que eviten su confusión con otras posibles páginas web de titularidad de la sociedad. Lo difícil y complicado será saber cuándo estamos en presencia de la sede electrónica de la sociedad y cuando en presencia de una web comercial de la misma. Quizás sea también el Reglamento del Registro Mercantil el que, para evitar esa confusión, establezca determinadas características de la web- sede electrónica, que eviten su confusión con las otras web de la sociedad. Una de esas características sería precisamente que en la web, sede electrónica, se indicará de forma expresa que se trata de la web del art. 11 bis de la LSC. También que la web debe reflejar de forma destacada y precisamente en su página de inicio, todos los datos que el Ccom exige que conste en la facturación de la sociedad, es decir su domicilio y los datos de inscripción en el registro mercantil. Incluso se pudiera completar esa página con un enlace a la dirección de la sede electrónica del registro electrónico mercantil, para conocer con más detalle la vida jurídica de la sociedad. En definitiva la sede electrónica debe estar dotada de los medios de seguridad y de identificación necesarios para que cualquier persona que acceda a ella sepa que es la dirección electrónica de la sociedad y que la misma será usada como medio de comunicación, no sólo a los socios, sino también a todos los terceros, próximos, como los trabajadores o empleados de la sociedad y acreedores, o más lejanos, como a la sociedad en general.

Lo que sí parece claro es que la creación, supresión o “traslado” de las páginas webs que no sean sede electrónica de la sociedad, no quedan sujetas a los requisitos que fija el nuevo art. 11 bis para la sede electrónica de la sociedad. Por tanto estas webs puramente comerciales o publicitarias serán competencia del órgano de administración, sin que los estatutos de la sociedad puedan decir nada en contra.

2.1.3. Publicidad o conocimiento de la sede electrónica de la sociedad.

El artículo 11 bis establece dos posibilidades a través de las cuales puede ser conocida la sede electrónica o web corporativa de la sociedad.

La primera, aunque sin preferencia alguna a favor de ella, es por medio de la inscripción en el Registro mercantil en la hoja abierta a la sociedad de que se trate.

La segunda por medio de su notificación a todos los socios.

Serán los administradores los que, dependiendo de las circunstancias, utilicen un medio u otro. El precepto no especifica nada más y por tanto será la futura reforma del RRM el que deberá establecer, tanto el documento por medio del cual la web corporativa accederá al RM y el asiento a practicar, como el sistema de notificación a los socios, si el órgano de administración optara por este medio de conocimiento.

En lo relativo a la inscripción en el RM, en tanto no surja esa reforma, creemos que el documento hábil para esa constancia (cfr. punto 9 de la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo), será la certificación de persona con facultades para ello, o bien del acuerdo de la Junta general en dicho sentido o de la decisión del órgano de administración cuando se trate de supresión o traslado. El asiento a practicar, puede ser, a elección del registrador, dado que nada hay establecido sobre ello, una inscripción cuando se trate de creación y una nota al margen del asiento que constate la creación cuando se trate de supresión o traslación. En todo caso creemos que al margen del artículo de los estatutos sociales, caso de que exista, que regule la convocatoria de la Junta debe ponerse la oportuna nota marginal de referencia. Obviamente si la creación de la web provoca una modificación de estatutos, el asiento a practicar será obligatoriamente una inscripción.

Por el contrario el sistema de notificación plantea más dudas y problemas. ¿Cómo se notificará a los socios? ¿Será necesaria una notificación fehaciente notarial? Si algún socio no la recibe o se niega a recibirla ¿se dará por notificado? Cuándo por actos traslativos, inter vivos o mortis causa, cambie la titularidad de las acciones o participaciones ¿deberá notificarse a los nuevos socios? ¿Podrá un socio que no haya recibido la pertinente notificación desconocer las publicaciones o avisos que se hagan en la web corporativa? ¿Pueden utilizar este sistema las sociedades cotizadas o con acciones al portador? Vemos que son tantas y tan variadas las cuestiones que con este sistema pueden plantearse que, salvo para las sociedades puramente familiares y de pocos socios, el mejor sistema para la comunicación de la web de la sociedad será por su inscripción en la hoja de la sociedad en el Registro mercantil. Pese a ello para los que, a pesar de todo, quieran seguir este sistema, parece que lo más adecuado sea que la notificación a los socios se haga en la misma forma en que se convocan las juntas generales de la sociedad. Es decir si la función de la web va a ser la de poder utilizarla como forma de comunicación con los socios, no sólo para convocatorias de juntas, sino también para otras cuestiones, dado que su utilización más trascendente y la que puede tener mayores consecuencias jurídicas, es la de convocar las Juntas generales de la sociedad, parece evidente que para hacer saber a todos los socios la existencia de esa web se utilice el mismo medio que se tendría que utilizar para notificar a los socios la convocatoria de una Junta General. Con ello también se solucionan parte de los problemas que antes apuntamos, aunque no todos, como el de los posibles nuevos titulares de las acciones o participaciones sociales. Por tanto para la notificación se deberá utilizar el medio de convocatoria que, por ley o por estatutos, tenga establecido la sociedad. Una vez hecho la sociedad podrá utilizar su web corporativa para las finalidades que establezca la Ley o que los administradores tengan por conveniente. Finalmente en cuanto a las sociedades anónimas cotizadas, incluyendo las del MAB, y las sociedades con acciones al portador, estimamos que no podrán utilizar este sistema pues aunque pudieran hacerlo saber a los socios a través de la forma en que pueden convocar junta, dado los numerosos cambios que de forma continua se pueden producir en su accionariado, o el desconocimiento de los nuevos titulares en el caso de acciones al portador, deberían estar publicando anuncios de forma continuada para que los nuevos socios tuvieran debido conocimiento de la sede electrónica de la sociedad. Por tanto para esta clase de sociedades creemos que el único sistema admisible será el de la inscripción en el registro mercantil.

También exige el artículo que examinamos otra publicidad complementaria para los casos de supresión o traslación. Como en estos casos ya existe una web social, la publicidad pública a través del RM o la privada por medio de la notificación a los socios, debe completarse por medio de la publicidad en la propia web de la sociedad afectada por la supresión o traslación. En efecto dice el art. 11 bis que la creación o traslación debe hacerse “constar en la propia página web suprimida o trasladada, durante los treinta días posteriores a la adopción de dicho acuerdo de traslado o supresión”. Por tanto en tanto no transcurran esos treinta días en que se inserte en la web su supresión o su traslado, no se podrá ni suprimir la web ni trasladar la misma en el sentido que antes hemos apuntado. Una vez transcurrido dicho plazo se podrá ejecutar el correspondiente acuerdo del órgano de administración de la sociedad.

2.1.4. ¿Sigue vigente el punto noveno de la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011?

La DG, en su Instrucción de 18 de Mayo de 2011, vino a establecer que si la sociedad opta por la publicación de la convocatoria de su junta general en la web de la sociedad, de conformidad con el art. 173 de la LSC, deberá, o bien determinar la web en los estatutos de la sociedad, o bien hacerlo constar en el registro mercantil. Aunque el citado art. 173 ha sido objeto de reforma por la Ley que examinamos, la cual además como sabemos regula de forma expresa la web corporativa, creemos que, por motivos de seguridad jurídica y sin perjuicio de que la web se regule en todo por el examinado art. 11 bis, cuando se publiquen convocatorias de Junta en la web de la sociedad, la misma deberá hacerse constar en la hoja abierta a la sociedad sin que sea suficiente con que se notifique a los socios. Debemos tener en cuenta que en estos caso la existencia de la web social no sólo se proyecta frente a los socios, sino que tiene también una proyección más general pues el orden del día de la junta puede interesar, no sólo a los socios, sino también a los terceros que entren o puedan entrar en contacto con la sociedad y que si la web no consta en el registro mercantil difícilmente podrán conocer la convocatoria de la Junta. Pensemos en acuerdos de ampliación o reducción de capital, modificaciones estructurales, disolución y aprobación del balance final, todos ellos son acuerdos que pueden afectar a los acreedores sociales o a los trabajadores y por tanto deben tener derecho a conocer que la sociedad propone su aprobación. Y también pensemos en que si alguno de los puntos del orden del día fuera inscribible en el RM, el registrador, para que su calificación se produzca con seguridad, debe poder conocer cuál es la web publicada de la sociedad en aras de comprobar si es la misma en la que se han insertado los anuncios de convocatoria. En definitiva que, salvo que en estatutos se disponga otra cosa, como las convocatorias deben publicarse en la web social, la posibilidad concedida por el art. 11 bis de dar a conocer la web sólo y exclusivamente a través de la notificación a los socios queda para el futuro muy restringida. Sólo será posible cuando la forma de convocatoria de la Junta General sea, por disponerlo así los estatutos sociales, por medios distintos a su publicación en la web social. En la actualidad casi ningún estatutos de sociedad limitada, quizás por la falta de seguridad jurídica que existía en esta materia, contemplaba la web corporativa como medio de convocatoria de la Junta, pero es de esperar que a partir de ahora sean muchas la sociedades, tanto anónimas como limitadas, que se acojan a esta nueva posibilidad. Cuando ello ocurra será prácticamente obligatorio el sistema de constancia de la web en el RM. No obstante dado lo dudoso de la cuestión confiemos que en la futura reforma del RRM se aclare la misma.

2.1.5. Prueba de las inserciones que se realicen en la web corporativa.

Es una de las normas del nuevo artículo 11 bis que pueden ocasionar más quebraderos de cabeza a los intérpretes, pues parece contraponer dos términos que realmente son uno sólo.

De una parte dice que “será a cargo de los administradores la prueba de la certeza del hecho de la inserción de contenidos en la web y de la fecha en que se hicieron”. Y a continuación que para acreditar el mantenimiento de dicho contenido durante su plazo de vigencia dice que “será suficiente la manifestación de los administradores”. Con ello parece dar a entender que los administradores debe probar dos cosas: Una la inserción y su fecha y para esta prueba no se nos da regla alguna con lo que el administrador deberá utilizar cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho lo que le puede ocasionar múltiples problemas. De otra parte también debe probar el mantenimiento de contenidos en la web social durante el plazo establecido, pero para esta prueba sí establece una regla clara y precisa, basta la manifestación de los administradores. Pero nos preguntamos ¿Qué es el mantenimiento de contenidos en la web corporativa, sino el hecho de su inserción en un momento dado-prueba de la inserción- y su permanencia en la web social durante un lapso de tiempo? Si algo se mantiene es porque ya estaba existiendo, pues si no existiera difícilmente se podría mantener en esa existencia. Por tanto si el mantenimiento durante el plazo que se establezca, puede probarse por la mera manifestación de los administradores, no será necesario ningún medio distinto para probar que se ha insertado ese contenido en la web social pues al manifestar que el anuncio o publicación de que se trate se ha mantenido desde el día “alfa” en la web social, hasta el día “omega”, esa manifestación va a cubrir que el anuncio se insertó precisamente en esa fecha. Por tanto no existe, en nuestra opinión, una prueba distinta para la inserción del anuncio en la web social, sino que tanto la inserción, como el mantenimiento se probarán por la simple manifestación de los administradores de la sociedad. Con ello cobra pleno sentido el último inciso del punto 2 del artículo expresivo de que la manifestación del administrador sobre el mantenimiento de la publicación “podrá ser desvirtuada por el perjudicado mediante cualquier prueba admisible en Derecho”, inciso sólo referido al mantenimiento, pero que debe ser también aplicable a la inserción al probarse por los mismos medios. Carecería de sentido que el tercero perjudicado por la falta de inserción o mantenimiento del anuncio no pudiera desvirtuar la misma inserción y se tuviera que limitar a desvirtuar el mantenimiento.

Por tanto para probar a partir de la entrada en vigor de la Ley de reforma, que los anuncios de convocatoria han sido insertados en la web corporativa y se han mantenido durante el plazo de un mes o de 15 días, según los distintos supuestos, bastará la manifestación del órgano de administración de la sociedad. Es una situación similar a la que existe actualmente con las sociedades limitadas, pues en ellas, dada la variabilidad de sistemas de convocatoria, muchos de ellos, al no constar en el registro la situación personal de la sociedad, son de prueba imposible, era suficiente, a los efectos de la inscripción de los acuerdos sociales adoptados en la junta, con que el administrador certificante manifestara la fecha y forma en que se había realizado la convocatoria de la Junta (Cfr. Art. 97.1.2ª del RRM). Quizás la manifestación debiera completarse con lo que se llama una “impresión de pantalla” es decir la reproducción gráfica del anuncio colgado en la web, pero ello no lo exige el precepto y por tanto salvo que el RRM en desarrollo del precepto lo exija, será voluntario para los administradores acompañar o no dicha “impresión de pantalla” a la certificación o escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

De no interpretarse así el precepto, para la prueba del hecho de la inserción debería recurrir el órgano de administración a complejos sistemas de certificación de contenido por medio de sellado o marca de tiempo que acreditarían de forma fehaciente la inserción de la publicación en la web social, cuál era su contenido y hasta cuándo estuvo insertado. Pero este sellado o marca de tiempo, confiado a empresas de certificación o terceros de confianza en los términos del artículo 25 L.S.S.I.C.E., puede tener un coste superior al que se deriva de la publicación de anuncios en la prensa escrita, lo que desvirtuaría la finalidad perseguida por el legislador de abaratar el proceso de adopción de acuerdos sociales. También es indudable la imposibilidad de que dicha acreditación fehaciente de los anuncios de convocatoria se realice a través de la fe notarial, pues como dice Segismundo Álvarez, en su trabajo publicado en “La Ley” sobre la Directiva 108/2009 “es evidente que es imposible que el notario pueda dar fe de que se ha publicado en la web de la sociedad y se ha mantenido durante el plazo legal. Ello es imposible en la práctica, pues aunque se requiriera al notario con un mes de antelación para que examinara la web de la sociedad no podría comprobar de manera constante el mantenimiento de la misma durante todo el mes”.

No obstante, reconocemos, como más adelante veremos, que son posibles otras interpretaciones del precepto que irían ligadas a una posible impugnación de acuerdo sociales adoptados por junta convocada en la web social.

2.2. Contenido de los estatutos de las sociedades de capital.

La siguiente norma de la ley de reforma está dirigida a la simplificación del funcionamiento de las sociedades anónimas mediante su asimilación, en determinados aspectos, a los sistemas hasta ahora existentes en las sociedades limitadas. Así,

2.2.1. Posibilidad en sociedades anónimas de establecer en estatutos distintas formas de administración de la sociedad.

Se suprime la limitación existente desde la reforma del año 1989 de que en los estatutos de las sociedades anónimas sólo podía establecerse un órgano de administración, de forma que cualquier cambio posterior en la forma de organizar la administración de la sociedad implicaba una necesaria modificación de estatutos. Para ello se reforma el art. 23 e) de la Ley extendiendo a todas las sociedades de capital la facilidad establecida de forma expresa para las sociedades limitadas desde la ley de 1995.

Dice ahora el art. 23 e) de la LSC, refiriéndose al contenido de los estatutos, que deberán establecer “e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.

En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos.”

Como vemos desaparece una de las diferencias más importantes entre anónimas y limitadas que realmente carecía de una explicación o fundamentación clara de porqué se estableció en la reforma de 1989. A partir de ahora si las anónimas, por pocas que sean, se acogen a esta facilidad podrán cambiar de órgano de administración sin necesidad de modificar estatutos. Para las anónimas existentes lo aconsejable será que si abordan un cambio en la forma de administración, dado que forzosamente deberán modificar estatutos, aprovechen para modificarlos en el sentido del nuevo apartado e) del art. 23.

2.3. Nulidad de la sociedad.

Se aprovecha la reforma para hacer desaparecer una de las mayores incongruencias que se dieron en el TR de la LSC.

Efectivamente se modifica la letra f del apartado 1 del art. 56 de la Ley estableciendo como causa de nulidad “por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social”. Antes se añadía que sería también causa de nulidad no expresar en estatutos “las aportaciones de los socios”. Ello era un error evidente pues las aportaciones de los socios forman parte de la escritura de constitución pero en ningún caso de los estatutos de la sociedad.

De todas formas, pese a la existencia del precepto, dudamos que algún juez decretara la nulidad de una sociedad por este motivo.

Su introducción se hizo a instancias del Grupo Parlamentario Popular del Congreso pues no se contemplaba en el proyecto de ley.

2.4. Fundación retardada o adquisiciones onerosas.

Se reforma el art. 72.1, reforma técnica y de precisión, diciendo en la actualidad que “Las adquisiciones de bienes a título oneroso realizadas por una sociedad anónima desde el otorgamiento de la escritura de constitución o de transformación en este tipo social y hasta dos años de su inscripción en el Registro Mercantil habrán de ser aprobadas por la junta general de accionistas si el importe de aquéllas fuese, al menos, de la décima parte del capital social.

Antes el precepto hablaba de que el importe de la adquisición “excede de la décima parte del capital social”, y ahora, basta como vemos con que sea de la décima parte del capital social o superior.

Se introduce esta aclaración como consecuencia de que la adecuación del precepto a la Directiva 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976 (la «Segunda Directiva»), fue hecha de forma defectuosa, pues dicha Directiva siempre exigió el informe del experto cuando “al menos” el importe de la adquisición fuera de la décima parte del capital social.

2.5. Aceptación en garantía de las propias acciones.

Se modifica el art. 149.2, aunque más que una modificación se trata de una simple corrección de errores del anterior precepto que se remitía a un apartado del artículo 146 inexistente.

Dice ahora el precepto: “2. Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplicará a las operaciones hechas en el ámbito de las actividades ordinarias de los bancos y demás entidades de crédito. Estas operaciones, sin embargo, deberán cumplir el requisito a que se refiere la letra c) del artículo anterior.”

2.6. Régimen sancionador.

El art. 157.1, extiende el régimen sancionador a toda infracción del capítulo V de la Ley relativo a los negocios sobre las propias acciones, unificando al mismo tiempo dicho régimen para las sociedades anónimas y limitadas.

Dice dicho precepto que “1. Se reputará infracción el incumplimiento de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones establecidas en el presente capítulo.”

El anterior precepto distinguía entre anónimas y limitadas, distinción que desaparece en la actualidad.

2.7. Plazo de convocatoria de la JG a solicitud de la minoría.

Se modifica el art. 168.2, solucionando una antinomia existente entre los antiguos art. 97 y 100 de la LSA que habían pasado al art. 176 y 168 de la LSC.

Efectivamente, en la primitiva redacción del art. 100 la LSA y de su réplica el 168 de la LSC, no se había tenido en cuenta que una vez modificado el art. 97 de la LSA por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre sobre sociedad anónima europea, ampliando a un mes la antelación para la convocatoria de la junta general, el plazo del primitivo art. 100, 30 días o de su sucesor, el 168, un mes, habían quedado desfasados pues era de todo punto imposible que, si la antelación de la convocatoria era de un mes, los administradores convocaran la Junta para celebrarla en el mismo plazo contado desde el requerimiento notarial dirigido a los mismos por la minoría del 5% del capital social. Ahora, casi seis años después, se pone remedio a la contradicción estableciendo que el plazo que tienen los administradores para que la Junta se celebre será el de dos meses contados desde el requerimiento notarial que se les haga.

Dice el precepto reformado que “En este caso, la junta general deberá ser convocada para su celebración dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud.”

Se trata de una modificación que obligará a modificar muchos estatutos sociales de sociedades anónimas, pues en casi todos los modelos figuraba este derecho de la minoría y, dado el texto legal, todos ellos establecían el plazo de un mes conforme al art. 100 de la LSA, plazo que aunque con la redacción del nuevo art. 97 de la misma ley era insuficiente, no existía alternativa alguna para su cambio.

2.8. Forma de convocatoria de la Junta General.

Quizás sea la reforma de mayor calado de toda la Ley.

Para ello se modifica de nuevo el art. 173 de la LSC, recientemente modificado también por el RDL 13/2010 de 3 de Diciembre.

Dice este precepto que “1. Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general será convocada mediante anuncio publicado en el ‘‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’’ y en la página web de la sociedad. Con carácter voluntario y adicional a esta última o cuando la sociedad no tenga página web, la convocatoria se publicará en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. Los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del mismo por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

Con carácter voluntario y adicional, la convocatoria se podrá publicar en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

3. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de sociedad anónima con acciones al portador, la convocatoria deberá realizarse, al menos, mediante anuncio en el ‘‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’’.

Conforme a la nueva redacción del precepto podemos señalar cuáles son las características, las formas de convocatoria de la junta general de las sociedades de capital y las excepciones a la forma normal de convocatoria:

2.8.1. Características de la convocatoria:

1ª. Se unifican, como también antes se hacía, las formas de convocatoria de la Junta General de las Sociedades de Capital, con sólo dos excepciones que señalaremos más adelante.

2ª. Se establece que son los estatutos sociales los preferentes a la hora de regular la concreta forma de convocatoria de la Junta General.

3ª. Si los estatutos no regulan la forma de convocatoria, se establece una forma imperativa de convocatoria a través de dos medios publicitarios, pero si uno de esos medios no existiera, se da la posibilidad de publicarlo en otro medio.

4ª. También se da la posibilidad de que a la publicidad estatutaria o legal supletoria, se añada de forma voluntaria una publicidad adicional.

2.8.2. Forma estatutaria de la convocatoria:

Como hemos dicho son los estatutos los preferentes a la hora de establecer cómo se convocarán las Juntas Generales que celebre la sociedad. Pero los estatutos no son plenamente soberanos a la hora de regular dicha forma de convocatoria sino que deberán ajustarse a alguno de los medios que se establecen en el apartado 2 del precepto.

Estos medios alternativos son los siguientes.

1º.) La web de la sociedad, pero sin preferencia respecto del otro medio establecido, de forma que aunque la sociedad tenga web corporativa los estatutos podrán elegir el segundo medio de convocatoria.

2º.) Por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.

3º.) Si algún socio reside en el extranjero los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieren designado un lugar en territorio nacional para notificaciones.

Es criticable que se haya suprimido en la redacción definitiva del precepto, la otra posibilidad que daba el art. 173 para publicar la convocatoria de la Junta en el Proyecto remitido al Congreso. Esta era, si así lo establecían los estatutos, por su publicación en determinado diario de circulación en la provincia del domicilio de la sociedad. Dadas las ventajas de este medio, de fácil prueba y también de fácil acceso para todos los socios y con difusión frente a todos, eran muchas las sociedades limitadas que, al tener un número relativamente elevado de socios, optaban por este sistema. Ya no será posible pues el art. 173.2 establece, a nuestro juicio de forma tasada, los sistemas alternativos al legal que pueden utilizar los estatutos de la sociedad.

En cuanto al problema de derecho transitorio que se plantea respecto de los estatutos de sociedades limitadas que establecieran un determinado diario como sistema de convocatoria, creemos que, a falta de disposición expresa sobre adaptación legal o voluntaria de estatutos a la nueva Ley, las sociedades que en sus estatutos establezcan dicho sistema podrán seguir utilizándolo pues era legal cuando el mismo fue establecido y sería desmesurado, dada la finalidad de la Ley de simplificación y ahorro de costes, el obligar a todas esas sociedades o bien a modificar con urgencia sus estatutos o a considerar derogado el sistema estatutario y acogerse al sistema legal de mayor coste para la sociedad. Por tanto las sociedades que, conforme al antiguo 46 de la LSRL o al nuevo 173 no reformado, fijaran en sus estatutos el diario a través del cual se debía realizar la convocatoria de la Junta, podrán seguir convocándolas por dicho sistema, sin que tengan ninguna obligación de adaptar sus estatutos a la nueva norma, por no exigirlo expresamente la Ley y porque aunque dicho sistema ya no está permitido, el mismo ofrece las garantías suficientes a los socios para llegar al debido conocimiento del hecho de que la Junta ha sido convocada.

4º.) Como novedad, que no estaba en el Proyecto de Ley, se dispone que con carácter voluntario y adicional la convocatoria podrá publicarse en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social. Se trata de una norma innecesaria, pues lo dijera o no el precepto, los administradores, para una mayor y mejor difusión del hecho de la convocatoria, podrán utilizar los medios que tengan por conveniente.

Lo único que en principio pudiera plantearse con este párrafo, dada su inanidad, es si con él quiere decirse que los estatutos de la sociedad, en ningún caso, pueden establecer con carácter adicional a los medios legales o estatutario de convocatoria, medios distintos o más onerosos que los que establece este precepto. Es decir si no es posible que los estatutos sociales puedan fijar como medios adicionales de convocatoria otro distinto al que fija este precepto, es decir el diario con circulación en la provincia del domicilio social. No creemos que esta sea la intención del legislador, sino simplemente la de dar una posibilidad de mayor difusión al hecho de la convocatoria que la de la web de la sociedad, reconociendo que la sociedad española todavía está muy lejos de tener acceso generalizado a internet. A este respecto recordemos que según la encuesta sobre Equipamiento y Uso de Tecnologías de Información y Comunicación de los hogares españoles del INE de 2010, sólo el 57,4% de los hogares españoles dispone de conexión de banda ancha a Internet y sólo el 68,7% dispone de ordenador. A la vista de estas cifras es prudente la postura del legislador al señalar a los administradores la conveniencia de añadir a los requisitos legales, como ahora veremos, o estatutarios de convocatoria, la de su publicidad a través de un diario. Esto refuerza nuestra tesis de que si los estatutos de una limitada establecían como forma de convocatoria la de un diario, puedan seguir utilizándola y también refuerza la tesis de que los estatutos sociales son libres a la hora de fijar requisitos complementarios para la convocatoria de la Juntas generales. De hecho así lo hacen algunas sociedades y no sólo a través de diario, sino también a través de medios más personales de convocatoria.

2.8.3. Forma legal de convocatoria, en defecto de la estatutaria.

 Si los estatutos no establecen nada sobre forma de convocatoria de la Junta, entonces rige el punto 1 del art. 173 que fija como forma de convocatoria la de su publicación en el Borme y en la web de la sociedad y caso de que esta no exista en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia del domicilio social.

También se dispone que con carácter voluntario y adicional a la web, la convocatoria se publicará en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social. Damos por reproducidos nuestros comentarios a esta publicidad adicional que hicimos antes, aunque señalando la diferencia que existe entre ambos párrafo pues mientras el primero, es decir es decir el relativo a la forma legal de convocatoria utiliza el imperativo “se publicará”, el segundo, es decir el sistema voluntario, utiliza el facultativo “podrá utilizarse”. La diferencia no tiene trascendencia alguna pues el legal utiliza el imperativo pues lo refunde con la necesaria publicación en un diario, si la sociedad carece de web corporativa.

2.8.4. Posibles formas estatutarias de convocatoria de la Junta general.

Como hemos dicho los estatutos son preferentes a la hora de fijar los requisitos de convocatoria de la Junta General. Pero esta libertad estatutaria no es total o absoluta, pues si regulan la forma de convocatoria de la Junta general, forzosamente tendrán que hacerlo por alguno de los medios que establece el art. 173.2 de la Ley. Así resulta de la frase “podrán establecer”, pues si pueden establecer dichas formas, la consecuencia natural es que no pueden establecer ninguna otra y ello pese a que el punto 1 del mismo artículo 173, parecía dar libertad a los estatutos a la hora de regular la forma de convocar la Junta. A esta conclusión se llega a la vista del origen del precepto, que es el art. 46 de la Ley 2/1995 que decía que lo establecido en estatutos sobre forma de convocatoria era en sustitución del sistema legal y si era en sustitución de dicho sistema, quería decir que no podía establecerse otro medio distinto del previsto legalmente. También resulta tal imperatividad del carácter de orden público que tienen las normas de convocatoria de la Junta general de las sociedades de capital, pues no es indiferente al legislador que puedan los estatutos sociales establecer dicha convocatoria por cualquier medio que se le pueda ocurrir a los socios, sino que, en todo caso, dichos medios deben tener unas determinadas características que permitan asegurar el conocimiento del hecho de la convocatoria por todos los socios.

¿Cuáles son esos medios estatutarios de convocatoria de la Junta?

Como ya hemos visto son dos, aunque uno de ellos puede abrirse de forma amplia a otras muchas posibilidades.

El primero es el de la web de la sociedad. ¿Será necesario que conste en estatutos la dirección de la web social?

En términos estrictos, y como hemos visto más arriba, no es necesario esa constancia en los estatutos de la sociedad, ya que tampoco será preciso cuando nada digan los estatutos y deba publicarse en la web de conformidad con el apartado 1, caso de que exista dicha web. Ahora bien, para que la sociedad pueda utilizar de forma efectiva la web corporativa o sede electrónica como forma de convocar la Junta General deberá constar, o en los estatutos, o en la hoja de la sociedad, tal y como también hemos defendido más arriba al hablar de la sede electrónica de la sociedad. Por tanto, en principio, bastará que los estatutos digan que la convocatoria se hará a través de la web social, pero a continuación, y en todo caso antes de que se publique cualquier convocatoria de Junta, la dirección de la web deberá constar en el RM.

El segundo es el de “cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del mismo por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad”. Veamos las características que debe tener este medio de convocar la Junta general:

— Es indiferente el procedimiento de comunicación que se utilice, siempre que tenga las características que veremos a continuación.

— Dicho procedimiento debe ser de carácter individual, es decir que llegue a cada socio personalmente.

— Dicho procedimiento debe ser escrito. No es posible la convocatoria verbal.

— Dicho procedimiento utilizado debe asegurar la recepción del mismo.

— Debe recibirse en el domicilio que el socio haya designado al efecto.

— Si no lo ha designado, deberá enviarse al domicilio que del socio conste en la documentación social.

Concretando ¿Cuáles pueden ser los procedimientos que reúnan las características señaladas?

Tradicionalmente los estatutos señalaban la carta certificada con acuse de recibo, aunque no es el único medio pues también reúne las mismas características el burofax o el telegrama con acuse de recibo. Igualmente será admisible la entrega personal al socio con firma del recibí o el envío de carta por medio de notario. La carta por mensajería es dudoso que pueda ser utilizada como forma de convocar la Junta, pues al estar en manos privadas, el acuse de recibo o nota de que se ha entregado la carta, carecerá de la legitimidad que le da el servicio público estatal postal o telegráfico.

Ahora bien ¿será necesario que en los estatutos se consigne de forma expresa y concreta el sistema que se utilizará en la convocatoria?

Así lo entendió la DGRN en una primera resolución de 15 de Octubre de 1998, si bien en posterior resolución de 8 de Julio de 2011 cambia su postura estimando que no es necesario fijar en estatutos el concreto sistema de comunicación de la convocatoria de la Junta pues dicha exigencia “no puede estimarse suficientemente fundada en la letra de la norma del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital ni en su ratio legis” dada la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad limitada que permite el establecer como forma de convocatoria un sistema genérico, dado que “falta de una previsión normativa de la que se desprenda clara y terminantemente lo contrario”.

Como vemos la resolución se dicta en contemplación del antiguo art. 173.2 de la LSC y por tanto cuando dicho sistema era sólo aplicable a la sociedad limitada. ¿Será también aplicable dicha resolución cuando se trate de regular en estatutos de una sociedad anónima la forma de convocatoria de la junta? En principio, el régimen de la sociedad anónima carece de la flexibilidad que se predica para la sociedad limitada y por ello pudiera pensarse que en los estatutos de las anónimas será necesario especificar el concreto sistema de comunicación individual y escrita. No obstante si tenemos en cuenta que los aspectos orgánicos o corporativos de las sociedades anónimas y limitadas cada vez están más próximos y existen menos diferencias entre ellos, parece que también a las anónimas, estemos o no de acuerdo con la doctrina de la DGRN, les será aplicable la resolución de referencia bastando con que en estatutos se reproduzca, literal o no, la frase que utiliza el art. 173.2 de la LSC.

2.9. Excepciones a esta forma de convocatoria.

Las únicas excepciones establecidas son dos:

— Una, cuando se trate de sociedades anónimas con acciones al portador en cuyo caso es imperativo que, al menos, la convocatoria se anuncie en el BORME, y

— Dos, cuando se trate de sociedades cotizadas pues su forma de convocatoria se rige de forma imperativa por lo dispuesto en el art. 516 de la LSC, también modificado y que después veremos.

Respecto de las anónimas con acciones al portador, la obligatoriedad de convocatoria por Borme, solo tendrá lugar cuando los estatutos sociales regulen la forma de convocatoria de la Junta, con un sistema distinto al legal establecido en el art. 173.1.

2.10. Diferencias con la legislación actualmente vigente.

Las diferencias esenciales con el art. 173 vigente son las siguientes:

1ª. Para las sociedades anónimas la forma de convocatoria establecida en el precepto era imperativa, sin que los estatutos pudieran regular una diferente.

2ª. Las sociedades limitadas sí podían establecer en sus estatutos formas supletorias de convocatoria, aunque en términos no coincidentes con la redacción definitiva del art. 173 de la Ley.

2.11. Comentarios adicionales a la redacción propuesta.

 Atendiendo a la finalidad perseguida por el legislador de minimizar los costes de funcionamiento de las sociedades anónimas, se extiende a dichas sociedades las facilidades que con anterioridad se concedían a las sociedades limitadas por el art. 46 de la Ley 2/1995 y posteriormente por el art. 173 en su redacción dada por el RDL 13/2010.

No obstante la principal novedad del precepto, aparte de la señalada, ya vino establecida por la reforma del RDL 13/2010 y es la necesidad de que la convocatoria se efectúa e través de la web de la sociedad siempre que esta exista. Y ello, tanto si nada se dice en estatutos sobre forma de convocatoria, como si en sustitución de la forma legal se regula dicha forma de convocatoria en los estatutos de la sociedad, aunque en este caso de forma alternativa con la otra posibilidad establecida por el precepto en su redacción definitiva. En el Proyecto de Ley se imponía a la sociedad, si disponía de web, que necesariamente, de forma imperativa, se tratara del medio legal o del estatutario supletorio, se utilizara la misma como medio para la inserción de la convocatoria de la Junta. Ello, como veremos, pudiera plantear graves problemas en el momento de la constitución de la sociedad y también en su funcionamiento posterior y quizás, atendiendo a estas razones, en la discusión parlamentaria del proyecto se ha tratado con paridad a la web de la sociedad y a cualquier otro procedimiento de comunicación individual y escrita.

2.11.1. Origen de la convocatoria en la web de la sociedad.

¿Cuál es el origen de la posibilidad de utilizar la web de la sociedad como medio de poner en conocimiento de socios y terceros determinada información relevante de la sociedad?

Su origen está en la Directiva 2009/109/CE.

2.11.2. Estudio de la Directiva 109/2009 sobre anuncios en web.

 El origen de esta novedosa forma de dar a conocer hechos de interés por las sociedades mercantiles está en la citada Directiva 2009/109/CE.

Efectivamente dicha Directiva modifica el art. 6 de la 3ª y 6ª Directiva en el sentido de posibilitar que el proyecto de fusión o escisión de sociedades anónimas se haga a través de la web de la sociedad.

La finalidad perseguida por la Directiva es, según criterio de la Comisión, la de reducir en un 25 % para 2012 las cargas administrativas que recaen en las sociedades a fin de intensificar su competitividad.

Para ello la Directiva, aunque no con la claridad que sería deseable, establece las siguientes normas de utilización de las web a los efectos de la publicidad exigida en normas legales:

1º. Cuando se utilicen web de la sociedad u otras para la publicación de los proyectos de fusión o escisión y de otros documentos que hayan de ponerse a disposición de los accionistas y acreedores, se han de dar garantías respecto de la seguridad del sitio web y la autenticidad de los documentos.

2º. Los requisitos, en su caso exigidos, deben ser proporcionados para alcanzar el objetivo de seguridad que se pretende.

3º. Los Estados miembros pueden exigir, como alternativa, que dicha publicación se realice en cualquier otro sitio web, como los de las asociaciones empresariales o cámaras de comercio. En este caso los Estados miembros velarán porque no se cobre a las sociedades una tarifa específica por dicha publicación.

4º. También es posible la publicación en una plataforma electrónica central prevista en la Directiva y designada por el propio estado. A juicio de Segismundo Álvarez esta plataforma es en todo caso obligatoria, bien para la publicación o bien para constatar la referencia a la web en que se publica el proyecto. Sin embargo, de la lectura de la Directiva, no resulta tan clara la obligatoriedad de esta plataforma central pues parece que es una opción que se da a los Estados miembros que podrán o no hacer uso de ella.

5º.Los Estados miembros pueden exigir a las sociedades que mantengan la información durante un período específico, después de la junta general, en su sitio web o, cuando proceda, en la plataforma electrónica central designada por el Estado miembro de que se trate.

6º. Los Estados miembros podrán determinar las consecuencias de la interrupción temporal del acceso al sitio web o a la plataforma electrónica central por razones técnicas o de otro tipo.

7º. Cuando se utilice un sitio web distinto de la plataforma electrónica central, se publicará en la plataforma electrónica central una referencia que dé acceso a dicho sitio web. 

8º. El sitio web debe ser accesible al público de forma gratuita.

Estas son, en esencia, las condiciones u orientaciones que la Directiva impone a los Estados miembros para que puedan utilizar la web de la sociedad como medio de dar publicidad al proyecto de fusión o escisión de que se trate. Sin embargo la Directiva no se produce de forma totalmente clara y rotunda, como por otra parte es bastante habitual en las Directivas mercantiles dado que están dirigidas a Estados con legislaciones nacionales muy diferentes, pudiendo existir otras interpretaciones diferentes de la antes expuesta, sobre todo en lo relativo a la necesidad o no de existencia de la plataforma electrónica central y de los medios de seguridad de que deben estar dotadas las web sociales para poder ser utilizadas con la finalidad de insertar anuncios relativos a la sociedad.

Ahora bien mientras la Directiva 109/2009 no sea objeto de transposición lo que tenemos que ver es si el legislador español desde que, primero con el RDL 13/2010, y ahora con la Ley de reforma 25/2011, introduce las web de la sociedad como medio de publicidad, cumple las condiciones que dicha Directiva considera necesarias para su utilización.

Parece que ninguna de dichas condiciones o requisitos establecidos en la Directiva son cumplidos por el legislador español.

Por ahora no existe plataforma electrónica central creada por el Estado para la publicación de anuncios, ni tampoco para establecer enlaces a la web de la sociedad, caso de que sea esta la que se utilice para la publicación. No se establece ningún medio de seguridad de la web, ni de autenticidad de lo publicado en ella. Tampoco se ha establecido el tiempo mínimo, salvo por Instrucción de la DG, y ahora, de forma indirecta, en el art. 11 bis al regular la forma de prueba de la inserción en la web, durante el cual debe mantenerse el anuncio y por último no se regulan las consecuencias de que por motivos técnicos o de otra naturaleza se produzca una interrupción temporal en la web social.

Es decir que, por ahora, y mientras no se regulen dichos aspectos, bien legal o reglamentariamente, las posibilidades concedidas a la sociedad de publicación en la web de la sociedad, puede producir más problemas que ventajas y en todo caso crea inseguridad jurídica pues si en materia de convocatoria se produce alguna impugnación de socio no asistente por desconocimiento de la existencia de la convocatoria de la Junta, la administración social interesada en el mantenimiento de los acuerdos, tendrá verdaderas dificultades para probar, sin asomo de duda, que el anuncio existió, que fue insertado, el día en que fue insertado, los días que se mantuvo colgado en la web, que el anuncio no sufrió durante dicho período de tiempo alteración alguna, voluntaria o forzada por hackers profesionales, y en fin, que la dirección de la web social era conocida o al menos podía serlo por todos los socios. No obstante hemos de reconocer que algunos de estos inconvenientes ya han sido resueltos por la Instrucción de la DG de 18 de mayo de 2011 y también por el nuevo precepto 11 bis introducido en la discusión parlamentaria del Proyecto de ley, desplazando, aunque tampoco de forma muy clara, la carga de la prueba al perjudicado por la publicación real o supuesta.

Finalmente hagamos constar que el art. 6.1 de la Directiva dedicado a la transposición dispone que “1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 30 de junio de 2011. Comunicarán inmediatamente a la Comisión el texto de dichas disposiciones”. Como vemos el plazo para la transposición ya ha transcurrido. Dada la situación política actual habrá de esperar a la próxima legislatura para que se transponga la Directiva.

En definitiva que ante tales problemas y dificultades y mientras los mismos no tengan una solución legal, parece lo más prudente que las sociedades que quieran utilizar sus web como instrumento publicitario, den publicidad a dicha web por medio de su constancia en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil, descartando la notificación directa a los socios, salvo casos excepcionales, estableciendo o dotándose de algún sistema que les permita poder acreditar los extremos anteriores en caso de impugnación de acuerdos sociales.

Cuando después tratemos sobre la forma de acreditar los anuncios en la web volveremos sobre esta cuestión.

2.11.3. Aclaraciones al sistema para poder convocar Juntas Generales en la web de la sociedad. Estudio del punto 9º de la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011.

Como remedio a los muchos problemas que planteaba a las sociedades y al RM la convocatoria de Juntas Generales por medio de la web de la sociedad, la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011, ante las posibles divergencias interpretativas que ya se estaban planteando sobre estas cuestiones, dedica su punto noveno a determinar los requisitos necesarios para que las sociedades, por ahora casi exclusivamente las anónimas, puedan utilizar su web como medio de insertar sus anuncios de convocatoria. Los requisitos que según la DG, deberá cumplir una sociedad para poder utilizar la web como forma supletoria del diario o como forma exclusiva de convocatoria si así se establece en los estatutos de una sociedad limitada, aunque ahora también es posible establecerlo en los estatutos de las anónimas, eran alguno de los dos siguientes, antes de la rectificación aparecida en el BOE de 28 de mayo:

— o bien determinar la web en los estatutos de la sociedad,

— o bien notificar a todos los socios la existencia y dirección electrónica de dicha página web y el sistema de acceso a la misma.

Sin duda los inconvenientes de esta última forma para poder hacer la convocatoria por web, unida a la dificultad de la primera, como ahora veremos, es la que llevó a la DG a hacer una importante rectificación de errores en el BOE de 28 de mayo estableciendo, como sustitutiva de la segunda forma, la siguiente, que es la que nos parece más adecuada por las razones que ahora veremos:

— o bien notificar dicha página web al Registro Mercantil, mediante declaración de los administradores, para su constancia por nota al margen.

También se rectifica en el BOE de 28 de mayo la referencia que antes se hacía sólo al art. 173.1 de la LSC y ahora se hace al 173, con lo que se evita limitar la interpretación a sólo las sociedades anónimas, incluyendo también, en la norma interpretativa, a las sociedades limitadas que lo establezcan en sus estatutos al amparo del art. 173.2 de la LSC. Y además, por la reforma del art. 173.1 por la Ley 25/2010, también será aplicable a las anónimas que puedan establecer en sus estatutos un sistema sustitutivo del anuncio en Borme y la propia web.

Pues bien, ninguna de las dos primeras soluciones, pese a las buenas intenciones clarificadoras de la DG, eran, a nuestro juicio, las más adecuadas, al menos en estos momentos.

La primera, es decir la constancia de la web en los estatutos de la sociedad, exigía, obviamente, una modificación de los mismos y para ello deberemos convocar Junta con dicha finalidad cumpliendo todos los demás requisitos exigidos para dicha modificación. Por tanto esta forma de cumplir la exigencia del art. 173 se podrá predicar de futuro, para las Juntas que se celebren a partir del momento en que sean debidamente modificados los estatutos de la sociedad. Tenemos que reconocer, no obstante, que es la forma más adecuada para dar seguridad, a socios y terceros, sobre el medio en que se va a convocar la Junta General. Una vez hecha la modificación estatutaria cualquier cambio en la web de la sociedad, va a exigir una nueva modificación estatutaria con cumplimiento de todos los requisitos y por tanto con plena garantía de permanencia, certeza y seguridad en la publicación realizada por este medio.

En la redacción que se da al nuevo art. 11 bis de la LSC, si bien no se alude a los estatutos de la sociedad, sí se exige, para la creación de la web corporativa, el acuerdo de la Junta General. Es decir se exige un acuerdo de Junta, pero no la modificación de los estatutos sociales, pudiendo ello estar motivado porque la supresión o traslado es competencia de los administradores y no de la Junta general y si constara en estatutos, su modificación, por modificación de la web de la sociedad, sería competencia de la Junta General. Este inconveniente sin duda es superable fácilmente pues, al igual que se hace con el cambio de domicilio de la sociedad, dentro del mismo término municipal, que es competencia de los administradores y por ello se entienden facultados para modificar en dicho sentido el artículo procedente, de igual forma, en caso de supresión o traslado de web, los administradores quedarían facultados para la modificación del artículo de los estatutos que hablara de la web social. Por ello, como antes sostuvimos, si se quiere dotar de seguridad jurídica a la web social lo mejor es hacerla constar en estatutos, lo cual, pese a no estar previsto, se puede hacer perfectamente de forma voluntaria por la sociedad, dado que tampoco está prohibido (Cfr. Art. 28 de la LSC). En este caso, es decir si la dirección de la web corporativa, constara en estatutos, su supresión y traslado seguiría siendo facultad del órgano de administración por lo que dicho órgano estaría facultado para modificar el artículo en que constara la web en el sentido de la decisión que adoptaran.

Pudiera plantearse si las nuevas sociedades que se constituyan, a partir de la vigencia del art. 173, pueden hacer constar una web en sus estatutos aprobados en el momento de la constitución. Por supuesto que sí, pero ello les obliga a tener ya esa web antes del otorgamiento de la escritura pública de constitución y por tanto difícilmente la web podrá registrarse en los proveedores de dominio a nombre de la sociedad que es la que la va a utilizar. En estos casos la web estará a nombre de uno de los socios y a posteriori podrá transferirse a la sociedad. Ello, en tiempos en los que parece primar la inmediatez en la constitución de sociedades, lo vemos realmente difícil pues supone un requisito previo a la constitución que sin duda retrasará la misma. Por consiguiente no creemos que sean muchas las sociedades que, en el momento de su constitución, puedan señalar una web en sus estatutos como sede electrónica, para la publicidad, no sólo de sus convocatorias, sino para otros anuncios exigidos por la legislación vigente.

Claro que también es posible, si el nombre de dominio es propiedad de alguno de los fundadores antes del otorgamiento de la escritura de constitución, que dicho nombre forme parte de las aportaciones del socio propietario, previa valoración interna de esa aportación. En las anónimas, si queremos evitar el problema que supone una valoración de aportación no dineraria, no vemos especial inconveniente en que el nombre de dominio se ceda gratuitamente a la sociedad.

A la vista de las dificultades señaladas no acertábamos a comprender cómo no se había aprovechado la Instrucción, que pretendía ser facilitadora de la vida de la sociedad, para poner a cargo del órgano de administración, sin más requisitos, la posibilidad de hacer constar la web de la sociedad, no en los estatutos, sino simplemente en la hoja abierta a la sociedad. Como hemos visto ello se hizo a través de una rectificación de errores, que más que rectificación es la sustitución de una opción inadecuada por otra correcta.

Veamos, para apoyar la tesis, –ahora de la DG, pero antes también de la Comisión de Calificación del Colegio de Registradores-, aunque no compartida por el nuevo artículo 11 bis de la ley de reforma, de que la notificación de la web pueda ser hecha por el órgano de administración, cual es la verdadera naturaleza del sitio web de una sociedad.

La web de la sociedad, no es ni más ni menos, que una dirección de la sociedad. Su especificidad es que no se trata de una dirección física, material, como puede serlo el domicilio social, sino de una dirección virtual, a la cual, en el mundo globalizado de los negocios, se puede acceder desde cualquier lugar que esté dotado de acceso a Internet. Ante la falta de regulación de estos domicilios inmateriales o virtuales de la sociedad, opinábamos que deberíamos acudir a las normas que le puedan ser aplicables. Entendemos que no le es aplicable el art. 23 c de la LSC, pues este se refiere al domicilio físico de la sociedad que es el que debe constar en todo caso en estatutos desde el nacimiento de la sociedad. Ya hemos dicho que lo ideal sería que la sociedad, en el momento de constituirse, contara con una web que se hiciera constar junto al domicilio físico, pero también hemos visto las dificultades que existen para ello. Por tanto si la web se hace constar en el RM con posterioridad a la constitución de la sociedad, lo podemos asimilar a un cambio o nueva dirección de la sociedad que en nada afecta al domicilio físico y que tampoco se superpone a él, aunque pueda ser perfecto para relacionarse con la sociedad. Por todo ello nos parecía que podíamos aplicar, por analogía, el art. 285.2 de la LSC que permite a los administradores, salvo disposición contraria de los estatutos, cambiar el domicilio de la sociedad dentro del mismo término municipal. Se podrá argüir de contrario que este domicilio o dirección virtual de la sociedad no está dentro del término municipal, sino, antes al contrario, expandido por toda la red, pero precisamente eso es lo que nos sirve para considerar que, en materia de direcciones web, no debe existir diferencia alguna entre cambio dentro o fuera del término municipal pues todo es uno en su globalidad, y si el administrador tiene competencia para cambiar el domicilio, que es sede física y cuyo cambio puede originar fuertes gastos o desembolsos a la sociedad, dentro del término municipal, pensamos que no se le puede negar esa competencia para establecer una página web como sede electrónica de la sociedad y para después cambiarla según interesa a la sociedad. Ya vemos que no ha sido esta la solución adoptada por el legislador el cual exige que la creación de la sede electrónica o web corporativa se haga por acuerdo de la JG.

En cuanto al título formal adecuado y forma de su constancia registral, debe ser por mera certificación expedida por persona con facultad certificante, en donde se refleje el acuerdo de la Junta general o del órgano de administración, en su caso, de establecer determinada web como medio publicitario y su constancia registral o bien su supresión o traslado. Su constancia registral debe ser por inscripción, si bien complementada por una nota al margen del artículo de los estatutos que, en su caso, regule la convocatoria de la Junta y si no se regula por nota al margen del artículo dedicado a regular la forma de deliberar y adoptar acuerdos la Junta general.

 La Instrucción, sin duda para facilitar esa constancia, dice que se hará por nota al margen sin especificar al margen de qué. Si es de la primera inscripción, si de la última, si al margen de los estatutos, etc. A nosotros nos parece más adecuado el hacerlo constar por inscripción, sin perjuicio de la nota de oficina al margen del artículo regulador de la convocatoria o si este no existe, al margen de los artículos dedicados en los estatutos a la regulación de la Junta General. Nos parece más adecuada esta opción pues así se despeja cualquier duda sobre si la constancia de la web puede o no ser publicada en el Borme. Es cierto que se publican en el Borme notas marginales, como las de cierre por motivos fiscales, pero esta nota es de una naturaleza muy especial lo que justifica su publicación. Otras notas, no son publicadas, bien por no tener efectos sustantivos o por no estar prevista su publicación en el RRM. Si tenemos en cuenta que el art. 21.1 del Ccom nos dice que “los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros desde su publicación en el Borme” pudiera surgir alguna duda de si esta nota marginal, que no es inscripción, debe ser o no publicable. En cambio si la constancia de la web la hacemos por inscripción, sin perjuicio de su constancia por nota marginal, es indudable que la misma debe ser objeto de publicación en el Borme como derivada de la necesaria publicación del domicilio físico de la sociedad. No obstante lo dicho, se haga por nota marginal exclusivamente, como decía la Instrucción, o se haga por inscripción más nota marginal, no debe quedar ninguna duda de que ambas serán remitidas al RMC para su publicación en el Borme. La inscripción, ni que decir tiene, sería publicada en el Borme indicando la web de la sociedad para la plena producción de efectos frente a todos (Cfr. Art. 21 Ccom.). Por último constatemos que temporalmente esta constancia debe ser hecha, al menos, al mismo tiempo o antes de ser insertado el anuncio de que se trate en la web de la sociedad, de forma que si su constancia se produjera con posterioridad, ya no podría tener eficacia respecto de esa Junta.

La segunda forma que preveía el punto noveno de la Instrucción para que la sociedad pueda utilizar la web para la publicación de convocatorias, era, si cabe, más complicada todavía que la primera. Sin duda por ello ha sido suprimida. Decía que si la sociedad no quiere o no puede modificar sus estatutos sociales, podrá utilizar el novedoso medio de convocatoria por web “si notifica a todos los socios la existencia y dirección electrónica de dicha página web y el sistema de acceso a la misma”. Es de suponer que dada la importancia que tiene dicha comunicación que incluso se pone como sustitutiva de los estatutos de la sociedad, la misma debía ser hecha de forma que, utilizando términos de la propia Ley, permita “asegurar su recepción por todos los socios”. Es decir por correo certificado con acuse de recibo, por correo certificado simple, por “burofax” o por cualquier otro medio que tenga las mismas o parecidas características. Ello suponía, lisa y llanamente, el adelantar una convocatoria de Junta que puede ser incluso más costosa que la propia convocatoria a través de un diario. Si la sociedad es de pocos socios, aunque de forma anónima, lo normal es que las Juntas sean Universales. Pero si la sociedad es de muchos socios, y no digamos si se trata de una sociedad cotizada, resultaba de todo punto imposible el cumplimiento de este requisito. Es decir la DG al establecer esa alternativa estaba pensando en sociedades de pocos socios, cuyos administradores, de forma previsora, por si algún socio no pudiera asistir a la Junta, deseaba establecer una web como medio de publicidad de la convocatoria de la Junta General. Claro que, al admitirse el sistema que antes hemos examinado de que sea el propio administrador el que haga constar la web en la hoja de la sociedad, sobraría esta segunda posibilidad, y por ello ha sido suprimida, pues al administrador le será más fácil y económico la certificación y constancia en la hoja de la sociedad. No obstante como también sabemos el legislador de 2011, sin tener en cuenta la opinión de la DG y su inteligente rectificación, ha vuelto a establecer la notificación a los socios como forma de dar conocimiento de la sede electrónica, con los graves inconvenientes que, como hemos, visto ello comporta.

Lo que finalmente nos preguntábamos es, si dentro de las facultades de la DG, entraba la posibilidad de establecer, por medio de una Instrucción, normas aclaratorias de preceptos legales, fijando requisitos para la aplicación de determinada exigencia legal. Solo con una interpretación muy amplia de los preceptos citados en la propia Instrucción, uno de los cuales incluso era erróneo, podemos considerar que la DG actuaba dentro de sus competencias. Parece que lo más adecuado hubiera sido, confesando de antemano nuestra ignorancia del derecho administrativo, un RD a su propuesta para, dentro del art. 158 o 195 del RRM, o en precepto bis, tan del gusto de nuestros legisladores, se hubiera incluido una norma de semejante contenido. Quizás por razones de urgencia no se ha hecho así o se ha querido aprovechar la Instrucción aclaratoria del art. 5 del RDL 13/2010, para incluir una norma en el sentido que examinamos. Pero para lo que sí tiene competencia la DG es para decirnos, a todos los operadores jurídicos y especialmente a los registradores mercantiles, que si una sociedad cumple los requisitos de la Instrucción, en cuanto a su página web, si el registrador, en uso de su independencia calificadora, que no puede ser afectada por la Instrucción, rechaza la inscripción de los acuerdos derivados de una Junta convocada en web con cumplimiento de los requisitos de la Instrucción, en el caso de que se planteara recurso ante ella, su resolución estará indudablemente inspirada en la Instrucción.

Desde este punto de vista la Instrucción era de gran importancia y debe orientar la actuación de los registradores mercantiles, sin perjuicio, claro está, de que en ejercicio de esa independencia calificadora se pueda disentir del criterio de la DG, aunque dado de que este es de una gran razonabilidad, no es probable que se produzcan desviaciones del mismo.

Por tanto, como conclusión, creemos que lo importante es que la web de la sociedad conste en el Registro Mercantil, bien a través de una modificación estatutaria, o bien a través de acuerdo de su órgano de administración, para una vez hecho esto poder utilizarla para convocar la Junta General.

Por las razones anteriores, al legislar de nuevo sobre la LSC, se ha aprovechado, en la discusión parlamentaria, pues no se hacía en el Proyecto de Ley, para introducir el art. 11 bis a la Ley, que aunque dará problemas para la materialización de la web corporativa, al menos esta ya no está, como antes, carente regulación legal.

 2.11.4. Forma de acreditar las publicaciones efectuadas en la web de la sociedad.

Es un problema que, tras la introducción en la LSC de su art. 11 bis por la Ley de reforma que estudiamos, ha quedado solucionado, al menos en parte, tal y como hemos expuesto más arriba.

No obstante quizás sea conveniente hacer algunas consideraciones sobre la cuestión con la finalidad de clarificar cual era el régimen aplicable antes de la Ley de reforma, y cuál el régimen después de la reforma, régimen que en esencia debe a ser prácticamente coincidente, salvo que interpretemos de forma literal el nuevo art. 11 bis.2. Veamos:

2.11.5. Necesidad de su acreditación.

La necesidad de acreditar que se ha realizado la publicación de la convocatoria ordenada por la Ley en la web de la sociedad puede venir por una doble vía:

a) Si se trata de acuerdos inscribibles en el registro mercantil, la necesidad de acreditación viene dada por lo dispuesto en el art.97.1,2ª del RRM y sobre todo por el art. 107 del mismo reglamento que exige que en la escritura de elevación a público de acuerdos sociales se testimonie el anuncio de convocatoria en la escritura o se protocolice testimonio notarial del mismo. Cuando los acuerdos sean de los que no necesitan para su inscripción de escritura pública o se trate de depósito de cuentas, la necesidad de acreditación viene dada por los mismos preceptos citados y sobre todo por la necesidad de justificar, siempre que por la forma en que se ha hecho la convocatoria ello sea posible, los medios utilizados en dicha convocatoria para evitar la posible inscripción o constancia registral de acuerdos nulos o anulables. También resulta dicha necesidad de otros dos preceptos: El art. 112 expresivo de que cuando la Junta sea Universal, bastará con que ello se indique en la certificación, lo que da a entender que cuando no lo sea es necesario acreditar la forma de convocatoria y por el art. 195.1 del RRM que para las sociedades limitadas y teniendo en cuenta que su forma de convocatoria puede ser difícil de acreditar, impone a cargo de los administradores la expresión en la escritura de determinadas circunstancias derivadas del anuncio de convocatoria. Ello no se exige en el correlativo art. 158 del RRM aplicable a las sociedades anónimas pues el legislador da por supuesto de que dichos extremos, al constar en el anuncio de convocatoria, no será necesaria su mención expresa en la escritura.

b) Cuando se produzca una impugnación de acuerdos sociales de algún socio no asistente a la Junta, alegando falta o defectos de convocatoria. También es posible la impugnación por socio que, asistiendo a la celebración de la Junta, haga constar sus reservas en el momento de su constitución, ausentándose a partir de dicho momento, tras anunciar su deseo de impugnar los acuerdos sociales por algún defecto de convocatoria. Estos supuestos, al entrar dentro de la esfera judicial, serán competencia de jueces y tribunales el estimar o no suficientes los medios que el impugnante o el órgano de administración tenga o utilice para probar, sin ningún género de duda, que la convocatoria ha estado o no publicada en la web de la sociedad, que ha permanecido o no hasta la celebración de la Junta en la misma web y que su contenido ha sufrido alteración o no alguna durante ese período de tiempo.

En este punto sin embargo el art. 11 bis introduce una importantísima modificación pues pone la carga de prueba a cargo del perjudicado, pudiendo utilizar para ello cualquier prueba admisible en derecho. Es decir que será la persona que impugne los acuerdos sociales la que tenga que probar cumplidamente o bien que no existió inserción del anuncio en la web social, o bien que dicho anuncio no se mantuvo el tiempo exigido, o bien que sufrió alteraciones en su contenido no respondiendo al orden del día después tratado en la Junta. Se trata de una prueba realmente difícil y complicada para el socio o “perjudicado” por los acuerdos sociales pues tiene que desvirtuar una manifestación del órgano de administración y tiene que desvirtuarla de forma totalmente convincente cuando quizás hayan transcurrido meses desde que se produjeron las inserciones de los anuncios en la sede electrónica de la sociedad. Quizás para llevar a cabo esta prueba sea interesante acudir a las entidades de certificación o terceros de confianza a los que aludimos en el siguiente apartado para que hagan el rastreo que sea necesario por los servidores en que se aloje la web social.

Creemos que para evitar los inconvenientes anteriores y aunque no resulte claro del texto legal, cuando se trate de impugnación de acuerdos sociales, es decir haya algún perjudicado por los acuerdos sociales adoptados, sea un socio o un tercero ajeno a la sociedad, el precepto pudiera ser interpretado en el siguiente sentido: De conformidad con el primer inciso correspondería al órgano de administración la prueba plena de que el anuncio se ha insertado, de su fecha y de su contenido. Es decir que el administrador es el que debe probar los puntos anteriores a satisfacción del juzgador si la parte demandante niega su publicación, su fecha o el contenido concreto del anuncio. En cambio una vez realizada esta prueba, corresponderá al demandante-perjudicado, el probar que el anuncio no se ha mantenido con el contenido exigido legalmente durante el plazo de su vigencia.

A este respecto debemos constatar que en ninguno de los preceptos reformados se alude para nada a plazo de mantenimiento de los anuncios de convocatoria u otros que tengan que ser insertados en la web social. Para saber el tiempo que deben estar insertados debemos acudir a la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo en la que se nos dice que el anuncio, cuando de convocatoria de Junta se trate, deberá estar insertado desde la fecha de la inserción hasta la efectiva celebración de la Junta General. Ni que decir tiene que el plazo mínimo de mantenimiento será el de la antelación legal o estatutaria de convocatoria. Cuando de otros a nuncios se trate, el plazo de mantenimiento será al menos, hasta el otorgamiento de la escritura o hasta que pase el plazo establecido por la Ley dentro del cual se puedan ejercitar los derechos que concede el acuerdo publicado.

No obstante el problema, al menos para la convocatoria de las cotizadas, ya ha sido también solucionado legalmente pues en el art. 518 se establece que “desde la publicación del anuncio de convocatoria y hasta la celebración de la junta general, la sociedad deberá publicar ininterrumpidamente en su página web, al menos, la siguiente información…”. Como es obvio esta norma será igualmente de aplicación a las sociedades de capital en general.

2.11.6. Concreta forma de acreditarlo.

Aquí nos movíamos en una doble dimensión. De una parte lo que sería perfecto y adecuado para acreditar de forma fehaciente que la convocatoria se ha publicado en una determinada web, su contenido y tiempo de permanencia, y de otra parte lo que es posible.

Lo perfecto y adecuado para acreditar de forma fehaciente la publicación en la web sería a través de un sistema de sellado o marca de tiempo que acreditaría cuando se insertó el anuncio en la web, cuál era su contenido y hasta cuándo estuvo insertado.

Existen empresas de certificación o tercero de confianza conforme al artículo 25 L.S.S.I.C.E., que pueden incorporar un sello de tiempo a documentos insertados en determinadas web para probar que un conjunto o serie de datos existió antes de un momento determinado y además que ninguno de estos datos ha sido modificado o alterado desde entonces. Es decir estas empresas o terceros de confianza estarían encargadas del seguimiento periódico de la web para poder certificar las mínimas exigencias de acreditación de tiempo y contenido del anuncio existente en la web. No obstante a día de hoy parece que el coste de tal sellado de tiempo y de la auditoría consiguiente, superan en mucho el coste de las antiguas publicaciones en prensa, por lo que la finalidad perseguida por el legislador de abaratar el proceso de adopción de acuerdos sociales quedaría totalmente frustrado. Quizás fuera esta la forma adecuada de probar, bien por los administradores o bien por los perjudicados demandantes, la inserción o la falta de la misma, en caso de impugnación de acuerdos sociales como hemos sostenido más arriba

También es indudable la imposibilidad de que dicha acreditación fehaciente de los anuncios de convocatoria se realice a través de la fe notarial, pues como dice Segismundo Álvarez, en su artículo sobre proyectos de fusión y escisión publicado en “La Ley”, “es evidente que es imposible que el notario pueda dar fe de que se ha publicado en la web de la sociedad y se ha mantenido durante el plazo legal. Ello es imposible en la práctica, pues aunque se requiriera al notario con un mes de antelación para que examinara la web de la sociedad no podría comprobar de manera constante el mantenimiento de la misma durante todo el mes”.

Ante esta dificultades y problemas y hasta tanto que, en cumplimiento de la Directiva 109/2009, se cree por el MJ una central electrónica gratuita de anuncios en web o de enlaces a web en las que se inserten los anuncios, parece que la única forma de acreditación, fácil y económica, de que el anuncio ha sido publicado en la web de la sociedad, debe venir de la mano de la manifestación del órgano de administración en dicho sentido acompañando una impresión de pantalla de la web en la que ha estado publicado el anuncio.

Pensemos que esa es la forma en que hasta ahora se acreditaba la realización de convocatorias en las sociedades limitadas ante la imposibilidad de su acreditación por otros medios, dados los múltiples sistemas establecidos y también es la forma de acreditar determinados hechos en la Ley 3/2009 de MESM, algunos de ellos de gran trascendencia como los relativos a la notificación a los acreedores que tienen derecho de oposición en los términos establecidos en dicha ley.

También como sabemos es la forma que impone el nuevo artículo 11 bis y que hemos defendido más arriba, aunque sin exigencia de impresión de pantalla, pues no lo exige el precepto, pese a estimar que dicha impresión sería muy interesante para revestir de la máxima seriedad a todo el proceso.

De todas formas sería conveniente que en una futura reforma del RRM se diera cumplida regulación a toda esta materia, por su indudable importancia, estableciendo sistemas económicos y seguros de acreditar los anuncios efectuados a través de las web de la sociedad.

2.11.7. Su posible utilización con otras finalidades.

Una vez hecha constar la web corporativa o sede electrónica en la hoja de la sociedad, su utilidad no sólo será para convocar Juntas Generales, sino que podrá ser utilizada por la sociedad para todos aquellos supuestos en que la LSC, u otras normas que así lo establezcan o permitan, exijan que determinados acuerdos de la sociedad sean objeto de publicación en la web de la misma como sistema preferente a la utilización de otros medios de publicidad. En concreto será posible su utilización en los supuestos del art. 289, suprimido en la actual reforma, en el 319 y 333.2 sobre publicidad de reducción de capital, y en el 369 sobre disolución, aunque también ha sido suprimida la publicación que establecía por la reforma que resumimos.

También es posible la utilización de la sede electrónica o web corporativa para cualquier otra finalidad que los administradores deseen, pues su contenido, como hemos visto, no está predeterminado por la Ley, aunque sería muy interesante que lo estuviera para poder distinguir claramente las sedes electrónicas de las sociedades de otras web de utilización sólo comercial por la sociedad .

2.12. Contenido de la convocatoria.

Dice el nuevo art. 174 de la LSC:

“En todo caso, la convocatoria expresará el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria”.

Vemos que la reforma del art. 174 de la LSC sobre contenido de la convocatoria opera en un doble sentido:

— de una parte se unifica el régimen para todas las sociedades de capital, cuando antes dicho artículo contenía dos apartados, uno para anónimas, y otro para limitadas, y

— se exige tanto para la anónima como para la limitada que la convocatoria exprese el cargo de la persona o personas que realice la convocatoria. Antes y sólo para la sociedad limitada se exigía que constara el nombre de la persona o personas que realizan la comunicación.

Es decir el nuevo artículo 174 exige que en todo caso la convocatoria exprese el nombre de la sociedad, la fecha y la hora de la reunión, el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria.

En el proyecto de Ley remitido al Congreso se exigía también que constara el nombre de la persona o personas que realicen la convocatoria. Dicha exigencia fue suprimida a instancias del Grupo Vasco del Congreso al entender que la inclusión del nombre no añadía nada al anuncio de convocatoria y por el contrario pudiera provocar una mayor litigiosidad por el solo hecho de omitir dicho dato. A su juicio la adición del nombre era totalmente irrelevante.

Por tanto la exigencia de que sólo conste el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria es una novedad importante para anónimas y limitadas. Antes, como hemos apuntado, sólo se exigía, para limitadas, que constara el nombre de la persona que realizaba la convocatoria. Indirectamente se podría saber el cargo por consulta al RM y de esta forma saber también si dicha persona era o no competente para la realización de la convocatoria. Ahora debe constar expresamente el cargo y será uno de los puntos que, a partir de la vigencia de la reforma, los asesores mercantiles y empresariales deberán tener muy presente para evitar incorrecciones formales del anuncio de la sociedad de que se trate. También se deberá tener presente en la redacción de los estatutos de la sociedad.

 Ahora bien, tras la enmienda del Grupo Vasco del Congreso, ¿será válida una convocatoria de Junta en la que conste el nombre de la persona que la realiza pero no el cargo? En otras palabras ¿Cuál debe ser la trascendencia de la omisión de dicho cargo? Es decir si en una convocatoria de Junta General se omite el cargo de la persona que firme, pero se pone su nombre, ¿quiere ello decir que la convocatoria estará mal hecha? Creemos que no, que a la omisión de dicho cargo no debe dársele la trascendencia de que la sociedad deba realizar otra convocatoria o de que los acuerdos sean impugnables por los socios o que los mismos, en su caso, no sean inscribibles en el RM. Si consta el nombre de la persona, de forma indirecta se sabrá el cargo que ocupa en la sociedad y las facultades que tiene para hacer la convocatoria, con sólo consultar la hoja de la sociedad en el RM. Ahora bien lo que parece indudable es que debe constar uno u otro y que si no consta el cargo lo que debe resultar claro es que la persona que firma la convocatoria tiene facultades para ello. El hecho, ahora consagrado legalmente, de que sólo conste el cargo plantea un nuevo problema. Es el relativo a la posibilidad de que, si bien el cargo que aparece en el anuncio tiene efectivamente facultades de convocatoria de la Junta, la persona que esté tras ese cargo puesta de relieve al certificar de los acuerdos sociales o de cualquier otra forma, no sea el administrador inscrito y publicado en el RM, bien porque aún no ha sido inscrito, por no haber sido presentado el documento pertinente, o bien porque, constando el cese del administrador anterior, el nuevo no haya podido inscribirse por estar cerrado el registro por falta de depósito de cuentas de la sociedad. Es un supuesto realmente complejo que requerirá para su solución una previa regularización de la situación registral de la sociedad.

Relacionado con el problema anterior está el problema de quien debe firmar la convocatoria y por tanto qué cargo debe constar en el anuncio, cuando el órgano de administración existente es el de Consejo. Si existe Consejero Delegado con todas las facultades, salvo las indelegables, la convocatoria podrá ser realizada por dicho Consejero Delegado, según doctrina de la DG. Pero si no existe Consejero Delegado es obvio que la convocatoria la tiene que acordar el Consejo de Administración. ¿Cómo se expresará ello en el anuncio de convocatoria? La forma más adecuada será expresar que se convoca por acuerdo del Consejo de administración firmando la convocatoria sólo el Secretario a cuyo cargo está el libro de actas del Consejo en donde constará el acuerdo pertinente. Pero ¿y si sólo consta en la convocatoria el cargo del secretario del Consejo sin más especificaciones? Parece que en este caso, por el principio de conservación de los acuerdos sociales, mientras no sean objeto de impugnación, debe presumirse que si la convocatoria la firma el Secretario, debe suponerse que si la convoca es porque al estar a su cargo el Libro de actas, en el mismo consta el acuerdo correspondiente. Y ¿si la firma sólo el Presidente? Este supuesto es más que dudoso. El Presidente, como tal, ni tiene la facultad de convocar la Junta, salvo delegación expresa inscrita en el RM, ni tiene a su cargo el Libro de Actas de la sociedad, ni puede certificar del mismo. Por ello en este caso nos inclinamos a considerar que la convocatoria está mal realizada, salvo que se acredite de forma fehaciente lo contrario, aportando por ejemplo el acuerdo del Consejo convocando Junta o se haga constar en el anuncio la existencia de dicho acuerdo del Consejo. Por tanto si no se acredita el acuerdo del Consejo convocando la Junta, los acuerdos adoptados en dicha Junta no serían inscribibles en el registro mercantil. Por ello es aconsejable que, si firma la convocatoria el Presidente o el Secretario, o ambos, se exprese en la antefirma que lo hacen por acuerdo del Consejo de Administración.

Queda sólo el problema de la administración mancomunada. Habrá que estar a la forma de actuación que conste en estatutos. Si son sólo dos los administradores mancomunados, o más, pero actuando dos de ellos, lo normal es que la convocatoria aparezca que la firman los dos administradores mancomunados o simplemente expresando en plural “los administradores”. Quizás también sería admisible que la convocatoria aparezca firmada por uno sólo pero expresando también que cuenta con el acuerdo y la conformidad del otro administrador mancomunado.

Por último diremos que si se trata de convocatoria judicial, en los supuestos en que sea procedente, deberá constar la referencia al auto en que se ha acordado la misma. Y cuando no sean los administradores los que convoquen la Junta, sino que sea el Comisario del Sindicato de Obligacionistas, que según parte de la doctrina puede convocar la Junta en algún supuesto, o el liquidador, también deberá expresarse dicho cargo en el anuncio de convocatoria.

Obviamente estos requisitos, de expresión del cargo que realiza la convocatoria, son de constancia obligatoria, en los términos antes expuestos, aunque la convocatoria se realice a través de la web de la sociedad.

2.13. Segundas convocatorias.

Se modifica el apartado 3 del art. 177, aclarando varios puntos que pudieran ser dudosos en su interpretación y modificando el plazo de antelación de la convocatoria.

Como sabemos el art. 177.3 es el que establecía que “3. Si la junta general debidamente convocada no se celebrara en primera convocatoria, ni se hubiere previsto en el anuncio la fecha de la segunda, deberá ésta ser anunciada, con los mismos requisitos de publicidad que la primera, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con ocho de antelación a la fecha de la reunión”.

El nuevo artículo 177.3 aclara que la Junta puede ser “de cualquier clase”, es decir no sólo la ordinaria sino también la extraordinaria, que en la nueva convocatoria debe constar “el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad de la primera” y que la antelación debe ser de diez días en lugar de ocho. La aclaración más importante es la relativa a que debe constar de nuevo el orden del día y que este debe ser idéntico al del anuncio en primera convocatoria. Se hace para evitar dudas pues, con la antigua redacción que se limitaba a decir que la nueva convocatoria se haría con los mismos requisitos, pudiera hacer pensar que bastaba con convocarla por remisión al primer anuncio y así a veces se veían algunos anuncios en la prensa. Ahora el segundo anuncio, sin perjuicio de hacer constar que la convocatoria se hace por no haberse podido celebrar la Junta en 1ª convocatoria, debe repetir el contenido, a nuestro juicio íntegro, es decir también con el posible derecho de información del accionista, del primer anuncio publicado.

2.14. Derecho de información del accionista.

Sobre este punto se modifica el apartado 4 del art. 197 que al regular el derecho de información del accionista establecía que “4. No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social”. Ahora se aclara que los estatutos pueden fijar un porcentaje menor siempre que sea superior al 5% del capital social.

Dice el art. 197, “4. No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social”.

Con la antigua redacción y dado que se trataba de una ampliación de los derechos de los minoritarios, los estatutos podrían fijar el porcentaje mínimo que a bien tuvieran para que no proceda la denegación del derecho de información de los accionistas. Ahora se le pone un límite a los estatutos y si establecen un porcentaje inferior al 25% este porcentaje no puede ser en ningún caso inferior al 5% del capital social.

Parece que lo que se trata de evitar con esta norma, de difícil entendimiento, es que por mor de unos estatutos excesivamente liberales y permisivos con los minoritarios, estos, con una participación social mínima, puedan dificultar la vida de la sociedad exigiendo una información que pudiera poner en peligro la supervivencia de la misma sociedad.

La reforma de este precepto, así como la del precedente 177.3 se hacen por exigencias de adecuación de la LSC a las exigencias de la Directiva 2007/36 CEE. 

2.15. Administrador persona jurídica.

Se introduce un nuevo precepto, el art. 212 bis, que quizás era uno de los de más trascendentes  de toda la reforma, pero tras su paso por el Congreso ha perdido parte de su enjundia jurídica quedando ya más bien limitado a un artículo meramente interpretativo.

Antes la regulación del administrador persona jurídica venía exclusivamente hecha en el RRM a través de su artículo  143 que bajo el epígrafe de  “Nombramiento de administrador persona jurídica”, establecía

“1. En caso de administrador persona jurídica, no procederá la inscripción del nombramiento en tanto no conste la identidad de la persona física que aquélla haya designado como representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo.

2. En caso de reelección del administrador persona jurídica, el representante anteriormente designado continuará en el ejercicio de las funciones propias del cargo, en tanto no se proceda expresamente a su sustitución”.

 En la actualidad dice el art. 212 bis de la Ley de reforma:

“Artículo 212 bis. Administrador persona jurídica.

1. En caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.

2. La revocación de su representante por la persona jurídica administradora no producirá efecto en tanto no designe a la persona que le sustituya. Esta designación se inscribirá en el Registro Mercantil en los términos previstos en el artículo 215.

Vemos que se ha producido un cambio sustancial en la redacción de este precepto tras su paso por el Congreso de los diputados.

En el proyecto de reforma se establecía que la “persona natural designada representante está sometida a los mismos deberes y responsabilidad que el propio administrador”, es decir y como se decía en el precepto “como si ejerciera el cargo en su propio nombre”, siendo esta responsabilidad solidaria con la persona jurídica nombrada administradora.

 En la discusión parlamentaria, a instancias del grupo Catalán del Congreso (Convergencia i Unió) se suprimió la responsabilidad solidaria  del representante del administrador persona jurídica. Ello se hizo atendiendo a que según la doctrina mayoritaria, e incluso el mismo Consejo de Estado, consideraban, que la responsabilidad del nombrado representante de la persona jurídica administradora debía ser exclusivamente contractual, es decir que respondería de los daños y perjuicio causados frente a su mandante, pero no frente a los que contrataran con la sociedad.  Por tanto serán las sociedades que desempeñen el cargo de administrador las que asumen los deberes y la responsabilidad frente a la sociedad administrada, sus socios o sus acreedores. A juicio de los enmendantes el derecho dispone de otros medios para hacer recaer responsabilidades sobre los representantes físicos o sobre los administradores jurídicos sin recurrir a la desmesura punitiva que suponía la redacción propuesta. Curiosamente sin embargo, en la Exposición de Motivos de la Ley de reforma se mantiene la referencia a la responsabilidad de la persona física, referencia que ya carece de sentido, siendo aconsejable que los Grupos Parlamentarios, al hacer sus propuestas de reforma, propusieran también, si las propuestas son admitidas, la reforma de la EM en dicho sentido.

Pues bien, quizás uno de los fenómenos más frecuentes de los últimos años haya sido, sobre todo en las grandes empresas o corporaciones mercantiles e industriales,  el nombramiento de personas jurídicas como consejeros de las sociedades. Prescindiendo de la intencionalidad o propósitos que llevaran a las sociedades a efectuar dichos nombramientos, lo cierto es que su generalización reclamaba una regulación legal en la que se estableciera, de forma clara, cómo se debía hacer el nombramiento y las características que debía reunir el mismo. También hubiera sido interesante que se estableciera cuál era la responsabilidad del representante físico nombrado por la persona jurídica para el ejercicio del cargo, pero ello, como hemos visto, ha sido suprimido en la discusión parlamentaria del Proyecto de ley. Realmente en  la forma en que se había hecho, es decir estableciendo una responsabilidad solidaria de la persona física y de la persona jurídica, era claro que dichos nombramientos quedan desincentivados, cuando no eliminados casi totalmente, pues si con el nombramiento de la persona jurídica no se evita la responsabilidad como administrador de la persona física, que quizás era lo que se buscaba,  no iba a merecer la pena efectuarlos. Quizás sea ello el motivo de la reforma de la reforma.

No obstante es interesante el nombramiento de personas jurídicas como administradores por dos motivos:

1. El desligar la administración de la sociedad de la persona física y de sus posible avatares, como enfermedades o fallecimiento pues ante este evento la sociedad administradora puede acudir a su sustitución, sin necesidad de un nuevo nombramiento por la junta general de la sociedad que lo nombrara, y

2.  Porque puede ser interesante, a la persona jurídica nombrada administradora, el que su representante físico quede libre de responsabilidad por el ejercicio del cargo, pues de esta forma la exigencia por una posible actuación dolosa o culposa del representante físico puede ser cortada con más facilidad por la persona jurídica administradora, que si se tratara de actuación culposa o dolosa de una administrador persona física para cuyo cese siempre sería necesario el acuerdo de la Junta general.  De todas formas la actuación del representante físico siempre debe ser prudente pues aunque su responsabilidad no sea frente a la sociedad que nombró administrador persona jurídica, sí lo es, de forma directa, frente a la persona jurídica administradora, y ello sin perjuicio de otras posibles responsabilidades en que pudiera incurrir por su actuación como representante físico desleal o incompetente. 

En el nuevo precepto se solucionan dos cuestiones importantes, la primera de las cuales había originado dudas en los intérpretes del RRM:

a) Si era posible o no la designación de más de una persona como representante físico de una sociedad. De forma clara establece el nuevo precepto que sólo es posible el nombramiento de una sola persona natural.

b) Soluciona también el problema de qué ocurría si la persona física representante era revocada de su cargo pero no se nombraba ninguna otra que la sustituyera. Ahora esa revocación no surtirá efecto alguno, hasta el nombramiento de la que la sustituya. No se comprenden, lógicamente, los casos de fallecimiento o renuncia voluntaria, sin perjuicio en este último caso de que la persona física renunciante, para hacer constar su cese, deba notificar la renuncia a la persona jurídica que la nombró (Cfr. Art. 147 del RRM). En estos casos sería la persona jurídica nombrada administradora, la que debe proceder a subsanar la falta, pudiendo incurrir en responsabilidad si no lo hace.

Queda en el aire el problema de la situación en que queda la persona física representante, que ha sido nombrada por su cargo orgánico en la sociedad consejera, si es cesada de dicho cargo. Lógicamente desde ese momento carece de facultades para representar a la persona jurídica, pero su cese y nombramiento de quien le sustituya sigue siendo de la persona jurídica administradora. Es un supuesto interesante pues se produce un a modo de choque entre el principio de legitimación registral dentro del propio registro. De una parte el registro publica que determinada persona es representante físico del administrador persona jurídica y lo es, lo exprese o no el registro, por ser administradora de esa persona jurídica. Y de otra parte el registro también publica que ese representante físico ha cesado como administrador de la persona jurídica nombrada administradora y por tanto carece de facultades para representarla. La colisión a nuestro juicio debe solucionarse a favor del tercero que contrata con la sociedad confiado en lo que se publica en la hoja de la sociedad con la que contrata y por tanto la responsabilidad será de la persona física que sigue actuando de mala fe pues conoce su cese y de la persona jurídica administradora que no ha sido suficientemente diligente en el cambio de su representante persona física.

Hoy día ha quedado claramente establecido, no sólo por diversas resoluciones de la DGRN(Cfr. RDGRN de 22-9-2010), sino por la teoría general de la representación consagrada en el art. 1259 del CC, que la persona natural nombrada representante físico de la persona jurídica administradora, debe estar dotada de facultades suficientes para su representación. Estas facultades le pueden venir por diversas vías:

— Por ser administrador único o solidario de la persona jurídica administradora. Habrá que manifestarlo así en el acto de la designación y, en su caso, justificarlo cumplidamente.

— Por ser administrador mancomunado de la persona jurídica, si bien en este caso será necesario el acuerdo del otro administrador mancomunado confiriéndole la representación de la sociedad a estos efectos, acuerdo que, como cualquier otro relativo a la concesión de facultades o poderes, deberá constar en documento público. Art. 1280 CC. Parece que ya quedan solucionadas las dudas que antes existían acerca de si podían ser nombrados representantes físicos dos administradores mancomunados. Ahora parece que no es posible dados los términos imperativos del precepto.

— Por ser Consejero Delegado único o solidario de la sociedad. Si fuera mancomunado se aplicaría la misma norma que a los administradores mancomunados.

— Por ser Consejero de la persona jurídica, con cargo o sin cargo en la misma, si bien en este caso será preciso el acuerdo del Consejo en dicho sentido, también elevado a escritura pública.

— Por ser apoderado, con facultades suficientes para representar a la persona jurídica, poder que puede ser especial o general, debiendo en este último caso estar inscrito en la hoja de la sociedad. Las facultades pueden ser exclusivamente las de representar a la sociedad en el órgano de administración de que se trate o bien generales de representación de la sociedad, con especificación de facultades concretas. No podrá ser un poder que no incluya la representación de la sociedad.

  ¿Cómo se acredita formalmente esa representación? Depende de los distintos supuestos que pueden presentarse:  

—Si se trata de representación orgánica por medio del nombramiento de esa persona física debidamente inscrito en el Registro Mercantil en la hoja abierta a la sociedad nombrada administradora. Deberá por tanto reseñarse, en su caso, en la escritura, el título formal de la representación y sus datos de inscripción y si el Notario no da fe de que lo tiene a la vista, por parte del Registro se pueden hacer las pertinentes comprobaciones a través del Flei o pedir que se acompañe el documento.

—En el caso anterior si el título formal presentado no es escritura, sino una mera certificación con firmas legitimadas (Cfr. Art. 142 RRM), la regla será la misma si bien en este caso siempre deberá hacerse la pertinente comprobación en el Flei, salvo que se acompañe el título de nombramiento.

— Si se trata de Consejero Delegado, escritura debidamente inscrita en el RM.

— Si se trata de Consejero Delegado especial para esa representación, acuerdo de Consejo debidamente elevado a público, pero sin necesidad de que esté inscrito previamente en el RM. Aclaremos que no es suficiente con la certificación del acuerdo del Consejo, unida a la escritura de nombramiento, salvo que persona con facultades suficientes en representación de la persona jurídica nombrada administradora, comparezca en la escritura para elevar a público dicha certificación.

— Si se trata de un poder general, escritura de poder también inscrita en la hoja de la sociedad.

— Si se trata de poder especial, escritura de poder pero sin necesidad de que se inscriba en el RM.

En todos los casos anteriores, a los efectos de la inscripción, deberá o bien reseñarse el título formal en la escritura o documento presentado para la inscripción, o bien acompañarse dicho título, o bien sobre la base de esa reseña hacer las comprobaciones pertinentes en el Flei, bajo la responsabilidad del registrador, en los términos que antes hemos reseñado.

 

2.16. Convocatoria del Consejo de Administración.

El antiguo artículo 246 de la LSC, bajo la rúbrica de  “Convocatoria del consejo de administración” decía simplemente que, “en la sociedad anónima el consejo de administración será convocado por el presidente o el que haga sus veces”.

El nuevo art. 246 de la LSC, dice:

“Convocatoria del consejo de administración.

1. El consejo de administración será convocado por su presidente o el que haga sus veces.

2. Los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes”.

Como vemos, manteniendo que la convocatoria del Consejo se hace por el Presidente o el que haga sus veces, introduce dos variaciones muy importantes.

De una parte ahora se va a aplicar a todas las sociedades de capital, es decir no sólo a la sociedad anónima, sino también a la limitada y comanditaria por acciones.

Por otra parte establece la posibilidad de que si un tercio de los consejeros solicita al presidente que convoque el Consejo y este no lo hace en el plazo de un mes, dichos consejeros quedan facultados para convocarlo fijando el orden del día y con la limitación de que la celebración del Consejo debe ser en la misma localidad donde radique el domicilio social.

Con relación a la sociedad limitada el cambio es importante pues si, según el art. 245 de la LSC, en caso de consejo, los estatutos deben establecer de forma imperativa las reglas de convocatoria, estas reglas, en cuanto a la competencia para su convocatoria, deberán atemperarse al nuevo art. 246 que es imperativo. Por tanto ya nada podrá establecerse en los estatutos de una sociedad limitada sobre quién es el competente para convocar el consejo pues ello se regula en la propia Ley. Las reglas de convocatoria deberán limitarse por tanto a la forma y antelación en que deba hacerse dicha convocatoria, pero no a la persona que debe hacerla que será en todo caso la indicada por el art. 246.

En cuanto a la forma supletoria de convocatoria por un tercio de los Consejeros, es una novedad importante que evitará la paralización del órgano o la judicialización de la convocatoria cuando el Presidente, sin motivo, se niegue a convocarlo. Sin embargo el precepto sigue cometiendo el error de no especificar si en caso de fracciones de consejeros el cómputo se hará por exceso o por defecto. Es decir que si el número de consejeros no es múltiplo de 3, siempre nos quedarán fracciones de consejeros que no sabremos como tenerlos en cuenta, si despreciando las fracciones o redondeando al número superior. Pese a la importancia de la cuestión las dudas no se han aclarado en la discusión parlamentaria del Proyecto de Ley y su redacción ha quedado tal y como salió de la propuesta del Consejo de Ministros. Pese a ello,  a nuestro juicio y dado que se pretende incrementar los derechos de los Consejeros y de evitar la paralización del órgano, el cómputo siempre debe hacerse por defecto, es decir despreciando las fracciones de consejeros. Así en los consejos de 3 a 5 miembros bastará con que lo pide un solo consejero.

Esta norma debe provocar modificaciones en los modelos de estatutos y en muchos de los estatutos de sociedades ya inscritas, pues en casi todas ellos se establecían normas sobre el particular, normalmente no coincidentes con lo que establece el nuevo 246. También deberá ser tenida muy en cuenta en la redacción de los estatutos de las nuevas sociedades que se constituyan.

 

2.17. Nombramiento de auditores y prórroga tácita.

Se modifica el art. 264.1 sobre nombramiento de auditores. La modificación se limita a sustituir la referencia a las posibles prórrogas de los auditores, una vez finalizado el período inicial, por plazo de tres años, por una remisión  a la legislación específica reguladora de la actividad de la auditoría de cuentas.

Dice ahora el precepto:

“1. La persona que deba ejercer la auditoría de cuentas será nombrada por la junta general antes de que finalice el ejercicio a auditar, por un período de tiempo inicial, que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve, a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas respecto a la posibilidad de prórroga”.

Por tanto el precepto que en la actualidad debemos tener en cuenta es el Artículo 19 del TR de la Ley de Auditoría de Cuentas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio.  

Dice este artículo:

 Art. 19. Contratación y rotación.

1. Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría serán contratados por un período de tiempo determinado inicialmente, que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, pudiendo ser contratados por periodos máximos sucesivos de tres años una vez que haya finalizado el periodo inicial. Si a la finalización del periodo de contratación inicial o de prórroga del mismo, ni el auditor de cuentas o la sociedad de auditoría ni la entidad auditada manifestaren su voluntad en contrario, el contrato quedará tácitamente prorrogado por un plazo de tres años.

Durante el periodo inicial, o antes de que finalice cada uno de los trabajos para los que fueron contratados una vez finalizado el periodo inicial, no podrá rescindirse el contrato sin que medie justa causa. Las divergencias de opiniones sobre tratamientos contables o procedimientos de auditoría no son justa causa. En tal caso, los auditores de cuentas y la entidad auditada deberán comunicar al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas la rescisión del contrato de auditoría.

2. Tratándose de entidades de interés público, o de sociedades cuyo importe neto de la cifra de negocios sea superior a 50.000.000 de euros, una vez transcurridos siete años desde el contrato inicial, será obligatoria la rotación del auditor de cuentas firmante del informe de auditoría, debiendo transcurrir en todo caso un plazo de dos años para que dicha persona pueda volver a auditar a la entidad correspondiente.

Será obligatoria dicha rotación cuando en el séptimo año o, en su defecto, en los años siguientes, la entidad auditada tenga la condición de entidad de interés público o su importe neto de la cifra de negocios fuese superior a 50.000.000 de euros con independencia de que, durante el transcurso del referido plazo, la citada entidad no hubiese cumplido durante algún período de tiempo alguna de las circunstancias mencionadas en este párrafo.

3. No obstante, cuando las auditorías de cuentas no fueran obligatorias, no serán de aplicación las limitaciones establecidas en los apartados anteriores de este artículo.

  Como vemos el precepto introduce la llamada prórroga tácita del nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad.

Pese a ello entendemos que, a efectos registrales, esa  prórroga tácita  del nombramiento del auditor por un plazo de tres años más debe hacerse constar en todo caso en la hoja registral, pues en otro supuesto habría de entender caducado el nombramiento inscrito al haber transcurrido el período para el que se realizó el nombramiento. 

Esta prórroga tácita debe hacerse constar en el registro por declaración del órgano de  administración o por su constancia en acuerdo de la Junta General. Incluso podrá hacerse constar por declaración en la misma Junta General aprobatoria de las cuentas que hayan de depositarse con el informe del auditor prorrogado. En este último caso, al acompañarse el informe de auditoría, no sería necesaria la aceptación expresa del auditor pues la confección del informe equivale a su aceptación tácita.

Aunque el 19 siguiendo al art. 8 quáter de la Ley de Auditoría, habla de prórroga por tres años, si hubiera pasado el período inicial y existiera una prórroga expresa por un solo año, entendemos que la prórroga tácita debe producirse por el mismo período de tiempo y por tanto, a efectos registrales, será necesaria la declaración anual del órgano de  administración o el acuerdo de la Junta para su constancia en la hoja de la sociedad.

También debe tenerse muy en cuenta en la inscripción de la prórroga de auditores de entidades de interés público, o de sociedades cuyo importe neto de la cifra de negocios sea superior a 50.000.000 de euros la norma relativa a la rotación de los mismos a partir del séptimo año de su nombramiento.

2.18. Depósito de cuentas. Legitimación de firmas en la certificación. Borme. Se reforma el art. 279 de la LSC en el siguiente sentido:  

“Artículo 279. Depósito de las cuentas.

1. Dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas consolidadas, a la que se adjuntará un ejemplar de cada una de ellas. Los administradores presentarán también, si fuera obligatorio, el informe de gestión y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría.

2. Si alguno o varios de los documentos que integran las cuentas anuales se hubieran formulado en forma abreviada, se hará constar así en la certificación, con expresión de la causa”.

El motivo para reformar el art. 279 de la LSC, ha sido, como ya conocíamos por la EM de la propia Ley, el de facilitar el depósito de las cuentas anuales en el RM, eliminando el requisito reglamentario, establecido en el art. 366.1.2º del RRM, de que las firmas de los que expiden la certificación estuvieran debidamente legitimadas notarialmente.

Ahora bien, aunque para nosotros no existe ninguna duda de que ha quedado eliminada totalmente la legitimación notarial de firmas de los administradores que expidan la certificación aprobatoria de la cuentas, a la vista de la desgraciada redacción definitiva del precepto, con ánimo exclusivamente científico o interpretativo, lo que nos tenemos que preguntar es si la redacción del precepto ha sido todo lo afortunada que debiera ser, pues la enmienda aceptada a dicho artículo, a propuesta del Grupo Vasco del Congreso, en lugar de facilitar y aclarar las cosas, lo que hace es oscurecerlas más todavía.

¿Cuál es el origen y cuál la evolución del art. 279?

Su origen está en el art. 218 del TRLSA aprobado por RDL de 1564/1989. De ahí pasó al art. 279 del TRLSC aprobado por RDL 1/2010 con la única variación de añadir una referencia a las cuentas consolidadas.

En el proyecto de ley, la redacción propuesta por el Consejo de Ministros, era la siguiente:

Artículo 279. Depósito de las cuentas.

1. Dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad presentarán para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas consolidadas, a la que se adjuntará un ejemplar de cada una de ellas. Los administradores presentarán también, si fuera obligatorio, el informe de gestión y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría. Si las firmas no figurasen sobre el nombre impreso del administrador o, en su defecto, no fueran legibles, será preciso que estén legitimadas.

2. Si alguno o varios de los documentos que integran las cuentas anuales se hubieran formulado en forma abreviada, se hará constar así en la certificación, con expresión de la causa”.

Como vemos, aparte de alguna corrección de estilo, las adiciones sobre el texto vigente del art. 279 se centraban en dos puntos:

1º. Se añadía que las cuentas debían estar “debidamente firmadas”. Esa frase de “debidamente firmadas”, en principio parece referirse exclusivamente a las cuentas ya que está en plural inmediatamente después de la palabra cuentas. No obstante y dado que el artículo siguiente también se refiere a las firmas, en este caso y según interpretación usual, a las que deben ir en las cuentas,  pudiera estimarse que también se refiere a la certificación, es decir que tanto las cuentas, como la certificación deben estar debidamente firmadas, pues si así no fuera la reforma del precepto sería prácticamente inexistente.

2º. La segunda adición se refería a que “si las firmas no figurasen sobre el nombre impreso del administrador o, en su defecto, no fueran legibles, será preciso que estén legitimadas”. De esta adición, aunque no de forma excesivamente clara, pues la referencia a las firmas tanto podía ser de las cuentas como de la certificación, se deducía que si no se daban los requisitos establecidos en el precepto era evidente que las firmas no debían estar legitimadas. Aquí la preferencia interpretativa, pese a la oscuridad del precepto, debe estar a favor de que se refiere a la firma o firmas que avalen la certificación pues, respecto de las firmas en las cuentas anuales, el requisitos quedó minimizado tras la redacción del art. 366.1.2º, p.2º del RRM en el año 1996, que vino a sustituir la firma material de las cuentas, a efectos de depósito, por la expresión en la certificación de que “las cuentas y el informe de gestión están firmado por todos los administradores…”.

Pues bien ¿Qué ha ocurrido en la discusión parlamentaria del precepto que comentamos?

Pues ha ocurrido que el Grupo Vasco del Congreso propuso, como enmienda a dicho precepto, la de la supresión de la adición últimamente vista referente a los supuestos excepcionales de legitimación de firmas de la certificación, pero sin aclarar, en su primer inciso, que las firmas no debían estar legitimadas. Ello se ve claro en la justificación de dicha supresión dada por el citado Grupo:

Enmienda Grupo Popular Vasco:

Se propone suprimir la última frase del punto 1: “si las firmas no figurasen sobre el nombre impreso del administrador o, en su defecto, no fueran legibles, será preciso que estén legitimadas”.

Justificación: “Se pretende con buen criterio aliviar trámites para el depósito de las cuentas y, en concreto, evitar la legalización de la firma de los administradores; lo que ocurre es que, a continuación, establece algo tan etéreo o tan contradictorio con lo anterior como que si las firmas no están sobre el nombre escrito y no fueran legibles, sigue exigiéndose la legitimación de firmas. Hay muy pocas firmas que puedan calificarse de legibles y existiría la misma falta de certeza de a quién corresponde realmente la firma, si, siendo legible, alguien firma encima del nombre escrito a máquina”.

Como hemos visto, por la redacción definitiva del precepto, su enmienda fue aceptada.

A la vista de ello debemos entender que  el Grupo Vasco del Congreso da por supuesto que con la sólo redacción del precepto, cuya única diferencia con el anterior era la referencia a que las cuentas o la certificación, en interpretación amplia, debían estar debidamente firmadas, quedaba eliminada la legitimación notarial de las firmas de los que expiden la certificación. Lo que no tuvo en cuenta el Grupo Vasco del Congreso es que en ningún artículo, primero del TRLSA y después de la LSC, se exigía la legitimación de firmas de la certificación, sino que dicha exigencia venía establecida en el art. 366.1.2º del RRM tantas veces citado.

Por ello y reconociéndolo así la misma EM de la Ley, que no ha sido alterada por enmienda alguna, decía que “en materia de cuentas anuales, dos medidas vienen a reducir el coste de su depósito, facilitando el grado de cumplimiento de esta obligación. Por un lado, la eliminación del requisito reglamentario de que la firma de los administradores tenga que ser objeto de legalización”.

Vemos que, acertadamente, alude a requisito reglamentario, pues era efectivamente el RRM el que establecía dicho requisito y para eliminarlo propuso la redacción que hemos visto en que al exigirlo sólo en dos casos, lo eliminaba en todos los demás. 
Pues bien ahora, al eliminarse de la redacción definitiva, la referencia a esos dos casos si interpretamos literalmente el precepto, sin tener en cuenta sus antecedentes y la discusión parlamentaria, así como la justificación de la enmienda admitida en la Comisión correspondiente, su aclaración y desarrollo estaría en el citado art. 366.1.2º del RRM y por tanto seguiría siendo precisa la legitimación de firmas en la certificación.

No obstante todo lo dicho, que sólo pone de relieve la ligereza con que se legisla en España, creemos que a la vista de la EM, que como hemos dicho no ha sido alterada, a la vista de la referencia a que la certificación esté debidamente firmada, sin añadir que esas firmas hayan sido legitimadas, de la finalidad de toda la ley de reforma de facilitar la vida de las sociedades  y a la vista sobre todo de la justificación de la enmienda admitida al Grupo Vasco en el Congreso, debemos concluir que, a partir del 2 de octubre de 2011, ya no será necesario que las firmas del que expide la certificación estén debidamente legitimadas. Cualquier otra interpretación del art. 279 nos llevará al absurdo de considerar que se reforma un precepto para no reformarlo y que dicha reforma carece de finalidad alguna, dejando sin contenido la EM de la Ley y también desvirtuando la finalidad perseguida por los enmendantes que era precisamente la contraria y así lo debieron entender los diputados que votaron a favor de ella, es decir, la de la supresión total de la legitimación en todo caso, estén las firmas donde estén, se hayan reproducido o no mecanográficamente y sean dichas firmas legibles o no legibles.

Ciertamente a la vista de ello supone esta modificación una simplificación en el depósito de cuentas anuales de las sociedades que será bien recibida por los empresarios y sus asesores. El depósito podrá ya ser íntegramente telemático al no necesitar que la certificación tenga las firmas legitimadas. A cambio se crea cierta inseguridad en la efectiva aprobación de las cuentas anuales pues si la firma no está legitimada y el que figura como firmante niega la autoría de la firma, deberá probarse por otros medios que la firma era la suya o en otro caso habrá de estimarse que la certificación no emana de persona con facultades para ello con los problemas que se pueden originar. Hemos de reconocer también que hubiera sido mucho más fácil y directo reformar por RD el art. 366.1.2º del RRM.

También se modifica el art. 281 del TR que dice según la ley de reforma:

El artículo 281 queda redactado como sigue:

“Cualquier persona podrá obtener información del Registro Mercantil de todos los documentos depositados.”

Para ver el alcance de esta modificación deberemos reproducir el precepto que se sustituye por el anterior.

Dice el todavía vigente art. 281: “Publicidad del depósito.

1. El primer día hábil de cada mes, los Registradores mercantiles remitirán al Registro Central una relación de las sociedades que hubieran cumplido durante el mes anterior la obligación de depósito de las cuentas anuales.

El Boletín Oficial del Registro Mercantil publicará el anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con la obligación de depósito.

2. Cualquier persona podrá obtener información de todos los documentos depositados”.

Como vemos se ha suprimido su punto 1, que era precisamente el que establecía la forma de proceder del Registro Mercantil Provincial con los depósitos efectuados mensualmente y la obligatoriedad de que en el BORME se publicara un anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con la obligación de depósito.

 La finalidad de esta norma está también en conseguir un efectivo abaratamiento del depósito al suprimir una tasa que obligatoriamente debía pagar el empresario.  Aunque es un cambio trascendente, a efectos prácticos, el cambio no es tan sustancial pues, normalmente, los terceros que deseaban  saber si una sociedad había depositado o no sus cuentas anuales y cuales había depositado, acudían, bien al FLEI, o bien  al Registro Mercantil competente que eran y seguirán siendo, tanto antes como en el futuro, los que le suministren dicha información.

El problema que plantea la supresión de la obligación de publicar en el Borme el hecho del depósito es de puro derecho transitorio. Hasta el dos de Octubre, fecha de entrada en vigor de la Ley, parece claro que dado que el vigente art. 281 exige la remisión al Borme, todos los RM provinciales seguirán mandando dicha información, como lo venían haciendo con habitualidad. Llegado el dos de octubre es cuando se plantea el problema acerca de si el registrador debe seguir mandando mensualmente al RMC una relación de las sociedades que, habiendo presentado sus cuentas con anterioridad al dos de octubre, se despachen después de dicha fecha. Es decir ¿la supresión de la publicación en el Borme es sólo para las presentadas a partir del dos de octubre, o la supresión de la publicación en el Borme es para todos los depósitos que se despachen después de dicha fecha?

Para la solución de este problema debemos acudir a normas de derecho transitorio y dado que no existen en la ley de reforma, no tendremos más remedio que recurrir a las normas transitorias de primitiva Ley de reforma de la legislación de sociedades de 1989 de 25 de Julio de 1989 y a las más generales del CC.

De la Ley del 1989 la única norma que nos puede dar algo de luz sobre la cuestión es la establecida en la DT 6ª que a efectos de la disolución de las sociedades que no hubieran aumentado su capital hasta el mínimo legal, tomaba como fecha de referencia la de la presentación de la escritura correspondiente en el RM. Si acudimos al CC vemos que el principio general establecido en el mismo es el de que “las variaciones introducidas por el Código que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación anterior no tendrán efecto retroactivo”. Por tanto si era un derecho adquirido, según la legislación anterior, el conocer por el Borme las sociedades que han depositado cuentas, debemos entender que sólo las que se presenten después de la entrada en vigor de la Ley de reforma quedarán exentas de dicho requisito. Pero también es posible una interpretación distinta al amparo del mismo CC. Efectivamente nos encontramos en el CC la DT 4ª que, hablando procedimiento oficiales y el del depósito de cuentas lo es, dice que “empezados (esos procedimientos) bajo la legislación anterior,… (si) estos fuesen diferentes de los establecidos en el Código, podrán optar los interesados por unos o por otras”. Ello nos llevaría a un callejón sin salida pues sería realmente difícil consultar, con la explicación pertinente a cada interesado, si desea que el depósito de cuentas de su sociedad se publique o no en el Borme. No obstante y dado que el procedimiento a aplicar a partir del dos de octubre es claramente favorable a las sociedades pues les supone un ahorro dinerario en sus depósitos de cuentas, pudiera presumirse que todos ellos desean que el procedimiento a través del cual se complete el depósito de cuentas sea el establecido en la ley de reforma y por tanto no se publicaría el hecho del depósito respecto de todos los efectuados a partir del 2 de octubre, se hayan presentado cuando se hayan presentado.

No obstante esta segunda posibilidad, parece más defendible, lógica y ajustada a los preceptos legales  la primera, es decir estimar que no es necesaria la publicación del hecho del depósito en el Borme respecto de los presentados a partir del dos de Octubre de 2011. A su favor está no sólo el principio general de las transitorias del CC, sino también la antes vista DT6ª de la Ley de reforma. También es claro que si por estar el depósito defectuoso, no se despachara en el plazo de vigencia del asiento de presentación de cinco meses y también en relación a todos aquellos depósitos que se subsanen ahora respecto de ejercicios anteriores  y respecto de los cuales haya que hacer un nuevo asiento de presentación, ninguno de ellos deberá ser objeto de publicación en el Borme. Por tanto la obligación de publicación finalizará definitivamente una vez hayan caducado todos los asientos de presentación realizados antes del dos de octubre de 2011.

 

2.19. Separación de socios.

La letra a) del apartado 1 del artículo 346 queda redactada como sigue:

“a) Sustitución o modificación sustancial del objeto social.”

El actual art. 346 de la LSC se dedica a las causas de separación de socios con la siguiente redacción;

Artículo 346. Causas legales de separación.

1. Los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes:

a.                   Sustitución del objeto social.

b.                   …..”

Como vemos se ha añadido como causa de separación la “modificación sustancial del objeto social”.

Se trata de una modificación realizada por enmienda de adición a propuesta del Grupo Popular del Congreso pues dicha modificación no figuraba en el texto salido del Consejo de Ministros.

Su justificación estaba en el origen del precepto.

 En la primitiva LSA de 1951 se estableció el derecho de separación por el simple cambio del objeto de la sociedad. La norma dio lugar a muchas dudas y problemas y por ello en la reforma de 1989,  con excesiva rigidez sólo existía derecho de separación sólo en caso  de sustitución total del objeto social. Sin embargo esta norma también dio lugar a  dudas y problemas lo cual provocó una corrección por la jurisprudencia del TS, el cual  ha consideró necesario realizar una interpretación correctora en el sentido de  reconocer el derecho a separarse de la sociedad siempre que se produzca «una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta» (STS de 30 de junio de 2010).

En principio tienen  razón el Supremo y los enmendantes pues, aunque no haya una sustitución total del objeto de la sociedad, si esta lo modifica incluyendo en el mismo una actividad que antes no existía y dedicándose precisamente al desarrollo de esa actividad, es evidente que el socio que hubiera ingresado en la sociedad en contemplación del primitivo objeto, aunque el mismo no haya sido eliminado totalmente del correspondiente artículo estatutario,  es evidente que si la sociedad se dedica ahora a la nueva actividad se ha producido ese cambio sustancial en los parámetros objetivos en virtud de los cuales el socio ingresó en la sociedad. Pero lo difícil será ahora el saber cuándo se produce esa mutación sustancial del objeto social que da derecho a la separación de la sociedad. Y sobre todo será difícil para el Registrador mercantil que, careciendo de los elementos de juicio que se le dan a los Tribunales por las partes, tendrá que decidir, ante cualquier cambio de objeto social no acordado en Junta Universal y por unanimidad, si se da esa modificación sustancial del objeto que dé lugar al ejercicio del derecho de separación, denegando la inscripción  del acuerdo si no se cumplen las exigencias legales que lleva consigo la existencia del derecho de separación de los socios. Con la redacción del 1989 la actuación del registrador se producía en términos de gran seguridad pues sólo en caso de sustitución total de un objeto por otro se daba lugar al derecho de separación. Podían indudablemente existir zonas oscuras en que se dudase si se había producido esa sustitución, pero esas zonas oscuras es indudable que se incrementarán con la actual redacción del precepto. Por tanto, a partir de la entrada en vigor de la Ley, habrá que examinar, muy detenidamente cualquier cambio de objeto en que existan socios con posible derecho de separación para calificar si ese cambio implica o no una modificación sustancial del ramo de actividad en que se movía la sociedad.

Debemos reconocer de todas formas que con la actual redacción se debe reforzar la calificación del objeto de las sociedades, pues si esa redacción es amplia y genérica el derecho de separación de los socios, pese a la modificación del precepto, será totalmente ilusorio y a este respecto debemos apuntar que no ayuda a ello las redacciones de objetos o actividades sociales admitidas oficialmente para la sociedad “Nueva Empresa” y para las llamadas “sociedades exprés” con el modelo de estatutos, incluido objeto, aprobado para ellas por el Ministerio de Justicia. Si en los estatutos de la sociedad se reproducen los objetos admitidos por dichas normas, ratificada su posibilidad por la doctrina de la DGRN, difícilmente podrá aplicarse registralmente el derecho de separación, siendo los Tribunales de  lo Mercantil los que, en su caso, deban determinar, a la vista de la alegaciones de las partes, si, pese a la amplitud de actividades, en la realidad, como consecuencia de una modificación del objeto se ha dado ese cambio sustancial que da derecho al socio a separarse de la sociedad.

2.20. Distribución de dividendos y derecho de separación.

 Se introduce un nuevo artículo 348 bis que queda redactado como sigue:

“Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.”

Artículo este introducido también, no iba en el Proyecto de Ley, por enmienda de adición del Grupo Popular del Congreso.

La justificación la encuentra dicho grupo, en las siguientes razones:

“El derecho del socio a las ganancias sociales se vulnera frontalmente si, año tras año, la junta general, a pesar de existir beneficios, acuerda no repartirlos. La «Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles», de 2002 (art. 150), ya incluyó una norma semejante a la que este Grupo propone introducir en la Ley de Sociedades de Capital a fin de hacer efectivo ese derecho.

La falta de distribución de dividendos no sólo bloquea al socio dentro de la sociedad, haciendo ilusorio el propósito que le animó a ingresar en ella, sino que constituye uno de los principales factores de conflictividad. El reconocimiento de un derecho de separación es un mecanismo técnico muy adecuado para garantizar un reparto parcial periódico y para reducir esa conflictividad. Con esta solución se posibilita el aumento de los fondos propios, permitiendo que las sociedades destinen dos tercios de esas ganancias a la dotación de reservas, y se satisface simultáneamente la legítima expectativa del socio.

De otra parte, con la fórmula que se propone se evita tener que repartir como dividendos las ganancias extraordinarias (como, por ejemplo, las plusvalías obtenidas por la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo). La expresión «beneficios propios de la explotación» del objeto social, específicamente introducida con esa finalidad, proviene del artículo 128.1 de la Ley de Sociedades de Capital.”

Se trata de un nuevo derecho de los socios minoritarios, que por su escasa participación en el capital de la sociedad, ni participaban en la gestión de la sociedad, ni podían forzar un reparto de dividendos viendo cómo todos los ejercicios los beneficios obtenidos se destinaban a reservas, quedando totalmente excluido de esos beneficios por su diferimiento a una futura disolución de la sociedad.  Con la fórmula adoptada se aborta ese riesgo, si bien creemos que no se elimina la conflictividad social pues el ejercicio del derecho de separación, por uno o varios socios, siempre va a generar problemas en el seno de la misma, sobre todo en lo relativo a la valoración de la cuota del socio que ejerce su derecho.

Será también un precepto, dado su carácter imperativo, para tener en cuenta en la redacción de estatutos sociales, si el reparto de beneficios se regula en esos estatutos de forma contraria a lo establecido en el precepto. Es decir se trata de un derecho que podrá ser renunciado o no ejercido por el minoritario cuando se dé el supuesto de hecho previsto en la norma, pero que en ningún caso, dado el carácter esencial del derecho al dividendo,  puede ser renunciado anticipadamente en los estatutos de la sociedad.

 

2.21. Exclusión de socios.

El artículo 351 queda redactado como sigue:

“Artículo 351. Causas estatutarias de exclusión de socios.

En las sociedades de capital, con el consentimiento de todos los socios, podrán incorporarse a los estatutos causas determinadas de exclusión o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad.”

La modificación del art. 351 tiene la finalidad de extender a todas las sociedades de capital la posibilidad de que,  con el consentimiento de todos los socios, puedan incorporarse a los estatutos causas de exclusión o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad. Antes esta posibilidad sólo existía para las sociedades limitadas.

Ello supone una gran innovación para las sociedades anónimas, pues tradicionalmente se consideraba que en estas sociedades no podían existir causas de exclusión, dado su carácter eminentemente capitalista. Significa un paso más en el acercamiento de la sociedad anónima a la limitada.

 

 2.22. Causas de disolución.

En el artículo 363 se suprime el apartado 2, que se refería a la inactividad de la sociedad como causa de disolución de la limitada, se reenumera el apartado 3, que pasa a ser el 2, y se da la siguiente redacción al apartado 1:

«1. La sociedad de capital deberá disolverse:

a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.

c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.

h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.»

El antiguo nº 2  del 363, ahora suprimido, decía: “2. La sociedad de responsabilidad limitada se disolverá, además, por la falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos”.

Transitando por el mismo camino de acercamiento de regímenes jurídicos entre limitadas y anónimas, el nuevo art. 363 extiende a la sociedad anónima, como causa de disolución, la falta de actividad o actividades que constituyan el objeto social. Se estima que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

También es cambio importante la reducción, a sólo más de un año, de la inactividad para que la sociedad caiga en causa de disolución, pues antes este plazo era de tres años.

Quizás se consiga con ello la disolución de más sociedades inactivas pues, de no hacerlo, los administradores quedarán sujetos a la fuerte responsabilidad establecida en el art. 367 de la LSC.

2.23. Publicidad de la disolución.

El artículo 369 queda redactado como sigue:

“La disolución de la sociedad se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al ‘‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’’ para su publicación.”

Se vuelve a modificar el art. 369, ya modificado por el RDL 13/2010, suprimiendo toda publicidad ajena al Registro Mercantil para las sociedades de capital. Antes el precepto venía a exigir, para las sociedades anónimas, lo siguiente: “Además, si la sociedad fuera anónima, la disolución se publicará en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social”.

Ahora ya el precepto dice claramente que lo único que se publica en el Borme es la inscripción, de conformidad con el art. 21 del Ccom, a cuyo efecto “el registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al Borme, para su publicación”.

Nótese que la remisión al Borme debe ser telemática y directa, es decir sin intermediación del RMC.

Creemos que para la gran sociedad anónima y sobre todo para la cotizada, es excesiva la reducción que de publicidad ajena al RM, ha realizado la LSC. Como sabemos también se ha suprimido la publicidad del balance final de liquidación (Cfr. Art. 390 LSC), de forma que la única noticia que recibirán los acreedores o los socios no asistentes a la Junta General que acordó la disolución, será una vez inscrita la misma en el RM. Ello puede generar cierta indefensión de los acreedores, pues pese a la norma sobre pasivo sobrevenido, las dificultades de cobro de ese pasivo una vez cerrada la hoja de la sociedad, se incrementan al obligar al acreedor a dirigirse contra los socios, en lugar de contra la sociedad. A nuestro juicio la publicidad en la web de la sociedad debería haberse mantenido en todo caso.

 

2.24. Nombramiento de liquidadores.

El artículo 376 queda redactado como sigue:

“1. Salvo disposición contraria de los estatutos o, en su defecto, en caso de nombramiento de los liquidadores por la junta general de socios que acuerde la disolución de la sociedad, quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores.

2. En los casos en los que la disolución hubiera sido consecuencia de la apertura de la fase de liquidación de la sociedad en concurso de acreedores, no procederá el nombramiento de los liquidadores”.

Se modifica el art. 376 unificando la doctrina para el nombramiento de liquidadores a todas las sociedades de capital.

El régimen para todas ellas es el siguiente:

— En primer lugar hay que estar a lo que digan los estatutos de la sociedad.

— Si estos nada dicen o en la medida que lo digan, los liquidadores los nombra la Junta general.

— Si no los nombra, los administradores quedan convertidos en liquidadores.

Se suprime además una norma, ya clásica desde 1951 en las sociedades anónimas, y que había dado lugar a amplias discusiones doctrinales. Es la relativa a que en las sociedades anónimas el número de liquidadores siempre tenía que ser impar. Su finalidad estaba en evitar desacuerdos y empates en momentos tan graves y delicados para la sociedad como son los de la liquidación de su haber social.

La redacción del precepto, tal y como ha quedado tras la discusión parlamentaria, no es excesivamente clara en cuanto a lo pretendido por el mismo pues se le ha añadido “en caso” de nombramiento… por la JG”, lo que dificulta su comprensión pues parece que se contradice con la conversión automática de administradores en liquidadores. No obstante teniendo en cuenta la redacción del proyecto de ley y su sentido general, su interpretación debe ser la antes señalada.

 

2.25. Deber de enajenación de bienes sociales.

Se modifica el art. 387 suprimiendo su párrafo segundo que exigía para las sociedades anónimas que la enajenación de inmuebles se tenía que realizar en pública subasta.

Norma también clásica desde 1951, interpretada por la jurisprudencia del TS  y de la DGRN en el sentido de que los socios en Junta Universal y por unanimidad podían dispensar de la subasta pública, pero que cuando no se daba esta circunstancia la norma planteaba serios problemas a la sociedad en liquidación. Dado que el precepto derogado se interpretaba en el sentido de que se proyectaba para proteger a los socios y no a los acreedores, todos los socios puestos de acuerdo podían prescindir de dicho requisito.

Por tanto a partir de ahora los inmuebles se enajenaran por los liquidadores sin sujeción a requisito alguno.

Quizás deba interpretarse esta derogación como la del 287 de la misma LSC. Es decir que pese a la “vacatio legis” de dos meses para la entrada en vigor de la Ley, dado que no existe norma que sustituya a la derogada, la derogación de ese párrafo segundo será desde la publicación en el BOE de la Ley de reforma.

2.26. Deber de información de los socios.

El apartado 2 del artículo 388 queda redactado como sigue:

“2. Si la liquidación se prolongase por un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales, los liquidadores presentarán a la junta general, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, las cuentas anuales de la sociedad y un informe pormenorizado que permitan apreciar con exactitud el estado de la liquidación.”

Se modifica el punto 2 del art. 388 suprimiendo la obligación que tenían los liquidadores de publicar en el Borme un estado anual de las cuentas y un informe pormenorizado de la liquidación, si la liquidación se prolongaba por un plazo superior al de la aprobación de las cuentas anuales.

Está en la línea simplificadora de las últimas modificaciones de la LSC, evitando un coste sobreañadido a la liquidación de la sociedad. Aunque dicha norma podía ser interpretada estimando que se cumplía dicho requisito depositando las cuentas de la liquidación en el RM y este publicando el hecho del depósito en el Borme. Precisamente al eliminarse  la publicidad del hecho del depósito en el Borme, también haya estimado el legislador que era también preciso eliminar el mismo requisito referido a las cuentas de liquidación. Pese a la eliminación del requisito, el depósito de las cuentas de la sociedad en liquidación, sigue siendo obligatorio (Cfr. 365.2 del RRM).

 

2.27. Responsabilidad de los liquidadores.

El artículo 397 queda redactado como sigue:

“Los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo.”

La modificación del art. 397 unifica el régimen para todas las sociedades de capital, pues antes era distinto según se tratara de sociedad anónima o de sociedad limitada.

 La regulación que ha prevalecido es la de las sociedades limitadas.

2.28. Sociedad Nueva Empresa.

Pese a ser una subforma social prácticamente en desuso por sus escasos beneficios frente a las nuevas sociedades express del RDL 13/2010, también la Ley de reforma se ocupa de ellas en dos preceptos introducidos por enmiendas en la Ley de reforma, el primero a instancias del Grupo Socialista y el segundo a instancias del Grupo Popular.  Así.

El apartado 1 del artículo 435 queda redactado como sigue:

«1. En su constitución, la denominación de la sociedad nueva empresa estará formada por los dos apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores seguidos de un código alfanumérico que permita la identificación de la sociedad de manera única e inequívoca.”

Con la modificación de este apartado se vuelve a la redacción del antiguo art.131 de la LSRL, según reforma de la Ley 24/2005 de 18 de Noviembre de reformas para el impulso de la productividad, que ante la posibilidad de cambiar la denominación de la sociedad limitaba la especial denominación de la misma a su constitución. Una vez constituida, y como resulta claramente del art. 450 heredero del 140 de la LSRL, podrá modificarse la denominación social que se pensaba que era unas de las causas por la que los emprendedores no escogían este tipo social.

También se reforma el apartado 1 del artículo 443 que queda redactado como sigue:

“1. El capital de la sociedad nueva empresa no podrá ser inferior a tres mil euros ni superior a ciento veinte mil euros.”

La reforma se hace para igualar el capital de la sociedad nueva empresa con el capital mínimo del resto de las sociedades de capital de forma limitada, pues no existía razón alguna para que el capital mínimo de estas sociedades fuera de 3012 euros.

3. Sociedades cotizadas.

En esta materia, la más extensamente reformada en la Ley 25/2011, nos limitaremos a un breve resumen de las nuevas normas, insistiendo no obstante de forma más extensa en aquellas que puedan ser de mayor interés en los despachos notariales y registrales por incidir en la convocatoria de la Juntas, en su celebración, en la forma de estar representados los accionistas y indeterminados derechos de los mismos que puedan tener incidencia en la redacción de los estatutos sociales de estas sociedades y en la adopción de sus acuerdos. Como ya sabemos, la sociedad cotizada ha venido a ser una nueva subespecie de sociedad de capital.

Así dice la Ley de reforma que modifica el Capítulo VI y reordena los Capítulos VII a IX del Título XIV del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. La concreta forma de hacerlo es la siguiente:

Uno. Se añade una nueva Sección 1.ª al Capítulo VI, integrada por los actuales artículos 512 y 513, con la siguiente rúbrica: “Sección 1.ª El reglamento de la junta general”. Antes estos artículos formaban parte de capítulo 6 bajo la rúbrica de  Especialidades de la Junta General de Accionistas”.

Dos. Los actuales artículos 514 y 515, sobre ejercicio del derecho de voto y sobre nulidad de las cláusulas limitativas del derecho de voto, pasan a ser los artículos 526 y 527 dentro de la subsección 3.ª de la Sección 2.ª del Capítulo VI; los actuales artículos 516 a 526 pasan a ser los artículos 528 a 538; el artículo 528 pasa a ser el artículo 539 y la Sección 3.ª del Capítulo IX se reenumera como Sección 2.ª

Tres. Se añade una nueva Sección 2.ª, al Capítulo VI con el siguiente contenido:

Funcionamiento de la Junta general. Veamos todo ello:

 

 3.1 Funcionamiento de la Junta General de la sociedad cotizada.

3.1.1. Igualdad de trato.

El art. 514 establece.

“Las sociedades anónimas cotizadas garantizarán, en todo momento, la igualdad de trato de todos los accionistas que se hallen en la misma posición, en lo que se refiere a la información, la participación y el ejercicio del derecho de voto en la junta general.”

Será una norma que debe ejercer indudable influjo en la redacción de los estatutos de las sociedades cotizadas, para evitar toda discriminación de unos accionistas respecto de otros en las materias que el precepto enumera. Es importante la referencia a los accionistas que se hallen en la misma posición, debiendo entenderse que son los accionistas de la misma clase, como salvaguarda de que la posición de los mismos sea idéntica entre todos ellos. Por tanto parece dar a entender el precepto que los privilegios de las posibles distintas clases de acciones que existan en sociedades cotizadas, no sólo se pueden referir a los derechos económicos, sino también a los derechos que menciona el precepto, con la salvedad para el derecho de voto de la prohibición contenida en el art. 96. 2 que prohíbe la emisión de “acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto o el derecho de preferencia”.

Realmente se trataba de una norma ya existente en nuestro derecho de sociedades, aplicable a todas las de capital, por lo dispuesto en el art. 97 de la LSC, heredero del art. 50 bis de la LSA, introducido por la Ley 3/2009 de 3 de Abril.

 

3.1.2.   Plazo de convocatoria de las juntas generales extraordinarias.

El art. 515 dice:

1. Cuando la sociedad ofrezca a los accionistas la posibilidad efectiva de votar por medios electrónicos accesibles a todos ellos, las juntas generales extraordinarias podrán ser convocadas con una antelación mínima de quince días.

2. La reducción del plazo de convocatoria requerirá un acuerdo expreso adoptado en junta general ordinaria por, al menos, dos tercios del capital suscrito con derecho a voto, y cuya vigencia no podrá superar la fecha de celebración de la siguiente”.

Es decir que si no existe posibilidad de voto electrónico, la antelación en la convocatoria debe ser la general establecida en el art. 176 de la LSC.

Se trata de una norma, a nuestro juicio y para las cotizadas, de imposible o muy difícil cumplimiento, pues será realmente insólito que a una junta de una sociedad cotizada asistan los 2/3 del capital suscrito con derecho a voto y adopten el acuerdo correspondiente. Además tampoco podrá formar parte esta posibilidad de los estatutos sociales pues por la redacción del precepto vemos que se exige acuerdo expreso cada vez que se quiera convocar la junta con sólo 15 días de antelación.

 

3.1.3  Publicidad de la convocatoria.

Se regula en el art. 516 que dice:

“1. La sociedad anónima cotizada está obligada a anunciar la convocatoria de su junta general, ordinaria o extraordinaria, de modo que se garantice un acceso a la información rápido y no discriminatorio entre todos los accionistas. A tal fin, se garantizarán medios de comunicación que aseguren la difusión pública y efectiva de la convocatoria, así como el acceso gratuito a la misma por parte de los accionistas en toda la Unión Europea.

2. La difusión del anuncio de convocatoria se hará utilizando, al menos, los siguientes medios:

a) El ‘‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’’ o uno de los diarios de mayor circulación en España.

b) La página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

c) La página web de la sociedad convocante.”

Como vemos para la sociedad cotizada no existe posibilidad de regulación estatutaria de la forma de convocatoria de la Junta, siendo necesario que, al menos, se utilicen tres medios publicitarios.

 

3.1.4. Contenido de la convocatoria.

Se regula con gran detalle el contenido de la convocatoria en el art.  517. Debe contener, como es lógico, las menciones generales de todas las sociedades de capital. Pero aparte de ello debe contener menciones muy precisas sobre registro de acciones, lugar y forma de obtener información,  y trámites para participar y emitir el voto.

Dado que se trata de lo que se llama derecho de información del accionista la no inclusión de alguna de estas menciones provocará la no posibilidad de celebración de la junta o si se celebra, la no posibilidad de inscripción en el RM de los acuerdos adoptados.

Será precepto a tener muy en cuenta, tanto por el registrador mercantil, como por el notario si es llamado a levantar acta de la celebración de la junta general.

 

3.1.5.   Información general previa a la junta.

Dentro de lo que llama información general previa a la Junta, se incluye una norma muy importante pues fija la permanencia que debe tener la inserción del anuncio de convocatoria en la web de la sociedad. Así el art. 518 dice que “desde la publicación del anuncio de convocatoria y hasta la celebración de la junta general, la sociedad deberá publicar ininterrumpidamente en su página web, al menos,…..”

Esta norma, que ya había sido consagrada en la Instrucción de la DGRN de 18 de Mayo de 2011, aunque dictada para las cotizadas es aplicable a todo tipo de sociedad que utilice su página web como medio de convocar la Junta general de accionistas.

 

3.1.6. Derecho a completar el orden del día y a presentar nuevas propuestas de acuerdo.

El art. 519 establece este derecho que se atribuye a los accionistas que representen al menos el 5% del capital social. Es un derecho que se limita a las Juntas ordinarias y que debe ir acompañado del orden del día y de su justificación. El complemento deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta. La falta de publicación en plazo del complemento será causa de nulidad de la junta.

La ley incurre aquí en el mismo error en que antes incurría en caso de solicitud a los administradores de convocatoria de Junta, en el caso, improbable, de que se reduzca el plazo de antelación  de convocatoria a 15 días. Obviamente si se aplica el plazo reducido es imposible que ningún accionista pida complemento de convocatoria.

Muy grande se queda este tanto por ciento para la gran mayoría de las sociedades cotizadas, salvo agrupación de acciones. 

 

3.1.7  Ejercicio del derecho de información del accionista.

Se regula en el art. 520.

No difiere en mucho del de los accionistas de sociedades no cotizadas. Como especial novedad se establece que el administrador no tendrá obligación de proporcionar dicha información si la misma está en la web de la sociedad bajo el formato de pregunta-respuesta.

 

 3.1.8. Participación a distancia.

Se regula en el art. 521.

Artículo 521. Participación a distancia.

La participación puede ser  mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, en los términos que establezcan los estatutos de la sociedad, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que participa o vota y la seguridad de las comunicaciones electrónicas.

Se da la posibilidad de la transmisión en tiempo real de la junta general o la comunicación bidireccional en tiempo real para que los accionistas puedan dirigirse a la junta general desde un lugar distinto al de su celebración o un mecanismo para ejercer el voto antes o durante la junta general sin necesidad de nombrar a un representante que esté físicamente presente en la junta.

Aquí encaja perfectamente la regulación de la asistencia a la Junta por videoconferencia. Creemos que esta regulación se puede extender a las sociedades normales.

 

3.1.9.  Participación en la junta por medio de representante.

En el art. 522 se establece el principio general de que  “las cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar por cualquier persona en las juntas generales serán nulas”. No obstante, los estatutos podrán prohibir la sustitución del representante por un tercero, sin perjuicio de la designación de una persona física cuando el representante sea una persona jurídica.

El representante debe estar dotado de las correspondientes instrucciones que debe conservar durante un año

El nombramiento del representante por el accionista y la notificación del nombramiento a la sociedad podrán realizarse por escrito o por medios electrónicos.

 El representante podrá tener la representación de más de un accionista sin limitación en cuanto al número de accionistas representados. Cuando un representante tenga representaciones de varios accionistas, podrá emitir votos de signo distinto en función de las instrucciones dadas por cada accionista.

Todas estas posibilidades deberán ser debidamente reguladas, o bien en los estatutos de la sociedad o bien por el Reglamento de la Junta general.

 

 3.1.10. Conflicto de intereses del representante.

Lo regula el art. 523.

El representante debe informar de la existencia del conflicto al accionista representado. Si el conflicto surge con posterioridad a su nombramiento y no tiene instrucciones sobre el sentido de su voto, debe abstenerse en la votación. Se regulan supuestos en que se presume que existe el conflicto de intereses.

Se permite la advertencia previa al accionista representado de su posible existencia.

Creemos que será lo que de facto se haga en las peticiones de representación a favor del presidente del consejo.

 

3.1.11. Relaciones entre el intermediario financiero y sus clientes a los efectos del ejercicio de voto.

Lo regula el art. 524.

Es posible la representación  por medio de la sociedad que preste los servicios de inversión al accionista, regulándose con detalle el caso de que el sentido del voto no sea igual en todos los accionistas representados. Debe comunicárselo a la sociedad.

 

3.1.12. Resultado de las votaciones.

Lo regula el art. 525.

“1. Para cada acuerdo sometido a votación de la junta general deberá determinarse, como mínimo, el número de acciones respecto de las que se hayan emitido votos válidos, la proporción de capital social representado por dichos votos, el número total de votos válidos, el número de votos a favor y en contra de cada acuerdo y, en su caso, el número de abstenciones.

2. Los acuerdos aprobados y el resultado de las votaciones se publicarán íntegros en la página web de la sociedad dentro de los cinco días siguientes a la finalización de la junta general.”

Norma de gran importancia que se deberá tener en cuenta en la calificación de las certificaciones de acuerdos de sociedades cotizadas. No obstante la rigidez del precepto si alguno de los datos que el mismo exige resulta de forma indirecta de los que figures en la certificación, no podrán suspenderse por dicha causa los acuerdos que sean inscribibles.

 

3.1.13. Ejercicio del derecho de voto por administrador en caso de solicitud pública de representación.

Lo regula el art. 526.

 Se establece que  el administrador que   obtenga la representación no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a las acciones representadas en aquellos puntos del orden del día en los que se encuentre en conflicto de intereses, salvo que hubiese recibido del representado instrucciones de voto precisas para cada uno de dichos puntos conforme al artículo 522. En todo caso, se entenderá que el administrador se encuentra en conflicto de intereses respecto de las siguientes decisiones:

a) Su nombramiento, reelección o ratificación como administrador.

b) Su destitución, separación o cese como administrador.

c) El ejercicio contra él de la acción social de responsabilidad.

d) La aprobación o ratificación, cuando proceda, de operaciones de la sociedad con el administrador de que se trate, sociedades controladas por él o a las que represente o personas que actúen por su cuenta.

2. La delegación podrá también incluir aquellos puntos que, aun no previstos en el orden del día de la convocatoria, sean tratados, por así permitirlo la ley, en la junta, aplicándose también en estos casos lo previsto en el apartado anterior.

      

4. Otras modificaciones.

4.1. Se modifica también la DA 7ª de la LSC sobre competencias supervisoras de la CNMV, en el sentido de atribuirle competencia para supervisar el cumplimiento de parte de las anteriores normas en cuanto afectan a los derechos de los accionistas.

 

4.2. Se deroga el art. 289 de la LSC que como sabemos, tras su reforma por el RDL 13/2010 establecía que  “En las sociedades anónimas el acuerdo de cambio de denominación, de domicilio, de sustitución o cualquier otra modificación del objeto social se publicarán en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, se anunciarán en dos periódicos de gran circulación en la provincia o provincias respectivas. Sin esta publicidad no podrán inscribirse en el Registro Mercantil”.

  Se trataba de una publicidad, en estos momentos, carente de sentido, pues de ella no se derivaba ningún derecho ni a favor de los socios, ni a favor de los acreedores. Su origen estaba en la Ley de 1951, sin que fuera suprimida en 1989 o en posteriores reformas, quizás por no tener claro el legislador la falta de utilidad de dicha noticia puramente publicitaria.

El problema que plantea la derogación del precepto está en si esa derogación se produjo en el momento de ser publicada la Ley en el BOE, o será necesario esperar a que transcurran los dos meses que de vacatio legis que establece la misma ley.

Efectivamente la DF 6ª de la Ley 25/2011 dispone que la Ley entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el BOE, es decir el 2 de octubre de 2011. ¿Quiere esto decir que la derogación del art. 289 de la LSC se retrasa hasta esa fecha y que por tanto la disposición que contenía relativa la necesidad de publicación en la web de la sociedad, y caso de no existir, en dos diarios, de cualquier modificación del objeto social, del domicilio o de la denominación en sociedades anónimas sigue vigente y se aplicará a todo acuerdo que se produzca desde el 2 de Agosto hasta el 2 de octubre?

Creemos que no.

Como sabemos la “vacatio legis” es el lapso de tiempo que media entre la publicación de una norma y su entrada en vigor siendo una de sus finalidades principales la de procurar el debido conocimiento y estudio por parte de las personas que deban aplicarla. Pues bien esa finalidad en el caso de derogación pura y simple de una norma, sin dictar otra que venga a sustituirla, no tiene sentido pues poco estudio o poco desarrollo reglamentario va a necesitar la derogación del precepto indicado. Por ello, y sin perjuicio de cualquier otra opinión mejor fundada, desde ya no será necesario para la inscripción en el registro mercantil de los cambios o sustituciones del objeto social, de la denominación de la sociedad y de su domicilio, referidos a anónimas, acreditar que se ha realizado publicación alguna, ni en el web social, ni en ningún diario con circulación en el domicilio social. Aunque por el tiempo transcurrido tenemos muy olvidada la teoría general del derecho, queremos recordar que esta es además la opinión mayoritaria en la doctrina científica.

 Ni que decir tiene que la derogación del art. 289 de la LSC implica la derogación del art. 163 del RRM que era un simple desarrollo reglamentario del precepto derogado.

4.3 También se deroga el art. 527 sobre derecho especial de información en la sociedad cotizado, regulado ya en la forma que hemos visto.

4.4. Se añaden dos párrafo al art. 100 de la Ley 24/1988 sobre mercado de valores, estableciendo que constituyen infracciones graves el incumplimiento de las normas sobre publicidad de la convocatoria y la no publicación en la web de la sociedad del resultado de las votaciones.

4.5. Se Modifica de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, añadiendo  una nueva disposición adicional cuarta sobre el Documento con los datos fundamentales para el inversor.

4.6. Fusión; Informe expertos independientes. Se modifican los apartados 4 y 5 del artículo 34 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Los apartados 4 y 5 del artículo 34 quedan redactados como siguen:

“4. El informe del experto o de los expertos estará dividido en dos partes: en la primera, deberán exponer los métodos seguidos por los administradores para establecer el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios de las sociedades que se extinguen, explicar si esos métodos son adecuados, con expresión de los valores a los que conducen y, si existieran, las dificultades especiales de valoración, y manifestar la opinión de si el tipo de canje está o no justificado; y, en la segunda, deberán manifestar la opinión de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente.

5. El contenido del informe del experto o de los expertos sobre el proyecto de fusión estará integrado únicamente por la segunda parte en los siguientes casos:

a) Cuando, en todas las sociedades que participen en la fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho.

b) Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital social de la sociedad o sociedades absorbidas.”

La modificación de este artículo 34 se produce a instancias del Grupo Popular del Congreso, mediante una enmienda de adición. Su justificación estaba en que con la antigua redacción del precepto, que no distinguía, al menos de forma directa, las dos partes que debe tener el informe de los expertos, existían discrepancias registrales en cuanto a la necesidad o no del informe del experto cuando todos los socios acordaban que dicho informe no era necesario.

Las dudas, según la justificación de la enmienda, venían provocadas por la equívoca redacción del apartado quinto del artículo 34, derivada, a su vez, de la también equívoca redacción del artículo 10 de la Directiva 2007/63/CE, de 13 de noviembre de 2007. La práctica registral había seguido criterios muy diferentes hasta que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de febrero de 2011, aclaró la cuestión distinguiendo claramente, de conformidad con la Directiva y los principios generales que rigen las ampliaciones de capital, los dos aspectos del informe del experto independiente al proyecto de fusión.

Lo que llama la atención del nuevo precepto es que se diga en el apartado b) del número 5 que la segunda parte del informe del experto será necesaria cuando la  sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital social de la sociedad o sociedades absorbidas. No ha tenido en cuenta el legislador que el art. 49 de la Ley 3/2009 dice que “Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los siguientes requisitos:

…… El aumento de capital de la sociedad absorbente.”

Sólo pudiera ser aplicable este apartado b) cuando se dé el supuesto del punto 2 del art. 49, pues en ese caso sí es posible la existencia de aumento de capital por parte de la absorbente, aunque la redacción de dicho apartado no es excesivamente afortunada y se presta a diversas interpretaciones.

Lo que sí parece claro es que si legalmente no es necesario el aumento de capital social de la absorbente, es evidente que no será necesario el informe del experto en ninguna de sus partes, siempre que así lo acuerden todos los socios de todas las sociedades y por unanimidad.

5. Entrada en vigor.

Entrada en vigor.

La presente Ley entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir el 2 de octubre de 2011.

 6. Conclusiones. 

1ª. La creación de una sede electrónica es competencia de la Junta General.

2ª. Su traslado o supresión es competencia del órgano de administración.

3ª. Si la web existía con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, creemos que para su utilización como sede electrónica, basta con su constancia en el RM por certificación del órgano de administración.

4ª. No es necesario que conste en estatutos, aunque de forma voluntaria puede hacerse constar en los mismos.

5ª. Como circunstancias para hacerla constar en el RM debe exigirse, al menos, la dirección de la web. Es decir no podrá hacerse constar que la sociedad tiene sede electrónica, si no consta la dirección de la misma.

6ª. Si la sociedad pretende utilizar la sede electrónica como asiento de anuncios de convocatoria, estimamos que en este caso su constancia en el RM es obligatoria.

7ª. El cambio de dirección de la web de la sociedad debe asimilarse a una creación y por tanto ser competencia de la Junta general, salvo que esta hubiera autorizado a los administradores para dicho cambio.

8ª. Si la sociedad dispone de varias web, solo será sede electrónica la que establezcan los administradores, previo  acuerdo de la Junta, en su caso,  y la hagan constar en el RM o la notifiquen a los socios.

9ª. Las sociedades anónimas pueden ya establecer distintas formas de órgano de administración en sus estatutos sociales.

10ª.No es posible ya establecer como forma de convocatoria en estatutos, la publicación en un determinado diario de circulación en el domicilio social.

11ª. Las sociedades limitadas que en sus estatutos tengan establecida como forma de convocatoria la de un diario, señalando cual sea este, creemos que pueden seguir utilizándolo como medio de convocatoria de la Junta.

12ª. No es necesario especificar en estatutos el medio de comunicación individual y escrito a través del cual debe hacerse la convocatoria de la Junta. No obstante en las anónimas es dudoso que pueda ser así.

13ª. El tiempo de inserción del anuncio debe ser hasta el momento de celebración de la Junta General, en primera y, en su caso, segunda convocatoria.

14ª. Para otros anuncios deberá mantenerse, al menos, hasta el otorgamiento de la escritura o hasta que pase el plazo establecido por la Ley dentro del cual se puedan ejercitar los derechos que concede el acuerdo publicado.

15ª. A efectos de inscripción en el RM de los acuerdos, será suficiente con la manifestación de los administradores acerca del hecho y fecha de su inserción, de su contenido, y de su mantenimiento. Si un socio estima que la manifestación de los administradores no se ajusta a la realidad, no cabe oposición a la inscripción en el RM, sino que debe acudir a los tribunales.

16ª. Es válido el terminar el anuncio de convocatoria con el nombre o el cargo de la persona que realiza la comunicación.

17ª. El administrador persona jurídica sólo puede nombrar una persona natural en su representación.

18ª. Se elimina, en todos los casos, la legitimación notarial de firmas en la certificación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales a efectos de su depósito en el RM.

19. Se elimina la publicación en el Borme de las sociedades que hubieran depositado cuentas en el RM. Las modificaciones relativas al depósito de cuentas serán de aplicación a los depósitos que se presenten a partir del 2 de Octubre de 2011.

20ª. En caso de convocatoria del Consejo a petición de un tercio de los Consejeros, el cómputo debe hacerse por defecto, si el número de consejeros no es múltiplo de tres, salvo que otra cosa digan los estatutos de la sociedad.

21ª. El derecho de separación se dará también en caso de modificación sustancial del objeto social.

22ª. Es posible establecer causas de exclusión de socios en las sociedades anónimas.

23ª. El cese de la actividad, ahora por un año, es también causa de disolución de la sociedad anónima.

24ª. Se suprime toda publicidad adicional del acuerdo de disolución de la sociedad anónima.

25ª. Disuelta la sociedad anónima, ya no es necesaria la subasta pública para enajenar sus inmuebles.

26ª. No es necesario publicar en ningún medio el cambio de objeto, de denominación o de domicilio y esta no publicación debe ser aplicable desde ya, es decir sin esperar a la entrada en vigor de la Ley. (JAGV)

            Ver resumen de Albert Capell al Proyecto.

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*PERSONAS CON DISCAPACIDAD. OPOSICIONES. PROPIEDAD HORIZONTAL. Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

            La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo fueron aprobados el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU). Ambos son tratados internacionales que recogen los derechos de las personas con discapacidad, así como las obligaciones de los Estados Partes de promover, proteger y asegurar tales derechos.

            España los ratificó el 21 de abril de 2008, con entrada en vigor el 3 de mayo de ese mismo año, por lo que, desde entonces, conforme al apartado primero del artículo 96 de la Constitución, forma parte del ordenamiento interno.

            Esta Ley transversal sirve para adaptar diversas normas con el fin de hacer efectivos los derechos que la Convención recoge.

            Tradicionalmente, el Legislador se acercaba a la discapacidad con vocación meramente médica y rehabilitadora, línea en la que está redactado el artículo 49 de la Constitución, el cual, sin embargo ya tiene atisbos de objetivos más evolucionados al tratar de su integración y el amparo especial en sus derechos sociales y económicos.

            En esta Convención se consagra el cambio de paradigma del enfoque de las políticas sobre discapacidad que afecta al diez por ciento de los seres humanos. Supera definitivamente la perspectiva asistencial de la discapacidad para abordar una basada en los derechos humanos. Se pasa así a considerar a las personas con discapacidad plenamente como sujetos titulares de derechos y no como meros objetos de tratamiento y protección social a los que se debe de garantizar igualdad de oportunidades con respecto al conjunto de los ciudadanos.

            Así, se establecen como principios generales básicos:

             – el respeto a la dignidad inherente a la persona,

             – la autonomía individual –incluida la libertad para tomar las propias decisiones–,

             – la independencia de cada ser humano,

             – la no discriminación,

             – la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad,

             – la igualdad de oportunidades,

             – el respeto por la diferencia y

             – la aceptación de estas personas como manifestación de la diversidad y la condición humana.

            En armonía con la Convención, esta Ley supera el modelo médico asumiendo la perspectiva social y de derechos y capacidades, que configura la discapacidad como un complejo conjunto de condiciones, muchas de las cuales están originadas o agravadas por el entorno social.

            Tiene como precedente la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, que modifica.

            Destaquemos, entre el elenco de leyes afectadas las siguientes:

            Definición legal de persona con discapacidad (art. 1 Ley 51/2003).

            «… Son personas con discapacidad aquellas que presenten deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.

            Las medidas de defensa, de arbitraje y de carácter judicial, contempladas en esta Ley serán de aplicación a las personas con discapacidad, con independencia de la existencia de reconocimiento oficial de la situación de discapacidad o de su transitoriedad. En todo caso, las Administraciones públicas velarán por evitar cualquier forma de discriminación que afecte o pueda afectar a las personas con discapacidad.

            Ello no obstante, a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarán que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

            La acreditación del grado de discapacidad se realizará en los términos establecidos reglamentariamente y tendrá validez en todo el territorio nacional.»

            Prueba. (art. 20 apartado 1 Ley 51/2003):

            «1. En aquellos procesos jurisdiccionales en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de discapacidad, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la conducta y de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

            Cuando en el proceso jurisdiccional se haya suscitado una cuestión de discriminación por razón de discapacidad, el Juez o Tribunal, a instancia de parte, podrá recabar informe o dictamen de los organismos públicos competentes.»

            Oposiciones. Se modifica el apartado 59.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Dice así:

            «1. En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del artículo 1 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública.

            La reserva del mínimo del siete por ciento se realizará de manera que, al menos, el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad.»

            Así pues, sube del 5% al 7% la cuota reservada a personas con discapacidad. La reforma no afectará a las recientes oposiciones convocadas a Registrador, porque son anteriores y ha habido un cupo de reserva del 10% por acumulación de convocatorias previas. Pero sí que puede afectar a nuevas convocatorias de notarías o registros, pues ha de entenderse modificado el Real Decreto 863/2006, de 14 de julio.

            Propiedad horizontal. La reforma afecta a los artículos 10 y 11 LPH

            En el artículo 10, varía el apartado 2 (en negrita los cambios, el segundo párrafo es nuevo):

            «2. Asimismo, la comunidad, a instancia de los propietarios en cuya vivienda vivan, trabajen o presten sus servicios altruistas o voluntarios personas con discapacidad, o mayores de setenta años, vendrá obligada a realizar las actuaciones y obras de accesibilidad que sean necesarias para un uso adecuado a su discapacidad de los elementos comunes, o para la instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan su comunicación con el exterior, cuyo importe total no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes.

            Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación cuando la unidad familiar a la que pertenezca alguno de los propietarios, que forman parte de la comunidad, tenga ingresos anuales inferiores a 2,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM), excepto en el caso de que las subvenciones o ayudas públicas a las que esa unidad familiar pueda tener acceso impidan que el coste anual repercutido de las obras que le afecten, privativas o en los elementos comunes, supere el treinta y tres por ciento de sus ingresos anuales.»

            Según la nueva redacción, el importe de las obras y actuaciones a las que está obligada la comunidad (antes sólo se hablaba de obras) puede llegar a doce mensualidades ordinarias de gastos comunes (antes sólo tres).

            Ahora bien, se incluye una excepción que puede dejar en muchos casos inaplicable la norma, máxime en época de restricciones presupuestarias, porque basta con que sólo una de las unidades familiares no llegue a 2,5 veces el IPREM, y se den los demás requisitos apuntados en el segundo párrafo.

            En el artículo 11, cambia el apartado 3 en la misma línea (pasar de tres meses a doce):

            «3. Cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago de los gastos, aun cuando su importe exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes.»

           Ver Ley de Propiedad Horizontal.

            Empresas de más de 50 trabajadores. La D. Final 1ª obliga al Gobierno, en el plazo de un año, a promover, entre otras medidas, la de asegurar el cumplimiento de la cuota de reserva del dos por ciento de los puestos de trabajo para personas con discapacidad en las empresas de más de 50 trabajadores mediante la contratación directa.

            Texto refundido. La D. Final 1ª autoriza al Gobierno para refundir, aclarar y armonizar en el plazo de un año los siguientes textos legales:

             – la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos,

             – la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad

             – y la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

            Entró en vigor el 3 de agosto de 2011.

          Ver resumen del Reglamento complementario, RD 1276/2011, de 16 de septiembre, que incluye reforma del Reglamento Notarial en materia de testigos.

            Ver articulos sobre testigos y sobre la Convencion de 13 de diciembre de 2006 de Inmaculada espiñeira. 

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*SEGURIDAD SOCIAL. Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social.

           Ver archivo especial.

            Esta reforma del sistema de la Seguridad Social viene motivada por importantes factores sociológicos y económicos que exigen actuar para preservar las futuras pensiones:

             – la disminución prolongada de las tasas de natalidad y el simultáneo incremento de la esperanza de vida,

             – la necesidad de avanzar hacia una relación más adecuada entre el esfuerzo realizado en cotizaciones a lo largo de la vida laboral y las prestaciones contributivas a percibir,

             – la progresiva disminución del periodo de actividad laboral conforme aumentan los años de formación y el excesivo uso de la jubilación anticipada

             – y la situación económica de crisis.

            El Pacto de Toledo, aprobado por el Congreso de los Diputados en 1995, consistió en un «análisis de los problemas estructurales del sistema de seguridad social y de las principales reformas que deberán acometerse»

A comienzos de este año, el 25 de enero de 2011, el Congreso de los Diputados aprobó el Informe de Evaluación y Reforma del Pacto de Toledo. Poco después, en el marco del Diálogo social, los interlocutores sociales y el Gobierno suscribieron, con fecha 2 de febrero de 2011, el Acuerdo social y económico para el crecimiento, el empleo y la garantía de las pensiones.

            La presente Ley tiene como finalidad llevar al ordenamiento de la Seguridad Social los compromisos recogidos en el Acuerdo social y económico mencionado, así como incorporar algunas de las recomendaciones reflejadas en la nueva reformulación del Pacto de Toledo. Tiene 9 artículos:

            El artículo 1 modifica el régimen jurídico de los complementos a mínimos de las pensiones contributivas, de manera que, en ningún caso, el importe de tales complementos sea superior a la cuantía de las pensiones de jubilación e invalidez en sus modalidades no contributivas vigentes en cada momento. Prevé excepciones. Para recibir estos complementos, se exige la residencia en territorio español.

            El artículo 2 especifica las diferentes edades y los distintos períodos de cotización acreditados desde los que es factible acceder a una pensión de jubilación calculada con el porcentaje del 100 por 100, circunstancia que, a su vez, justifica el que pueda reconocerse, a aquellas personas que sigan trabajando después, una exoneración de la obligación de cotizar sin que ello vaya en detrimento del importe de la pensión de jubilación a reconocer en el futuro.

            El artículo 3 se centra en la pensión de incapacidad permanente, incluyendo su cálculo y régimen de incompatibilidades.

            El artículo 4 trata del tema más mediático al modificar régimen jurídico de la pensión de jubilación, pues prevé la edad de 67 años para el acceso a la jubilación, aunque mantiene la misma en 65 años para quienes hayan cotizado 38 años y seis meses.

             – Su implantación será progresiva y gradual durante quince años, de modo que, partiendo de 35 años y 3 meses en 2013, el periodo de 38 años de cotización y seis meses será exigido en el ejercicio de 2027.

             – Se modifica también el sistema de cálculo de la pensión de jubilación, que pasa a ser de 25 años, con una aplicación paulatina que culmina el año 2022. Hay excepciones para los trabajadores de más edad expulsados prematuramente del mercado laboral, incluidos los autónomos, hasta 2017.

             – Se dictan nuevas reglas para el cálculo de las lagunas de cotización.

             – Se modifica el periodo de tiempo preciso para alcanzar el cien por cien de la base reguladora de la pensión, estableciendo los siguientes porcentajes: por los primeros quince años cotizados, el 50 por 100. Y a partir del año decimosexto, por cada mes adicional de cotización, comprendidos entre los meses 1 y 248, el 0,19 por 100 y los que rebasen el mes 248, el 0,18 por 100, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100 por 100, salvo en los casos en que se acceda a la pensión con una edad superior a la que resulte de aplicación (entre un 2% y un 4% más por año). Los nuevos porcentajes se aplicarán a partir del 1 de enero de 2027. Hasta entonces, se establece el periodo transitorio y gradual.

            El artículo 5 trata de restringir la jubilación anticipada a los casos en que se acrediten largas carreras de cotización, para evitar el que sea utilizada como instrumento de regulación de empleo. Se exige acreditar un periodo mínimo de cotización de treinta y tres años y la Ley fija dos fórmulas reductoras de la pensión distintas según se trate de cese no voluntario o voluntario.

             – Si la extinción de la relación laboral no es imputable al trabajador, será preciso haber cumplido 61 años de edad, estar inscrito en la oficina de empleo durante al menos, 6 meses y que la extinción laboral se haya producido por causas económicas o por muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, por procedimiento concursal o por violencia de género.

             – Si el cese es voluntario, será necesario haber cumplido 63 años de edad y que la pensión resultante sea superior al importe de la pensión mínima que hubiera correspondido al interesado teniendo en cuenta su situación familiar.

            El artículo 6 se centra en la jubilación parcial, en cuya regulación se incorporan estas modificaciones.

             – Se mantiene la posibilidad de acceso a la jubilación parcial sin la necesidad de celebrar simultáneamente un contrato de relevo para quienes hayan alcanzado la edad legal de jubilación (entre 65 y 67 años).

             – Cuando precise de la celebración simultánea de un contrato de relevo, la ley señala que deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial.

             – En relación con la cotización durante el periodo de compatibilidad de la pensión de jubilación parcial con el trabajo a tiempo parcial, y sin perjuicio de la reducción de jornada, la empresa y el trabajador habrán de cotizar por la base de cotización que, en su caso, hubiere correspondido de seguir trabajando a jornada completa. Esta novedad se aplicará de forma gradual elevando las bases de cotización en un cinco por ciento por cada año transcurrido desde el inicio de la vigencia de la presente ley, hasta su completa aplicación a partir del 1 de enero del año 2027.

            El artículo 7 amplía la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades a todos los regímenes que integran el sistema de Seguridad Social, aplicable a los trabajadores que causen alta en cualquiera de tales regímenes a partir de 1 de enero de 2013.

            Su artículo 8 introduce el denominado factor de sostenibilidad del sistema de seguridad social, de modo que, a partir de 2027, los parámetros fundamentales del sistema se revisarán por las diferencias entre la evolución de la esperanza de vida a los 67 años de la población en el año en que se efectúe la revisión y la esperanza de vida a los 67 años en 2027. Dichas revisiones se efectuarán cada cinco años.

            El artículo 9 se ocupa de los beneficios por el cuidado de hijos por el procedimiento de modificar la Ley General de la Seguridad Social,

             – Se computará como período de cotización, a todos los efectos, el período de interrupción de la actividad laboral motivada por el nacimiento de un hijo o por adopción o acogimiento de un menor de 6 años, s si se da entre nueve meses antes del nacimiento (o los tres previos a la adopción o al acogimiento) y seis meses posteriores. Se considerarán cotizados 112 días por cada hijo, incrementándose hasta alcanzar en 2018 un máximo de 270 días por hijo, sin que en ningún caso pueda ser superior a la interrupción real de la actividad laboral.

             – Se considerarán como cotizados e efectos de las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad los tres años que los trabajadores disfruten por cuidado de hijo en los supuestos de nacimiento, adopción o acogimiento permanente o preadoptivo.

            Becarios. La disposición adicional tercera se refiere a las personas que participan en programas de formación, financiados por organismos o entidades públicos o privados que, vinculados a estudios universitarios o de formación profesional, lleven consigo contraprestación económica para los afectados. En tales supuestos, se faculta al Gobierno para que adopte las disposiciones oportunas en orden a su inclusión en la Seguridad Social, siempre que, en razón de la realización de dichos programas, no viniesen obligados a estar de alta en un Régimen de la Seguridad Social. Se anuncia un convenio especial que posibilite el cómputo de cotizaciones por los periodos de formación realizados con anterioridad, hasta un máximo de dos años.

            Autónomos. La disposición adicional novena se dirige a la adecuación de las bases de cotización en el Régimen Especial de Autónomos, relacionando la variación de sus importes con el que experimenten las bases medias del Régimen General, pero también prevé posibles subidas de la base superiores a la media. La disposición adicional 33ª permite, a partir del 1 de enero de 2012, y con carácter indefinido, que estos trabajadores puedan elegir, con independencia de su edad, una base de cotización que pueda alcanzar hasta el 220 por ciento de la base mínima de cotización que cada año se establezca para este Régimen Especial.

            Viudos. La disposición adicional trigésima mejora la pensión de viudedad a los beneficiarios mayores de 65 años para los que esta pensión sea su principal fuente de ingresos, incrementando el porcentaje de la base reguladora que se utiliza para calcular la pensión de viudedad, del actual 52 % al 60 % de forma gradual en ocho años a partir del 1 de enero de 2012. Por el contrario se autoriza al Gobierno para regular un mecanismo corrector que permita una mayor progresividad en la tributación en el IRPF hasta un importe equivalente a la pensión mínima de viudedad, en el caso de pensiones de viudedad que se acumulen exclusivamente con rentas procedentes del trabajo u otras pensiones.

            Empleados públicos. Se modifica el art. 49, letra e) de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Donde se regula el permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave.

            Empleados de hogar. Las disposiciones adicionales 39 y 40 se dedican a la integración de su régimen especial en el Régimen General de la Seguridad Social.

             – Será con efectos de 1 de enero de 2012.

             – Se recoge una tabla para el cálculo de las bases de cotización.

             – Se fijan los tipos de cotización aplicables.

            Sociedades laborales. Por la disposición adicional 47ª, los socios trabajadores de las sociedades laborales, cuando el número de socios no sea superior a veinticinco, aun cuando formen parte del órgano de administración social, tengan o no competencias directivas, disfrutarán de todos los beneficios de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena que corresponda en función de su actividad, así como la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.

            Compatibilidad entre pensión de jubilación y trabajo. La disposición adicional trigésima séptima anuncia que el Gobierno presentará un proyecto de ley que regule la compatibilidad entre pensión y trabajo. Mientras no se produzca esta regulación, se mantendrá el criterio que se venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden TIN/1362/2011, de 23 de mayo que afectaba a los profesionales colegiados.

            Estatuto de los Trabajadores.

             – La disposición final primera modifica los apartados 6 y 7 del art. 12, que regula la reducción de jornada y del salario de los trabajadores para que puedan acceder a la jubilación parcial y la celebración del contrato de relevo para ajustar dicha normativa a las previsiones que sobre jubilación parcial se prevén en el artículo 6 de esta Ley.

             – También se modifica la disposición adicional décima dedicada a las cláusulas que puede haber en los convenios colectivos dedicadas a la extinción del contrato de trabajo por cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación.

            Hipoteca inversa. La disposición adicional 43ª prevé su desarrollo reglamentario. El Gobierno, en el plazo de 1 año, aprobará las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, previendo:

             1. El establecimiento de las condiciones, forma y requisitos para la realización de las funciones de asesoramiento independiente a los solicitantes de hipotecas inversas.

             2. El régimen de transparencia y comercialización de la hipoteca inversa.

            Agencia estatal. En la disposición adicional séptima se autoriza al Gobierno para, mediante Real Decreto, crear la Agencia Estatal de la Administración de la Seguridad Social, cuyo objeto es llevar a cabo, en nombre y por cuenta del Estado, la gestión y demás actos de aplicación efectiva del sistema de la Seguridad Social, así como aquellas otras funciones que se le encomienden, integrándose en la mismas las funciones relativas a la afiliación, cotización, recaudación, pago y gestión de las prestaciones económicas, salvo las correspondientes a la cobertura de desempleo.

            Entrada en vigor: el 1 de enero de 2013, pero con prolijas excepciones, pues, por ejemplo, diversas disposiciones adicionales entraron en vigor el 2 de agosto de 2011.

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REGLAMENTO CONGRESO. Reforma del Reglamento del Congreso de los Diputados por la que se modifican los artículos 79 y 82.

            Mediante esta reforma se permitirá, en ciertos casos, la emisión del voto personal por un procedimiento no presencial, concretamente, por medios telemáticos.

            Se añade un párrafo al artículo 82:

            2. En los casos de embarazo, maternidad, paternidad o enfermedad grave en que, por impedir el desempeño de la función parlamentaria y atendidas las especiales circunstancias se considere suficientemente justificado, la Mesa de la Cámara podrá autorizar en escrito motivado que los Diputados emitan su voto por procedimiento telemático con comprobación personal, en las sesiones plenarias en aquellas votaciones que, por no ser susceptibles de fragmentación o modificación, sea previsible el modo y el momento en que se llevarán a cabo.

            A tal efecto, el Diputado cursará la oportuna solicitud mediante escrito dirigido a la Mesa de la Cámara, quien le comunicará su decisión, precisando, en su caso, las votaciones y el periodo de tiempo en el que podrá emitir el voto mediante dicho procedimiento. El voto emitido por este procedimiento deberá ser verificado personalmente mediante el sistema que, a tal efecto, establezca la Mesa y obrará en poder de la Presidencia de la Cámara con carácter previo al inicio de la votación correspondiente.

            Según un nuevo párrafo del art. 79, se computarán como presentes en la votación los miembros de la Cámara que, pese a estar ausentes, hayan sido expresamente autorizados por la Mesa para participar en la misma.

            Entra en vigor el 1º de septiembre de 2011.

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CATALUÑA. CÓDIGO CIVIL. Ley 5/2011, de 19 de julio, de modificación de la Ley 4/2008, de 24 de abril, del Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas.

            El apartado 1 de la Disposición transitoria primera de la Ley 4/2008, de 24 de abril, del libro tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas, dispone que, sin perjuicio de lo establecido por la disposición final primera, las asociaciones y fundaciones ya constituidas sujetas a las disposiciones del libro tercero del Código civil deben adaptar sus estatutos al mismo e inscribir esta adaptación en el registro correspondiente, si procede, en el plazo de tres años a contar de la entrada en vigor de la Ley.

            El plazo habría terminado el 2 de agosto de 2011, pero mediante esta Ley se prorroga, debiéndose de inscribir la adaptación antes del 31 de diciembre de 2012.

            La falta de adaptación comportará los siguientes perjuicios:

             – Para las fundaciones: no podrán obtener ayudas ni subvenciones de la Administración de la Generalidad, y puede constituir un incumplimiento grave de las obligaciones propias del cargo de patrón, que legitimaría al Protectorado para ejercer las acciones legales que correspondan.

             – Y las asociaciones, pierden los beneficios derivados de la publicidad registral y no pueden recibir subvenciones de la Administración de la Generalidad.

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CATALUÑA. Ley 6/2011, de 27 de julio, de Presupuestos de la Generalidad de Cataluña para 2011.

            Formalmente, el texto articulado se divide en siete títulos y varias disposiciones adicionales, transitorias y finales.

            Dentro del título II, relativo a las normas sobre gestión presupuestaria y gasto público, hay que destacar, la articulación de los mecanismos necesarios para evitar la adopción de acuerdos y de resoluciones que puedan incumplir las normas generales de limitación del gasto.

            Dentro del título IV, relativo a operaciones financieras y líneas de actuación del crédito público, se establecen las autorizaciones sobre endeudamiento y avales para varios tipos de entidades y organismos, tanto a corto como a largo plazo, así como sobre el marco para la gestión de los riesgos de tipos de interés y de cambio.

            Las normas tributarias, establecidas en el título V, se refieren al gravamen de protección civil de Cataluña, al canon del agua y a la actualización de las tasas con tipo de cuantía fija.

            Dentro del título VI, dedicado a la participación de los entes locales en los ingresos del Estado y de la Generalidad, se regula la distribución del Fondo de cooperación local de Cataluña, de acuerdo con unos criterios basados en las especificidades de la organización territorial y en las modificaciones sobre el régimen de las competencias locales, que resultan de la legislación de régimen local y de las leyes sectoriales.

            Finalmente, la Ley se completa con veintiocho disposiciones adicionales, una disposición transitoria y cuatro disposiciones finales. Estas últimas contienen las normas relativas a la prórroga de disposiciones, así como la habilitación para las adaptaciones técnicas que sean consecuencia de reorganizaciones administrativas.

            Entro en vigor el 17 de agosto de 2011

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CATALUÑA. Ley 7/2011, de 27 de julio, de Medidas Fiscales y Financieras.

            En total la Ley contiene ochenta y seis artículos, a los que hay que añadir las correspondientes disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y finales.

            El título I contiene las medidas fiscales y se divide en dos capítulos.

            El primero está dedicado a los tributos propios: concretamente, al gravamen de protección civil, al canon sobre la disposición del desperdicio de los residuos municipales, a las tasas y, por último, al canon del agua.

            El segundo capítulo modifica aspectos del impuesto sobre la renta de las personas físicas y del impuesto sobre sucesiones y donaciones.

            En cuanto a las tasas, se añaden nuevos supuestos de exención, y también se suprimen algunos hechos imponibles y se crean nuevas tasas.

 

            En el impuesto sobre la renta de las personas físicas se clarifica cuál es el importe máximo que puede aplicarse cada uno de los contribuyentes, en caso de declaración conjunta, tanto en la deducción en concepto de inversión por un ángel inversor para adquirir acciones o participaciones sociales de entidades nuevas o de creación reciente, como en la deducción por inversión en acciones de entidades que cotizan en el segmento de empresas en expansión del mercado alternativo bursátil. Asimismo, los porcentajes de deducción por inversión en vivienda habitual, aplicables en la cuota íntegra autonómica, se equiparan a los aplicables en el tramo estatal.

            En el impuesto sobre sucesiones y donaciones, se especifican los términos para que sea efectiva la deducción por sobreimposición decenal ya existente.

            El título II incluye las medidas relativas al régimen jurídico de las finanzas públicas y se divide en siete capítulos

            En su capítulo II, dedicado a medidas de tipo patrimonial, se hacen modificaciones puntuales a la Ley del patrimonio de la Generalidad, con diversos objetivos:

                 delimitar quién asume los gastos de mantenimiento de los edificios que ya no están adscritos a un departamento o a un órgano;

                 actualizar la cuantía por el informe preceptivo de la Dirección General del Patrimonio en caso de obras de primer establecimiento o conservación y mejora de edificios;

                 establecer criterios de optimización de uso de edificios públicos;

                 introducir el concurso como medio de venta de inmuebles y ampliar los supuestos de venta directa, y regular el procedimiento para incorporar al patrimonio de la Generalidad bienes derivados de reducciones de capital o devolución de aportaciones de cualquier tipo de entidades.

                 asimismo, este capítulo modifica la Ley del Estatuto de la empresa pública catalana con el fin de determinar el régimen de autorizaciones de las sociedades.

                 se incluye una modificación de la Ley del registro de depósito de fianzas de los contratos en alquiler de fincas, en relación con los órganos competentes para imponer sanciones.

            El capítulo III, relativo a otras modificaciones de leyes sustantivas, se divide en tres secciones.

                 La primera, dedicada a las entidades de derecho público, modifica la Ley del Instituto Catalán de Finanzas

                 La sección segunda introduce modificaciones puntuales a la Ley 10/1997, de 3 de julio, de la renta mínima de inserción.

                 La sección tercera, de urbanismo, modifica la Ley de mejora de barrios, áreas urbanas y villas que requieren una atención especial, para condicionar la convocatoria de ayudas a la disponibilidad del Fondo de fomento del programa de barrios y áreas urbanas de atención especial.

            La presente ley contiene dieciocho disposiciones adicionales, mediante las cuales se establece, entre otras medidas, la suspensión la aplicación del canon sobre la deposición controlada de los residuos de la construcción; se crea el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Generalidad de Cataluña para que resuelva los recursos en materia de contratación pública; se deja sin efecto la tipología de vivienda con protección oficial concertado de Cataluña; se autoriza al Gobierno para que el Instituto Catalán de Finanzas constituya una sociedad mercantil y cree un ente que sustituya o asuma la titularidad de REGSA, de GISA y de REGSEGA.

            Entró en vigor el 30 de julio de 2011, salvo las disposiciones relativas a residuos y aguas que entraran en vigor el 1 de octubre de 2011.

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*IVA VIVIENDAS NUEVAS. Real Decreto-ley 9/2011, de 19 de agosto, de medidas para la mejora de la calidad y cohesión del sistema nacional de salud, de contribución a la consolidación fiscal, y de elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011.

            Este RDL adopta medidas para reducir el déficit público, tanto por la vía de la reducción en el gasto como por la del incremento –coyuntural- en los ingresos.

            Sin embargo, la difícil situación por la que atraviesa el sector inmobiliario, hace que se adopte una medida contracorriente de reducción temporal en los ingresos como es la incluida en la Disposición transitoria cuarta ofreciendo una ventaja fiscal para las adquisiciones de viviendas que se realicen durante lo que resta de este año 2011. Así, con vigencia exclusiva hasta el 31 de diciembre de 2011 las entregas de inmuebles destinados a vivienda se beneficiarán de la tributación al tipo superreducido del 4% en lugar del 8% habitual:

            “Con efectos desde la entrada en vigor de este Real Decreto-ley y vigencia exclusivamente hasta el 31 de diciembre de 2011, se aplicará el tipo reducido del 4 por ciento del Impuesto sobre el Valor Añadido a las entregas de bienes a las que se refiere el número 7.º del apartado uno.1, del artículo 91 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.”

            Este número 7 citado tiene la siguiente redacción: “Los edificios o partes de los mismos aptos para su utilización como viviendas, incluidas las plazas de garaje, con un máximo de dos unidades, y anexos en ellos situados que se transmitan conjuntamente.

            En lo relativo a esta Ley no tendrán la consideración de anexos a viviendas los locales de negocio, aunque se transmitan conjuntamente con los edificios o parte de los mismos destinados a viviendas.

            No se considerarán edificios aptos para su utilización como viviendas las edificaciones destinadas a su demolición a que se refiere el artículo 20, apartado uno, número 22, parte A, letra c de esta Ley.”

            El RDL incluye otras medidas entre las que se encuentran:

            Impuesto sobre Sociedades. Son medidas dirigidas a empresas con facturación superior a los veinte millones de euros y que suponen fundamentalmente un adelanto en el pago de impuestos más que un incremento. Afecta a los períodos impositivos que se inicien dentro de los años 2011, 2012 y 2013.

             – Se eleva el porcentaje de cálculo de los pagos fraccionados. Serán ocho décimos del tipo de gravamen para las de más de 20 millones y nueve décimos para las de más de 60 millones, mientras que para las menores empresas está en cinco séptimos.

             – Se establecen límites de aplicación temporal a la compensación de bases imponibles negativas procedentes de ejercicios anteriores, distinguiendo nuevamente entre las empresas con facturación superior a los veinte y sesenta millones de euros.

             – Se extiende el plazo máximo para la compensación de bases imponibles negativas de quince a dieciocho años. Esta medida beneficia a todas las entidades. Tiene duración indefinida con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2012.

             – Se establece un límite, también de aplicación temporal, a la deducción del fondo de comercio financiero, que durante tres años podrá deducirse a un ritmo inferior al habitual pero que, dada la redacción legal, no impedirá la deducción definitiva de esas cantidades en un momento posterior.

            Medidas de austeridad en la prestación farmacéutica. Entre otras muchas, se generaliza la prescripción por principio activo, la dispensa del medicamento más barato o la adecuación del contenido de los envases a las necesidades del usuario.

            Medidas relativas al sistema de información sanitaria, tendentes a culminar las actuaciones de coordinación entre todas las administraciones sanitarias, lo que afecta a la tarjeta sanitaria, la historia clínica digital y la receta electrónica. Para todos ellos en esta norma se concreta un marco temporal en el cual todos los proyectos deberán estar operativos e interoperables en todo el territorio nacional.

             – Tarjeta Sanitaria. En seis meses habrá un formato único y común.

             – Historia Clínica Digital. La interconexión deberá de estar operativa antes del 1 de enero de 2013.

             – Receta electrónica. Ha de estar implantada y ser interoperable antes del 1 de enero de 2013.

            Aumentan los avales. Se modifica de la vigente Ley de Presupuestos Generales del Estado con el fin de incrementar el límite de avales a otorgar en garantía de las obligaciones económicas de la FEEF hasta la escalofriante cifra de 92.543.560.000 euros (aproximadamente el 9% del producto interior bruto). La “Facilidad Europea de Estabilización Financiera” (FEEF) es una sociedad anónima cuyo objeto social es prestar apoyo a la estabilidad de los Estados miembros de la zona del euro, en forma de acuerdos de servicio de préstamo y de préstamos realizados al amparo de aquéllos.

            Entró en vigor el 20 de agosto de 2011.

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*Empleo. Medidas urgentes. Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo.

            Este RDL adopta diversas medidas urgentes relacionadas con el empleo, acordadas en el Consejo de Ministros del 26 de agosto. 

1ª.- Nuevo contrato para la formación y el aprendizaje para jóvenes desempleados.

            Este contrato tiene por objeto la cualificación profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa, con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo.

            Es un contrato de trabajo con plenos derechos laborales y de protección social, incluida la protección por desempleo, y del FOGASA.

            Está inspirado en el sistema alemán de formación dual, adaptado a las necesidades y supone la derogación del actual contrato para la formación, que apenas constituye el 1 por 100 del total de los contratos que se realizan.

            Se podrá realizar con mayores de dieciséis y menores de veinticinco años sin cualificación profesional; es decir, que no tengan el título de ESO o que, aún teniéndolo, carezcan de título universitario, de formación profesional o un certificado de profesionalidad.

            De forma transitoria, hasta el 31 de diciembre de 2013, se podrá realizar también con mayores de 25 y menores de 30 años.

            La jornada laboral será del 75 por 100 de la jornada laboral habitual en la empresa. El resto del tiempo se dedicará a actividades formativas en un centro formativo.

            Su duración mínima será de un año y la máxima de dos años, y podrá prorrogarse un año más en función del proceso formativo.

            Reducción de cotizaciones de las empresas. Cuando el contrato suponga incremento del empleo, la empresa tendrá una reducción del 100 por 100 de las cotizaciones a la Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato si se contrata a personas desempleadas. La reducción será del 75 por 100 para empresas de más de 250 trabajadores.

            Para favorecer su conversión en contratos indefinidos, las empresas tendrán derecho a una reducción de la cotización social de 1.500 euros anuales durante tres años (1.800 euros anuales en caso de contratar a mujeres), cuando a su finalización el contrato para la formación y el aprendizaje se transforme en un contrato indefinido y suponga creación de empleo fijo en la empresa.

            Se modifica, para ello, el apartado 2 del artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores que adopta este texto:

            “2. El contrato para la formación y el aprendizaje tendrá por objeto la cualificación profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo.

            El contrato para la formación y el aprendizaje se regirá por las siguientes reglas:

            a) Se podrá celebrar con trabajadores mayores de dieciséis y menores de veinticinco años que carezcan de la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para concertar un contrato en prácticas.

            El límite máximo de edad no será de aplicación cuando el contrato se concierte con personas con discapacidad.

            b) La duración mínima del contrato será de un año y la máxima de dos, si bien podrá prorrogarse por doce meses más, en atención a las necesidades del proceso formativo del trabajador en los términos que se establezcan reglamentariamente, o en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas de acuerdo con lo dispuesto en convenio colectivo, o cuando se celebre con trabajadores que no haya obtenido el título de graduado en Educación Secundaria Obligatoria.

            Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.

            c) Expirada la duración del contrato para la formación y el aprendizaje, el trabajador no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa.

            No se podrán celebrar contratos para la formación y el aprendizaje cuando el puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses.

            d) El trabajador deberá recibir la formación inherente al contrato para la formación y el aprendizaje directamente en un centro formativo de la red a que se refiere la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, previamente reconocido para ello por el sistema nacional de empleo.

            La actividad laboral desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar relacionada con las actividades formativas, que deberán comenzar en el plazo máximo de cuatro meses a contar desde la fecha de la celebración del contrato.

            La formación en los contratos para la formación y el aprendizaje que se celebren con trabajadores que no haya obtenido el título de graduado en Educación Secundaria Obligatoria deberá permitir la obtención de dicho título.

            Reglamentariamente se desarrollará el sistema de impartición y las características de la formación de los trabajadores en los centros formativos, así como el reconocimiento de éstos, en un régimen de alternancia con el trabajo efectivo para favorecer una mayor relación entre éste y la formación y el aprendizaje del trabajador. Las actividades formativas podrán incluir formación complementaria no referida al Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales para adaptarse tanto a las necesidades de los trabajadores como de las empresas.

            e) La cualificación o competencia profesional adquirida a través del contrato para la formación y el aprendizaje será objeto de acreditación en los términos previstos en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, y en su normativa de desarrollo. Conforme a lo establecido en dicha regulación, el trabajador podrá solicitar de la Administración pública competente la expedición del correspondiente certificado de profesionalidad, título de formación profesional o, en su caso, acreditación parcial acumulable.

            f) El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas, no podrá ser superior al 75 por ciento de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, a la jornada máxima legal. Los trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en el supuesto previsto en el artículo 35.3. Tampoco podrán realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos.

            g) La retribución del trabajador contratado para la formación y el aprendizaje se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo establecido en convenio colectivo.

            En ningún caso, la retribución podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo.

            h) La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación y el aprendizaje comprenderá todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, incluido el desempleo. Asimismo, se tendrá derecho a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial.

            i) En el supuesto de que el trabajador continuase en la empresa al término del contrato se estará a lo establecido en el apartado 1, párrafo f), de este artículo.»  Este párrafo dice que no podrá concertarse un nuevo período de prueba, computándose la duración de las prácticas a efecto de antigüedad en la empresa.”

            Ver art.2  de este RDL para más detalles en cuanto a beneficios en la Seguridad Social.

            Los contratos para la formación concertados con anterioridad al 31 de agosto de 2011 se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se celebraron.

            Ver Resolución de 31 de agosto de 2011 sobre régimen transitorio de los contratos de formación

             Ver Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre que desarrolla la regulación de este contrato.

2ª.- Contratos temporales.

            Se amplía el período para que se puedan transformar contratos temporales en otros de fomento de la contratación indefinida.

            Los contratos de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto se podrán transformar hasta el 31 de diciembre de 2011 en contratos de fomento de la contratación indefinida

            Para los contratos de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, celebrados a partir de la entrada en vigor de la norma, siempre que su duración no exceda los seis meses, el plazo se amplía hasta el 31 de diciembre de 2012. Esta duración máxima de seis meses no será de aplicación a los contratos formativos

            Se suspende, durante un plazo de dos años, la regla contenida en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores que da lugar a la adquisición de la condición de trabajadores fijos por aquellos que en determinados plazos y condiciones encadenen contratos temporales, para evitar su no renovación en esta época de crisis.

3ª. Fondo individual de capitalización, despido objetivo y Fogasa.

            La constitución de un fondo individual de capitalización mantenido a lo largo de la vida laboral está prevista en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, por un número de días por año a determinar, que pudiera hacerse efectivo por el trabajador para los casos de despido o en otras circunstancias. En la Exposición de Motivos de este nuevo RDL se apunta la no conveniencia de implantarlo ahora por la situación de crisis-tenía el Gobierno obligación de presentar un Proyecto de Ley antes del 18 de junio del 2011, para entrar en vigor en 2012- pero que se deberá de implementar en el futuro.

            La Ley 35/2010 dispuso que, mientras se constituía el Fondo, la asunción transitoria y coyuntural por el Fondo de Garantía Salarial del resarcimiento al empresario de una parte de la indemnización a abonar en determinados supuestos de despido.

            Ahora se acuerda la prórroga hasta el 31 de diciembre de 2013 del resarcimiento, por parte del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), del pago de ocho días de salario por despido objetivo, aunque a partir del 1 de enero de 2012 será únicamente de aplicación en aquellos despidos considerados procedentes. Se intenta de este modo reforzar la causalidad del despido y se inicia un proceso de convergencia de los costes de la extinción de contratos temporales e indefinidos.

4ª.- 400 Euros. 

            El Gobierno prorroga durante seis meses más el programa PREPARA que pretende, a través de acciones de política activa de empleo, ayudar a las personas en situación de desempleo en su recualificación profesional para que puedan incorporarse a nuevos puestos de trabajo, mientras perciben una ayuda económica de cuatrocientos euros durante un máximo de seis meses.

            Para ello se prorroga la vigencia del artículo 2 del Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero.

            Serán beneficiarias de la prórroga de este programa las personas inscritas en la Oficinas de Empleo como desempleadas por extinción de su relación laboral que, dentro del período comprendido entre el día 16 de agosto de 2011 y el día 15 de febrero de 2012, ambos inclusive, agoten la prestación por desempleo de nivel contributivo y no tengan derecho a cualquiera de los subsidios por desempleo establecidos en la ley, o bien hayan agotado alguno de estos subsidios, incluidas sus prórrogas.

            No podrán acogerse a este programa las personas que hubieran percibido la prestación extraordinaria del programa temporal de protección por desempleo e inserción, ni las personas que hubieran sido o pudieran ser beneficiarias del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo en los términos establecidos en el Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero, ni las que hubieran agotado o pudieran tener derecho a la renta activa de inserción, ni las que hubieran agotado la renta agraria o el subsidio por desempleo, ambos en favor de los trabajadores eventuales del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social.

            Hasta el momento cerca de 128.000 personas en paro que han agotado su prestación o subsidio por desempleo han participado en este programa que cuenta con un amplio apoyo de los diversos partidos políticos.

5ª. Servicio de Empleo y FOGASA.

            Dentro del proceso de racionalización de las estructuras administrativas de la Administración General del Estado, el Real Decreto Ley incluye el mandato para que, en un plazo de seis meses, se proceda a la integración en un único organismo del Servicio Público de Empleo Estatal y el Fondo de Garantía Salarial.

            El nuevo organismo permitirá el cumplimiento de las Directivas europeas y acuerdos internacionales en esta materia ratificados por España, así como el mantenimiento del carácter finalista de las cotizaciones actualmente recaudadas conjuntamente con las cuotas de Seguridad Social como una de sus vías de financiación. 

            Ver reseña del Consejo de Ministros.

            Entró en vigor el 31 de agosto de 2011.

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REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: EMBARGO DE BUQUES. LEY DE AGUAS. Real Decreto-ley 12/2011, de 26 de agosto, por el que se modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para la aplicación del Convenio Internacional sobre el embargo preventivo de buques y se regulan competencias autonómicas en materia de policía de dominio público hidráulico.

            Esta pequeña reforma de la LEC está motivada por la aplicación del Convenio Internacional sobre embargo preventivo de buques de 1999.

            El objeto de la norma es que el Convenio Internacional sobre el embargo preventivo de buques, hecho en Ginebra el 12 de marzo de 1999, y al que se han adherido o ha sido ratificado por los Estados de Albania, Argelia, Benín, Bulgaria, Ecuador, Estonia, Letonia, Liberia y República Árabe Siria, además de España, sea extensivo a aquellos buques de países que formaban parte del anterior convenio de 1952 y permita su embargo en iguales términos a los previstos en la vigente normativa. Se intenta de este modo proteger a los acreedores residentes en España.

            Para ello, la actual disposición final vigésima sexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil (la de entrada en vigor) pasa a ser vigésima séptima y la nueva disposición final vigésima sexta queda redactada del siguiente modo:

            «Disposición final vigésima sexta. Embargo preventivo de buques.

            1. La medida cautelar de embargo preventivo de buques se regulará por lo dispuesto en el Convenio Internacional sobre el embargo preventivo de buques, hecho en Ginebra el 12 de marzo de 1999, por lo dispuesto en esta disposición y, supletoriamente, por lo establecido en esta ley.

            Lo dispuesto en el Convenio Internacional sobre el embargo preventivo de buques, hecho en Ginebra el 12 de marzo de 1999 y en esta disposición se aplicará también a los buques que enarbolen pabellón de un Estado que no sea parte en dicho Convenio.

            2. Para decretar el embargo preventivo de un buque bastará que se alegue el crédito reclamado y la causa que lo motive. El tribunal exigirá en todo caso fianza en cantidad suficiente para responder de los daños, perjuicios y costas que puedan ocasionarse.

            3. Hecho el embargo, la oposición sólo podrá fundarse en el incumplimiento de los requisitos previstos en el Convenio Internacional sobre el embargo preventivo de buques.»

            Se deroga la Ley 2/1967, de 8 de abril, sobre embargo preventivo de buques.

            Se utiliza este RDL para modificar la Ley de Aguas, materia que no tiene nada que ver con la anterior. Se introduce una nueva disposición adicional en su texto refundido con la finalidad de conferir a las Comunidades Autónomas que lo tengan previsto en sus Estatutos de Autonomía, el ejercicio de la competencia ejecutiva sobre las facultades de policía de dominio público hidráulico dentro de su ámbito territorial.

            Entrada en vigor:

 El 28 de marzo de 2012, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 El 31 de agosto de 2011, la Reforma del TR Ley de Aguas.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

ANDALUCÍA. Sentencia de 14 de junio de 2011, dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se declara nulo el Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre.

            El TS estima el recurso contencioso-administrativo número 1/2009 interpuesto por un particular contra El Real Decreto número 1666/2008, de 17 de octubre, sobre traspasos de funciones y servicios de la Administración General del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de recursos y aprovechamientos hidráulicos correspondientes a las aguas de la cuenca del Guadalquivir que discurren íntegramente por el territorio de la Comunidad Autónoma, que declara nulo.

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SECCIÓN 2ª: 

CONCURSO NOTARIAL DGRN. Resolución de 26 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso para la provisión de notarías vacantes convocado por Resolución de 16 de mayo de 2011 y se dispone su publicación y comunicación a las comunidades autónomas para que se proceda a los nombramientos.

            Ver archivo de concursos.

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CONCURSO NOTARIAL. CATALUÑA. Resolución de 26 de julio de 2011, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas del Departamento de Justicia, por la que se resuelve el concurso para la provisión de notarías vacantes convocado por la Resolución de 16 de mayo de 2011.

            Ver archivo de concursos.

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JUBILACIONES.

            El notario de Elche/Elx, don Antonio Falcón Iriarte.

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

  164. PRESCRIPCIÓN EN DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA. Resolución de 11 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto frente a la negativa de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela nº 1 a inscribir una escritura de aportación a sociedad de gananciales y declaración de obra nueva.

            Los otorgantes recurren contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de no practicar una inscripción de una obra nueva realizada por no acreditarse ni el cumplimiento de lo que exige a este fin el Real Decreto 1093/1997, licencia y certificado de técnico, ni tampoco el transcurso del plazo para la prescripción de la eventual infracción.

            La Dirección General expone que es doctrina reiterada que la exigencia contenida en el artículo 52, licencia y certificado de técnico competente, es aplicable indistintamente a fincas rústicas y urbanas, sin perjuicio de la exigencia de los especiales requisitos que para las fincas rústicas puedan ser de aplicación, como el que se acredite la terminación de la obra en fecha anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción que se hubiese podido cometer.

            Recuerda la Resolución que la categoría de suelo rústico en Galicia no es uniforme, pues se contemplan hasta ocho tipos de suelo catalogados como especialmente protegidos, además la legislación gallega distingue entre edificaciones residenciales y edificaciones residenciales prohibidas, con plazos de prescripción distintos. Todo ello implica la necesidad de conocer previamente la tipología en concreto del suelo rústico a que pertenece la finca, el tipo de construcción y la fecha en que fue llevada a cabo o, al menos, la antigüedad mínima acreditada. Lo anterior no ha sido acreditado ante la Registradora, sin que se pueda sostener que se ha justificado suficientemente el transcurso del plazo previsto para la prescripción de la sanción, pues si bien de una certificación municipal resulta que la edificación tiene un antigüedad superior a siete años, y al contrario en la certificación catastral consta que la fecha de la construcción es de 2009, y que conforme al artículo 3.3 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, “salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecen, los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos”. En consecuencia, confirma la nota de calificación.

            Notas.- Comentando el último extremo de la Resolución, llama la atención la discordancia existente en cuanto a la acreditación de la fecha de terminación de la obra, resultando inoperante la certificación municipal en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley del Catastro. A la certificación municipal le sería aplicable lo dispuesto en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, disposición legal que rige supletoriamente en el procedimiento administrativo, que dispone lo siguiente: “los hechos, actos o estado de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado”. Esto es lo que ocurre por medio de la certificación catastral.

            En la legislación gallega el día inicial del plazo de prescripción urbanística se computa desde que hubiesen concluido las actuaciones constitutivas de las mismas, criterio que critica el Profesor de Derecho Administrativo Pablo González Mariñas, dado que no es muy preciso, ya que no es fácil en ocasiones determinar cuando las obras han finalizado por completo o el uso ha cesado definitivamente, habiendo sido preferible que el legislador hubiese optado por otro criterio como el que se establecía en la legislación estatal, que era desde el momento en que se hubiese podido incoar el procedimiento, es decir, la aparición de signos externos. Pudiera ser que las divergencias existentes en cuanto a la fecha de la obra contenida en los certificados aportados, correspondiese a distintos criterios. Es un tema en que existen divergencias entre las distintas legislaciones autonómicas.

            Tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, por el que se da nueva redacción al articulo 20.4 de la Ley del Suelo, la inscripción de las obras nuevas de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido el plazo de prescripción correspondiente, se regirá, entre otras normas, por la siguientes: “será preciso aportar el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, con delimitación de su contenido. Advertimos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha equiparado los efectos del régimen de fuera de ordenación a los casos de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística por no ser legalizable la obra, habiendo efectuado expresamente dicha equiparación algunas legislaciones autonómicas.

            Posiblemente la nueva disposición de la Ley del Suelo esté influenciada, entre otras, por la idea de que las administraciones locales controlen a priori el acceso al Registro de la Propiedad de las edificaciones realizadas sin licencia que no sean legalizables, cuya infracción ha prescrito, por ello ya no serán posibles en principio, las falsificaciones llevadas a cabo por algunos técnicos en cuando al computo de la antigüedad de un edificio e incluso de su propia existencia, cuando han sido construidos ilegalmente, hecho al que se refiere algunas Sentencias, pudiendo citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2010, Sala de lo Penal, Recurso 2588/2009. De los antecedentes de esta Sentencia resultó que se certificó la existencia de una edificación, construida sin licencia, desde hace más de cuatro años, cuando en realidad aún no había sido construida. Según se reflejó en la prensa, una vez vendida la parcela con la edificación inscrita pero inexistente, se realizaba la obra conforme a la descripción registral.

            Como antecedente, que conozcamos, de la nueva regulación contenida en la Ley del Suelo podemos citar el articulo 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, aprobado por el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, que dispone: “Declaración en situación de asimilación a la de fuera de ordenación.

            1. Los actos de uso del suelo, y en particular las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas con infracción de la normativa urbanística, respecto de los cuales ya no se puedan adoptar medidas de protección y restauración de la legalidad por haber transcurrido el plazo citado en el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, quedarán asimilados al régimen de fuera de ordenación previsto en la Disposición adicional primera de la citada Ley 7/2002, de 17 de diciembre.

            2. En idéntica situación quedarán, en la medida que contravengan la legalidad urbanística, las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la resolución de reposición de la realidad física alterada, de conformidad con lo establecido en este Reglamento.

            3. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo que se acordare en el correspondiente instrumento de planeamiento general respecto del desarrollo, ordenación y destino de las obras, instalaciones, construcciones o edificaciones afectadas por la declaración de asimilación a la situación de fuera de ordenación.

            4. La resolución dictada por el órgano competente, por la que se acuerde el transcurso del plazo previsto para adoptar medidas de protección o restauración de la legalidad urbanística, o el cumplimiento por equivalencia en caso de imposibilidad legal o material de ejecución de la resolución en sus propios términos, declarará el inmueble afectado en situación de asimilación a la de fuera de ordenación, identificando las circunstancias que la motivan y el régimen jurídico aplicable al mismo, con indicación expresa de que sólo podrán realizarse las obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido. Excepcionalmente podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación, cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas. La Administración pública competente estará facultada para instar la constancia de dicha resolución en el Registro de la Propiedad en la forma y a los efectos previstos en la legislación correspondiente.

            5. Podrán concederse licencias en los supuestos contemplados por este artículo, siempre que el uso pretendido para la edificación o construcción sea conforme con el ordenamiento urbanístico vigente en el momento de su solicitud. Tales licencias describirán la situación de asimilación a la de fuera de ordenación por el transcurso del plazo previsto para adoptar medidas de protección o restauración de la legalidad urbanística o por imposibilidad legal o material de ejecución en sus propios términos de la resolución de un procedimiento para la protección de la legalidad urbanística, y precisarán el régimen jurídico aplicable a las mismas, otorgándose bajo la condición de su constancia en el Registro de la Propiedad en la forma y a los efectos previstos en la legislación correspondiente. En el caso de imposibilidad material o legal de ejecución, tales licencias sólo serán otorgadas en el caso de que la indemnización por equivalencia que se hubiere fijado hubiese sido íntegramente satisfecha.

            6. Con la finalidad de reducir el impacto negativo de esas obras, instalaciones, construcciones y edificaciones, la Administración actuante podrá ordenar la ejecución de las obras que resulten necesarias para no perturbar la seguridad, salubridad y el ornato o paisaje del entorno”.

            En Andalucía, en junio de este año se había difundido un borrador del Proyecto de Decreto por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, del que destacamos, entre otros extremos, los siguientes: para las edificaciones en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación no procederá la licencia de ocupación o de utilización, sin perjuicio de las condiciones que puedan establecerse por el Ayuntamiento en la resolución de reconocimiento, de conformidad con lo establecido en el Decreto. En la exposición de motivos se expresa literalmente que en la propia “resolución se puede reconocer que la edificación pueda ser usada, siempre que se demuestre por el interesado que la misma reúne las condiciones de seguridad, de habitabilidad y de salubridad adecuada para tal uso, y que en la edificación posee un uso efectivamente implantado en el momento de la solicitud. Sobre estas edificaciones la Consejera de Obras Publicas y Urbanismo de la Junta de Andalucía, expresó en la Comisión de Obras Públicas y Vivienda el pasado 15 de junio, según consta en el Diario de Secciones del Parlamento Andaluz, Nº 510, que por medio del Decreto, en su caso, se toleraría el uso, si reunía las condiciones precisas.

            Obviamente, como precisa el articulo 8 del borrador del Decreto, por el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación se devengará la tasa correspondiente. (JZM)

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165. VENTA DE FINCA ADQUIRIDA CON DINERO PARAFERNAL CONFESADO POR MARIDO FALLECIDO. Resolución de 13 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid nº 31 a inscribir una escritura de compraventa.

            Adquirida una finca por la parte vendedora en 1974 mediante escritura en la que el esposo reconoció que el dinero invertido era parafernal de aquella, se inscribió a nombre de la misma sin que prejuzgar la naturaleza privativa o ganancial, conforme a la legislación entonces vigente.

            Al venderse por la viuda dicha finca no concurren los herederos forzosos del confesante para consentir la transmisión. Para ello se alega que la naturaleza privativa del bien se confirma por la escritura de partición de herencia del esposo en la que se relacionó un solo bien ganancial, distinto del vendido, no existiendo bienes privativos.

            Centrado el debate en la cuestión de si puede considerarse ratificado el carácter privativo por el hecho negativo de no haberse incluido en la escritura de partición de herencia entre los bienes gananciales, se confirma el criterio de la registradora por las siguientes razones:

            1.- En 1974 la presunción de ganancialidad hacía que el bien comprado por la esposa con dinero cuya procedencia no estuvieses justificada se presumía ganancial sin que fuese suficiente la confesión del marido, practicándose la inscripción en la forma antes expuesta, citándose a estos efectos la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2005

            2.- Si bien la reforma del Reglamento Hipotecario, en la nueva redacción del artículo 95.4, permitía al cónyuge beneficiario de la confesión disponer sin el consentimiento del confesante, como con anterioridad se exigía, dicho artículo no contraviene el artículo 1324 del Código Civil, al exigir el consentimiento de los herederos forzosos del confesante, si los tuviese, salvo que el carácter privativo resultase de la partición de la herencia. Para la Dirección General de los Registros y del Notariado dicha confesión no es una declaración de voluntad sino un medio de prueba.

            3.- El mero hecho de que en la escritura de partición no se haya incluido el bien, no supone una excepción del artículo 95.4 de dicho Reglamento, siendo necesario, según la Jurisprudencia, pruebas eficaces y contundentes para desvirtuar frente a terceros la presunción de ganancialidad, teniendo la confesión un limitado efecto, no perjudicando a los legitimarios y acreedores.

            4.- En el procedimiento registral no cabe el desenvolvimiento de la prueba en forma contradictoria, ni se concede al registrador las amplias facultades de apreciación de que goza el juez en los procedimientos declarativos; por otro lado, la exigencia de acreditación fehaciente de los actos o negocios que pretenden su acceso al registro, impiden apreciar consentimientos presuntos. En definitiva, la no inclusión en el inventario no determina su carácter privativo, pues ello puede obedecer a muy diversas causas, incluso el desconocimiento de la existencia de la confesión.

            En consecuencia se desestima el recurso.

            Notas: La lectura de la Resolución nos ha recordado la cláusula que hemos visto en algunas ocasiones, que, en principio, supone un avance en comparación con la omisión que resulta del inventario. Dicha cláusula, contenida en la escritura de liquidación de la sociedad conyugal, diría: “ambas partes manifiestan que solo gozan de la condición de bienes gananciales los relacionados en esta escritura”; o redactado de forma más amplia: “ambas partes manifiestan que solo gozan de la condición de bienes gananciales los relacionados en esta escritura, como tales, debiendo considerarse como privativos de cada uno de los cónyuges aquellos que no figuren expresamente mencionados, por haberse adquirido a título de donación o por sustitución de otros bienes privativos”.

            A nuestro juicio, como veremos, dicha cláusulas podrían ser nulas o válidas según la renuncia sea abstracta o concreta. Indudablemente, en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal se podría confesar que determinada adquisición verificada por unos de los cónyuges es privativa por una causa concreta: procedencia privativa del precio o sustitución por otros bienes privativos; pero lo que no procede es indicar dos posibles causas, incompatibles entre sí, de privatividad de cada uno de los bienes no incluidos en el inventario, deseando que cualquiera de ellas pueda corresponder a un bien en concreto. Aparte de que sí correspondiese la confesión de alguna de dichas causas a la adquisición verificada de un bien en concreto, seria igualmente aplicable, en su caso, el articulo 95.4 del Reglamento Hipotecario, exigiéndose el consentimiento de los legitimarios, al igual que el artículo 1324 del Código Civil. Lo que en realidad se pretende es considerar como privativos, cualquiera que sea la causa, aquellos bienes que no consten en el inventario. Por otro lado dicha cláusula no puede suplir los requisitos legalmente establecidos para la transmisión de los bienes a título gratuito.

            La cláusula, en cuanto supone una renuncia abstracta es nula: como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 13 de abril de 2010, Recurso 136/2010, la renuncia de derechos para que sea validamente eficaz, ha de recaer sobre un derecho concreto, determinado y perfectamente indentificado, no siendo admisibles, pues, las renuncias genéricas e indeterminadas; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 16 de mayo de 2008, Recurso 47/2008, citando reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo rechaza la validez de la renuncia genérica y amplia, sin la debida concreción.

            Si enfocamos el tema desde el punto de vista de la renuncia al ejercicio de la acción de adición, dicha renuncia tampoco seria valida pues se ha de saber aquello a lo que se renuncia, siendo aplicable lo declarado por la jurisprudencia a propósito de la renuncia a la acción de rescisión por lesión en más de la cuarta parte: la renuncia solo será valida cuando el renunciante, al hacerlo, conozca todas las circunstancias de hecho que determinan la realidad y existencia de la lesión.

            Como nos ha recordado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 4 de mayo de 2001, Recurso 1072/1999, el Tribunal Supremo no admite la validez de los pactos sobre los medios de prueba utilizables. La admisión de dicha validez permitiría la realización de fraudes civiles y fiscales: piénsese en el caso del cónyuge que acumula a espaldas del otro consorte un importante patrimonio de origen ganancial, incumpliendo la obligación legal de informar al otro cónyuge de su existencia, no incluyéndolo en el inventario; también, mediante dicha cláusula se sustraería dichos bienes a la acción de los acreedores del otro cónyuge; e incluso se permitiría, si admitiésemos su validez, transmitir patrimonios a titulo gratuito, simulando en el momento del otorgamiento de la partición el desconocimiento de la existencia de tales bienes gananciales. Todo ello nos lleva a la conclusión de la que hemos partido: la nulidad del pacto cuando corresponda una renuncia abstracta.

            Antonio José Pérez Martín en el Tomo V volumen 2 de su “Tratado de derecho de familia”, 2009, páginas 1371 y siguientes escribe que los “cónyuges sólo podrán renunciar al ejercicio de la acción de adición o complemento de bienes o deudas que se mencionan en el convenio regulador, pero sucede que es consustancial a este tipo de acción que el bien o deuda que tiene por objeto la misma no se haya incluido en el inventario, por lo que difícilmente podría renunciarse a algo que en ese momento se desconocía. No obstante, sí podría admitirse la renuncia respecto a bienes que se conocían por los cónyuges en el momento de la liquidación, que no se incluyeron en la misma, y respecto de los cuales se formalizó una renuncia expresa”.

            En el caso analizado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas que Gran Canaria de 20 de mayo de 1.999, “la manifestación de la esposa de que nada tenia que reclamar fuera de la liquidación del convenio regulador aparece fundada en un error, el desconocimiento de la existencia de valores como activo ganancial, por lo que no puede suponer renuncia a la acción el artículo 1079 del Código Civil. En igual sentido se pronunció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 15 de Junio de 2007.

            Añadimos que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña, Sede de Santiago de Compostela, de 31 de marzo de 2011, Recurso 513/2010, efectúa la siguiente distinción: bienes y obligaciones que no fueron incluidos en el convenio regulador, conociéndose su existencia en ese momento, y bienes de carácter ganancial que no se conocían en aquel momento por cualquiera de los cónyuges. En este ultimo caso si cabe la adicción de la partición. Respecto de los primeros es eficaz la renuncia, estando vinculados los cónyuges en virtud de la doctrina de los propios actos.

            En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2005, Recurso 3957/1998, interpretó que la renuncia de la viuda a sus derechos en la sociedad de gananciales, en cuyo inventario solo se incluyeron los bienes inmuebles, pero no el dinero, no se extiende a dicho dinero.

            Las cláusulas que estamos estudiando, dado que se remiten a circunstancias que no se contienen en la redacción de los documentos presentados para su inscripción en el Registro de la Propiedad, no podrán ser apreciadas por el Registrador, al no admitirse los consentimientos presuntos. En la práctica, las cláusulas estudiadas operan en relación con bienes muebles y dinero. (JZM)

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166. SENTENCIA DECLARATIVA CON OBRA NUEVA Y EXCESO DE CABIDA. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 28 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Mula por la que deniega la anotación de una sentencia declarativa de dominio y de exceso de cabida.

            Mediante sentencia recaída en 1.993 en un juicio entre dos hermanos, se atribuye a cada uno de ellos la titularidad de una finca registral, declarando sobre ambas fincas excesos de cabida y la existencia de varias edificaciones que pertenecen a ambos en distintas proporciones.

            La registradora señala diversos defectos:

1.- Una de las dos fincas figura inscrita a favor de un tercero a quien uno de los hermanos la había vendido en un documento posterior a la sentencia. La Dirección confirma el defecto de acuerdo con el principio de tracto sucesivo (Art. 20 LH) que impide practicar asientos que comprometan una titularidad inscrita si no consta que el respectivo titular haya otorgado el título en cuya virtud se solicita tal asiento, o haya sido parte en el procedimiento del que dimana. El hecho de que el titular lo sea en virtud de un título de fecha posterior a la sentencia recaída tampoco altera esta conclusión puesto que ha accedido a Registro con anterioridad a ésta, de modo que, también el principio de prioridad (Art. 17 LH) conduce al cierre señalado en la nota.

2.- Para la inscripción de los excesos de cabida no consta que se hayan cumplido los requisitos exigidos por el Art. 201 LH. También se confirma el defecto ya que aunque se ha admitido la posibilidad de que en un procedimiento distinto de los específicamente establecidos en la legislación hipotecaria se acuerde la inscripción de un exceso de cabida, es necesario que se cumplan los requisitos exigidos para estos últimos procedimientos, en particular la citación a los propietarios colindantes, que debe hacerse aun cuando se pretenda inscribir un exceso en un procedimiento distinto.

3.- falta la previa inscripción de las declaraciones de obra nueva cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 45 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, observándose además falta de claridad en cuanto a la situación de la casa y almacén. También se confirma puesto que las exigencias impuestas por la legislación urbanística para la registración de obras nuevas (licencia y certificado técnico o certificado de antigüedad) son aplicables a toda hipótesis de acceso al Registro de edificaciones. Además tendría que fijarse con precisión registral la ubicación de la casa objeto de dominio compartido así como si ha de crearse, por medio de las correspondientes segregaciones, una finca registral en régimen de cotitularidad o si procede alguna variante de agrupación con cuotas ideales de participación correspondientes a los afectados por la sentencia, de modo que la sola fijación de la porción material de parte de fincas sobre la que recae el dominio de los titulares no permite tener por cumplido el principio de especialidad. (MN)

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167. SEGREGACIÓN Y SILENCIO. Resolución de 31 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el Recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Avilés, nº 2 por la que se deniega la inscripción de una segregación amparada en el silencio administrativo.

            Presentada en el Registro de la Propiedad copia autorizada de la escritura pública en la que los otorgantes practican segregaciones agregación y parcelación de finca, habiendo solicitado previamente licencia al Ayuntamiento, lo que justifican, sin que dentro del plazo previsto recibiesen contestación de ningún tipo, solicitan la inscripción de las operaciones indicadas.

            El registrador calificó la escritura, denegando la inscripción, expresando la calificación que había recibido un escrito del Ayuntamiento correspondiente al término en que están sitas las fincas en la que constaba que la finca registral sobre la que se ha operado, es una parcela procedente de una reparcelación que ha sido anulada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias y que no es posible practicar nuevas parcelaciones sin practicar una reparcelación del polígono, por lo que se acordó denegar la licencia de segregación.

            Se recurre la calificación y la Dirección General aún reconociendo que había sostenido un criterio distinto, entiende que su doctrina se deba adecuarse a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de enero de 2009, que ha declarado como doctrina legal que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial urbanística, añadiendo que conforme al articulo 17 del Real Decreto legislativo 2/2008 de 20 de junio, las operaciones registrales que se pretenden precisan la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa, exigiendo la legislación urbanística asturiana la pertinente licencia. Recuerda la Resolución que el artículo 79 de las normas complementarias del Reglamento Hipotecario faculta al Registrador para que en el caso de duda sobre el acto de división o segregación pueda ser contrario al planeamiento remita copia del título presentado al Ayuntamiento a los efectos de que manifieste si existe o no parcelación urbanística ilegal, y que a la vista del informe no puede entenderse adquirida por silencio la licencia de parcelación. En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la nota de calificación.

            Notas:

            En la actualidad, la cuestión estudiada está regulada en el Real Decreto Ley 8/2011, vigente desde el pasado 7 de julio, que dispone “Artículo 23. Silencio negativo en procedimientos de conformidad, aprobación o autorización administrativa. 1. Los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo y el subsuelo que se indican a continuación requerirán del acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo según la legislación de ordenación territorial y urbanística: a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación. b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta. c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes. d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva que, por sus características, puedan afectar al paisaje. e) La primera ocupación de las edificaciones de nueva planta y de las casas a que se refiere la letra c) anterior. 2. El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud para entenderla desestimada por silencio administrativo.

            El artículo 23 del Real Decreto Ley 8/2011 no ha tenido en cuenta, a lo que parece, que tras la regulación contenida en la Ley 25/2009, el silencio negativo queda relegado a supuestos excepcionales, siendo necesario que esté justificado por razones imperiosas de interés general.

            La nueva disposición se ha promulgado al mismo tiempo que se desarrollaba la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que dispone en su artículo 40 que “1. Con el fin de agilizar la actuación de las Administraciones Públicas, el Gobierno, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificación del sentido del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de interés general, de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 2. Las Comunidades Autónomas evaluarán igualmente la existencia de razones imperiosas de interés general que justifiquen el mantenimiento de los efectos desestimatorios del silencio administrativo en los procedimientos administrativos regulados por normas anteriores a la redacción del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, derivada de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Dicha evaluación se llevará a cabo en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta Ley y servirá de base para impulsar la adecuación normativa oportuna.”

            El origen de la nueva regulación está en la Ley 17/2009 de 23 de noviembre, sobre el libre acceso de las actividades del servicio y su ejercicio, ha supuesto un cambio de paradigma, cuyo artículo 6 dispone: “Artículo 6. Procedimientos de autorización. Los procedimientos y trámites para la obtención de las autorizaciones a que se refiere esta Ley deberán tener carácter reglado, ser claros e inequívocos, objetivos e imparciales, transparentes, proporcionados al objetivo de interés general y darse a conocer con antelación. En todo caso, deberán respetar las disposiciones recogidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como garantizar la aplicación general del silencio administrativo positivo y que los supuestos de silencio administrativo negativo constituyan excepciones previstas en una norma con rango de ley justificadas por razones imperiosas de interés general.”

            Dicha Ley traspone los principios de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de diciembre de 2006, sobre servicios del mercado interior, la llamada Directiva Bolkenstein, en la que uno de sus principios es el que por regla general las autorizaciones se sustituyen por comunicaciones previas, siendo dichas autorizaciones la última solución aplicable requiriéndose que su exigencia sea proporcionada al caso.

            La posterior Ley 25/2009, de 22 de diciembre –Ley Ómnibus-, es un desarrollo de la Legislación antes expuesta; dando nueva redacción al artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y Procedimiento Administrativo Común, disponiendo que “1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

            La disposición adicional cuarta de dicha Ley 25/2009 dispuso que a los efectos del primer párrafo del citado artículo 43 de la Ley 30/1992, “de acuerdo con la redacción dada por la presente Ley, se entenderán que concurren razones imperiosas de interés general en aquellos procedimientos, que habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, con rango de Ley o de Derecho Comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto.”

            Comentando la Legislación vigente, la Catedrática de Derecho Administrativo Blanca Lozano Cutanda expone que si el Legislador dispone el carácter negativo del silencio, no concurriendo razones de interés general, la disposición podría ser considerada como contraria al Derecho Comunitario, procediendo su inaplicación.

            La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que concurre una razón imperiosa de interés general en una serie de supuestos, entre los que se comprende la protección del medio ambiente y el entorno urbano, valores que según la Profesora Lozano Cutanda se ven suficientemente garantizados mediante el silencio positivo y la facultad de la Administración de inspeccionar o instar la revisión de oficio.

            La necesidad de autorización previa para la realización de obras, la llamada licencia de obras, justificada en la protección del medio ambiente y del entorno urbano, es estimada como negativa por el Profesor Fernando Fonseca Ferrandis en un extenso estudio contenido en la obra “El silencio en la actividad de la Administración Pública”, dirigido por Luciano Parejo Alfonso, Valencia, 2011, exponiendo que la Jurisprudencia Comunitaria ha descartado siempre los procedimientos de autorización previa cuando el control se puede desarrollar por el régimen de declaración previa. Para el autor el ejercicio de la actividad del uso del suelo y de la edificación, no puede quedar sujeto, sin más, a la previa obtención de un determinado titulo administrativo que legitime su ejercicio, basándose en que la Ley para libre acceso a las actividades de servicio dispone que en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se deba sujetar a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad. El autor constata que en nuestro país la virtualidad de la licencia no ha sido precisamente la deseada y que su practica administrativa no ha estado exenta en muchos casos de conductas municipales reprobables.

            Un profundo conocedor de la Administración Local como el Secretario de la Administración Local y Técnico del Ayuntamiento de Granada Rodrigo J Ortega Montoro en un trabajo publicado en El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados, número 10, junio de 2010, ponía el dedo en la llaga cuando escribía a propósito del silencio positivo en la concesión de licencias que “debemos recordar aquí y nos movemos en el terreno de las razones de oportunidad o conveniencia normativa, que ese retardo intolerable en el otorgamiento de licencias urbanísticas, cuando se produce, viene dado en gran parte por la inactividad consciente y dolosa de nuestros ilustres munícipes, que amparan de forma meditada estas situaciones y que llevan finalmente a la consolidación de obras ilegales, de complicada reversibilidad dado también el defectuoso ejercicio y práctica de las potestades de restablecimiento de la legalidad urbanística por aquéllos”.

            En la misma línea, José Luis Martín Moreno, Letrado Mayor del Consejo Consultivo de Andalucía, con Sede en Granada, ha escrito un denso artículo titulado “Silencio administrativo y revisión de oficio de las licencias urbanísticas: el regreso de Euridice”, publicado en “Teoría & Derecho”, número 8, dedicado al derecho de defensa, 2010, Valencia. El autor efectúa un análisis crítico de la Sentencia de 28 de enero de 2009, reconociendo que la regulación actual está influenciada por acontecimientos muy negativos para la legalidad urbanística, no siendo infrecuente que se abuse del silencio, sabiendo que la inactividad administrativa queda a cubierto de cualquier responsabilidad.

            Martín Moreno reclama una nueva regulación, excluyendo del silencio positivo todos aquellos actos autorizatorios que por su relevancia o características demanden imperativamente un pronunciamiento de la Administración, los llamados por la doctrina italiana interessi critici: bienes catalogados o declarados de interés cultural, espacio de singular valor paisajístico o medioambiental y suelos no urbanizables de especial protección.

            En efecto, en el Derecho italiano se entiende adquirida por silencio positivo –silenzio assenso– la autorización para construir salvo que existan vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, lo que implica un régimen particular, como reconoce el artículo 20 de la Ley n.241/1990 reformada por la Ley n.80/2005. Igualmente en Francia, el artículo R.424 del Código de Urbanismo admite el silencio positivo o décision tacite ou implicite, en materia de permiso de construcción o de parcelación, salvo que, entre otros casos, se refiera el permiso a reservas naturales, monumentos históricos, espacios protegidos o permisos sometidos a información pública en el derecho ambiental, estando sometidas otras obras y construcciones menores al régimen de declaración previa.

            De lo expuesto se colige que posiblemente el legislador español ha sometido a un único régimen jurídico situaciones que por sus características particulares debían de haberse distinguido en su regulación, sometiendo a mayor control del necesario las actividades urbanísticas realizadas por particulares si lo comparamos con el derecho extranjero, lo que también hemos comprobado en otras dimensiones jurídicas. (JZM)

            Ver Real Decreto Ley 8/2011

            Ver R. 14 de mayo de 2011.

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169. TRANSACCIÓN JUDICIAL EN RELACIÓN A UNA COMPRA: TRACTO SUCESIVO. SITUACIÓN ARRENDATICIA. Resolución de 8 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad accidental de Madrid nº 39 por la que se suspende la inscripción de un testimonio de auto aprobatorio de transacción judicial.

            Una finca figura inscrita a favor de una persona pero con carácter presuntivamente ganancial a favor de su segundo marido; del Registro resulta el fallecimiento de la titular registral así el de como su marido, este último con posterioridad y con un testamento instituyendo heredera a sus esposa. Ahora se presenta una transacción judicial en la que las demandas, herederas de la titular pero no del esposo puesto que eran hijas del primer matrimonio, reconocen a favor de los demandantes que suscribieron un contrato privado de compraventa y se avienen a que se inscriba el referido contrato de compraventa.

            El registrador suspende la inscripción por aparecer la finca inscrita a nombre de terceras personas distintas de la demandada (el segundo esposo) y por faltar la acreditación de la situación arrendaticia de la finca.

            La Dirección confirma ambos defectos. Respecto al primero porque aunque los actos dispositivos sobre bienes registrados a favor del causante pueden ser inscritos sin necesidad de previa partición hereditaria siempre que aparezcan otorgados por quienes acrediten ser todos los llamados a la herencia (Art.20, 5º. 2.º LH), en este caso las demandadas son herederas de la titular pero no del cónyuge favorecido por la presunción de ganancialidad -ya que éste falleció con posterioridad a su esposa instituyéndola heredera pero sin establecer sustitución alguna, de modo que, de acuerdo con el artículo 912.3 CC, procederá la apertura de la sucesión intestada-. De modo que para que sea posible la inscripción pretendida habría que: o bien destruir la presunción de ganancialidad acreditando la condición de privativa de la finca, o bien acreditar que en el momento de la adquisición el titular registral no se encontraba casado con el favorecido por la presunción de ganancialidad, en cuyo caso deberán ratificar el convenio los herederos del verdadero cónyuge favorecido con la presunción de ganancialidad en el momento de la adquisición. Entretanto no puede practicarse la inscripción sin el consentimiento de los herederos de quien en el Registro aparece favorecido con tal presunción.

Respecto al defecto relativo a la situación arrendaticia de la vivienda también se confirma, ya que del auto no resulta declaración alguna de las vendedoras relativa a que la vivienda cuya venta se reconoce no se halle arrendada, o en su caso, la justificación de que han tenido lugar las notificaciones previstas en el Art. 25 LAU. (MN)

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172. DEMANDA CONTRA LOS HEREDEROS DE LOS TITULARES: HA DE ACREDITARSE TAL CONDICION. Resolución de 1 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ayamonte a la inscripción de un mandamiento judicial.

            Se plantea la posibilidad de inscribir la rectificación del dominio de una finca como consecuencia de de una sentencia cuya demanda se dirigió contra quienes por sus apellidos parecen ser los hijos de los titulares registrales.

            La registradora exige acreditar la circunstancia de que los demandados son herederos de los titulares registrales.

            La Dirección confirma el defecto de acuerdo con el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento y que en el ámbito registral se plasma en el de tracto sucesivo que impide dar cabida en el Registro a resoluciones que pudieran entrañar una indefensión procesal del titular registral. La sentencia se ha dictado en un procedimiento en que han sido demandados quienes parecen ser herederos de los titulares registrales. Es evidente que esta circunstancia debe acreditarse mediante la aportación de los documentos establecidos en los Arts. 14 y 16 LH, y 76 de su Reglamento, es decir, el título sucesorio, acompañado de certificados de defunción y últimas voluntades de los titulares registrales. (MN)

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174. CALIFICACION Y DOCUMENTOS PENDIENTES. PRINCIPIO DE PRIORIDAD. Resolución de 6 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Oropesa del Mar nº 2, por la que se deniega la inscripción de un acta de manifestaciones.

Se presenta un acta de manifestaciones en la que se protocolizan una serie de escrituras de venta de las que resulta que una finca registral pertenece a los cotitulares de otras fincas – los compradores- por la vinculación que de la misma hizo el titular registral en dichas escrituras de venta.

El registrador alega que posteriormente al acta figura presentado otro título contradictorio con dichas manifestaciones, en el que el titular registral vende la finca a un tercero.

            La Dirección, sin entrar a valorar si el titulo presentado es formalmente inscribible puesto que no ha sido alegado en la nota, rechaza el defecto basándose en el principio de prioridad: es cierto que se ha mantenido la doctrina según la cual la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte del título y de la situación tabular existente en el momento de su presentación en el Registro, es decir, que los registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular, con el fin de evitar asientos inútiles. Pero esta misma doctrina ha exigido siempre que se respete el principio de prioridad registral, de modo que la calificación conjunta de los documentos presentados no puede comportar una alteración en el orden de despacho de los mismos, es decir, no puede llevarse al extremo de la desnaturalización del propio principio de partida –el de prioridad- obligando al registrador a una decisión de fondo sobre la prevalencia sustantiva y definitiva de uno u otro título. (MN)

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*175. MODO DE PAGO DEL PRECIO POR TRANSFER4NCIA Y CHEQUE BANCARIO. Resolución de 6 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Guadarrama, a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos. En una escritura de compraventa se expresa que el precio de la compra se pagó de la siguiente forma:

 – “20.000 euros declara la parte vendedora haberla recibido con anterioridad a este acto mediante transferencia bancaria que no me acreditan a mí el Notario…

 – El resto, declara la parte vendedora recibirlo en este acto de la compradora mediante un cheque bancario de la entidad Banco…, con cargo a la cuenta 0030… del que deduzco una fotocopia idéntica a su original que dejo unida a esta matriz”.

La registradora suspende la inscripción alegando:

 – en relación con la transferencia de veinte mil euros, no resulta de la escritura ni la cuenta de cargo ni la cuenta de abono, no pudiendo deducirse estos datos del justificante de la citada transferencia, pues no aparece el mismo unido a la escritura (defecto revocado);

 – respecto del cheque bancario, es necesario que se exprese el código de la cuenta de cargo o, en sustitución de ésta, el hecho de tratarse de cheque bancario librado contra entrega de metálico (defecto confirmado).

            El notario autorizante recurre alegando la flexibilización auspiciada por la última reforma del artículo 177 RN (la de 2010) por lo que, para acceder el título al Registro, basta con cumplir con lo expresado en el penúltimo párrafo del artículo, lo que se cumple en el cheque, y, aunque no totalmente, también en lo fundamental en la transferencia, que sólo representa el 5% del precio total..

            La DG recuerda que en la escritura siempre ha quedado constancia de las formas de pago (precio confesado recibido, aplazado…). No obstante, a raíz de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, con el fin de que los notarios y los registradores ayudaran en la lucha contra el fraude fiscal dentro del sector inmobiliario, se dispuso la constancia también de los medios de pago, entendiendo por tales los concretos cauces o vías empleados o previstos para satisfacer el precio o contraprestación.

            Los artículos afectados son esencialmente:

             – El 24 de la Ley del Notariado

 – En la Ley Hipotecaria, los artículos 21 y 254.

 – Y el 177 del Reglamento Notarial.

El artículo 24 delimita el contenido y extensión con que ha de realizarse esa identificación de los medios de pago, debiéndose expresar si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria.

Dicho precepto remite a su desarrollo reglamentario, lo que tuvo lugar, fundamentalmente, a través del art. 177 RN –que ha tenido sucesivas redacciones- donde se plasman qué datos concretos deberán quedar incorporados en el documento público, ya sea a través de acreditación documental, ya sea vía manifestación ante el Notario

Los artículos 21 y 254 de la Ley Hipotecaria centran la calificación de los registradores que se deberá de extender:

 a) A comprobar si las escrituras identifican los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado (el cual ya vimos que se remite a su desarrollo reglamentario).

             b) A aplicar el cierre registral previsto para los casos –sumamente excepcionales- en los que el fedatario público hubiere hecho constar en la escritura la negativa de los comparecientes a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados

            Para resolver el caso, el Centro Directivo analiza fundamentalmente el artículo 177 RN, distinguiendo entre el párrafo segundo -que recoge las obligaciones notariales- y los párrafos cuarto y quinto, que determinan a su juicio, cuándo se ha de producir la sanción del cierre registral. De este modo, no toda omisión de los elementos de identificación de los medios de pago que, según el segundo párrafo del artículo 177 RN, deban constar en la escritura pública, lleva aparejada la suspensión de su acceso al Registro.

            Veamos cómo se concreta lo anterior en cuanto a los cheques:

a) Obligación notarial:

 – Cheques simultáneos: El Notario incorporará testimonio de ellos.

 – Cheques anteriores: los comparecientes manifestarán si son bancarios o no, nominativos o al portador, su numeración y el código de la cuenta de cargo.

 – Cheques bancarios: además de lo anterior, deberán manifestar el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico.

b) Suficiente para inscribir: si el medio de pago fuera cheque, aunque falte la cuenta de cargo, será suficiente con que conste librador y librado, beneficiario, si es nominativo, fecha e importe;

c) Solución del caso: el párrafo quinto, aplicable a todo tipo de cheques, no exige la referencia a la cuenta de cargo exigida por la registradora, por lo que revoca la nota.

Veamos en cuanto a las transferencias:

a) Obligación notarial: los comparecientes deberán manifestar los datos correspondientes a los códigos de las cuentas de cargo y abono, quedando constancia en la escritura. El régimen es indistinto para los pagos anteriores y para los simultáneos.

b) Suficiente para inscribir: si no se aportan los códigos de las cuentas de cargo y abono, es suficiente con que conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria.

c) Solución del caso: Confirma el defecto porque los otorgantes se limitan a expresar únicamente su importe, de modo que se omiten los demás datos cuya constancia en dicho título ha de ser objeto de calificación registral: bien la cuenta de cargo o bien los demás datos enumerados en el anterior apartado.

Nota: En cuanto al cheque bancario, parece que deberían de constar en el título -subsidiariamente a la falta de referencia de la cuenta de cargo- todas las circunstancias siguientes: librador y librado, beneficiario, si es nominativo, fecha e importe. Creo que, si la DG revocó la nota en este punto, es porque esta exigencia no aparecía en la nota de calificación. (JFME)

Ver trabajo de Javier Serrano.

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176. TRADUCCIÓN PARCIAL DE ACTA HOLANDESA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS POR EL NOTARIO AUTORIZANTE. Resolución de 7 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Roses nº 2 por la que se deniega la inscripción de una escritura de partición de herencia.

            Se trata de la herencia de un ciudadano holandés otorgada ante notario español, cuyo título sucesorio es una Acta de Declaración de Herederos holandesa.

            La notario autorizante asevera que conoce el derecho holandés y hace una traducción parcial al idioma español de dicha Acta, con transcripción, aseverando que lo omitido no modifica ni condiciona lo inserto.

            La registradora exige una transcripción total de dicho título sucesorio.

            Recuerda la DGRN que las autoridades no jurisdiccionales (es decir, notarios y registradores, entre otros) no están obligadas a conocer el derecho extranjero, pero si lo conocen basta su aseveración o juicio de suficiencia para entender probado dicho derecho extranjero.

            Por otro lado, precisa que el conocimiento del derecho extranjero no solo ha de referirse a su contenido (es decir a textos legales aislados), sino también a su vigencia, y por tanto al sentido, alcance e interpretación de la jurisprudencia de dicho país sobre dichos textos.

            En el caso presente resuelve la DGRN que la exigencia de la registradora de transcripción total solo estaría justificada si hubiera alegado que conoce el derecho holandés y que esa transcripción total es necesaria para comprobar determinados requisitos exigidos por la legislación holandesa. En consecuencia, ante la falta de justificación por la registradora de su exigencia, ha de prevalecer la aseveración notarial y por ello revoca la calificación. (AFS)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

  *168. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. AUTOCONTRATO. QUORUM MÍNIMO EXIGIBLE LEGALMENTE. ¿RECURSO A EFECTOS DOCTRINALES? INFORME EN DEFENSA DE LA NOTA. Resolución de 7 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Madrid, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid, a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se constituye una sociedad limitada, compareciendo en la escritura una persona que actúa en su propio nombre como socio y en representación, como administrador único, de otra sociedad, también socio fundador. En los estatutos se fijan determinados quórum de votación inferiores a los exigidos por el art. 199 de la LSC.

            El registrador la califica con dos defectos:

            1º. Dada la colisión de intereses existente, la misma sólo puede ser salvada a través del acuerdo de la Junta General de la sociedad representada (Resoluciones de 9 de mayo de 1978 y 14 de mayo de 1998).

            2º. Los quórum que establece vulneran el artículo 199 de la Ley de sociedades de capital que establece para determinados acuerdos unos quórum superiores que no pueden rebajarse por los estatutos: Así todos los previstos en el apartado b del citado artículo 199.

            Se subsanan los defectos, se inscribe la escritura y el notario recurre.

            Para el recurrente los actos realizados en la escritura son “plenamente viables” si el representado “asume el riesgo o las facultades conferidas son tan precisas que lo excluyen”.

            En cuanto al segundo defecto estima que el incluir quórum especiales en los estatutos, de forma no completa, no supone que no se respeten los quórum legalmente inderogables. Es decir, según el recurrente, dichos supuestos están excepcionados de la normativa estatutaria, sin necesidad de declaración expresa.

            El registrador en su informe hace determinadas consideraciones sobre la utilidad del recurso solicitando al mismo tiempo que en la publicación de la resolución en el BOE se inserte su argumentación en defensa de los defectos alegados.

            Doctrina: La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.

            Como declaraciones previas hace las dos siguientes:

            1ª.La posibilidad que concede el art. 325 de la LH, no es un propio recurso a efectos doctrinales, sino que es un recurso para posibilitar la revisión de la calificación a todos los efectos y tiene su apoyo en la STS de 22-5-2000 según la cual, el objeto del recurso no es el asiento practicado sino el acto de calificación del registrador. Entre otros fines tiende “a evitar que la carga o gravamen, impuesto por la incorrecta calificación, lo soporte el interesado o el Notario autorizante de la escritura pública”.

            2ª. Sobre el informe insiste en su ya conocida doctrina de que el informe no “puede ser utilizado para replicar al recurrente en una suerte de contestación a la demanda o para agravar su calificación” y por tanto no procede su reproducción en el BOE al publicar la resolución de que se trate.

            En cuanto al fondo del asunto basa su rechazo al primer defecto en que “no es lo mismo contemplar la situación de autocontratación, o de doble o múltiple representación, cuando se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, en los que por su naturaleza hay intereses contrapuestos, que cuando se trate de contratos asociativos, en los que concurren declaraciones convergentes para consecución de un fin común”.

            Por ello para rechazar la inscripción en estos casos “deberá determinarse y concretarse dicho conflicto por parte del Registrador, sin que pueda deducirse automáticamente su existencia por el simple hecho de que ambos socios fundadores fueran personas jurídicas y hubieran sido representadas por la misma persona física”.

            Para confirmar el segundo defecto acude a su doctrina expresada en otras resoluciones expresiva de que si determinada materia es objeto de regulación estatutaria, como lo era en este caso la adopción de acuerdos sociales, dicha regulación debe ser completa y por tanto debe excepcionar los supuestos legales con regulación distinta “dada la exigencia de claridad y precisión del título y de los asientos registrales, en función del alcance «erga omnes» de sus pronunciamientos” pues además, “de lo contrario, podría perfectamente interpretarse que la voluntad de los fundadores ha sido obviar esas reglas imperativas y sustituirlas por las plasmadas en la redacción inicial del citado precepto estatutario”.

            Comentario: Interesante resolución, sobre todo en lo relativo a la existencia o no de oposición de intereses en los contratos societarios.

            De la resolución se deduce que la regla general es la no existencia de dicha oposición de intereses, pues lo normal es que, en este tipo de contratos, los intereses sean coincidentes. Pero como la riqueza de la vida social es varia y múltiple y no pueden ni deben establecerse reglas fijas que pudieran llevar a resultados no queridos, la DG deja abierta la puerta a la posibilidad de que en algunos supuestos especiales sí puedan existir esos intereses contrapuestos, pero si ello es así, en el acuerdo de calificación deben ponerse de manifiesto el porqué se estima que existe un autocontrato. Por tanto no bastará con decir en la nota que hay posibilidad de intereses opuestos en casos de doble o múltiple representación, sino que deberá indicarse concretamente el porqué existe esa posibilidad de intereses opuestos. Quizás uno de los casos más paradigmáticos, a nuestro juicio, de esa posibilidad de intereses opuestos en actos societarios, esté en el caso de que una persona represente a otra que aporta bienes inmuebles a la sociedad, nombrándose el compareciente administrador único de la misma, pudiendo por tanto disponer libremente de dichos bienes, cuando su originario poder para constituir la sociedad sólo le autorizaba para ello y para la aportación de bienes a la misma.

            Recordemos también en esta materia un precepto muy interesante del Código de Comercio que si bien no es aplicable directamente a la constitución de la sociedad, sí puede ser tenido en cuenta en otros casos en que dudemos de la posibilidad de representaciones familiares dentro de la Junta General de una sociedad. Es el art. 234 expresivo de que “En la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia”. Aunque se trata de precepto referido a la liquidación, no cabe duda de su aplicabilidad en otros supuestos.

            En cuanto al segundo defecto es obvio que los estatutos de una sociedad no deben contener normas contrarias a los preceptos legales, ni por acción ni por omisión. (JAGV)

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170. MODO DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA. Resolución de 8 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Alicante a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: En los estatutos de una sociedad limitada consta la siguiente cláusula en cuanto a la forma de convocar la Junta general: “La convocatoria de la junta deberá hacerse… por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios…”.

            El registrador rechaza la inscripción “al no determinar cuál es el procedimiento concreto de convocatoria” pues ello “es contrario a lo dispuesto en el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 186 del Reglamento del Registro Mercantil, cuya correcta interpretación exige que en los estatutos se precise el concreto medio a través del cual se va a realizar la convocatoria de la junta en aras de la seguridad jurídica tanto de los socios como del administrador o liquidador que son los obligados a realizar la convocatoria, quedando en otro caso al arbitrio del administrador que podría escoger en cada caso la forma que más interese a la Sociedad y no la que sea de más fácil recepción por los socios (Resolución Dirección General de los Registros y del Notariado de 15/10/98)

Se pide calificación sustitutoria que confirma la nota.

            El notario recurre alegando que lo que dicen los estatutos es lo mismo “que decía el artículo 46.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, así como el artículo 186 del Reglamento del Registro Mercantil. Y es lo mismo que dice el artículo 172.2 –sic– de la Ley de Sociedades de Capital. Es la Resolución antes mencionada la que impuso un cambio de criterio”.

            También alega los estatutos de las llamadas sociedades express, aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, que contiene una norma de similar redacción.

            Doctrina: Las DG revoca el defecto de la nota de calificación.

            Considera que la exigencia del registrador “no puede estimarse suficientemente fundada en la letra de la norma del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital ni en su ratio legis” dada la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad limitada que permite el establecer como forma de convocatoria un sistema genérico, dado que “falta de una previsión normativa de la que se desprenda clara y terminantemente lo contrario”.

            Comentario: Pese a los argumentos utilizados por el registrador, con cita de resolución en apoyo de los mismos incluida, era previsible que, tras la aprobación de los estatutos modelo de las sociedades express, cuando a la DG se le presentara el problema de esta resolución su decisión sería favorable a la validez e inscribibilidad de la cláusula estatutaria debatida.

            Debemos reconocer que lo ideal es lo exigido por el registrador, es decir que en estatutos figure el concreto sistema por medio del cual se realice la convocatoria de la Junta pues ello redunda en seguridad jurídica para todos, socios y administradores. Pero también debemos reconocer que la cita de “cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita” con seguridad de recepción, acota suficientemente el medio a través del cual se deba efectuar la convocatoria de la Junta. La comunicación debe tener esos dos requisitos, ser individual, es decir dirigida a cada socio personalmente y además escrita, no vale cualquier otra comunicación, y el medio utilizado debe asegurar la recepción por el socio y ello, además, debe poder ser probado por el administrador. Sistemas que cumplan todos estos requisitos son más o menos tasados- correo certificado, burofax, telegrama, entrega personal con firma del recibí, quizás, carta por mensajería,- y por ello el socio tiene la seguridad de que le llegará la comunicación a su domicilio y el administrador tomará sus precauciones para poder probar cumplidamente que envió la comunicación. En este sentido consideramos que la nueva interpretación de la DG al precepto del art. 173 LSC, facilita la vida de la sociedad, sin graves inconvenientes para socios ni para administradores. (JAGV)

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171. PODER OTORGADO POR ADMINISTRADOR ¿ÚNICO O SOLIDARIO? Resolución de 9 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid, por la que resuelve no practicar la inscripción de una escritura de poder general.

            Hechos: Poder otorgado, según se dice en la escritura, por un administrador único, que según el registro es administrador solidario de la sociedad.

            Se suspende la inscripción por dicho motivo en base al art. 58 del RRM.

            El notario rectifica y recurre.

            Dice en su escrito que “la confusión que reprocha el texto de la nota es totalmente cierta” pero que “sentado lo anterior, procede examinar si este error es de tal trascendencia que justifique la denegación de la inscripción del poder” estimando que ello es “irrelevante a efectos del otorgamiento del poder” pues tanto como único, como solidario, tiene facultades bastantes para ello.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación debido a que se trata de un “error irrelevante que no debiera haber motivado la suspensión de la inscripción”.

            Comentario: Recurso de escasa trascendencia pues para el despacho de la escritura hubiera bastado con hacer constar en la nota de despacho que el poderdante, según el registro, tiene el cargo de administrador solidario y no único, a efectos de una posible rectificación posterior por el notario autorizante. (JAGV)

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173. DEPÓSITO DE CUENTAS DE SOCIEDAD EN CONCURSO Y DISUELTA. FACULTAD CERTIFICANTE. ¿INDEFENSIÓN? Resolución de 4 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Comercial del Ferro Manufacturat del Vallés, SL, contra la denegación del depósito de las cuentas anuales de la entidad por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona.

            Hechos: Se trata del depósito de cuentas de una sociedad en concurso, disuelta voluntariamente y con liquidador nombrado, que entra en fase de liquidación, y por tanto el liquidador es cesado y sustituido por la administración concursal.

            El problema que se plantea está en dilucidar “si puede practicarse el depósito registral de las cuentas de esa entidad cuando quien expide la certificación acreditativa del acuerdo de aprobación de las mismas es el liquidador, con cargo ya cesado”.

            Para la registradora calificante ello no es posible expresando en su nota que “Según resulta de la inscripción 6.ª en la hoja de la sociedad, … se cesó a D. …. como liquidador de la sociedad (que es el que expide la certificación…) y se ordenó sus sustitución por la administración concursal (artículos 7, 11 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil y artículo 46.2 de la ley 22/2003 de 9 de julio Concursal).

            El interesado recurre poniendo de manifiesto que el cese de los administradores, en fase de liquidación, es sólo a efectos de patrimoniales y que por tanto los órganos de la sociedad conservan sus facultades de convocar Juntas y de certificar de los acuerdos sociales. También aduce indefensión por no señalarse en la nota ningún defecto concreto.

            Doctrina: La DG, rechazando la alegación de indefensión, confirma el acuerdo de calificación haciendo las siguientes declaraciones sobre el supuesto planteado:

            1ª La obvia de que “conforme a la reiterada doctrina de este Centro Directivo, una vez practicado el asiento, éste se encuentra bajo la salvaguardia de los Tribunales y, por tanto, no puede ser modificado en tanto no medie acuerdo de los interesados o resolución judicial que así lo establezca.

            2ª. Que además “hay que señalar que no se advierte error alguno en la práctica del asiento, puesto que el mismo resulta conforme con lo dispuesto en el artículo 145.3 de la Ley Concursal en el que se establece que si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución –si no estuviese acordada– y, «en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal para proceder de conformidad con lo establecido en esta Ley».

            3ª. Que se trata de un “supuesto de suspensión de las facultades de disposición y administración, y no de mera intervención, puesto que así resulta del contenido de tales asientos y del artículo 145.1 de la Ley Concursal al establecer que «La situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, con todos los efectos establecidos para ella en el título III de la presente Ley”.

            4ª. Que la expresión administrar constituye, a estos efectos, un término complejo que incluye un haz de facultades que se concretan en: deberes de gestión en sentido estricto,…, la representación de la sociedad …, y los deberes que le corresponden en la administración de la sociedad que, respecto a la junta general, incluye la facultad de iniciativa, ya que pueden convocar la junta y fijar el orden del día”.

            5ª Finalmente rechaza la argumentación referida a que las limitaciones sólo operan en el ámbito patrimonial pues “conviene recordar que la convocatoria de la junta es un acto propio de la administración y que razones de seguridad jurídica imponen la necesidad de que sólo exista un órgano que ejecute dichos actos”. Por ello “entre las facultades de administración han de entenderse incluidas las de convocar la junta de la sociedad, y las de certificar las actas y los acuerdos de los órganos colegiados, que corresponderán por tanto a la administración concursal y no al liquidador cesado”.

            Comentario: Clarificadora e interesante resolución de nuestra DG en cuanto a las facultades de los administradores concursales en la fase de liquidación de la sociedad, que, aunque eran evidentes, nunca sobra que se concreten por nuestro Centro Directivo.

            También es de destacar el rechazo de las alegaciones del recurrente sobre indefensión, por el carácter descriptivo de la nota, pues para la DG su redacción es suficientemente clara lo que queda acreditado por el recurso interpuesto y las alegaciones del recurrente.(JAGV)

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JURISPRUDENCIA FISCAL:

            (Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos, Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias, realizados por Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba).

 Se incluye en este informe un texto, estando el resto en archivo aparte

Resolución 00/4213/2009 de 27 de mayo de 2011. Actos Jurídicos Documentados. Redistribución hipotecaria con ampliación de préstamo hipotecario. Base imponible de la redistribución.

En el supuesto de redistribución de responsabilidad hipotecaria que coincide con la ampliación de préstamo hipotecario, la base del Impuesto en concepto de redistribución, será la derivada del préstamo originario, que es realmente la que se «redistribuye», pero sin incluir la parte ampliada, la cual se distribuye por primera vez.

El Tribunal expone que: «debe indicarse que el art. 7 del texto refundido del Impuesto dispone que: «Se liquidará como constitución de derechos la ampliación posterior de su contenido que implique para su titular un incremento patrimonial, el cual servirá de base para la exigencia del tributo»; por ello, la ampliación del préstamo hipotecario tributa como constitución del derecho en la parte en que se amplía, debiéndose añadir que, como se afirmaba en la resolución recurrida que: «En la escritura analizada, la distribución de la responsabilidad hipotecaria de la parte inherente a la ampliación de capital es un acto consustancial al préstamo, ya que al constituirse la hipoteca sobre diferentes fincas es imprescindible distribuir la responsabilidad hipotecaria sobre las mismas». Es decir, el hecho imponible derivado de la constitución de hipoteca -que en tal concepto tributa la ampliación de la misma- absorbe la distribución de responsabilidad que es inherente a la propia constitución de hipoteca (art 119 LH). No cabe, en consecuencia, hacer tributar por «redistribución» el importe de responsabilidad que con ocasión de la ampliación se asigna o distribuye por primera vez. De ahí, que en los supuestos de redistribución de responsabilidad hipotecaria que coincide con la ampliación de préstamo hipotecario, la base del Impuesto en concepto de redistribución, será la derivada del préstamo originario, que es realmente la que se «redistribuye», pero sin incluir la parte ampliada. Este criterio ya fue expuesto por este Tribunal ante el mismo recurrente en Resolución de 2 de Diciembre de 2009.

También señala el Tribunal que «el artículo 216 del Reglamento Hipotecario permite que la distribución de la responsabilidad hipotecaria pueda hacerse en documento distinto al notarial, evitando ello la exacción del impuesto, si bien en el presente caso la interesada optó por hacerlo en escritura pública la cual cumple la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido.»

 

Fuenlabrada, Santa Fé, Bilbao, La Laguna, Lugo, Santa Cruz de Tenerife, Alicante, Granada, Lucena, Vitigudino, Arucas y Boltaña, a 10 de septiembre de 2011.

  

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