Informe 41. BOE septiembre 1997

INFORME Nº 41

Se publica el 30 de septiembre el Real Decreto 1426/1997, de 15 de septiembre, por el que se modifica el Reglamento General de Recaudación de los recursos del sistema de la Seguridad Social (RD 1637/1995, de 6 de octubre): Cabe petición de prórroga de la anotación preventiva de suspensión del art. 96 LH por el Recaudador. Se modifica la regulación de las subastas. El art. 149.4.6ª recoge un derecho de tanteo en favor de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre todas las licitaciones.

El Boletín del 6 de octubre incluye la R. de 17 de septiembre de 1997 que reitera la doctrina anterior sobre la D. Tr. 6ª.2 LSA. Y el 7 de octubre aparece la R. 16 de septiembre de 1997, de corte similar a la anterior.

Ya que este mes apenas ha habido movimiento en los Boletines, a continuación incluyo unas líneas a modo de planteamiento acerca de un tema que me preocupa: ¿Es aplicable el artículo 1320 Cc. a los casos en los que el transmitente sea extranjero?

En mi opinión estos serían los requisitos que tendrían que concurrir para que, en una escritura otorgada por persona física extranjera, casada y no separada judicialmente, en la que dispone (incluida hipoteca) de un inmueble susceptible de ser utilizado como vivienda familiar, no sea necesaria la constancia de que no es la vivienda habitual de la familia o, en su defecto, el consentimiento uxorio:

– Determinación concreta del régimen económico por el que se rigen las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. ¿Habrá de aceptarse lo que el único cónyuge compareciente manifieste? Así parece, pues si no se le exige prueba sobre otras circunstancias personales como el estado civil, no parece que tenga sentido el tener otro criterio sobre el régimen económico matrimonial. Además, en caso de no ser cierto lo manifestado, podría incidir en el delito de falsedad en documento público.

– Conocimiento de que, en la regulación sustantiva de dicho régimen, no aparece una disposición similar al articulo 1320 Cc., como creo que ocurre, por ejemplo, en Noruega, Dinamarca u Holanda. Incluso, en los dos primeros países, parece que es necesario el consentimiento del cónyuge no titular cuando, en el inmueble a enajenar, éste desarrolla una actividad profesional. La normativa aplicable se podría acreditar mediante los procedimientos previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario.

– Que no se considere tal reenvío como contrario al orden público español, es decir, como contrario a las normas que infunden nuestro ordenamiento jurídico, entre las que están los siguientes artículos de la Constitución Española:

Artículo 33.2: «La función social de la propiedad delimitará su contenido de acuerdo con las leyes».

Artículo 39.1: «Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia».

Artículo 39.2: «Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación».

Artículo 47: «Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada».

¿Cuál fue la intención del legislador al introducir en 1981 el artículo 1320 Cc.? No existe una exposición de motivos que nos de luz al respecto. Pero parece lógico entender que trata de proteger al otro cónyuge -y a los hijos que convivan- de decisiones del cónyuge titular que puedan perjudicarles en algo tan esencial como es su derecho a una vivienda. Si ésta es la finalidad de la norma, que es aplicable imperativamente a todos los regímenes económicos matrimoniales regidos por la ley española, es claro que, detrás de ella, subyacen principios constitucionales de protección a la familia, a los menores y al derecho de una vivienda digna que imponen un freno al libre ejercicio dispositivo por parte de quien está legitimado para ello.

Y en lo anterior puede cimentarse la excepción de orden público a la aplicación de la norma extranjera, en ejecución del artículo 12.3 Cc., en virtud del cual: «En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público».

Se da la cuestión añadida de dilucidar el ámbito subjetivo de protección que tienen nuestras normas constitucionales: ¿Tan sólo los españoles/as casados /as con españoles/as? ¿También a los españoles/as casados/as con extranjeros/as? ¿También a los residentes comunitarios? ¿También a todos los residentes?

Todos los preceptos constitucionales reseñados se encuentran en el Título Primero de la Constitución, «De los derechos y deberes fundamentales», los cuales, con arreglo al artículo 10.2 han de interpretarse de acuerdo con la «Declaración universal de los Derechos Humanos». Es lógico, pues, extender la protección al conjunto de familias residentes.

Y si comparecen no residente, ¿No puede ser residente el cónyuge?

De todos modos, Parece que en la práctica han triunfado criterios más pragmáticos. Por un lado, no se suele dar una conexión constitucional al precepto, aunque para mí sea evidente su imbricación con los preceptos transcritos. Y, por otro, derivado de lo anterior, ya no se interpreta el precepto como básico para todos los regímenes económicos matrimoniales regulados por alguna norma española, sino como afectante exclusivamente a los sometidos al derecho civil común.

La Orotava, a 13 de octubre de 1997.