Informe 98. BOE noviembre 2002

INFORME Nº 98.

Equipo de redacción:

* José Félix Merino Escartín, registrador de la propiedad de La Orotava (Tenerife),

* Joaquín Delgado Ramos, registrador de la propiedad de Archidona (Málaga) y notario excedente,

* Carlos Ballugera Gómez registrador de la propiedad de Bilbao,

* Miguel Gil del Campo, Inspector de Finanzas del Estado

* Alfonso de la Fuente Sancho, Notario de Los Realejos (Tenerife)

* María Núñez, Registradora de la propiedad de A Estrada (Pontevedra)

* Francisco Mínguez Jiménez, Inspector de Finanzas, adscrito a la D.G.Tributos.

Nota: Los temas más interesantes llevan estrellas (*) y las RR. más didácticas una ‘D’.

DISPOSICIONES GENERALES.

ACCIDENTES LABORALES. ORDEN TAS/2926/2002, de 19 de noviembre, por la que se establecen nuevos modelos para la notificación de los accidentes de trabajo y se posibilita su transmisión por procedimiento electrónico

http://www.cde.ua.es/boe/frame.htm?boe20021121_40988.gif

DERECHO DE ASOCIACIÓN. RECURSO de inconstitucionalidad número 3974-2002, promovido por el Parlamento de Cataluña contra determinados preceptos de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación

http://www.cde.ua.es/boe/frame.htm?boe20021122_41114.gif

CATALUÑA. RECURSO de inconstitucionalidad número 5840-2002, promovido por el Presidente del Gobierno contra varios preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 19/2002, de 5 de julio, de derechos reales de garantía.

http://www.cde.ua.es/boe/frame.htm?boe20021122_41114.gif

SISTEMA FINANCIERO. LEY 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.

De su amplio texto vamos a destacar algunos puntos:

– La nueva figura financiera de las cédulas territoriales. Este nuevo valor, a imagen y semejanza de la cédula hipotecaria, permite que las entidades de crédito dispongan de una vía de refinanciación de sus créditos frente a las Administraciones públicas, semejante a las disponibles en otros países comunitarios. Se trata de títulos de renta fija que podrán emitir las entidades de crédito y que gozan de una garantía especial sobre los préstamos y créditos concedidos por la entidad a una serie de sujetos públicos, principalmente Administraciones públicas locales y autonómicas. Estos valores gozarán del mismo régimen fiscal y financiero aplicable a las cédulas hipotecarias.

– Se permite a las entidades (generalmente de crédito) aumentar la proporción de las carteras hipotecarias que pueden ceder a fondos de titulización de activos a través de la figura de la participación hipotecaria, la cual en este caso se emitirá y comercializará con la denominación de «certificado de participación hipotecaria». Con ello se mejorarán las condiciones de financiación de las PYME que deben recurrir a la garantía hipotecaria para obtener financiación bancaria.

– Dentro de las medidas destinadas a mejorar la financiación a la pequeña y mediana empresa innovadora, se enmarca la reforma de la regulación de las entidades de capital-riesgo, reguladas por la Ley 1/1999, de 5 de enero. Se facilita que estos vehículos de inversión mantengan en su activo acciones de empresas que no cotizaban en el momento de su adquisición y que posteriormente han pasado a negociarse en alguna Bolsa. Asimismo, esta Ley facilita que las entidades de capital-riesgo inviertan en empresas de su grupo, si cumplen requisitos de transparencia. En tercer lugar, se agiliza la operativa de estas entidades al permitir realizar aportaciones en especie a su capital con posterioridad a su constitución. Finalmente, se asegura que las operaciones societarias de una sociedad de capital-riesgo o que den lugar a una, quedan sujetas al debido control.

– En el capítulo IV se regulan los efectos jurídicos de la contratación electrónica y se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas relacionadas con el dinero electrónico. Se habilita al Ministro de Economía para regular las especialidades respecto de las normas generales que rigen la contratación electrónica con el objetivo de aclarar normativamente la equiparación entre la contratación a distancia y la contratación con presencia física,.

– El capítulo V establece una serie de medidas protectoras de los clientes de servicios financieros. En primer lugar, se regulan unos órganos administrativos específicos de nueva creación, los Comisionados para la Defensa de los Clientes de Servicios Financieros. Se trata de órganos adscritos al Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, con la finalidad expresa de proteger los derechos del usuario de servicios financieros en el ámbito respectivo. En segundo lugar, la Ley establece la obligación para todas las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras, de atender y resolver las quejas y reclamaciones que sus clientes puedan presentar, relacionados con sus intereses y derechos legalmente reconocidos. A estos efectos, las entidades financieras deberán contar con un departamento o servicio de atención al cliente. Además, podrán designar un Defensor del Cliente, a quien corresponderá atender y resolver los tipos de reclamaciones que determine, en cada caso, su reglamento de funcionamiento, y que habrá de ser una entidad o experto independiente. Las decisiones del Defensor del Cliente que sean favorables a la reclamación vincularán a la entidad.

– En los mercados de capitales se refuerza la protección del inversor, impulsando normas de transparencia y reconociendo que la información es un bien de enorme valor. En primer lugar, se imponen normas de transparencia en las operaciones vinculadas, de manera que se eviten abusos por parte de directivos y consejeros en contra de los intereses de los accionistas. En la práctica supondrá que los inversores tendrán información sobre las operaciones entre la propia entidad cotizada, sus directivos y sus accionistas significativos. Asimismo, se refuerza la regulación de la información relevante y de la información privilegiada, con el fin de evitar la pérdida de integridad de los mercados y, en última instancia, el encarecimiento en la financiación empresarial que provoca la falta de confianza entre los inversores. Para ello, se extiende el concepto de información privilegiada a otros instrumentos distintos de los propios valores negociables y se desarrolla de forma muy detallada la información relevante que es de obligada comunicación al mercado, de forma universal y sin conceder prioridades. Además, se especifican medidas preventivas de organización de las entidades que presten servicios en los mercados de valores, de forma que se impida la filtración de información entre las distintas áreas de una entidad o entre entidades de un mismo grupo («murallas chinas»). Las anteriores obligaciones de actuación con transparencia se extienden a los directivos, administradores y empleados. A todos ellos se les prohíbe también el desarrollo de prácticas dirigidas a falsear la libre formación de los precios en el mercado de valores, es decir, la manipulación de cotizaciones.

http://www.boe.es/boe/dias/2002-11-23/pdfs/A41273-41331.pdf

http://www.cde.ua.es/boe/frame.htm?boe20021123_41273.gif

CONSUMIDORES. REAL DECRETO 1203/2002, de 20 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 825/1990, de 22 de junio, sobre el derecho de representación, consulta y participación de los consumidores y usuarios a través de sus asociaciones

http://www.cde.ua.es/boe/frame.htm?boe20021130_42040.gif

http://www.boe.es/boe/dias/2002-11-30/pdfs/A42040-42043.pdf

ENMIENDA SOBRE EL RECURSO GUBERNATIVO.

En el texto del Proyecto de Ley de medidas fiscales, administrativas y del orden social. (621/000095) publicado en el Boletín del Senado aparece una nueva Disposición Adicional:

DISPOSICIONES ADICIONALES.

Decimoquinta. Modificación de la Ley Hipotecaria.

Primero. Se añade al párrafo quinto del artículo 327 de la Ley Hipotecaria lo siguiente:

«Igualmente lo trasladará a los titulares cuyos derechos consten presentados, inscritos, anotados o por nota al margen en el Registro y que puedan resultar perjudicados por la resolución que recaiga en su día.

Cuando la nota desestimatoria se funde en la falta u omisión de una licencia o autorización de cualquier autoridad u organismo público o de la falta u omisión del consentimiento de una persona física o jurídica, el Registrador les notificará la interposición, en su caso, del recurso.»

Segundo. Se introduce un nuevo párrafo cuarto en el artículo 328 de la Ley Hipotecaria:

«Cuando la Resolución sea estimatoria, el Registrador que haya firmado la nota de calificación revocada, así como los titulares de derechos a quienes se les haya notificado la interposición del recurso, estarán también legitimados para recurrirla».

http://www.senado.es/legis7/publicaciones/html/textos/II0095A.html

SECCION 2ª BOE.

JUBILACIONES.

El Notario excedente don José Luis Vázquez Redonet.

Don Abelardo Gil Marqués, Registrador de la Propiedad de Granollers número 1.

El Notario de Martorell don Pedro Sanz Letón.

El Notario de Logroño don Eloy Menéndez-Santirso Suárez.

El Notario de Mahón don Luis Maceda Méndez.

El Notario excedente don José Manuel López Castro.

El Notario de Zaragoza don José Andrés García Lejarreta.

EXCEDENCIAS VOLUNTARIAS.

Don Ángel Badía Salillas, Registrador de la Propiedad de Madrid número 18.

La Notario de Morón de la Frontera doña Mercedes Pérez Jurado.

CONCURSO NOTARIAL. RESOLUCIÓN de 27 de noviembre de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso para la provisión de notarías vacantes, convocado por Resolución de 27 de septiembre de 2002, y se dispone su publicación y comunicación a las Comunidades Autónomas para que se proceda a los nombramientos.

http://www.cde.ua.es/boe/frame.htm?boe20021205_42591.gif

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

ANOTACIÓN DE DEMANDA. R. 2 de octubre de 2002. BOE del 14 de noviembre.

Se presenta en el Registro mandamiento para la anotación preventiva de demanda. En la demanda se solicita el abono de determinadas cantidades, así como, “entregar a los actores el proyecto de tres casas”, para supervisar el mismo, al efecto de determinar si el demandado iba a construir según lo acordado con el demandante. La Registradora deniega la inscripción a) Por no suponer la demanda una futura alteración registral, y, b) Respecto a dos fincas, por estar inscritas a nombre de persona distinta de los demandados.

La DG confirma ambos defectos, diciendo, en cuanto al primero, que aunque el ámbito de la anotación preventiva de demanda ha sido ampliado por la doctrina científica y por la de este Centro Directivo, es lo cierto que, a lo más que puede llegarse es a abarcar aquellas demandas cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral, lo que no ocurre en el caso presente. (JDR)

http://www.boe.es/boe/dias/2002-11-14/pdfs/A40035-40036.pdf

*2. CERTIFICADO FINAL DE OBRA. R. 4 de octubre de 2002. BOE del 14 de noviembre.

Se presenta en el Registro un acta de protocolización de la certificación del arquitecto de finalización de obra, para su reflejo en el Registro, en el que consta inscrita la obra nueva en construcción.

El Registrador suspende dicha constancia registral por no expresarse en la certificación que la obra se ha concluido «de acuerdo con la licencia y el proyecto aprobado‑. El Notario recurre la calificación.

El certificado protocolizado expresa que “la ejecución material de las 49 viviendas relacionadas en la primera página se ha realizado bajo nuestra dirección de acuerdo con el proyecto y la normativa aplicable de obligado cumplimiento”. En consecuencia, según la DGRN, la cuestión consiste en dilucidar si en el certificado de final de obra debe reiterarse que la obra se ha realizado de acuerdo con la licencia. Y revoca la calificación registral, diciendo que “Si se tiene en cuenta que la constancia registral de la finalización de obra lo único que hace es expresar tal finalización, con referencia a la obra en construcción tal y como está inscrita, ha de concluirse necesariamente que la reiteración solicitada es innecesaria.” (JDR)

http://www.boe.es/boe/dias/2002-11-14/pdfs/A40036-40037.pdf

DIVISIÓN DE LOCAL EN REGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL (NO CONSTITUIDA FORMALMENTE). R. 5 de octubre de 2002. BOE del 14 de noviembre.

Los copropietarios de un local comercial, que forma parte de un edificio no constituido formalmente en régimen de propiedad horizontal, procedieron, en ejecución -según manifestaban- de una sentencia de la que sólo citaban su fecha, a disolver la comunidad entre ellos existente sobre dicha finca para lo cual lo dividieron en dos, con la posterior adjudicación.

El Registrador suspende la inscripción por no constar el consentimiento de la Comunidad de Propietarios para la división previa a la disolución de comunidad.

La DG recuerda su doctrina reiterada de que tal división necesita el acuerdo unánime de todos los propietarios, argumentando que pueden alterar las bases que sirven para fijar las cuotas contributivas a la comunidad; aumentará el número de propietarios con lo que resultará alterado el necesario para ejercer el derecho a solicitar la convocatoria de la junta ‑artículo 16.1‑ o para reunir el quórum de asistencia que permita su celebración en primera convocatoria ‑artículo 16.2‑ o las mayorías personales necesarias para la adopción de determinados acuerdos ‑artículo l7‑; puede, por último, eliminar la libertad de opción por el régimen de administración del artículo 398 del Código Civil que en caso de reducido número de copropietarios permite el 13.8 de la Ley especial.

Tales obstáculos y las exigencias legales para superarlos no pueden decaer por el hecho que, como ocurre en el presente caso, no esté formalmente constituido dicho régimen. El régimen de propiedad horizontal existe desde el momento en que uno de los pisos o locales de un edificio susceptible de aprovechamiento independiente pase a ser propiedad de un tercero distinto del que lo sea de los restantes.

Por último -dice la DGRN- ha de desecharse el argumento de que tales restricciones no pueden operar en el caso presente en que la división del local tiene por objeto dar cumplimiento a una sentencia judicial por la que se disolvió el condominio existente sobre el mismo. Aparte de que la alegada razón tan sólo aparece en las manifestaciones de los otorgantes, sin mayor prueba documental de su existencia y alcance, no puede olvidarse que la indivisibilidad del objeto común obliga a arbitrar otras vías para disolver la comunidad, cuando el objeto sea física o jurídicamente indivisible. (JDR)

http://www.boe.es/boe/dias/2002-11-14/pdfs/A40037-40039.pdf

ANOTACIÓN DE QUERELLA. R. 25 de septiembre de 2002. BOE del 15 de noviembre

Se presenta en el Registro mandamiento de anotación de querella para asegurar determinada cantidad a que asciende la responsabilidad civil del querellado. El Registrador deniega la práctica de la anotación por el «defecto insubsanable de que, aparte de figurar las fincas a nombre de persona distinta del imputado, no ser la anotación solicitada ninguna de las previstas en la Ley Hipotecaria ni en ninguna otra ley especial. El acusador particular interpone recurso gubernativo alegando que el imputado es el único socio de la sociedad a nombre de la cual figuran inscritas las fincas.

La DG recuerda que su doctrina es que la interposición de querella puede tener acceso al Registro de la Propiedad cuando, ejercitándose conjuntamente con la penal de la acción civil, se ejerciera una acción de trascendencia real inmobiliaria (artículo 42.1.0 de la Ley Hipotecaria), siempre que a) del ejercicio de la acción pudiera resultar la nulidad del título en virtud del cual se hubiera practicado la inscripción, y b) que del mandamiento resulte el contenido de la acción civil ejercitada o se adjunte al mismo el texto de la querella del que resulte el correspondiente suplico. En el presente caso lo que se quiere asegurar es la responsabilidad pecuniaria que puede traer consigo el procedimiento, por lo cual no es la anotación de querella sino la de embargo el cauce adecuado.

Por otra parte, si se tienen en cuenta los documentos presentados a calificación, no resulta de ellos que la sociedad titular registral de los bienes haya tomado parte en el procedimiento, por lo que también ha de confirmarse la calificación recurrida, ya que no resulta que el procedimiento entablado lo haya sido contra el titular registral, como exige el principio constitucional de tutela judicial efectiva (cfr. artículo 24 de la Constitución Española), y su corolario registral constituido por el principio de tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), que impiden extender las consecuencias de un proceso a quienes no han tomado parte en él, y, si bien es cierto que los Registradores de la Propiedad, como funcionarios públicos, tienen la obligación de respetar y colaborar en la ejecución de las resoluciones judiciales firmes (artículo 17.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), no lo es menos que tienen la misma obligación de aplicar el principio constitucional referido, el cual no resulta cumplido según la documentación aportada. (JDR)

http://www.boe.es/boe/dias/2002-11-15/pdfs/A40209-40210.pdf

EMBARGO DE FINCA GANANCIAL. R. 1 de octubre de 2002 DGRN. BOE del 15 de noviembre.

Cuando se embarguen bienes gananciales, ha de notificarse el embargo al cónyuge del demandado (dejando de lado el caso del embargo preventivo) y constar así en el mandamiento. No es argumento válido el de que el artículo 144 del Reglamento Hipotecario vaya en contra de la jerarquía normativa, pues dicho precepto -reformado en 1998, para exigir que, en vez de la demanda al cónyuge del deudor, bastara la notificación al mismo- es consecuencia del artículo 1373 del Código Civil, que permite al acreedor el embargo de bienes gananciales por deudas de un cónyuge siempre que el embargo sea notificado al otro cónyuge y de los artículos 28 y 82 de la Ley Hipotecaria, que impiden el embargo si el bien embargado está inscrito a nombre de persona distinta del demandado. La propia Ley de Enjuiciamiento Civil exige en su artículo 541.2 la notificación del embargo al cónyuge del demandado. (JFME)

http://www.boe.es/boe/dias/2002-11-15/pdfs/A40210-40211.pdf

*6. OBRA NUEVA: IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY DEL SUELO DE 1.990 Y DEL RD 1093/1.997, PARA LAS CONSTRUIDAS CON ANTERIORIDAD. R. 3 de octubre de 2002. BOE de 15 de Nov.

Caso planteado: Se presenta en el Registro escritura de declaración de obra otorgada en el año 2001, en la que se expresa que la obra se terminó en 1978 y se testimonian la licencia de 1975, y la certificación de finalización de obra, visada por el Colegio de arquitectos en 1978.

El Registrador suspende la inscripción porque la certificación del arquitecto, al no contener la descripción de la obra, no acredita que la obra nueva, tal y como figura en la escritura se ajuste al proyecto para el que se obtuvo la licencia.

La Dirección General estima el recurso por entender que, de acuerdo con principio consagrado en nuestro Derecho, las leyes no tienen efecto retroactivo si no dispusieran lo contrario; por ello al acreditarse mediante documentos oficiales que la construcción se terminó antes de la vigencia de la del Suelo de 1992, no puede exigirse que se cumplan los requisitos exigidos por ésta y que no lo eran cuando se realizó la construcción, y que además del articulado de la citada Ley, se desprende que dicha norma se refiere a las edificaciones construidas después de su entrada en vigor. (MN)

http://www.boe.es/boe/dias/2002-11-15/pdfs/A40211-40212.pdf

*7. SUSTITUCION VULGAR SIN EXPRESION DE CASOS QUE RECAE SOBRE LA LEGITIMA: ENTRA EN JUEGO EN CASO DE RENUNCIA DEL SUSTITUIDO. Resolución de 11 de octubre de 2002. BOE de 15 de Noviembre

Caso planteado: se presenta escritura de aceptación y adjudicación de herencia, acompañando al testamento en el que la causante lega los tercios de libre disposición y de mejora, en pleno dominio, a su hija doña María de las Mercedes e instituye herederos universales a ésta y a su hermano don Joaquín, sustituyéndolos vulgarmente por sus respectivos descendientes. Mediante escritura pública el hijo y heredero don Joaquín renunció pura y simplemente y gratuitamente a los derechos que le pudieran corresponder en la herencia. En la escritura presentada comparece únicamente la otra heredera.

El Registrador suspende la inscripción porque al haberse establecido en el testamento una sustitución vulgar, es necesaria la intervención en la partición de herencia de los sustitutos vulgares en caso de haberlos, y, no habiéndolos, habrá de consignarse así. El Notario recurrente entiende que no es aplicable la sustitución porque al tratarse de la renuncia de la legítima, no de la parte de libre disposición es aplicable el art. 985.2 del Código Civil, y la porción legitimaria vacante la adquieren los colegitimarios por derecho propio.

La Dirección General da la razón Registrador, ya que el artículo 774 del Código Civil es categórico: la sustitución vulgar simple sin expresión de casos, comprende tanto los de premoriencia como los de incapacidad y renuncia, de modo que la renuncia del hijo a su llamamiento hereditario, determina el juego de la sustitución a favor de sus descendientes, los cuales deberán intervenir en la partición de la herencia, y solamente en el caso de que no existan sustitutos vulgares, podrá entrar en juego el derecho de acrecer y, subsidiariamente se procederá a la apertura de la sucesión intentada.

Comentario: Parece aplicable a este supuesto, más que el art. 985 del CC invocado por el recurrente, el 813 CC, cuando dice que el testador no podrá imponer sobre la legítima sustitución de ninguna especie, aunque tampoco la Dirección lo ha tenido en cuenta. (MN)

http://www.boe.es/boe/dias/2002-11-15/pdfs/A40212-40213.pdf

*10. LIMITACIONES IMPUESTAS EN EL TESTAMENTO POR EL TESTADOR EXTRANJERO, HAN DE REFLEJASE EN LA INSCRIPCION SIN QUE DEBA EN ESE MOMENTO ENTRAR EL REGISTRADOR A PLANTEARSE SI SON O NO VALIDAS CON ARREGLO A LA LEY APLICABLE. ES NECESARIO APORTAR, YA QUE ES EL TITULO INSCRIBIBLE, LA ESCRITURA DE ADQUISICION POR PARTE DE LA CAUSANTE, Y QUE AHORA SE RATIFICA POR SUS HEREDEROS. ES NECESRIO ACREDITAR LA NOTIFICACION A TODOS LOS ARRENDATARIOS A LOS EFECTOS DEL RETRACTO. LOS ANEJOS EN LAS DIVISIONES HORIZONTALES HAN DE DESCRIBIRSE DE ACUERDO CON EL ART. 9 LH. R. 7 de octubre de 2002. BOE de 16 de noviembre

Se plantean en esta resolución numerosas cuestiones:

1.–En un título sucesorio, constituido por una declaración notarial de herederos, hecha conforme a la legislación nacional de la causante, resulta con claridad que tienen la condición de herederos sus dos hijos, que a su vez son quienes se adjudican en pro indiviso los bienes hereditarios que se inventarían. Además de este titulo existe un Testamento, en el que la testadora había instituido herederos a sus dos mencionados hijos, pero había estipulado que «todo lo que sus mencionados hijos o tengan de su herencia será obtenida según fideicomiso de residuo, sustituyendo a sus herederos por sus respectivos descendientes por estirpes, estipulándose que si una de sus herederos fallecieran sin descendencia, su parte correspondiente será adjudicada al otro, y si ambos herederos fallecieran sin descendencia, la herencia será adjudicada a los parientes herederos legales de la testadora; y además estipula que todo lo que de su herencia se ha obtenido ni formara parte de ninguna comunidad de bienes matrimoniales a la cual el heredero sería o fuese autorizado y ni se podrá considerar en caso de aplicación de ninguna estipulación de saldación excepto en su caso de estipulación de saldación referente a ingresos indigestos”. Se plantea la necesidad de precisar el alcance e inteligencia de este título sucesorio, así como el reflejo en las adjudicaciones del contenido de tales disposiciones testamentarias. La Registradora entiende que es necesario acreditar, por alguno de los medios establecidos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, de acuerdo con el la ley nacional del causante, las facultades dispositivas del causante respecto de los bienes dejados a su fallecimiento. Y, en función de lo que resulte, reflejarse el contenido del Testamento en las adjudicaciones que se efectúan a sus herederos, ya que en la escritura no se han tenido en cuenta ni hecho referencia a tales disposiciones. Es decir, la necesidad de conocer la repercusión que el fideicomiso de residuo y las prohibiciones de disponer impuestas en el testamento tienen sobre las facultades de disposición de los bienes, e incluso, su propia validez con arreglo a la ley que rige la sucesión, acudiendo, con un argumento por analogía, a la hipotética existencia de un régimen legitimario que como el de nuestro Derecho, no permitía tal gravamen. Entiende la Dirección General que esta cautela es innecesaria dado que los herederos instituidos afectan la adjudicación de los bienes hereditarios en la forma dispuesta por la causante y que lo procedente es practicar las inscripciones recogiendo en los asientos correspondientes el conjunto de limitaciones que para la titularidad de los herederos resultan de aquellas. Será en su momento, cuando se pretenda la inscripción de un acto de disposición realizado por tales herederos cuando, de suscitarse la duda sobre la validez del acto o la pertinencia del destino que se asigna a los bienes, podrá exigirse que se acredite si son posibles o proceden a la vista del contenido de las limitaciones inscritas conforme a la normativa por las que éstas se rigieran.

2.- Otra cuestión que se plantea es la de que la finca a que se refiere el documento calificado no está inscrita a nombre de la causante, sino que ésta la había comprado del titular registral mediante una escritura pública, en la que la compradora aparecía representada verbalmente, y ahora, en la escritura de adjudicación, sus herederos ratifican aquella compra. La Registradora, señala como defecto, que no se aporta aquella escritura. El recurrente, entiende que no es necesario, porque aquella escritura ya había sido inscrita en el mismo Registro. La Dirección General da la razón a la Registradora, ya que si bien dicha escritura ya fue inscrita, lo fue limitada a parte del contenido del negocio, pero no respecto de la cuota indivisa que ahora se pretende inscribir; es necesario pues, la presentación del título formal que ahora se pretende inscribir, que además, ha de ser objeto de calificación independiente.

3.- En la cuarta de las disposiciones de la escritura, los comparecientes requirieron al Notario para que notificase por correo certificado a los arrendatarios de los diversos departamentos adjudicados; por diligencia extendida a continuación, consta que el Notario se personó en las oficinas de correos, dejando impuestas como certificadas con acuse de recibo. Entiende la Registradora, que no es correcta la forma en que se han efectuado las notificaciones, ya que no consta el contenido de la notificación ni si se ha señalado el precio o valor individual asignada a cada departamento, ni puede apreciarse a la vista de la documentación aportada quién o quiénes hayan sido notificados, ni dónde lo han sido. Resuelve la Dirección que no puede cuestionarse el que en la notificación no se incluyera la parte de la escritura que permitiera a cada interesado tener conocimiento de la transmisión de la finca concreta de la que era arrendatario, y que constando en el título el valor asignado al edificio en su conjunto así como respecto de cada finca la cuota de participación en dicho valor, no puede considerarse defecto, ya que el hallar el valor que se atribuye a cada una de las fincas es fruto de una sencilla operación aritmética. Sin embargo, considera que no queda acreditado que se hayan practicado las notificaciones; ya que por las diligencias de la escritura el Notario se limita a señalar la recepción de diversos acuses de recibo identificados con un número, y la devolución de las cartas sin entregar identificadas de igual forma, y en otras diligencias consta la constitución del propio Notario en diferentes fincas para practicar personalmente a otras tantas notificaciones, pero no existen elementos que permitan apreciar que estas últimas se corresponden con aquéllas en que no fructificó la notificación por carta, por lo que es preciso que de alguna forma quede constancia de que se practicaron todas las notificaciones interesadas en el requerimiento, es decir, que se notificó a todos los arrendatarios.

4.-Otro defecto apuntado en la nota de calificación, es que no se acredita mediante certificación del Registro Civil el cambio de apellido de dos de las otorgantes, que en el Registro aparecen como Soto Pardo y en el documento calificado como Soto del Prado; sin embargo la Dirección General, considera que no es necesario, ya que el Notario por un lado, hace constar en la comparecencia la doble forma de identificarse los interesados, y a la vez reseña los DNI a través de los que los identifica, siendo éstos idénticos a los que figuran en el Registro, por lo que no hay duda acerca de su identidad, y para recogerlo en las nuevas inscripciones que es suficiente su reflejo en los citados DNI.

5.- Tampoco la Dirección General, considera defecto que se denominen iguales, oficina 1, dos de las fincas resultantes de la división horizontal, cuando están sitas en distintas plantas, con distintas cuotas, linderos, y cada una con su número identificativo a los efectos del art. 5 de la LPH; ni tampoco que algunos elementos se llamen departamentos en la división horizontal, y viviendas a la hora de fijar lotes; o que, igualmente, en la división horizontal ciertos departamentos estén en la planta quinta, y que al hablar del edificio en su descripción se arrastre de las inscripciones anteriores el término Solana para designar dicha planta.

6.- Por último, considera defecto la Registradora, que no se describan algunos anejos de los elementos privativos, como por ejemplo, que un anejo es un aseo de 1,65 m2; la Dirección General, ratifica el criterio de la nota, ya que, la descripción de los anejos de pisos o locales ha de realizarse en los términos previstos en el art. 9.1 de la LH y concordantes de su Reglamento, para que quede su propiedad perfectamente determinada y sustraídos de la presunción de comunidad que se desprende de los arts. 396 CC y 3 y 5 LPH. (MN)

http://www.boe.es/boe/dias/2002-11-16/pdfs/A40465-40470.pdf

*11. INTERESES DE DEMORA EN HIPOTECA CAMBIARIA. R. 8 de Octubre de 2002. BOE del 16 de noviembre.

En las hipotecas en garantía de las letras de cambio es posible garantizar los intereses de demora al tipo libremente pactado entre el tomador de las letras (acreedor hipotecario) y el librado-aceptante (hipotecante) (un 25% en el caso concreto), a pesar de que el artículo 58.2 de la Ley Cambiaria establece el derecho del tenedor de reclamar de los obligados cambiarios unos intereses de demora de sólo 2 puntos sobre el interés legal del dinero.

Dicho artículo 58.2 en realidad sólo define, en caso de impago, la extensión del derecho derivado del propio título, de la obligación cambiaria misma, y frente a cualquiera de los obligados cambiarios; en cambio esta obligación garantizada con hipoteca es extracambiaria pues no deriva directamente de la propia letra, sino del negocio que motiva su emisión, el cual servirá de fundamento o causa jurídica de su exigibilidad.

La Dirección concluye que es admisible la cobertura hipotecaria de dichos intereses libremente pactados, respetando los límites ordinarios de anualidades de intereses para las hipotecas, en base a los artículos 1108 y 1255 del Código Civil. (AFS)

http://www.boe.es/boe/dias/2002-11-16/pdfs/A40470-40471.pdf

INTERESES DE DEMORA EN HIPOTECA CAMBIARIA. R. 9 de Octubre de 2002. BOE del 16 de noviembre.

Idéntica a la anterior. (AFS)

http://www.boe.es/boe/dias/2002-11-16/pdfs/A40471-40472.pdf

***13. ANOTACION DE EMBARGO PREVENTIVO Y DIFERENCIA CON EL EMBARGO EJECUTIVO. NOTIFICACIÓN. R. 10 de Octubre de 2002. BOE del 16 de noviembre.

El embargo preventivo, adoptado por la Administración como medida cautelar previa al inicio del procedimiento de apremio, al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley General Tributaria, no necesita de notificación al embargado para su anotación en el Registro de la Propiedad por no exigirlo ninguna norma concreta, porque la LEC (art 733) prevé la adopción de medidas cautelares sin necesidad de notificaciones, y por no causar perjuicio verdadero al embargado, dado su carácter limitado en el tiempo (máximo 6 meses).

Hay que diferenciar el embargo preventivo, (como en el presente caso, dictado como primera medida, antes de iniciarse el procedimiento de apremio) del embargo ejecutivo dictado en un procedimiento de apremio ya iniciado; en este caso al mandamiento de anotación de embargo sí le son aplicables los requisitos previstos en el artículo 126 del Reglamento General de Recaudación para su acceso al Registro de la Propiedad, entre otros la notificación al embargado. (AFS)

http://www.boe.es/boe/dias/2002-11-16/pdfs/A40472-40474.pdf

CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 8 de noviembre de 2002. BOE de 30 de noviembre de 2002.

Se trata de una nueva Resolución sobre calificación de poderes que parece seguir. en principio, los argumentos de la de 30 de septiembre de 2002 e interpreta que, en una escritura de préstamo hipotecario, la expresión “Copia de los referidos poderes tengo a la vista y juzgo, bajo mi responsabilidad, con facultades representativas suficientes para el préstamo con garantía hipotecaria que se instrumenta en esta escritura” es una fórmula semejante a la propuesta en dicha Resolución (en la que aceptó la fórmula de que el Notorio valore suficientes las facultades del apoderado porque del documento auténtico reseñado “resulta estar facultado para formalizar préstamos con garantía hipotecaria y todos los pactos complementarios incluidos en esta escritura”). La DG entiende que la expresión es suficiente “a efectos de la fuerza legal de la valoración notarial de la suficiencia de las facultades representativas”. Sin embargo, entre ambas RR. hay diferencias de matiz ya que, mientras que en la anterior, se hace hincapié en que el juicio del Notario se asiente sobre elementos objetivos externos que se citan y que lo justifican, en la presente existe una cierta desconexión entre juicio y poderes, desapareciendo la referencia expresa de que el juicio de suficiencia basa su justificación en el contenido de dicho documento. (JFME)

http://www.boe.es/boe/dias/2002-11-30/pdfs/A42073-42076.pdf

RESOLUCIONES MERCANTIL Y OTRAS:

*8. AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE RESERVAS: ÉSTAS HAN DE SER EFECTIVAMENTE DISPONIBLES, LO QUE EXIGE QUE NO EXISTAN PERDIDAS. ES NECESARIO VERIFICACION DEL BALANCE POR EL AUDITOR. R. 18 de octubre de 2002. BOE de 15 de noviembre

Se plantean en este caso dos cuestiones:

a) La primera de ellas es si en un aumento de capital mediante transformación de reservas, como entiende el recurrente, han de estimarse como reservas aptas para su capitalización las que figuren contabilizadas como tales o, según mantiene el Registrador, tan sólo cabe considerar como reservas a tal fin, el neto patrimonial que supone el exceso del activo sobre el pasivo exigible en cuanto no esté representado por el capital social.

Entiende la Dirección General, dando la razón al Registrador, que el aumento de capital con cargo a reservas es una simple operación contable ya que implica una transferencia de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance, por lo que como tal no supone alteración patrimonial cuantitativa, pero sí cualitativa, pues los fondos así transferidos, pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas, a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital. Por lo que, un requisito esencial para la capitalización de las reservas es que sean de libre disposición, y por disponibilidad de reservas, ha de entenderse la libertad para aplicarlas a cualquier fin, entre ellos el de reparto entre socios, y esa aplicación de las reservas tan sólo es posible en tanto no existan pérdidas que hayan de enjugarse previamente. El artículo 213 de la Ley de Sociedades Anónimas limita la libertad de la Junta a la hora de aplicar los resultados, en primer lugar al positivo del ejercicio corriente, pero también el reparto de las reservas de libre disposición en tanto el valor del patrimonio neto contable no siga siendo tras el reparto superior al capital social. Por tanto si las reservas no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente establecidos por el artículo 157,1 de la Ley de Sociedades Anónimas para su capitalización.

b) La segunda cuestión planteada está en el informe del auditor en el que, debido a una serie de salvedades, como que deberían haberse incluido una serie de ajustes y que figuran ingresos por importe a obras pendientes, no podía expresar una opinión sobre las cuentas anuales en el ejercicio. El Registrador, entiende, que de acuerdo con el artículo 157 LSA, el balance debe ser verificado por el auditor, y este requisito, debido a tales salvedades no se ha cumplido. La Dirección General, entiende que el requisito de la previa sujeción a auditoría del balance no puede considerarse cumplido en el caso de que en el informe en el que plasma existan numerosas e importantes limitaciones a su alcance puestas de manifiesto en las salvedades que llevan a la conclusión de que «no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales», pues, laverificación de la contabilidad no puede entenderse como un trámite formal, sino con un objeto específico, la acreditación de la real situación patrimonial, y en este caso al referirse las salvedades a aspectos de tanta repercusión como la inexistencia de ajustes que disminuían la cuenta de pérdidas o ganancias, o la contabilidad anticipada de ingresos, la conclusión ha de ser la inadmisibilidad de ese balance como justificante de la efectiva aportación patrimonial que en todo aumento de capital ha tratado de garantizar el legislador como defensa de los intereses de terceros, en especial de los acreedores sociales. (MN)

http://www.cde.ua.es/boe/frame.htm?boe20021115_40213.gif

NO CABE EN EL REGISTRO MERCANTIL ANOTAR PREVENTIVAMENTE UNA QUERELLA SOBRE ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIALES. R. 7 de octubre de 2002. BOE de 16 de Noviembre.

Caso planteado: se presenta en el Registro Mercantil de Palencia, mandamiento en el que «se ha acordado la anotación preventiva de la querella en los asientos relativos a las acciones que el querellado ostenta en las siguientes empresas». Las sociedades en cuestión son dos anónimas.

El Registrador no practica la inscripción solicitada por «no constar en el Registro Mercantil la titularidad actual de las acciones de las sociedades, al operarse la transmisión de acciones al margen del Registro Mercantil”

La Dirección General, entiende que en materia de publicidad registral mercantil, rige, tras la profunda reforma por la Ley 19/1989, de 25 de julio, el principio de númerus clausus según se deduce de la genérica declaración del artículo 16 de el Código De Comercio. Por tanto, de acuerdo con los arts. 16, 22.2 del Código, y 94 y concordantes de su Reglamento, no todo acto, negocio jurídico o resolución administrativa o judicial que tenga relación con una sociedad es susceptible de inscripción o anotación registral, sino tan sólo las que admita como tal una norma con rango de ley, o excepcionalmente, el Reglamento del propio registro, y tan sólo en relación con las mismas podrán jugar los principios de la publicidad registral y sus efectos. Además, de acuerdo con el nuevo régimen jurídico de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al suprimirse el antiguo artículo 20, que disponía que la transmisión de participaciones sociales se formalizaría en escritura pública que se inscribiría en el Registro Mercantil, que daba pie a entender que la titularidad de tales participaciones era objeto de publicidad registral y, en consecuencia, eran inscribibles o anotables la constitución sobre ella de gravamen o medidas cautelares de embargo o demanda que afectasen a la titularidad inscrita; la supresión de tal exigencia ha de conducir a considerar que, hoy en día, tal publicidad no se da en el Registro Mercantil. Es por ello por lo que, a partir de la reforma, la Dirección General ha venido rechazando la posibilidad de anotar preventivamente en el Registro Mercantil el embargo de participaciones sociales, como antes estaba vedado el de las acciones, pues no es objeto de publicidad el objeto sobre el que recae en tales medidas cautelares. Por tanto, no cabe la anotación ahora pretendida ya que la falta e imposibilidad de la previa inscripción del objeto la de la pretendida anotación -las participaciones o acciones del querellado-, hace inviable la anotación pretendida. (MN)

http://www.boe.es/boe/dias/2002-11-16/pdfs/A40464-40465.pdf

**14. PLAZO EN RECURSO MERCANTIL. COMPUTO. R. 14 de Octubre de 2002. BOE del 16 de noviembre.

Después de la reforma introducida por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre que entró en vigor el 1 de Enero de 2002, es aplicable a los recursos contra calificación de los Registradores Mercantiles los mismos plazos que para los recursos contra calificación de Registradores de la Propiedad, a pesar de que el artículo 69 del RRM no ha sido modificado formalmente. El plazo es de un mes desde la notificación.

El cómputo de un mes se cuenta de fecha a fecha, empezando por el día que se hace la notificación y acabando el mismo día del mes siguiente. No se pronuncia para el caso en que el último día sea inhábil, aunque parece inclinarse por que el plazo finalizará el día siguiente hábil. (AFS)

http://www.boe.es/boe/dias/2002-11-16/pdfs/A40474-40475.pdf

15.- ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA. R. 5 de octubre de 2002. BOE de 18 de Noviembre.

Similar a la anterior. (JFME)

http://www.boe.es/boe/dias/2002-11-18/pdfs/A40579-40580.pdf

CASOS PRÁCTICOS DEL SEMINARIO DE BILBAO.

(Dirigido Por Carlos Ballugera, Registrador de la Propiedad de Bilbao).

Junto a este informe se publica la reseña de los Seminarios celebrados el 8 de octubre y el 26 de noviembre. Se recoge a continuación un caso de cada Seminario, estando el resto en archivo aparte.

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. Una pareja compra un piso por mitades indivisas en 1998 y se casa en 1999, tienen una hija y en 2000 se separan. En el convenio se inventaría ese piso como ganancial y se adjudica a cada uno de los ex-cónyuges por mitades indivisas, atribuyendo su uso a la ex-esposa y a la hija.

En el presente caso los ex-cónyuges transforman en ganancial la comunidad romana que ostentaban sobre la vivienda, para volver a la situación de partida. Sea ello o no posible, lo cierto es que en ambos casos, se parte de la misma situación, una vivienda que pertenece a dos personas por mitades indivisas cuyo uso se atribuye a una de ellas y a la hija común.

En primer lugar, se plantea la naturaleza de la limitación, es decir, si estamos ante un derecho de uso o ante una limitación de las facultades dispositivas.

Conforme a la resolución de 25 de octubre de 1999, la DGRN parece optar por la consideración de la atribución del uso al no propietario –en este caso al menos la ex esposa sólo es dueña de una mitad- más que como un propio derecho de uso como una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario. Dicha limitación produce efectos «erga omnes», por lo que debe tener acceso al Registro, ya que, de no tenerlo, una afirmación falsa del propietario disponente podría dar lugar a la aparición de un tercero protegido por el artículo 34 LH que haría perder tal uso al cónyuge a quien se hubiera atribuido.

En segundo lugar, se plantea si es necesaria la constancia de la edad de la hija a los efectos de determinar la duración de la limitación de las facultades dispositivas del no usuario, lo cual, parece que ha de responderse en sentido afirmativo dado el carácter temporal de las limitaciones dominicales, con lo que parece que cabe presuponerse que la duración de la limitación alcanza hasta la mayoría de edad del protegido, y se excluye la posibilidad de que la limitación pueda establecerse con el carácter de por tiempo indefinido.

Ahora bien, como ocurre con las anotaciones preventivas caducadas y no prorrogadas del antiguo artículo 199 RH, parece necesario mandamiento judicial para la cancelación de la limitación. Sin embargo, al hilo de lo dicho se plantea la duda de si el mandamiento cancelatorio, en caso de enajenación por el propietario con el consentimiento del no propietario, puede ser suplido por el consentimiento del hijo protegido mayor de edad, lo que no parece posible.

http://www.NotariosyRegistradores.com/casos-practicos/08-10-2002.htm

CAMBIO DE DESTINO. Se trata de un cambio de destino en la descripción, que pasa de local a vivienda. Los estatutos de la Propiedad Horizontal no imponen limitación alguna en cuanto al destino de los elementos independientes. Se plantea si es necesaria el acuerdo de la junta y licencia de obra o la correspondiente autorización administrativa.

Como se ha planteado en otras ocasiones, el cambio de destino de algún elemento de una Propiedad Horizontal es un acto de atribución del uso que entra de lleno en las facultades ordinarias del dominio, por lo que, si no existe limitación expresa en cuanto al destino de determinado local en los estatutos inscritos de la Propiedad Horizontal, no será necesario acuerdo de la Junta para la citada modificación. Sin embargo, tal operación pudiera hallarse comprendida en el ámbito del supuesto del art. 53. a) del Anexo Urbanístico al Reglamento Hipotecario, por lo que, de estimarse así, sería exigible la aportación de la correspondiente licencia administrativa que desvele las dudas sobre la habitabilidad de la nueva vivienda.

http://www.NotariosyRegistradores.com/casos-practicos/26-11-2002.htm

CONSULTAS DE LA D. G. TRIBUTOS

(Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos de agosto de 2002, realizado por Miguel Gil del Campo, Inspector de Hacienda del Estado).

Se incluye en este informe una consulta, estando el resto en archivo aparte.

Nº de consulta : 1167

Fecha : 01/08/2002

Impuesto afectado : IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES

Materia : LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Se analizan en esta consulta dos cuestiones de interés :

Por un lado, se plantea si en el supuesto en que en la masa hereditaria figure la vivienda habitual del causante y ésta resulte adjudicada a uno solo de los herederos, tiene derecho a practicarse la reducción del 95 por 100 prevista en el artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (Ley 29/1987, de 18 de diciembre) tan solo el heredero adquirente de ese bien concreto o bien todos los herederos proporcionalmente a su derecho hereditario.

La respuesta de la DGT es clara y se basa en el artículo 27 de la Ley ISD, que recoge el principio de igualdad en la partición : “en las sucesiones por causa de muerte, cualquiera que sean las particiones y adjudicaciones que los interesados hagan, se considerará para los efectos del impuesto como si se hubieran hecho con estricta igualdad y con arreglo a las normas reguladoras de la sucesión,…”. Por lo tanto, la reducción debe beneficiar no sólo a quien finalmente adquiere el bien concreto, sino a todos los herederos, proporcionalmente a su derecho hereditario.

El criterio de la DGT es correcto y resulta aplicable no sólo a la vivienda habitual, sino a toda clase de bienes beneficiarios de una reducción impositiva (por ejemplo, la empresa individual o las participaciones en entidades exentas en el Impuesto sobre el Patrimonio).

No obstante, debe advertirse que algunas de las CCAA que actualmente gestionan el ISD, por ejemplo la Generalitat de Catalunya, aplican un criterio diferente, considerando que el beneficio fiscal sólo debe afectar a la persona que efectivamente adquiere el bien concreto. El problema es que las CCAA no mantienen una opinión homogénea sino que cada una de ellas aplica su propio criterio, generando confusión en el contribuyente y disparidad en la aplicación de la norma.

Por otro lado, se plantea si pueden originarse excesos de adjudicación derivados de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. La respuesta de la DGT es positiva, considerando que en tal supuesto deberán considerarse como donaciones entre las partes, y tributar en tal concepto de donación. No se aplica la regla contenida en el artículo 27.3 de la Ley ISD que obliga a liquidar los excesos de adjudicación por el ITPyAJD, en la medida en que tal regla está reservada a las adquisiciones mortis causa, mientras que el supuesto analizado –la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales-, aún cuando se produzca por causa de muerte de uno de los cónyuges, no puede conceptuarse a efectos civiles ni fiscales, como sucesión. (FMJ)

https://www.notariosyregistradores.com/consultas-dgtr/informe98-agosto2002.htm

REVISTA E-FOLIO.

http://www.Registradores.org/e-folio/

La Orotava, Archidona, Bilbao, Madrid, Los Realejos y La Estrada, a 9 de diciembre de 2002.