INFORME DE JUNIO de 2016 PARA LOS REGISTROS MERCANTILES

 

José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles II.

 

Resumen del resumen:

1. Como disposiciones de interés general para los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles en el mes de mayo se han publicado las siguientes:

— Real Decreto 244/2016, de 3 de junio, por el que se desarrolla la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología.

— Real Decreto 224/2016, de 27 de mayo, por el que se desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas.

— Ley 3/2016, de 9 de junio, de Andalucía, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 7 de abril, sobre publicidad formal, en la que se aclara que la incompatibilidad del registrador para expedir publicidad formal debe regularse por el art. 219 de la LOPJ y por tanto sólo sería incompatible si existe o ha existido juicio con el interesado. También declara que no hay obligación de archivo de las calificaciones negativas, sin perjuicio de su constancia al margen del asiento y que no procede expedir publicidad formal del acta de toma de posesión.

— La de 20 de abril ratificando que el notario tiene derecho a pedir calificación sustitutoria.

— La de 25 de abril, sobre cancelación de hipoteca en garantía de pagarés, aclaratoria de diversas cuestiones, determinando que aunque los títulos no existan si el banco es el tomador basta su certificado de pago,  que sin embargo es imposible la cancelación por carta de pago el primer tomador y que es lícito el pacto de cancelación de la hipoteca por caducidad transcurrido determinado plazo. Al mismo tiempo ratifica que para la cancelación debe cancelarse previamente la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

— La de 3 de mayo según la cual para denegar un asiento de presentación es necesario que el documento sea de forma palmaria de imposible acceso registral. Este carácter no lo tiene una resolución judicial sobre impago de rentas de un arrendamiento financiero junto con la petición de restitución del bien arrendado.

— La de 3 de mayo que en una hipoteca sobre bien privativo, constituida sólo por el marido, cuando llegue su ejecución no es necesario ni demandar ni notificar a la esposa.

— La de 5 de mayo sobre la posibilidad de que se inscriba una adjudicación derivada de un embargo, aunque con posterioridad a ese embargo se haya anotado una prohibición de enajenar.

— La de 12 de mayo según la cual para la inscripción de sentencia dictada en rebeldía, antes del transcurso del plazo máximo de 16 meses, es preciso decreto o resolución del LAJ determinado la forma de notificación y la inexistencia de fuerza mayor.

— La de 18 de mayo sobre la nota  marginal a practicar sobre el inmueble en el que está situada la maquinaria que es objeto de hipoteca mobiliaria, estableciendo que es necesario o bien que el inmueble está inscrito a favor del hipotecante o en su defecto que conste inscrito el arrendamiento que le da derecho al uso de la finca.

— La de 26 de mayo de 2016 según la cual el notario para cumplir debidamente con el art. 98 de la Ley 24/2001, debe hacer referencia a la suficiencia para autocontratar en el caso de que exista ese autocontrato.

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 4 de abril flexibilizando la exigencia del CNAE y reiterando la necesidad de que en estatutos de limitadas conste el plazo de convocatoria del consejo, aunque ello puede hacerse de forma indirecta.

— La de 11 de abril  fijando la doctrina de que el administrador no puede dar poderes con facultad de autocontratar,  ni para donar los activos sociales.

— La de 12 de abril sobre la no consideración como defectos las discordancias del domicilio de los administradores que constan en el documento con el que consta en el registro.

— La de 13 de abril que en un expediente de JV sobre nombramiento de liquidadores vino a establecer que el nombramiento posterior de liquidador hecho por la junta no suspende el expediente.

— La de 18 de abril sobre fijación en expediente de los honorarios del auditor ratificando que basta remitirse a sus normas profesionales (coste por hora).

— La de 19 de abril de que no cabe una denominación social formada por apellidos, sin consentimiento de su titular.

— La de 20 de abril determinado que es la fecha de la escritura, o en su caso, de inicio de operaciones, la que determina la obligación de depósito de cuentas anuales.

— La de 21 de abril estableciendo la posibilidad de que el administrador confiera poderes antes del inicio de las operaciones de la sociedad.

— La de 25 de abril, de gran trascendencia pues según la misma si en estatutos se establecieron dos posibles formas de convocar la junta, una que ya no es posible, según la legislación vigente, y otra que sí lo es, si la convocatoria se hace según esta última la convocatoria es válida.

— La trascendental resolución de 26 de abril permitiendo la transformación de una sociedad limitada en sociedad civil siempre que el acuerdo lo sea por junta universal y por unanimidad y que el objeto sea civil. Sobre este punto se hacen reflexiones muy interesantes acerca de la mercantilidad o civilidad de las actividades sociales.

— La de 28 de abril posibilitando la utilización de la fórmula legal “por al menos dos de ellos” para expresar en estatutos la forma de actuación de los administradores mancomunados.

— La de 28 de abril ratificando su postura de que para rechazar un depósito con informe de auditor denegado debe estarse a  las causas que provocan ese tipo de informe. Es decir que no puede en este punto darse reglas fijas, aunque un índice para su admisión o rechazo pueden ser los datos o información  que deriva de ese informe.

— La de 28 de abril sobre la necesidad de identificar las firmas que aparecen en las certificaciones de las sociedades, sin que sea necesario que conste también el NIF.

— La de 4 de mayo permitiendo que en estatutos se establezca que la convocatoria de la junta podrá hacerse por dos de los tres administradores mancomunados.

— La de 10 de mayo diferenciando claramente entre la retribución como administrador y por trabajos para la sociedad con independencia de su carácter de administrador.

— La de 13 de mayo que trata un interesante caso sobre la claridad con que deben ser redactadas las escrituras públicas.

— La de 17 de mayo sobre oposición a un nombramiento de administrador, que constituye un resumen de la doctrina de la DG sobre el art. 111 del RRM.

— La Resolución de 18 de mayo de 2016, que resuelve un intrincado caso de designación de persona física por administrador persona jurídica aclarando la intervención de las sociedades implicadas.

— La de 18 de mayo de 2016, aclaratoria de determinadas cuestiones en materia de inscripción de unipersonalidad.

— La de 19 de mayo de 2016, estableciendo que la expresión en el informe del auditor preciso para un aumento por compensación de créditos de que la información ofrecida por los administradores es “adecuada”, es igual a la expresión utilizada por la Ley de que esa información es “exacta”.

 — La de 20 de mayo estableciendo que si existe derecho de separación a favor del socio por denegación de la transmisión, las limitaciones a esa transmisión no tienen que acomodarse a la Ley.

— La de 25 de mayo de 2016 sobre la inscripción de la prórroga tácita de un auditor fijando la doctrina de que el incumplimiento del plazo para ello (depósito de las cuentas auditadas), no es obstáculo para la inscripción, salvo que existan otros obstáculos registrales.

— La de 30 de mayo de 2016, muy importante para los RRBBMM, pues establece los requisitos necesarios para dar en prenda una licencia de taxi, requisitos que pueden ser aplicables a la prenda de otros tipos de licencias.

— La de 3 de junio de 2016 sobre el objeto social relativo a “agencia de viajes”.

— La de 6 de junio de 2016, muy restrictiva en materia de denominaciones sociales pues impide que el término profesional figure en la denominación de una sociedad no sujeta a la Ley 2/2007 de sociedades profesionales.

— La de 7 de junio de 2016 conforme a la cual cuando se aporten un conjunto de bienes de la misma clase a una sociedad, no es necesario especificar el número total de los bienes aportados. Se trataba de una aportación de escasa importancia.

— La de 9 de junio de 2016, que declara la imposibilidad de cancelar una anotación de concurso con un mandamiento que lo que ordena es la cancelación de toda clase de cargas.

— Finalmente la de 10 de junio de 2016 que reitera que dos administradores mancomunados no pueden darse poder a sí mismos para actuar también de forma mancomunada.

4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos las siguientes, todas ellas referidas a un tema de candente actualidad como es la no inscripción, previa calificación, de cláusulas declaradas abusivas en los contratos de préstamo:

— Nueva cláusula abusiva en contratos con consumidores y usuarios, ¿año comercial o año natural?

 La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de mayo de 2016, en recurso 251/16, trata sobre la consideración como cláusula abusiva en los contratos con consumidores y usuarios, de la utilización del llamado año comercial de 360 días, como criterio para el cálculo de los intereses.

Es usual en los contratos de financiación, sea de adquisición de bienes inmuebles por medio de préstamos o créditos hipotecarios, o de financiación a comprador de bienes muebles conforme a la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, la utilización del año comercial de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, como criterio para el cálculo de los intereses devengados, remuneratorios o de demora, para períodos de liquidación inferiores al año.

Planteado el problema, es decir solicitada la nulidad de la cláusula antes referida, como abusiva, el competente juzgado de 1ª Instancia decretó su validez por estimar que no se había acreditado un desequilibrio económico en contra del consumidor demandante.

Interpuesto recurso de apelación ante la Audiencia, esta considera abusiva la anterior cláusula en base a las siguientes consideraciones:

1. Reconoce que se trata de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado pero que carece de ella en la época actual.
2. Es decir no tiene justificación alguna que se tome como base de liquidación el año comercial de 360 días, y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo de los intereses, de 30 o 31 días.
3. Lo anterior supone una práctica que genera un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, que perjudica siempre a la misma parte, al prestatario.
4. Dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España que en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2009, vino a decir que el uso de la base de cálculo 360, ha sido un auténtico “uso bancario” admitido como tal por el extinto Consejo Superior Bancario con arreglo al Decreto de 16 de octubre de 1950, en la actualidad carece de razón técnica alguna pues su uso no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos matemáticos. Ahora bien su admisibilidad o no, reconoce el Banco de España, sólo puede ser debatida por el órgano judicial competente.
5. El redondeo a la baja que se hace con dicho cálculo siempre lo es en perjuicio del consumidor.
6. Es un caso similar a los resueltos por el TS cuando confirmaron la nulidad de las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable, por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan un desequilibrio importante de los de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Vid. SSTS 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010.
7. Finalmente la cláusula debatida no se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V, en relación al cálculo de la TAE. que los “intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año”. Añadiendo que un año tiene 365 o 366 días, 52 semanas o 12 meses normalizados y un mes normalizado tiene 30,41666 días, con independencia de que el año sea bisiesto o no.

En conclusión que el año comercial de 360 días ya no puede considerarse un “uso bancario” admisible, en el sentido del artículo 2 del Código de Comercio,  y ello tanto si el contrato se celebra con consumidores y usuarios, como si se celebra entre profesionales, pues las razones de su no admisibilidad creemos que deben extenderse a todos los casos, ya que el punto 4 del artículo 2 de la Orden antes citada, dirigida a clientes de entidades bancarias,  viene a disponer que “cuando el cliente actúe en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, las partes podrán acordar que no se aplique total o parcialmente lo previsto en esta orden, con la excepción de lo establecido en el capítulo II del título III”, que se refiere precisamente a los préstamos y crédito hipotecarios.

— Nuevas cláusulas abusivas inscritas en el RCGC.

Con fecha 5 de julio se han inscrito en el RCGC las siguientes cláusulas consideradas abusivas:

a) La que pone a cargo del prestatario los impuestos en los que el obligado al pago sea el Banco.

b) La que pone a cargo del prestatario las costas y gastos que se devenguen, incluyendo honorarios de abogado y procurador, cuando el incumplimiento del contrato sea por el Banco.

c) La que establece la capitalización de los intereses moratorios que se devenguen.

d) La que dice que la fianza se hará extensiva a cualesquiera prórrogas, renovaciones, novaciones o modificaciones de cualquier tipo, expresas o tácitas, que pudieran producirse en las obligaciones  contenidas en el contrato.

Estas cláusulas, ya inscritas en RCGC, deberán ser tenidas en cuenta en la calificación de los préstamos que pretendan su acceso al registro (cfr. art. 84 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y art. 258.2 de la LH). Por lo tanto los modelos utilizados por las entidades financieras deberán depurarse de toda cláusula de este tipo.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 

Reglamento de Metrología

Real Decreto 244/2016, de 3 de junio, por el que se desarrolla la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología.

Este real decreto tiene por objeto el desarrollo de los capítulos II, III y V de la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología (ver resumen), que regulan, respectivamente, el Sistema Legal de Unidades de Medida, el control metrológico del Estado y la organización de la metrología. Simultáneamente, transpone diversas directivas comunitarias que se enumeran en la exposición de motivos.

a) Desarrolla el Sistema Legal de Unidades de Mediday, en concreto, la trazabilidad, exactitud e incertidumbre de los patrones, instrumentos de medida y la trazabilidad y certificación de los materiales de referencia. Las unidades legales de medida están actualmente reguladas por el Real Decreto 2032/2009, de 30 de diciembre, de acuerdo con lo dispuesto en la Conferencia General de Pesas y Medidas, instituida por el Convenio de París, de 20 de mayo de 1875, sobre la Unificación y Perfeccionamiento del Sistema Métrico Decimal.

b) Regula el control metrológico del Estado, en sus distintas fases: Evaluación de la conformidad, verificación periódica y verificación después de modificación o reparación. Se establecen, asimismo, las obligaciones de los agentes económicos. Se incluyen disposiciones relativas a la vigilancia e inspección y se actualiza, asimismo, la regulación específica de los instrumentos de medida afectados por modificaciones en la legislación armonizada de la Unión Europea.

c) Complementa la organización de la metrología en España, manteniendo el Real Decreto 584/2006, de 12 de mayo, para el Consejo Superior de Metrología y el Real Decreto 1342/2007, de 11 de octubre, para el Centro Español de Metrología. En este real decreto desarrolla el papel del resto de los agentes que intervienen, estableciendo la actuación de las Administraciones Públicas competentes. También se regula el registro del control metrológico.

Incluye dieciséis anexos que reglamentan aspectos específicos del control metrológico del Estado y modifican la regulación específica de los instrumentos regulados por diversas directivas comunitarias.

PDF (BOE-A-2016-5530 – 170 págs. – 5.404 KB)   Otros formatos

 

Propiedad intelectual: obras huérfanas

Real Decreto 224/2016, de 27 de mayo, por el que se desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas.

Se define la obra huérfana como aquella obra cuyos titulares de derechos de propiedad intelectual no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una previa búsqueda diligente de los mismos.

La Estrategia Europa 2020, de 3 de marzo de 2010, estableció, en línea con el objetivo de crear un mercado único de la propiedad intelectual, el desarrollo de una Agenda Digital para Europa y la digitalización y divulgación de las obras huérfanas.

Fruto de ello fue la Directiva 2012/28/UE, que aborda la determinación jurídica de la condición de obra huérfana y sus posibles usos autorizados. Fue traspuesta en el artículo 37 bis de la Ley de Propiedad Intelectual, incorporado en 2014 (ver resumen de la reforma).

Los contenidos principales de la Directiva 2012/28/UE, como la propia definición de obra huérfana, su objeto y ámbito de aplicación, el reconocimiento mutuo de la condición de obra huérfana, así como la posibilidad del fin de dicha condición, han sido ya establecidos en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. No obstante, ciertos aspectos como la búsqueda diligente o los usos autorizados de las obras huérfanas precisan de un desarrollo reglamentario.

El objeto de este real decreto consiste en:

– la regulación para determinar la orfandad de una obra,

– el establecimiento del procedimiento de búsqueda diligente previo a dicha consideración,

– y la fijación de las condiciones para poner fin a la condición de obra huérfana y, en su caso, abonar la oportuna compensación equitativa al titular legítimo de los derechos sobre la obra.

Su ámbito de aplicación se circunscribe a:

a) Obras cinematográficas o audiovisuales, fonogramas y obras publicadas en forma de libros, periódicos, revistas u otro material impreso que figuren en las colecciones de centros educativos, museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al público, así como de archivos, fonotecas y filmotecas.

b) Obras cinematográficas o audiovisuales y fonogramas producidos por organismos públicos de radiodifusión hasta el 31 de diciembre de 2002 inclusive, y que figuren en sus archivos.

La Autoridad nacional competente es la Subdirección General de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

Incluye un anexo con las fuentes a consultar en el procedimiento de búsqueda diligente

Entró en vigor el 12 de junio de 2016.

PDF (BOE-A-2016-5717 – 8 págs. – 207 KB)   Otros formatos

 Disposiciones Autonómicas

 Consumidores hipotecas Andalucía.

ANDALUCÍA. Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda.

La Ley se estructura en una exposición de motivos, un título preliminar y cinco títulos, cinco disposiciones adicionales, una transitoria y seis finales.

El título preliminar, referido a las disposiciones generales, concreta en su artículo primero el objeto de la Ley.

En el artículo 4 de la Ley se incluye una serie de definiciones a tener en cuenta a efectos de lo previsto en la misma. Para el caso de la persona consumidora y usuaria, se toma como referencia la definición prevista en el artículo 3.a) de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre.

En este mismo título se introduce el reconocimiento de la persona que intervenga como garante, en su caso, en el préstamo hipotecario como sujeto protegido por la norma.

El título I de la Ley, denominado «De la información a las personas consumidoras y usuarias y de las actuaciones preparatorias», contiene el régimen de información que precede al otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario.

Se incrementa la obligación de información, optándose por la creación de nuevos documentos adicionales, estableciendo de manera pormenorizada un elenco de extremos y advertencias que han de relacionarse en los documentos creados en esta norma, tanto el Documento de Información Precontractual Complementaria (DIPREC) como el Documento de Información Personalizada Complementaria (DIPERC).

Se adopta el concepto de «explicaciones adecuadas», como un mecanismo tendente a superar la dificultad de comprensión de los documentos informativos preceptivos debido a la complejidad derivada de estos productos financieros y del lenguaje propio del sector en que se desarrollan estos productos.

En cuanto a la regulación de las comunicaciones comerciales y la publicidad, se impone la obligación de facilitar una información básica, que se suministrará mediante un ejemplo representativo que tome como referencia una hipoteca de 150.000 euros a veinticinco años.

Además de los citados anteriormente, en esta ley se crea un nuevo documento, denominado «Índice de Documentos de Entrega Preceptiva (IDEP)». Además, se exige que un ejemplar del citado índice deba ser suministrado a modo de lista de comprobación (check list) inmediatamente después de la entrega de la oferta vinculante, quedando cumplimentado mediante la indicación en el mismo de los documentos, de entre los relacionados en su contenido, que han sido efectivamente entregados a la persona consumidora y usuaria y garante, en su caso.

Capilla de Nuestra Señora del Carmen en Ayamonte (Huelva). Creative Commons Attribution

En cuanto a la información precontractual, se exige que, además de la Ficha de Información Precontractual (FIPRE), en el caso de entidades prestamistas, se aporte un nuevo Documento de Información Precontractual Complementaria (DIPREC), con el que se obliga a facilitar información adicional a la exigida en los documentos preexistentes, añadiéndose la obligatoriedad de incluir un ejemplo representativo tomando como referencia los parámetros de la hipoteca prevista para el caso de las comunicaciones comerciales y publicidad.

Con la presente norma también se aumenta la información personalizada a suministrar, de tal modo que se impone la entrega, además de la Ficha de Información Personalizada (FIPER), en el caso de entidades prestamistas, de un nuevo Documento de Información Personalizada Complementaria (DIPERC).

Se recoge de forma expresa que no podrá obligarse a la persona consumidora y usuaria a la suscripción de productos o servicios accesorios no solicitados.

En su caso, se establece expresamente, en beneficio de la persona consumidora y usuaria, un derecho de información y conocimiento de las fuentes, criterios y motivos que han justificado la denegación de un préstamo, así como la posibilidad de revisar dicha decisión.

El título II, referido al Contrato de Préstamo Hipotecario, recoge el derecho de la parte consumidora a examinar y disponer de una copia del proyecto de escritura pública en el despacho de la notaría elegida por esta, con objeto de que pueda comprobar la adecuación de su contenido con el de la oferta vinculante.

Se recogen expresamente en la Ley los derechos de las personas consumidoras y usuarias en el ámbito de las notarías y registros de la propiedad. La Ley prevé, por un lado, la puesta en conocimiento por parte del fedatario público de las cláusulas abusivas que detecten en el ejercicio de sus funciones al órgano directivo competente en materia de consumo de la Junta de Andalucía, a efectos de la posible incoación de posibles expedientes sancionadores, y, por otro lado, la firma de convenios de colaboración con las corporaciones de derecho público que representen a notarios y registradores de la propiedad.

El título III crea el Tribunal Arbitral Andaluz para Ejecuciones Hipotecarias y Desahucios, en el seno de la Junta Arbitral de Consumo de Andalucía, que conocerá de los conflictos en materia de contratación hipotecaria y desahucios. Se prevé igualmente la creación de órganos sectoriales de mediación en el seno del Consejo Andaluz de Consumo y sus consejos provinciales.

El título IV se refiere a la información y formación en materia de contratación de préstamos hipotecarios.

El título V se dedica al régimen sancionador, para lo que se remite expresamente a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre.

En las disposiciones adicionales se han incluido determinadas obligaciones formales que no son encuadrables en la información previa o simultánea al momento de la contratación del préstamo hipotecario, sino que son exigibles en un momento posterior a la firma de este.

Se prevé también la elaboración de un contrato de préstamo hipotecario de confianza, que la Consejería competente en materia de consumo promoverá junto con las organizaciones de personas consumidoras y usuarias, sindicales y empresariales más representativas, el Colegio Notarial de Andalucía y los decanatos territoriales de Andalucía occidental y oriental del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley.

Por otra parte, se establece que las empresas prestamistas y los servicios de intermediación deberán conservar la documentación a que se refiere esta ley durante la vigencia del contrato y los cuatro años siguientes a la finalización del mismo, y, en caso de no formalizarse, durante un plazo de cuatro años.

Mediante la disposición final segunda, se modifica el régimen sancionador previsto en la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.

Finalmente, mediante la disposición final tercera, se modifica la Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, para crear el Sistema Andaluz de Información y Asesoramiento Integral en Materia de Desahucios para la información y el asesoramiento relacionado con el derecho a una vivienda digna, con especial atención a aquellas personas que carecen de los medios adecuados para la defensa de sus intereses.

Entrará en vigor el 16 septiembre 2016. (GGB)

PDF (BOE-A-2016-6309 – 28 págs. – 439 KB)   Otros formatos

 

RESOLUCIONES

Durante este mes, se han publicado CIENTO DIECIOCHO.

SOCIEDAD LIMITADA. CNAE Y OBJETO SOCIAL. PLAZO CONVOCATORIA CONSEJO. INSCRIPCIÓN PARCIAL DEL OBJETO. FACULTADES JUNTA SOBRE ACTOS DE GESTIÓN. ^

Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad. 

Hechos: Se trata de una escritura de modificación de estatutos de una sociedad limitada para, según se dice, adaptarlos a la LSC.

El registrador la suspende por los siguientes defectos:

1. No se identifica a cuál de las diversas actividades que integran el objeto social corresponde el CNAE que consta como actividad principal del mismo. Art. 20.2 Ley 14/2013. Resoluciones 2/06/2.014 y 13/02/2.015.
2. No consta el plazo de convocatoria del Consejo. Art. 245.1 L.S.C. Confirmado.
3. No es inscribible del objeto social las expresiones «disfrute» por no reflejar actividad mercantil alguna. Art. 23 L.S.C.
4. Tampoco la expresión «la obtención» porque referida a las concesiones administrativas, es medio de conseguir el objeto, pero no objeto social. Art. 178.2 R.R.M.
5. Igualmente, tampoco las facultades de la junta sobre enajenación de activos sociales por valor superior al millón de euros, porque es competencia del órgano de administración, salvo que se trate de un activo esencial, lo que no consta. Art. 160 f) L.S.C. y 209 y 234 L.S.C. Confirmado.

La sociedad recurre y alega que en la escritura ya se dice que la actividad principal es la que corresponde al CNAE señalado.

Que, si no se exige el orden del día para la convocatoria del consejo, tampoco debe exigirse un plazo entre la convocatoria y la celebración del consejo.

 Que «disfrutar» no significa otra cosa, que percibir los frutos y rentas procedentes de los bienes.

Que la palabra “obtención” lo que quiere significar es la adjudicación de concesiones administrativas.

Que el defecto sobre facultades de junta es un error del registrador.

Doctrina: La DG confirma los defectos 2(plazo) y 5(facultades junta) y revoca todos los demás. 

En cuanto al defecto relativo al CNAE, dice que el consignado en la escritura “se corresponde claramente con algunas de las actividades incluidas en el objeto social”.

Que la “fijación de un plazo de convocatoria debe entenderse cumplida si en los estatutos se establece, junto a un concreto plazo temporal de convocatoria, la previsión de que el consejo pueda ser convocado excepcionalmente por razones de urgencia con la antelación suficiente que permita a los miembros del consejo reunirse”.

Que los defectos referidos al objeto no lo son pues lo importante es que el objeto refleje “un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados” y que la DG  ha admitido como objeto «la mera administración del patrimonio de los socios» (Resolución de 19 de marzo de 2013), o «adquirir, poseer y enajenar con fines de inversión a corto, medio y largo plazo valores de cualquier clase, bienes muebles e inmuebles» (Resolución de 29 de enero de 2014). Por tanto, la actividad rechazada por el registrador debe entenderse que “es lícita y posible en términos generales, y por ello cumple dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1271 y 1272 del Código Civil -vid., respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, el artículo 56.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital”. Y respecto de la concesión parece claro que la «obtención» de tales concesiones, es lo que constituye el objeto social.

Que para la solución del último de los defectos “debe recordarse la doctrina de esta Dirección General aplicada recientemente en la Resolución de 17 de septiembre de 2015”.

Que esa doctrina es que “a) … el objeto social ha de estar determinado, pero esta determinación no limita la capacidad de la sociedad, sino sólo las facultades representativas de los administradores; b) … es ineficaz frente a terceros cualquier limitación de … facultades siempre que se trate de asuntos o actos comprendidos dentro de dicho objeto social, y c) … están incluidos en el ámbito de poder de representación de los administradores no sólo los actos de desarrollo y ejecución del objeto, ya sea de forma directa o indirecta y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los claramente contrarios a él, es decir, los contradictorios o denegatorios del mismo”.

Añade que “debe tenerse en cuenta que la enajenación o adquisición de cualquier activo es competencia del órgano de administración, con excepción legalmente establecida de la hipótesis de activos esenciales, conforme al artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital”. Por ello “una limitación como la cuestionada en el presente caso puede tener una eficacia meramente interna (en el ámbito de la exigencia de responsabilidad que la sociedad pudiera hacer valer frente al administrador que se hubiese extralimitado)”.  Finalmente trae a colación la doctrina del TS que en la “Sentencia de 19 de junio de 2009, con cita de la doctrina de esta Dirección General y otras Sentencias de la misma Sala” dijo que  «se ha de tratar de cohonestar la seguridad del tráfico y la consiguiente protección del tercero de buena fe con el principio de defensa del interés social, y cuando la salvaguarda de ambos principios no es posible se observa en el Derecho comparado una tendencia a adoptar o aproximarse al sistema germánico que da primacía a la protección del tercero y a la seguridad del tráfico. Esa tendencia se ha acabado imponiendo también entre nosotros» (cfr. Resoluciones de 2 de octubre de 1981, 12 de mayo de 1989, 11 de noviembre de 1991, 11 de marzo de 1992, 8 de julio de 1993, 3 de octubre de 1994 y 10 de mayo de 1999).

Comentario: Aborda esta resolución interesantes problemas, muy comunes, en la constitución de sociedades.

En cuanto al CNAE, de la resolución extraemos la doctrina de que lo importante es que del contexto de la escritura se pueda saber a qué actividad corresponde el CNAE consignado y si dicho CNAE corresponde al alquiler de inmuebles y una de las actividades posibles de la sociedad es precisamente esa, parece claro que consta el CNAE de la actividad principal, aunque dicha actividad no sea la primera que figura en el objeto, sino sólo una de las muchas contempladas.

En cuanto al plazo da una pauta importante con la cual se puede solucionar el problema que planteaba el recurrente de que  el señalamiento de un plazo para convocar el consejo era un gran inconveniente en aquellos casos en que el consejo debe reunirse con urgencia para resolver asuntos que no admiten espera pues permite que, junto al plazo para los supuestos ordinarios, se diga que en caso de urgencia debe ser convocado sólo con la antelación suficiente para que la convocatoria llegue a conocimiento de todos los miembros del consejo. Esto ya se ve en muchos estatutos de sociedades.

Las dos actividades rechazadas por el registrador en el objeto, si bien imprecisas y por ello fueron objeto de calificación negativa, si se tiene en cuenta el contexto de todo el objeto y las muchas actividades incluidas en el mismo, se aprecia que se pueden hacer constar como actividad social. Su rechazo era demasiado rígido y pondría fuera de juego a múltiples actividades que con normalidad se suelen incluir entre los objetos de las sociedades.

Y en cuanto a las facultades de la junta creemos que la DG acoge la buena doctrina pues por claridad y precisión no deben constar en estatutos limitaciones a las facultades de los administradores que pudieran llevar a la duda de si afectan o no a terceros. Además, si rechazamos la constancia en el registro de la enumeración de las facultades de los administradores, por tenerlas todas, parece que, por reciprocidad y pura lógica, deben rechazarse de plano las limitaciones a esas facultades que no se hacen constar, como hemos dicho en el registro. Sí se podrán hacer constar si se dijera ene estatutos que la limitación es a efectos internos o siempre sujeta a lo dispuesto en el artículo 234 de la LSC.

Finalmente queremos constatar algo que dice la resolución en uno de sus fundamentos de derecho y que nos ha llamado la atención por lo que puede suponer en la calificación de los estatutos y su ajuste a normas imperativas. Dice la DG que las normas legales imperativas se imponen a las normas estatutarias contrarias a ellas. Ello es cierto si esa norma imperativa es posterior a la inscripción de los estatutos de la sociedad, en virtud del principio llamado de la adaptación legal. Pero si los estatutos son posteriores a la norma imperativa infringida, dado el carácter de derecho objetivo que tienen las normas estatutarias y que además son la primera norma por la que se rige la sociedad, creemos que esa norma estatutaria, aunque sea contraria a un precepto imperativo, es aplicable, pues, al ser posterior a la norma imperativa infringida la deroga para los socios de la sociedad. Si la cuestión fuera tan simple como apunta la DG la calificación registral carecería de sentido pues, aunque se inscribieran normas estatutarias contrarias a normas legales imperativas, estas últimas serían aplicable con preferencia, quedando los estatutos derogados por una norma anterior a su existencia, lo que entendemos que no es posible. Por ello quizás la resolución debería haber apuntado esta diferencia existente en esta cuestión, según nuestro criterio que, obviamente, también puede ser discutible. JAGV.PDF (BOE-A-2016-5287 – 14 págs. – 264 KB) Otros formatos

 

Publicidad formal. Negativa a expedir certificación

Resolución de 7 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sant Boi de Llobregat a expedir una certificación en los términos recogidos en la solicitud.

Se plantean varias cuestiones relativas a la publicidad formal. Por el interesado se solicitan una serie de extremos relativos unos al contenido de los libros registrales y otros a aspectos relativos al funcionamiento de la oficina y al nombramiento del Registrador. Vamos a resumir los que fueron objeto de denegación y por tanto de recurso:

En primer lugar, se alega incompatibilidad del registrador por cuanto la información se solicita con objeto de utilizarla en la interposición de una reclamación judicial de responsabilidad contra dicho registrador por determinadas actuaciones registrales previas. La Dirección para interpretar el concepto de interés previsto en el art. 102 acude al criterio establecido para los jueces en el art. 219 de la LOPJ: debe producirse su abstención cuando existe o ha existido un procedimiento judicial instado por las partes, pero no cuando lo único que hay es el anuncio de que quizá se pueden interponer dichas acciones posibles en el futuro; y a la doctrina del TS (STS 133/2014, de 22 de julio), cuando, al analizar la imparcialidad de los jueces y magistrados, ha puntualizado que no basta con que las dudas o sospechas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas. Por lo que no considera acreditado que el registrador tenga interés alguno en el documento por el que se le solicita la expedición de certificación, con lo que no se considera necesaria la intervención de un registrador sustituto.

Se solicita certificación literal de las notas a pie de título a las que se refiere el art 412 RH. Se pretende conocer el contenido de la nota de calificación que en su momento recayó sobre diferentes documentos públicos y privados que se presentaron en distintas fechas en el Registro. Pero este objetivo ha quedado satisfecho con la certificación por fotocopia de los asientos de presentación y de las notas puestas a su margen, en las que constan reproducidas esas calificaciones (art 435 RH). Además no hay una obligación legal expresa de conservación y archivo de las notas de calificación: Cuando la calificación fuese negativa debe el registrador firmar una nota de calificación que se ha de notificar al presentante y al notario autorizante del título y, en su caso, al juzgado o funcionario que lo haya expedido, al efecto de que puedan subsanarse los defectos apreciados, o de que se interpongan los pertinentes recursos o se haga uso del derecho a pedir la calificación sustitutoria (arts 19, 19 bis, 322 y 323 de la Ley Hipotecaria). Una vez agotado el plazo de vigencia del asiento de presentación correspondiente, dicha calificación deja de surtir efecto y el documento podrá ser nuevamente presentado para que se vuelva a calificar, siempre que no se haya dictado Resolución en un recurso o sentencia en un juicio verbal por los que se haya impugnado la misma (art 108 RH y RR de 30 de enero de 2014 y 5 de junio de 2015).

Se pide también certificación de los legajos de documentos públicos o de documentos privados a que se refiere el art 410 RH, pretendiendo certificación de las escrituras públicas que han motivado los diferentes asientos de presentación relativos a la finca 4.444. También se confirma el criterio del registrador al negarse ya que aunque el art. 342 RH dispone: «También podrán expedir los Registradores, a petición de los interesados, certificaciones de los documentos que conserven en su archivo y respecto de los cuales puedan considerarse como sus archiveros naturales», los registradores no son los archiveros naturales de estos títulos. La expedición de copias de escrituras públicas corresponde al notario encargado del protocolo correspondiente, de acuerdo con el procedimiento y conforme a los requisitos que prescribe la legislación notarial. El Registro de la Propiedad en España es un registro de derechos, y no un archivo de títulos (arts 1 y 2 LH) y por tanto, con carácter general los títulos presentados a inscripción, una vez calificados y, en su caso, inscritos, son devueltos al presentante con la nota de despacho o de calificación correspondiente. En cuanto a las distintas instancias, documentos privados, que se relacionan en los asientos incluidos en la certificación, certifica el registrador que tienen carácter peticionario y/o de concreción, y acompañan a los documentos notariales y por tanto las notas que se hayan extendido lo han sido en estos documentos notariales principales y tales notas, como se ha dicho, aparecen literalmente transcritas al margen de los asientos de presentación.

Por último, se solicita certificación del acta de toma de posesión del actual registrador titular, y del libro inventario a que aluden los arts 400 y 401 RH, debe igualmente confirmarse el criterio del registrador, dado que, ni forman parte del objeto de la publicidad formal (asientos de los libros de inscripciones y del libro diario, y documentos respecto de los que el registrador es archivero natural), ni tampoco concurre en los recurrentes interés legítimo suficiente. (MN)

PDF (BOE-A-2016-5288 – 10 págs. – 224 KB)   Otros formatos

 

PODERES: NO ES POSIBLE DAR PODER PARA AUTOCONTRATAR, NI PARA DONAR LOS ACTIVOS SOCIALES.^

Resolución de 11 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir una escritura de poder.

Hechos: Se trata de una escritura de poder de una sociedad en la que al apoderado se le conceden facultades para autocontratar y para donar activos sociales en los siguientes términos que transcribimos por su indudable interés: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 160 f de la LSC, … el apoderado podrá en la medida que considere de interés o beneficioso para la sociedad, … Donar activos sociales y practicar cualesquiera actos equiparados a las mismas, realizados con o sin ánimo de liberalidad, tales como, sin ánimo exhaustivo: condonar total o parcialmente deudas vencidas o sin vencer; contratar en nombre de la sociedad incluyendo estipulaciones a favor de tercero sin contraprestación; hacer pagos en nombre o por cuenta de terceras personas; transigir con renuncia de derechos a favor de la otra parte o de tercero; desistir o allanarse en juicio o arbitraje o en expediente de conciliación notarial o registral, en favor de la otra parte o de un tercero; concertar seguros de vida en favor de terceras personas, sean empleados de la sociedad o terceros ajenos a la misma. Autocontratación. El administrador, aquí compareciente, como el órgano de representación social, por entrar en el ámbito propio o impropio de sus facultades, faculta al apoderado para realizar, si fuera necesario, todas las facultades contenidas en este poder consigo mismo o con personas físicas o jurídicas cuya representación también ostente, aunque exista conflicto de interés, en los mismos términos que tales actos, (con él o sus personas vinculadas), los podría ejecutar válidamente el administrador poderdante sin precisar autorización o dispensa de la Junta general, prestando desde este momento su consentimiento o dispensa anticipada a tales actos, sin perjuicio de la correspondiente rendición de cuenta a aquel. No obstante, será necesario acuerdo singular y previo de la Junta general conforme al artículo 230 TR LSC, para dispensar o autorizar aquellos actos que, el ejercicio del poder, suponga vincular el patrimonio social con el patrimonio del administrador poderdante o de aquellos con quien tenga vinculación según las Leyes, los cuales, en la medida en que el este no podría realizar por exceder de sus facultades, precisarán dicha autorización por disposición legal».

El registrador suspende tanto la facultad de autocontratar como la facultad de donar activos sociales según la siguiente nota: “No es posible conceder al apoderado las facultades «aunque se incida en los supuestos de la autocontratación» y «aunque exista conflicto de interés», por carecer de las mismas el compareciente en la escritura calificada, conforme a la jurisprudencia, la doctrina científica mayoritaria y el criterio de la D.G.R.N.: cfr. artículos 162.2º, 221 y 1.459, números 1º al 4º, del Código Civil; 267 y 288 del Código de Comercio; y 229 y 230 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; así como las RR.D.G.R.N. de 27 de Febrero de 2.003, 18 de julio 2.006 y 21 de junio de 2.013. Véase especialmente RDGRN de 28 de abril de 2015.Defecto subsanable. 2.–No cabe la inscripción de aquellas facultades en cuya virtud el administrador confiere al apoderado la facultad de «donar activos sociales», pues siendo el ánimo de obtener unas ganancias comunes y partibles mediante el desenvolvimiento de la actividad societaria y su posterior reparto entre los socios que la integran, causa del contrato de sociedad, y no resultando inscrita previsión estatutaria alguna relativa a aportaciones sociales que por su moderación o marginalidad, no comprometan la preponderancia de la esencial finalidad lucrativa a la que toda sociedad está encaminada, no cabe que el órgano de administración confiera al apoderado tal tipo de facultades dichas, ya que referido tipo de actos (v.gr., donación, cesión a título gratuito,…) quedan excluidos inicialmente de las facultades propias de la administración social por ser actos contrarios a tal fin lucrativo y contravenir, consiguientemente, el orden público societario (fin lucrativo de la sociedad, derecho de los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación,…), actos a título gratuito que podrían verificarse si media acuerdo unánime de la junta general y con cargo a reservas de libre disposición (véanse artículos 1261 y 1665 del Código Civil, 116 del Código de Comercio, actual artículo 93 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -48.a) y 213 de la anterior Ley de Sociedades Anónimas-; sentencias del Tribunal Supremo que destacan el fin lucrativo como causa del contrato de sociedad de 11 de marzo de 1983, 10 de noviembre de 1986, 19 de enero de 1987, 18 de noviembre de 1988, 7 de abril de 1989, 19 de febrero de 1991, 9 de octubre de 1993, 27 de enero de 1997, 18 de septiembre de 1998, entre otras muchas; sentencia del Tribunal Supremo 1229/2007, de 29 de noviembre de 2007; resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de noviembre de 1991, 2 de febrero de 1966, 25 de noviembre de 1997…).–Defecto subsanable.

El notario autorizante en un extenso escrito, casi la mitad de las 18 páginas de BOE, recurre con amplia fundamentación: Sin ánimo exhaustivo y remitiéndonos a los interesados a su escrito, nos dice que la autocontratación como forma abreviada de tráfico jurídico (F. C.) está perfectamente admitida en nuestro Derecho, pues solo se contempla en ciertos casos para prohibir o cauterizar la actuación del apoderado que contrata consigo mismo, que “a veces los poderes se articulan simplemente en aras de obtener una mayor eficacia práctica como es el caso de un grupo de sociedades que permita que un solo apoderado pueda vincular a todas las sociedades sin tener que necesitar acuerdo de cada una de las juntas para la firma de cada operación financiera en que se exijan reciprocas garantías de cada sociedad, incluso del propio apoderado, que en la mayoría de los casos es el último propietario o dueño del negocio social”, que se retuerce la interpretación de los artículos citados en la nota, que en lo que se refiere a la facultad de donar “la calificación que hace el Registrador mercantil, supone (de nuevo, arrogándose facultades jurisdiccionales, juzgando a priori la mala fe del administrador social y del beneficiario del acto), dar por hecho el perjuicio social y la vulneración de los derechos individuales de los socios, equiparándolo directamente a una conducta desleal, cuando el artículo 228 LSC no lo establece así, solo se refiere a «fines distintos». La donación al descubierto de activos no esenciales, hecha o simplemente autorizada por el administrador no tiene por qué significar conducta desleal; Liberalidad puede existir bajo la apariencia de cualquier otra operación corriente que encubra una verdadera donación por ejemplo pactando ventas por precio sensiblemente inferior o compras por precio sensiblemente superior; mediante la contratación de servicios, de suministro, publicidad, alquileres, etc. por precios superiores a los de mercado…”

Doctrina: La DG, también con una extensa fundamentación, confirma ambos defectos.

Sobre la autocontratación se remite a la  Resolución de 28 de abril de 2015, respecto de la cual dice que su “criterio debe ser ahora reiterado”.

En este sentido el Tribunal Supremo (vid. Sentencias citadas en los «Vistos») tiene declarado de forma reiterada que el ámbito de actuación del apoderado viene limitado por la declaración de voluntad que proviene del principal, a la que debe acomodarse y ajustarse, lo que no autoriza al mandatario a excederse para llevar a cabo negocios con terceros que no eran los previstos, ni queridos y por tanto autorizados por quien otorgó el poder. Este propio Centro Directivo, de conformidad con dicha doctrina, tiene igualmente declarado reiteradamente que la valoración del contenido del poder de representación voluntario debe hacerse con el máximo rigor y cautela con el fin de evitar que se modifique el contenido del Registro en base a una actuación extralimitada del representante.

Recuerda la DG que “según la jurisprudencia, la doctrina científica mayoritaria y el criterio de este Centro Directivo, el apoderado sólo puede autocontratar válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por su principal o cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio, quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato» (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958 y 27 de octubre de 1966, así como la Resolución de 2 de diciembre de 1998).

“El administrador que actúa en nombre de la sociedad no lo hace en nombre propio sino por cuenta e interés de la sociedad (artículos 209 y 233.1 de la Ley de Sociedades de Capital), de modo que al igual que tiene vedado actuar cuando se encuentra en situación de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo pues sólo el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios, puede hacerlo” y finalmente señala que “cuando este Centro Directivo afirma que el poderdante no puede atribuir una facultad de la que carece se refiere al hecho de que sólo el principal, la sociedad, puede dispensar la situación de conflicto de intereses sanando así la ausencia de actuación representativa que la misma implica conforme a la continua doctrina de nuestro Tribunal Supremo”.

En cuanto a la facultad de donar su denegación se basa en el concepto de activos esenciales como total patrimonio de la sociedad.  Así señala que “por activo social debe entenderse, …, como el conjunto de todos los bienes y derechos con valor económico que son de la titularidad de una empresa y que se reflejan en su contabilidad. Por ello si el administrador de la sociedad no puede sin consentimiento de la junta general transmitir todos los activos sociales pues ello sería contrario a las normas que disciplinan las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, con mayor razón tampoco podrá conceder poder para donar dichos activos. Carece de dicha facultad y por tanto no puede concederla sin perjuicio de que si sería posible concretar esa facultad  de donar a los llamados regalos propagandísticos que pueden entrar dentro del concepto de gasto ordinario o extraordinario de la Empresa social a que hace referencia el art. 105 de la Ley de Sociedades Anónimas, bien porque se hagan con cargo a beneficios o reservas libres o porque se pretenda remunerar en cuantía no exorbitante ciertos servicios prestados por un antiguo empleado no exigibles legalmente” o en otros supuestos similares.

Por todo ello concluye la DG que “como la cláusula debatida hace referencia globalmente a todos los activos sociales, la misma debe quedar comprendida entre los actos que no pudiendo realizar libremente el administrador, … tampoco puede conferirlos a un tercero. Y el hecho de que la misma cláusula de apoderamiento cuya inscripción ha suspendido el registrador señale límites como son que podrá realizarlos «en la medida que considere de interés o beneficioso para la sociedad», «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 160.f de la LSC» y la necesaria consideración de su «carácter neutro o polivalente» para nada desvirtúa las consideraciones anteriores, pues con independencia de las dudas que puedan surgir acerca de si un apoderado puede llegar a tener conocimiento del carácter y cuantía de unos activos, en relación al total patrimonio social, todas las limitaciones establecidas son puramente subjetivas, lo que se aviene mal con la seguridad jurídica que debe presidir el tráfico mercantil, sin olvidar la corriente jurisprudencial referente a los poderes generales para donar en relación con las personas físicas (cfr. Sentencias 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013)”.

Comentario: Interesantísima resolución de nuestro CD en cuanto aborda dos problemas que se suelen dar con relativa frecuencia en poderes mercantiles.

Respecto de la imposibilidad de que el apoderado no pueda conceder facultades de autocontratar ya había sido resuelto en otras resoluciones. Ahora bien, dicha doctrina debe entenderse en sus propios términos; en lo relativo a las facultades del administrador para autocontratar parece claro que el administrador puede autocontratar siempre que no existe posibilidad de colisión de intereses, que deberá apreciar en relación a cada acto concreto, pero lo que no puede hacer es conceder dicha facultad a un apoderado.

En cuanto a la facultad de donar, lo realmente trascendente es que se ponía dicha facultad referida a todos los activos sociales. Es decir, se rechaza, por su indudable amplitud y no porque el administrador no pueda hacer determinadas donaciones. Por ello respecto de las donaciones que sí pueda hacer el administrador, este podrá conceder, vía poder, esa facultad a un apoderado. Ahora bien, dada la regla de interpretación estricta de los poderes deberá en el documento de apoderamiento señalar con precisión el tipo de donación que puede hacer y los límites que se le imponen.

Importantes también son las dos últimas sentencias del TS que cita la DG en su último fundamento de derecho, Sentencias 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013 , de las cuales, por poder afectar a los poderes generales de y a favor de personas individuales en cuanto a las facultades para donar, nos ocuparemos con más detenimiento. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5291 – 18 págs. – 310 KB)   Otros formatos

 

SL. Dimisión de administrador. Discordancia en el domicilio: No tiene trascendencia a efectos registrales 

Resolución de 12 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de dimisión de un administrador de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura de dimisión de administrador mancomunado con notificación al que queda.

El registrador suspende la inscripción pues “el domicilio del Administrador mancomunado(es el que se da por notificado), reflejado en la comparecencia de la escritura, no coincide con el que consta inscrito en el Registro, debiendo aclararse dicha discordancia dada la importancia que reviste en la inscripción la constancia del domicilio de los Administradores, a los efectos, entre otros, de lo reflejado en al art. 111 del RRM; o bien indicar cuál es el domicilio que debe constar a efectos de su inscripción en el Registro. El defecto es de naturaleza subsanable y tiene su fundamento de derecho en lo establecido por el art. 6, 11, 38 del RRM y Resoluciones de 6 de abril de 2006, 19 de julio de 2006 y 14 de octubre de 2013.

El notario recurre alegando que la escritura, reúne todos los requisitos necesarios para su inscripción en el Registro Mercantil competente lo que reconoce el mismo Registrador Mercantil al resultar de su calificación como único defecto de la escritura en su conjunto el objeto del presente recurso”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reconoce la DG la importancia del domicilio de los administradores en la inscripción pues tiene consecuencias legales que están vinculadas al mismo, como resulta del artículo 235 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual «cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores», y del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, a efectos de notificaciones del nombramiento de un nuevo titular de un cargo con facultad certificante”. Pero tal circunstancia no puede impedir una inscripción como la solicitada pues “según la reiterada doctrina de esta Dirección General (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), el correcto ejercicio de la función calificadora del registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo o discordancia entre datos en él contenidos cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato verdadero” o carezca de trascendencia para la inscripción, añadimos nosotros” Pero también reconoce la DG que la discrepancia en los domicilios que deban reflejarse en el registro, “constituye obstáculo a la inscripción toda vez que no corresponde al registrador decidir cuál de los dos domicilios expresados haya de prevalecer a tales efectos (vid., por ejemplo, respecto del domicilio del administrador que se expresa en su nombramiento, la Resolución de 19 de julio de 2006).

Comentario: De esta resolución resulta claramente que las discrepancias en el domicilio de los comparecientes en una escritura, con los que resultan del registro, cuando no se trata de nombramiento que deba inscribirse, sino que comparezcan con otros fines, carece de trascendencia a los efectos de inscribir. Es decir que en esta punto debe ponderarse cuál es la discrepancia y los efectos que la misma pueda tener e incluso aunque existiera esa discrepancia, por ejemplo en unos nombramiento entre los domicilios que constan en la certificación y el domicilio que consta en la comparecencia de alguno o algunos de los nombrados, creo que debe primar el domicilio de la certificación sin perjuicio de que se haga constar en el  registro que el administrador de que se trate figura con otro domicilio, haciendo constar el mismo, en la comparecencia. Funcionaría, en su caso, como domicilio alternativo. No obstante, hemos de reconocer que, en estos casos, en beneficio incluso de los interesados es mejor señalar la discrepancia para que sean ellos los que señalen el domicilio que desean que conste en la hoja de la sociedad. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5293 – 6 págs. – 189 KB)   Otros formatos

 

EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN  VOLUNTARIA SOBRE SEPARACIÓN DE LIQUIDADORES: EL POSTERIOR NOMBRAMIENTO POR LA JUNTA NO SUSPENDE EL EXPEDIENTE ^

Resolución de 13 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Soria a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad en liquidación.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1. Se presenta solicitud formulada por un socio, por la que se solicitaba del Registrador mercantil la separación de los liquidadores por haber transcurrido más de tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la junta la aprobación del balance final de liquidación. Dicho expediente todavía está en tramitación.
2. Posteriormente se presenta escritura de elevación a público de un acuerdo de nombramiento de liquidador único previo cese de los liquidadores solidarios. La fecha de la junta también es posterior a la solicitud.

 La registradora, en una nota muy explicativa, estima que, iniciado un procedimiento a solicitud de un socio, todo documento que tenga entrada posterior en el Registro mercantil debe ser objeto de calificación negativa en tanto se ventila dicho proceso, en modo análogo a los expedientes de designación de auditores solicitados por el socio minoritario. Se apoya en la RDGRyN de 20 de julio de 2015.

 Si no se hiciera así sería muy fácil vulnerar el derecho del socio peticionario con la simple presentación posterior de un acuerdo social adoptado en Junta general celebrada también posteriormente en la que se cese a los liquidadores inscritos y se nombre a otros.  Por todo ello, y en tanto se resuelva el expediente iniciado, el Registrador que suscribe ha resuelto suspender la inscripción solicitada.

El interesado recurre alegando la mala fe de la socia solicitante, pues ella conocía la convocatoria de junta y que en la misma se iba a proceder al nombramiento del liquidador de la sociedad,

Doctrina: La DG, confirma el acuerdo de calificación.

Parte de la base que el precepto del artículo 389 del RRM tiene como “finalidad primordial evitar una excesiva prolongación del proceso de liquidación en perjuicio de los socios o personas con interés legítimo. Congruentemente con ello, y, al objeto de evitar que el liquidador nombrado por el letrado de la Administración de Justicia o por el registrador Mercantil pueda ser revocado de manera inmediata a su nombramiento por la junta general de la sociedad, burlando con ello la finalidad perseguida por la Ley, establece a tal efecto el artículo 380.2 de la Ley de Sociedades de Capital que «la separación de los liquidadores nombrados por el Secretario judicial o por registrador mercantil sólo podrá ser decidida por aquél que los hubiera nombrado, a solicitud fundada de quien acredite interés legítimo» y tanto en el proceso de sustitución y nombramiento (artículo 389), como de separación (artículo 380) la resolución que se dicte es recurrible ante el juez de lo Mercantil”.

Por ello concluye “no puede enervar ese derecho la presentación posterior a su ejercicio de un acuerdo de la Junta nombrando nuevos liquidadores” y que si se admitiera “el nombramiento de liquidadores acordado por la junta con posterioridad al ejercicio de dicho derecho sería necesario el transcurso de otros tres años para que pudiera ser ejercitado de nuevo, con el indudable perjuicio para sus titulares”.

Comentario: Aborda por primera vez la DG el problema que se plantea cuando entran en colisión un expediente de jurisdicción voluntaria de los asignados a los registros Mercantiles, con un acuerdo de la junta en similar sentido al solicitado en el expediente.

La DG aplica de forma radical el principio de prioridad y por tanto salvo que el expediente termine con la denegación del derecho de los socios a que se revoquen los liquidadores inscritos y se nombre unos nuevos, y esa denegación sea firme, el posterior nombramiento que haga la junta no tendrá efecto alguno.

Por consiguiente y dado que el expediente abierto tiene como función principal el tutelar el derecho de los socios o persona con interés legítimo, que deseen ejercitarlo, “el acuerdo mayoritario adoptado por la junta no puede ser tenido en cuenta una vez iniciado el procedimiento de jurisdicción voluntaria mediante el ejercicio del derecho contemplado en el artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital”. En definitiva, que como antes apuntamos hasta que no se cierre el expediente no se podrá tener en cuenta, en su caso, a los liquidadores nombrados por la junta.

El expediente del artículo 389 de la LSC puede ser un expediente que quizás también se dé con relativa frecuencia. En el momento de la liquidación de la sociedad se pueden poner de manifiesto intereses encontrados de los socios e incluso de los acreedores y no cabe duda de que a esos socios o acreedores no le es indiferente el liquidador que está actuando o el nuevo que sea nombrado. Lo que no se dan reglas en el artículo es acerca de qué liquidador, en su caso, será el nombrado por el registro Mercantil. Quizás haya que acudir a las listas existentes en los juzgados de lo mercantil para estos menesteres, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de una competencia compartida por el registro y por letrado de la Administración de Justicia.

Tampoco entra la DG en el evidente problema que se hubiera planteado si el acuerdo de nombrar liquidador por la junta hubiera sido de fecha anterior al expediente, con fecha fehaciente, pero se hubiera presentado con posterioridad. En estos casos y dado que la inscripción del liquidador, como la de los administradores, no es constitutiva, el liquidador nombrado por la junta que ya lo es cuando se inicia el expediente, se podría oponer al mismo alegando su anterior nombramiento y si el notificado fuera el liquidador cesado este simplemente se limitaría a señalar que ya no es liquidador indicando al que le ha sustituido, con el cual debería seguirse el expediente. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5302 – 4 págs. – 174 KB)   Otros formatos

 

Depósito de cuentas. Informe de auditor nombrado a instancia de la minoría. Honorarios del auditor. ^

Resolución de 18 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad.

Hechos: Se presenta depósito del ejercicio 2014.

El registrador suspende por el siguiente motivo: Falta informe de auditoría …, al haber ejercido el socio minoritario el derecho que le concede el Art. 265.2 de la LSC, según consta en el Registro… Resolución de la D.G.R.N. de 16 de septiembre de 2011. Art. 366.1.5. RMM.

Se recurre alegando que dado que el registrador no ha fijado los honorarios del auditor la sociedad no firmó la carta de encargo.

El registrador en su informe dice que en el expediente se fijaron como honorarios “los resulten de la aplicación de sus aranceles profesionales legalmente establecidos”.

Doctrina: La DG, según reiterada doctrina, desestima el recurso y en cuanto a la alegación del recurrente señala que la afirmación, aparte de inexacta es extraña al expediente.

Comentario: El eterno problema de los honorarios del auditor sale a relucir en esta resolución sin que exista solución registral al mismo, en tanto no se modifique la Ley estableciendo para el pago de los honorarios de este expediente un sistema similar al del artículo 40 del Código de Comercio, con provisión de fondos por el solicitante y fianza por parte de la sociedad si ella es la que resulta obligada al pago de los honorarios, total o parcialmente, según el resultado de la auditoría. (JAGV).

PDF (BOE-A-2016-5307 – 2 págs. – 185 KB)   Otros formatos. 

 

Denominación social: No es admisible si incluye apellidos de persona que no forma parte de la sociedad y no presta su consentimiento

Resolución de 19 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Ávila, por la que se suspende la inscripción de la escritura de constitución de una sociedad limitada por su denominación social.

Hechos: Se constituye una sociedad con la denominación de “Mudanzas Casillas Sanchez, S.L.”

El registrador no admite la denominación adoptada pues en la misma no puede incluirse, total o parcialmente, el nombre o el seudónimo de una persona sin su consentimiento, dado que el socio constituyente no posee dichos apellidos. Artículo 401º RRM.

El interesado recurre y no sin cierto humor dice que ha buscado en Ávila persona con dichos apellidos y no la ha encontrado por lo que es imposible pedirle el consentimiento y que la sociedad se llama “Casillas” por ser el de un conocido portero de fútbol y “Sánchez” porque es el apellido de su pareja.

Doctrina: La DG, pese a ello, confirma la nota de calificación.

Dice la DG que el precepto del artículo 401 es terminante y no requiere mayor interpretación dada su claridad.

Aclara la DG que “el nombre cuya inclusión en la denominación social contempla el artículo 401 del Reglamento del Registro Mercantil ha de ser el mismo que necesariamente ha de estar incluido en la razón social a que se refiere el artículo 400.2 del mismo Reglamento, es decir, que debe como mínimo referirse al nombre propio y al menos un apellido”.

Dado que el recurrente alegaba la resolución de 14 de mayo de 2007 que admitió como denominación social la de “Giovanna Tornabuoni”, le indica que en dicho supuesto se admitió la denominación porque la misma hacía tránsito en la realidad a una denominación de fantasía al ser “una conocida obra de arte renacentista atribuida a Domenico Ghirlandaio”.

En definitiva, lo que se pretende con la norma y con su interpretación por el CD es evitar “confusiones en el tráfico jurídico mercantil”.  

Comentario: De esta resolución, cuyo resultado final es el adecuado, podemos extraer algunas notas que nos sirvan para calificar casos similares:

— Si en la provincia en cuestión le consta al registrador que existía una empresa, aunque no fuera bajo la forma de sociedad, que ostentaba dicho nombre comercial, esa notoriedad la puede tener en cuenta para calificar.

— A estos efectos es “pertinente la consulta efectuada … a la Oficina Española de Patentes y Marcas, en tanto que oficina pública”.

— Que para que exista denominación subjetiva debe utilizarse, al menos, el nombre y un apellido, o, como en el caso de la resolución, dos apellidos.

Realmente en esta materia de denominaciones sociales subjetivas lo que debe primar es el sentido común y calificar teniendo en cuenta, sobre todo cuando la aplicabilidad del artículo 401 no sea clara, la posibilidad de confusión en el tráfico jurídico con la denominación social adoptada.

Por último, señalemos que la resolución de 14 de mayo de 2007 fue anulada por extemporánea. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5311 – 4 págs. – 173 KB)   Otros formatos

 

Negativa a emitir calificación sustitutoria

Resolución de 20 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona nº 11 a emitir una calificación sustitutoria.

Supuesto de hecho. El notario autorizante de una escritura que resulta calificada negativamente insta el procedimiento de calificación sustitutoria que se rechaza por el registrador competente, que alega la falta de motivación en el escrito de interposición y falta de legitimación del notario autorizante, que no se considera interesado a los efectos del artículo 6 de la Ley Hipotecaria.

¿Hay que motivar el desacuerdo por el que se solicita la calificación sustitutoria? NO

¿El notario autorizante del título es interesado para solicitarla? SI.

¿Cabe recurso contra la negativa a emitir una calificación sustitutoria? SI.

Doctrina de la DGRN.

1 Cabe el recurso gubernativo contra la negativa del registrador a emitir una calificación sustitutoria.

2 La calificación sustitutoria no es un recurso y por ello no es preciso motivar el desacuerdo, como sucedería en un trámite de alegaciones propio de un recurso, ni hay por tanto necesidad de entrar a desarrollar con profundidad las causas que opone a los antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho de la nota de calificación.

3 La doctrina de este Centro Directivo se ha decantado por extender al notario autorizante del título calificado la cualidad de interesado para solicitar la segunda calificación, pues, si bien no está facultado para instar la inscripción salvo que sea también presentante del documento en los términos que resultan de la letra d) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 39 de su Reglamento, no es menos cierto que es uno de los destinatarios de notificación de la calificación negativa por lo que si el notario autorizante del documento puede recurrir debe entenderse igualmente legitimado para instar la calificación sustitutoria.

Comentario. Que la calificación sustitutoria no es un recurso lo tienen dicho, entre otras, las RR DGRN 5 mayo 2008 (BOE 24 de mayo 2008) 24 abril 2008 (BOE 13 mayo 2008). 2 de marzo 2009 (BOE 18 marzo 2009), 12 marzo 2009 (BOE 1 abril 2009), 12 febrero 2010 (BOE 24 abril 2010).

 Sobre el interés del notario en la calificación sustitutoria, puede verse, entre otras, la RDGRN 21 noviembre 2009, que declara que la calificación negativa debe notificarse, no solo al presentante, sino también al notario autorizante del título presentado, notificación que también procede en el caso de la segunda calificación.

No deja de llamar la atención que a estas alturas aun se sigan dando vueltas al tema. (JAR)

PDF (BOE-A-2016-5312 – 6 págs. – 188 KB)   Otros formatos

 

Cierre registral por falta de depósito de cuentas: Si la sociedad se constituye en determinada fecha, esa fecha es la que se tiene en cuenta para la obligación de depositar cuentas y no la fecha de su inscripción en el registro. ^

Resolución de 20 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir determinados acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: Se presenta escritura de cambio de objeto y de cese y nombramientos de administrador. El registrador inscribe el cese, pero suspende el cambio de objeto y el nombramiento por cierre de la Hoja Registral por falta de Depósito de las Cuentas Anuales del ejercicio 2013 (artículos 63 y 378 RRM). Se da la circunstancia de que la sociedad dio comienzo a sus operaciones el 17 de diciembre de 2013.

El interesado recurre y alega que la sociedad se inscribió en enero de 2014 y que por tanto no tuvo que realizar las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2013, ni proceder a su depósito en el Registro Mercantil.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice que la norma es clara y que “transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo ni una modificación estatutaria como la realizada en el presente caso”. Recuerda no obstante su doctrina fijada en  la Resolución de 23 de diciembre de 2015 sobre la obligación de efectuar el depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio en que todavía no se hubiera inscrito la sociedad.

Finalmente señala que, en estos casos para remediar tal situación, está el artículo 378.5 y 7 del RRM que permite la apertura de la hoja con certificación del órgano de administración relativa a la no aprobación de cuentas por falta de actividad.

Comentario: Dada la claridad de la resolución nos limitaremos a comentar, como ya lo hemos hecho en casos similares, que esa certificación de no aprobación de cuentas, dada la naturaleza de la causa de su no aprobación, no será necesario reiterarla en el tiempo. A estos efectos se deberá poner una alarma en la hoja de la sociedad para evitar posibles calificaciones erróneas con las molestias consiguientes para los interesados. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5313 – 4 págs. – 173 KB)   Otros formatos

 

Es inscribible el poder conferido por administrador único, antes del inicio de las operaciones. ^

Resolución de 21 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga a inscribir una escritura de poder.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es si el administrador de una sociedad constituida en diciembre, y con fecha de comienzo de las operaciones a 1 de enero del año siguiente, puede, antes de esta fecha, es decir antes de la fecha de comienzo de las operaciones, conferir un poder a un tercero. Art. 11 y 58 RRM.

Para la registradora calificante ello no es posible pues “los apoderados que se nombran no pueden actuar con fecha anterior a la fecha de comienzo de las operaciones”. Art. 11 y 58 RRM.

El notario recurre y alega que de lo que se trata no es de la actuación de los apoderados sino de su posibilidad de inscripción.

Alega que según la calificación se dota a la fecha de comienzo de las operaciones de una importancia y trascendencia que, conforme a la legislación vigente, no tiene pidiendo a la DG que fije “los efectos y el significado de la expresión «fecha de comienzo de las operaciones sociales» y su trascendencia a efectos prácticos”.

Finalmente señala que “el/los administrador/es, una vez aceptado el cargo, puede/n realizar toda clase de actos y contratos en nombre de la sociedad, bajo su responsabilidad personal, hasta que llegue la fecha fijada como fecha de comienzo de las operaciones sociales, a partir de ésta se estaría bajo el amparo de la responsabilidad social ilimitada. Esta interpretación que sostengo, seria congruente además con el contenido del art. 38 LSC”.

El registrador en su informe dice que la escritura fue subsanada y que admitía el recurso a efectos doctrinales.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Tras señalar que en la actualidad el recurso, en caso de inscripción del título, no lo es sólo a efectos doctrinales sino a todos los efectos, reconoce que “tanto la expresión «fecha de comienzo de las operaciones sociales» como el mismo concepto de «operaciones sociales» no están expresamente definidos por la vigente Ley de Sociedades de Capital”.

Recuerda su Resolución de 10 de junio de 1992, de la que resulta no hay problemas para entender que, aunque la sociedad no esté inscrita en el registro administrativo competente, puede dar comienzo a otras actividades consideradas como previas o preparatorias a la actividad principal.

Por ello, añade, “tiene razón el recurrente cuando en su escrito afirma que la expresión fecha de comienzo de las operaciones sociales no está contemplada en nuestra vigente legislación a modo de «conditio legis», o condición indispensable de la que se hace depender la eficacia de la actuación de los órganos de representación social, por lo que tal actuación -de los representantes en general, cabría añadir- será válida sin perjuicio de la responsabilidad en que en su caso puedan aquéllos haber incurrido, algo por completo ajeno a las funciones que son propias del Registro Mercantil, por lo que no se ve qué obstáculo puede impedir la inscripción de la escritura calificada”.

Y finalmente señala que  la Resolución de 23 de diciembre de 2015 ya trató el problema de la sociedad irregular pudiendo deducirse de la misma la doctrina aplicable a este expediente. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5315 – 5 págs. – 195 KB)   Otros formatos

 

CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA. PLAZOS PARA CALIFICAR Y NOTIFICAR. RECURSOS POSIBLES.

Resolución de 25 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación denegatoria del registrador de la propiedad de Murcia n.º 3, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca cambiaria.

Hechos: Se otorga una escritura de cancelación de una hipoteca en garantía de varios pagarés debidamente identificados que se presentan e inutilizan ante la notaria autorizante, excepto 5 de ellos respecto de los que se presenta un certificado bancario acreditativo de que fueron debidamente pagados. Consta nota marginal relativa a la existencia de un procedimiento de ejecución de dicha hipoteca cambiaria.

El registrador suspende la inscripción por dos defectos: debe de cancelarse primero la nota marginal de ejecución hipotecaria por mandamiento del juzgado y del certificado bancario no resulta que hayan sido inutilizados dichos 5 pagarés y que el banco sea el tenedor de los mismos, además de que debe de emitirse un juicio notarial de suficiencia sobre las facultades del apoderado del banco para certificar.

El interesado recurre y se queja de que la notificación es 15 días posterior al día teórico de la calificación, por lo que se ha excedido el plazo de 15 días que entiende es para calificar y notificar; de que no se expresan todos los recursos que proceden y que tampoco se expresa si los defectos son subsanables o no. En cuanto al fondo del asunto alega que la entidad bancaria es tomadora de los pagarés y que no le fue exigido el mandamiento de cancelación de la hipoteca que obra en su poder. Finalmente, que el derecho real de hipoteca ha caducado, conforme a lo pactado, pues han transcurrido 3 años desde el vencimiento de todos y cada uno de los pagarés por lo que puede cancelarse a instancia del interesado.

La notaria autorizante emite un informe en el mismo sentido que el interesado, en cuanto a las cuestiones formales, y en cuanto al fondo señala que la cancelación se ha efectuado conforme a lo pactado en la escritura de constitución de hipoteca y además que, en todo caso, ha caducado dicho derecho de hipoteca, conforme a lo pactado.

La DGRN desestima el recurso y afirma:

1.- Que el plazo de 15 días  es para calificar (no para calificar y notificar), y además que son días hábiles en el Registro, por lo que se excluyen los festivos y los sábados también (artículo 48.4 de la Ley 30/92. En todo caso la calificación fuera de plazo no determina su nulidad, sino los efectos previstos en el artículo 18 LH.

2.- Que el plazo para notificar es de 10 días hábiles también (artículo 58 de la Ley 30/92 y artículo 19 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre). El plazo para interponer los recursos se cuenta desde la recepción de la notificación (artículo 326 LH)

3.- Que la expresión de los recursos posibles es una información, y, siguiendo la doctrina del TS, su falta produce el efecto de que el interesado tiene abierto el plazo para recurrir en tanto no sea notificado debidamente o lo tenga por conveniente el interesado si no lo es, sin perjuicio también de que si tiene conocimiento por otros medios del recurso y lo interpone se entiende subsanado dicho defecto.

4.- La expresión en la nota de calificación “se suspende la inscripción” implica que los defectos son subsanables.

5.- Es necesario aportar mandamiento judicial de cancelación de la nota marginal acreditativa de que se ha expedido certificación para la ejecución, conforme al artículo 688.2 LEC, pues en otro caso no se puede inscribir la cancelación mediante escritura de la hipoteca.

6.- Si se acredita que el tenedor es la entidad bancaria no será necesario acreditar la inutilización de los títulos, conforme al artículo 45 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

7.- La notoriedad de las fusiones bancarias no es por sí un medio de acreditación de la fusión, si bien sí puede serlo la consulta al Registro Mercantil (que debe de hacer el registrador).

8.- Debe ser acreditada al notario o al registrador la representación alegada del apoderado bancario que certifica el pago de los pagarés.

9.- No es válido el pacto de que pueda cancelarse la hipoteca por la carta de pago del primer tomador de los pagarés por ser contrario al orden público económico, ya que del tomador pueden aún circular y pasar a nuevos tenedores.

10.- Es válido el pacto de cancelación por caducidad de la hipoteca, pasado determinado plazo. En el presente caso lo que ocurre es que se condicionó a que no constara en el Registro la existencia de ninguna demanda y lo cierto es que consta en el Registro dicha nota marginal de estar abierto un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria. (AFS)

PDF (BOE-A-2016-5476 – 11 págs. – 234 KB)  Otros formatos

 

ESTATUTOS SOCIALES NO ADAPTADOS EN CUANTO A LA FORMA DE CONVOCATORIA: VALE LA CONVOCATORIA SI SE HACE POR UNA FÓRMULA VÁLIDA, AUNQUE LA OTRA NO LO SEA. 

Resolución de 25 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se deniega la inscripción de determinado acuerdo social.

Hechos: Los estatutos de determinada sociedad limitada establecen que la convocatoria de las juntas generales se hará por publicación en un determinado diario, que se señala, o por carta certificada con acuse de recibo.

Ahora se convoca una junta utilizando el segundo medio alternativo establecido, es decir la carta certificada con acuse de recibo.

El registrador estima que ello no es posible por considerar que la forma de convocar la junta establecida en estatutos “es contraria al art. 173 de la Ley de Sociedades de Capital”, pues dicho artículo no permite sistemas alternativos de convocar la junta y por tanto y mientras no se adapte a la nueva norma imperativa las convocatorias deben hacerse, dado que la sociedad carece de web, en el Borme y en un diario. El defecto es de carácter insubsanable y tiene su fundamento en el artículo 173 Ley de Sociedades de Capital y RDGRN 10.10.12, 11.2.13, 23.5.14, 16.6.15 y 21.9.15.

El interesado recurre alegando que la convocatoria se ha hecho por un sistema que en la actualidad permite el artículo 173 LSC.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG, tras hacer un detallado recorrido sobre las normas legales que han regulado la forma de convocar las juntas en las sociedades limitadas, llega a la conclusión de que la finalidad de todas las reformas ha sido la de simplificar la forma de convocar la junta general de las sociedades de capital, como medio de minimizar costes de funcionamiento de la propia sociedad, incrementando así su competitividad y que “también se aprecia, en todas las reformas sucesivas, que en materia de sociedades limitadas es preferente lo que digan los estatutos sobre forma de convocar la junta que el sistema o sistemas supletorios que en defecto de regulación estatutaria establezca la norma legal”.

Para la solución del problema planteado aplica el principio llamado de “adaptación legal que supone la derogación de los artículos de los estatutos contrarios a las normas legales imperativas”. Estudia si la adaptación legal debe afectar a todo o solo parte del artículo estatutario y llega a la conclusión, en base a las reglas de interpretación de los contratos, que el artículo de los estatutos sólo ha quedado derogado en lo que en la actualidad es contrario a la normativa vigente, es decir en cuanto a que la convocatoria de la junta pueda hacerse en un determinado diario.

Añade que “todo ello debe llevarnos a la conclusión de que el precepto estatutario, en cuanto a la forma de convocar la junta por correo certificado con acuse de recibo, perfectamente adecuada a la vigente regulación legal, sigue siendo aplicable pues su aplicabilidad en nada contraría la norma legal vigente en el momento de convocar la junta, es más conforme con la voluntad de los socios que la establecieron como una las formas supletorias de la legal y se evita de esta forma una modificación de estatutos y una nueva convocatoria de junta que previsiblemente conduciría al mismo resultado”.

Y para ello no debe ser obstáculo el que la Resolución de esta Dirección General de 23 de octubre de 2013, siguiendo la huellas de las de 21 de julio de 2011 y de 25 de febrero de 1999, establezcan “la no posibilidad de configurar formas alternativas de convocar la junta general, pues los socios tienen derecho a saber cómo han de ser convocados, en el presente caso, aparte de que el artículo ya constaba inscrito y por tanto bajo la salvaguardia de los tribunales, debe tenerse en cuenta que la alternatividad ha desaparecido por mandato legal y los socios, dado el completo conocimiento que se presume de la Ley, deben saber que la convocatoria ya no le vendrá por el conducto del diario señalado estatutariamente, sino por conducto de único sistema admisible en el momento de convocar la junta que es el correo certificado con acuse de recibo”.

Comentario: Interesantísima resolución de nuestra DG cuyo principal efecto será el de evitar muchas modificaciones estatutarias con el consiguiente ahorro de costes empresariales, pues todo los estatutos de sociedades limitadas, que fueron muchos antes de la resolución de 1999, que establecieran formas alternativas de convocar la junta si una de esas formas era la de la carta certificada, como suele ser lo usual, todos esos estatutos conservan su vigencia pudiendo seguir siendo utilizados por los socios de forma indefinida hasta que otro cambio legislativo no les obligue a su modificación.

Y también producirá efectos beneficiosos la resolución pues evitará muchas devoluciones de acuerdos sociales cuando, siendo convocada la junta por medio estatutario, el precepto en el que se apoye no esté adaptado, por el motivo que sea, a la nueva normativa legal, lo que va a suponer también un ahorro de costes y molestias para las sociedades. La devolución de escrituras por defectos de convocatoria, cuando los socios no asistentes son una parte mínima del capital y la segunda junta que se celebre llegará presumiblemente al mismo resultado, estando justificadas legalmente, nunca son comprendidas por los empresarios, pues esa devolución siempre implica para ellos una segunda convocatoria que consideran inútil pues su resultado será idéntico a la ya celebrada.

Finalmente, también tiene trascendencia la resolución en cuanto reitera que el principio de adaptación legal se puede aplicar de forma parcial a un concreto artículo de los estatutos de forma que la parte no afectada pueda seguir siendo válida y utilizada por la sociedad.

Sea pues bienvenida esta resolución en lo que significa de alivio a las empresas que se hallen en situaciones similares. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5477 – 6 págs. – 189 KB) Otros formatos

 

SEGUNDA CALIFICACIÓN LIMITADA A EFECTOS FISCALES.

Resolución de 26 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.

Otorgada una escritura pública, se presenta en el Registro de la Propiedad suspendiéndose la inscripción por faltar, a juicio del registrador determinado requisito. Se presenta de nuevo, suspendiéndose la calificación por no acreditarse “el pago del impuesto relativo a la constitución de la condición resolutoria establecida en el otorgando 6.5 de la precedente escritura, o en su caso la no sujeción o exención, devengado como consecuencia de los actos y contratos documentados en la precedente escritura y cuyo rendimiento corresponde a la Comunidad Autónoma de Aragón y ello porque dicho pago y presentación para quedar acreditado exige no sólo que el documento presentado lleve incorporado la nota (etiqueta) justificativa de mismo sino que además debe acompañarse para el correspondiente ejemplar del modelo de autoliquidación aprobado por el Departamento de Economía.”

Recurre el notario autorizante exponiendo que “no se alcanza a entender cómo puede ser emitida una primera nota “strictu sensu” de calificación y una segunda de suspensión de calificación”; pudiéndose pensar “que lo que ha existido es doble calificación”, no cabiendo “calificar el fondo y luego suspender la calificación del documento por falta del requisito fiscal.”

Por otro lado, el notario autorizante expresa que “la condición resolutoria no garantiza el precio aplazado, sino el incumplimiento de cláusula penal, luego no es inscribible, por lo que no tiene la consideración de no sujeta a AJD. Tal pareció ser el criterio seguido al haber sido liquidado ante esa misma liquidadora el propio documento en cuanto al negocio principal y por ese mismo concepto de AJD, según resulta de lo antes indicado y por eso parece difícil sostener, además de por todo lo antes indicado, la viabilidad de la segunda nota». ”Cuestiona el Notario recurrente la calificación por cuanto debería «en el ámbito de su función, haber apreciado por sí la no sujeción de la indicada condición resolutoria»; añadiendo “que del contenido de la escritura resulta que la condición resolutoria pactada no se inscribirá en el Registro de la Propiedad por cuanto no garantiza el precio aplazado, sino el incumplimiento de cláusula penal, y en consecuencia no se dan los presupuestos exigidos por el artículo 31 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para su sujeción al impuesto.”

La Dirección General antes de entrar en el fondo del asunto expone que “hay que recordar la doctrina de este Centro Directivo según la cual, la subsanación del defecto y la práctica en su caso de la inscripción solicitada no son obstáculo para la interposición del recurso contra la calificación del registrador.” Todo ello “tiende, entre otros fines, a evitar que la carga o gravamen, impuesto por la incorrecta calificación, lo soporte el interesado o el Notario autorizante de la escritura pública». Por ello, debe ser resuelto el recurso no obstante haber sido inscrito el título mediante la subsanación exigida por la calificación impugnada.”

Por otro lado, reconoce que “la secuencia de los hechos pone de relieve una actuación atípica por parte del registrador, ya que, si realiza una calificación sobre el negocio objeto de inscripción, calificación que debía haber sido global y unitaria, como tiene reiteradamente declarado esta Dirección General, y abarcando por consiguiente también los aspectos fiscales del documento, no se entiende cómo en un momento posterior realiza esa segunda calificación limitada a los aspectos fiscales.” Sin embargo, las exigencias formales sobre la calificación ceden ante el superior principio de legalidad que establece el acceso al Registro de los documentos que no reúnan los requisitos prescritos por el ordenamiento por lo que la sucesión de calificaciones relativas al mismo documento y a la misma presentación no afectan a su validez sin perjuicio de las responsabilidades que pueda asumir el registrador,”

Reitera el Centro Directivo la doctrina de que “no resultando supuestos de expresa no sujeción al Impuesto o de clara causa legal de exención fiscal, si para salvar su responsabilidad el registrador exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley, sin que corresponda a esta Dirección General el pronunciarse.”

Sin embargo, la DGRN estima el recurso y revoca la calificación, al constar “nota la presentación de declaración en la oficina liquidadora de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y Sucesiones y Donaciones”, “sin perjuicio de que el registrador, de conformidad con el artículo 107 del Reglamento Hipotecario lo ponga en conocimiento de la Delegación de Hacienda, u oficina competente, respectiva los errores o deficiencias que advirtiesen, si lo estimaren procedente.”

Ver amplio comentario en archivo aparte. (JZM)

PDF (BOE-A-2016-5478 – 4 págs. – 175 KB)  Otros formatos

 

TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN SOCIEDAD CIVIL. OBJETO SOCIAL CIVIL O MERCANTIL. ^

Resolución de 26 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid a inscribir una escritura de transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil.

Hechos: Se trata de una transformación de sociedad limitada en sociedad civil. Según los estatutos la sociedad tiene por objeto «la prestación de servicios y asistencia técnica en los campos de la medicina y de la traducción e interpretación de idiomas, comprendiendo la cesión de uso o goce de toda clase de bienes o inmuebles».

El registrador, en una detallada, completa y explicativa nota, con abundante cita de preceptos legales y doctrina de la DGRN, considera que la transformación no es posible por dos motivos:

1º. Porque no está prevista en la Ley 3/2009 de MESM. Según el registrador la transformación está sujeta al principio de tipicidad normativa. Art. 4 LMESM.

2º. Porque no es posible la existencia de una sociedad civil con objeto mercantil, dado que el objeto de la limitada era mercantil.

El notario, en un escrito, también muy fundamentado, recurre la nota alegando, en esencia lo siguiente:

— no es cierto que la transformación esté sujeta a un principio de tipicidad “normativa” (habrá que entender que quiere decir “legal” puesto que fuese solamente “normativa”, si está regulada en una norma: el RRM). Y no se comparte esa afirmación porque no hay ninguna norma legal que establezca tal tipicidad civil por la simple voluntad de los interesados.

— El antiguo art. 87.2 de la LSR de 1995 admitía la transformación cuando el objeto fuera civil.

— El hecho de que la Ley de Modificaciones Estructurales (LME) no regule en su art. 4 éste supuesto no puede interpretarse como prohibición.

— Parte de la doctrina científica se inclina por que sea posible la transformación de sociedad mercantil en sociedad civil.

— Que es posible la transformación de sociedad cooperativa en sociedad civil.

— Finalmente que el objeto no puede ser obstáculo pues no se trata de inscribir sociedad alguna en el Registro Mercantil, sino que salga de él.

Doctrina: La DG, en una también muy fundamentada resolución, revoca la nota de calificación.

Comienza diciendo que la transformación societaria es una operación jurídica mediante la cual una compañía cambia el ropaje societario para adoptar un tipo social diferente. Entraña un cambio tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad jurídica del ente social.

Añade que “frente a la regulación restrictiva de la derogada Ley de Sociedades Anónimas (que admitía únicamente la transformación de la sociedad anónima en sociedades colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada y establecía la nulidad de cualquier transformación en una sociedad de tipo distinto, salvo disposición legal en contrario –artículo 223–), las posibilidades subjetivas de transformación fueron posteriormente ampliándose. Así, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, admitió la transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil.

Considera que entre los supuestos admitidos expresamente en el artículo 4, se incluye la transformación de una sociedad civil en sociedad mercantil, pero, a diferencia de la previsión contenida en el artículo 87.2 de la derogada Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada, no se contempla la transformación de una sociedad de este tipo en sociedad civil y que, por consiguiente, demuestra la intención del legislador de excluir tal hipótesis de transformación.

“Sin embargo, no faltan razones –entre otras, las basadas en exigencias de la práctica y las que tendrían en consideración la admisión expresa de transformación de sociedad civil en sociedad limitada–, para admitir ese supuesto de transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil cuando el objeto social tenga este carácter, especialmente en casos como el de sociedades civiles profesionales.

A continuación, da un argumento que si bien utilitarista es de gran peso pues dice que “no se acierta a comprender cómo son posibles tipos de transformación que entrañan cambio de la causa societaria (mutualista o lucrativa) y, en cambio, se impiden supuestos de transformación que impiden el mero cambio de la forma societaria (civil o mercantil). Es cuando menos extraño que una sociedad limitada se pueda transformar en sociedad cooperativa o en agrupación de interés económico y, en cambio, no se pueda transformar en sociedad civil” y además “el resultado final podría siempre alcanzarse por otras vías, lo que demuestra que dicho resultado, la transformación, es acogido explícitamente por el legislador. En efecto, siendo indiscutible que una sociedad limitada puede transformarse en sociedad cooperativa (artículo 4.5 de Ley 3/2009) y que una sociedad cooperativa puede transformarse en sociedad civil (artículo 69.1 «in fine» de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas), resulta a todas luces absurdo rechazar la transformación directa de sociedad limitada en sociedad civil y obligar a los socios a seguir el procedimiento alambicado de la doble transformación”.

Por ello para la DG la no admisión en la LMESM de la transformación de que tratamos, es “un mero aspecto competencial de esta Ley, circunscrita al ámbito societario mercantil”.

La transformación y aquí viene el fundamental argumento “entraña una profunda modificación del contrato social, cualquiera que sea el tipo societario que en aquel se hubiese elegido”.

Por ello “siendo lo pactado en el contrato social un núcleo normativo que se impone a todas las partes contratantes «con fuerza de ley» (v.gr. artículo 1091 del Código Civil) resulta evidente que su profunda modificación, pues no otra cosa significa la transformación, es viable si es convenida por todas las partes del contrato social (artículos 1255 y 1256 del Código Civil), lo que se traduce en un acuerdo unánime de los socios (artículos 1696, 1702, etc. del mismo Código), tal y como ha ocurrido en el presente caso”.

Entrando en el problema que el registrador plantea en relación al objeto social, reconoce que “carece de sentido que una compañía comercial (en sentido amplio), que es esencialmente mercantil, por tener este carácter su objeto, pueda transformarse en una sociedad civil. Sólo la hipótesis inversa es posible (artículo 1670 del Código Civil). Todo ello explica la trascendencia de una adecuada calificación del objeto social, toda vez que constituye en un presupuesto básico para la resolución de este recurso.

Reconoce que “discernir la naturaleza del objeto social, no siempre es fácil, toda vez que, si bien la mayoría de actividades son claramente adscribibles a una u otra categoría societaria, civil o mercantil, existe una zona fronteriza común, menos nítida, donde el deslinde se hace más difícil”. “Incluso hay actividades que, en principio, aisladamente consideradas y sin ponderar otros factores concurrentes, pudieran ser constitutivas de un objeto civil o de uno mercantil.

Continúa diciendo que “debe tenerse en cuenta, según reiterada doctrina de este Centro Directivo, que para calificar la naturaleza mercantil o civil de las actividades que constituyen un objeto social hay que atender a las características singulares de cada ámbito, siendo muchas las propias del mercantil, algunas destacables desde un punto de vista económico (interposición en el tráfico, habitualidad, ánimo especulativo) y otras desde una óptica propiamente jurídica, toda vez que se pretende la realización de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo, de actividades genuinamente empresariales”.

Pasando a un estudio del objeto que nos ocupa dice que “en el presente caso las actividades descritas en el objeto social no parecen constitutivas de una empresa mercantil. Más bien se acomodan mejor a la imagen del tráfico civil y sin que pueda entrar este Centro Directivo en si debiera tratarse de una sociedad profesional, por cuanto el recurso queda limitado a los defectos alegados por el registrador en su nota de calificación (artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

Así “el uso y disfrute de inmuebles es claramente un objeto civil (ex artículo 1678 del Código Civil); también los servicios (asistencia técnica) de traducción e interpretación son genuinamente civiles en cuanto entrañan la «prestación de trabajo intelectual». En cuanto a la tercera actividad que “comprende la prestación de servicios de asistencia técnica a la medicina” reconoce que la palabra “asistencia” es “polisémica, o incluso neutra, pues es susceptible –en función del entorno en que se inserte o del medio sobre el que se proyecte– de encerrar varios significados”, pero en este caso en que se “concreta al campo de la medicina, que constituye un ámbito de actividad de carácter profesional, con una elevada preponderancia de la formación intelectual y del trato personal, … lo acercan al objeto civil”.

Comentario: Valiente resolución de nuestro CD en cuanto, saliéndose de los estrictos términos legales, y con una contundente argumentación, permite una operación que puede facilitar a los socios salir de un corsé que no les gusta para pasar a otro más adecuado a las finalidades que persiguen.

Ahora bien, la DG para que la operación de transformación de sociedad limitada en sociedad civil sea posible, viene a exigir de forma terminante dos requisitos:

— Que el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad. De esta forma se evitan posibles derechos de separación de los socios.

— Que el objeto de la sociedad sea claramente civil, o estando entre el ámbito mercantil y civil, que por el contexto se pueda interpretar que el objeto es civil.

Compartimos plenamente la resolución del CD e incluso nosotros iríamos más lejos pues si en el acuerdo tomado en junta universal, existe algún socio que se quiere separar de la sociedad, ejercita su derecho y se le abona la parte correspondiente, no vemos ningún inconveniente para que la transformación también sea posible. Problema distinto es como debe reflejarse ese consentimiento del socio disconforme, si exigiría una comparecencia en escritura pública o sería suficiente con lo manifestado en la certificación de los acuerdos sociales. Si la junta no fuera universal la cuestión ya es más dudosa e incluso imposible pues al ser operación no regulada específicamente no hay términos para saber si la publicidad que se le diera al acuerdo de transformación ha sido o no suficiente a esos efectos. No entra la DG en la forma en que debe reflejarse el consentimiento unánime de los socios, pero dado que se trata de acuerdos sociales consideramos que bastará la certificación del órgano de administración de la limitada.

Finalmente reseñamos la última afirmación de nuestra DG en relación al objeto de la asistencia médica pues dice que “la prestación de actividades médicas, y la correspondiente asistencia técnica a las mismas, desarrolladas en el marco de una unidad de explotación organizada y estable, dotada de los medios adecuados para su explotación especulativa y lucrativa” pudiera “constituir un objeto empresarial o mercantil”, lo que debe despejar dudas acerca de la no profesionalidad de dichas actividades cuando nos las encontramos en objeto sociales, algunos relativamente frecuentes, como los relativos a las clínicas médicas” de la más variada índole. (JAGV).

PDF (BOE-A-2016-5479 – 9 págs. – 216 KB) Otros formatos

 

Depósito de cuentas. Negativa a practicar asiento de presentación, Depósitos ya practicados.

Resolución de 27 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Alicante, por la que se deniega la extensión de un asiento de presentación.

Hechos: Se presenta escrito en un registro mercantil en el que se solicita que se “proceda a declarar nulo y sin efecto el depósito de las cuentas anuales de año 2013, procediéndose al bloqueo inmediato de acceso al Registro Mercantil de la entidad … hasta tanto se clarifique esta situación” pues no se han depositado las cuentas del ejercicio de 2011 respecto de cuyo ejercicio se pidió auditor de cuentas por la minoría sin que el informe haya sido emitido. Por ello, al estar cerrado el registro por falta de un depósito, no debió depositarse el del ejercicio siguiente no consecutivo.

 El registrador deniega la presentación pues el documento por su contenido, no puede provocar operación registral alguna. En cuanto a la petición de nulidad del depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2013 …, al estar los asientos del Registro bajo la salvaguardia de los Tribunales y producir todos sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud y nulidad no procede la misma. Añade que el depósito se hizo por reapertura de la hoja conforme al artículo 378.5 del RRM y finalmente en cuanto al “bloqueo del depósito de las cuentas del ejercicio 2014 porque la calificación de los documentos presentados en el Registro Mercantil corresponde al registrador bajo su responsabilidad sin que pueda pretenderse interferir en el ejercicio de su función. Art. 18 y 20 del Código de Comercio, 6 y 7 del Reglamento del Registro Mercantil y 420.3 del Reglamento Hipotecario.

El interesado recurre. Acepta la denegación del asiento de presentación, aunque insiste en el bloqueo de las cuentas del ejercicio 2014. Realmente lo que expone en su escrito es la utilización, a su juicio torticera, que se ha hecho de la facilidad concedida por el artículo 378.5 del RRM para la reapertura de hoja y así conseguir el depósito de cuentas y pretende con su escrito que esa facilidad no sea utilizada para depositar las cuentas del 2014.

Doctrina. La DG, como no podía ser de otra forma, desestima el recurso.

Dice que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. No tiene en consecuencia por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente la determinación de la validez o no del título ya inscrito, ni de la procedencia o no de la práctica, ya efectuada, de los asientos registrales”.

“El escrito de recurso en realidad no discute los fundamentos en que basa su decisión el registrador Mercantil; más bien trata de refutar unas indicaciones contenidas en la nota como información complementaria, intentando señalar actuaciones irregulares de la sociedad, y la –a su juicio– retorcida interpretación del artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, mediante las cuales –también a su juicio–, se ha llegado a efectuar el depósito de las cuentas”.

Finalmente, respecto “de la petición formulada de «bloquear la inscripción y depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2014” el registrador califica por los documentos presentados y por lo que resulte del registro y por tanto debe rechazar cualquier otro motivo distinto que lo que solo buscan es evitar una operación registral.

Comentario: Es lo cierto que tal y como hoy día está redactado el artículo 378.5 y 7 la reapertura de hoja procede siempre que las cuentas no estén aprobadas y se certifique sobre dicho extremo. Si las cuentas no han sido aprobadas difícilmente podrán ser depositadas y por consiguiente la actuación del registrador es correcta sin que pueda denegar la reapertura de hoja porque del registro resulte que existe un auditor nombrado a petición de la minoría. Cuestión distinta es que de “lege ferenda” el artículo 378.5 y 7 el RRM no debería aplicarse a las situaciones de cierre por falta de depósito de cuentas, cuando las cuentas que faltan están afectadas por un expediente de designación de auditor a petición de la minoría, cuestión que debería ser aclarada en el nuevo RRM. Es una situación que debería ser solucionada reglamentariamente pues reconocemos que si la hoja se reabre el derecho del socio puede quedar desactivado certificando el administrador que esas cuentas no han sido aprobadas, Otra cuestión es la realidad de esa no aprobación, pero en ello no puede entrar el registrador quedando bajo la exclusiva responsabilidad del certificante. JAGV.

PDF (BOE-A-2016-5480 – 4 págs. – 185 KB) Otros formatos

 

ESTATUTOS SL. FORMA DE ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. ES VÁLIDA LA UTILIZACIÓN DE LA FÓRMULA DE QUE ACTUARÁN “AL MENOS DOS DE ELLOS”. ^

Resolución de 28 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: En unos estatutos se establece, entre otros sistemas posibles del órgano de administración, el de varios administradores con facultades mancomunadas correspondiendo la determinación del número de tales administradores a la junta general sin que pueda ser inferior a dos ni superior a seis. Además… se dispone que «en el caso de varios administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos».

Según el registrador, que suspende dicha disposición, “la expresión “al menos” deja indeterminada en los Estatutos la forma en que los administradores mancomunados, caso de ser más de dos, han de ejercer el poder de representación como exige el art. 233 2.c) Ley de Sociedades de Capital, 185 R.R.M. y Resolución de 1 de septiembre de 2.005

El notario recurre alegando que la expresión “al menos” supone que es voluntad de los fundadores que cuando sean varios los administradores mancomunados hayan de actuar dos o más de ellos: será suficiente con dos, pero nada impide (e incluso, podríamos decir resultaría deseable) que la actuación conjunta aúne a los demás o a la mayor parte posible de los administradores nombrados. No supone indeterminación alguna”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice que “según la reiterada doctrina de este Centro Directivo (vid. las Resoluciones de 27 de agosto de 1998, 22 de junio de 2000 y 1 de septiembre de 2005), son los estatutos, respetando la exigencia mínima de que el citado poder de representación debe ejercitarse en tal caso al menos por dos de los administradores, los que no sólo pueden, sino que en tal supuesto de administración conjunta deben concretar la forma de su ejercicio, pudiendo modalizarla bien atribuyéndolo a dos cualesquiera, concretando a quienes se atribuye, exigiendo la actuación de un número superior o la totalidad de ellos, etc. Pero, en tal caso, la forma de ejercitar el poder de representación es materia de los estatutos sin que se pueda atribuir a la junta general, ni tan siquiera sobre la base de atribuir a la misma la facultad de elegir entre diversas alternativas previamente configuradas al modo como permite el artículo 210.3 de la misma Ley para optar entre los diversos modos de organizar la administración previstos por el legislador”.

Añade que “en el presente caso, la cláusula debatida se ajusta a los términos literales empleados por el legislador en el citado artículo 233.2.d) de la Ley de Sociedades de Capital; y por el hecho de que se disponga que el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por al menos dos de los administradores conjuntos no puede entenderse que adolezca de indeterminación”.

Finalmente concluye que de la expresión “mancomunadamente al menos por dos de ellos», no debe deducirse que se permita que la junta general pueda, sin modificación estatutaria, establecer que la actuación se ejerza mancomunadamente por tres, cuatro, etc., o de manera diferente a lo estatutariamente previsto, sino que, en tal caso de utilización de la fórmula legal, la forma de actuación de los administradores mancomunados forzosamente habrá de ser por sólo dos o más de ellos”.

Comentario: Interesante resolución de la DG sobre la forma de concretar en estatutos la forma de actuación de los administradores mancomunados.

En principio, al decir la LSC y corroborar el artículo 185.3.b del RRM que “en el caso de varios administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente, al menos, por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos”, pudiera parecer que los estatutos siempre deben decir la concreta forma de actuación cuando sean más de dos, es decir si son dos cualesquiera de ellos, formando dos grupos de administradores mancomunados y actuando uno de un grupo con otro de otro grupo, actuando uno siempre con otro cualquiera de los restantes, etc,. Sin embargo ello no es así pues según esta resolución, si se utilizan los términos legales y reglamentarios, es decir que actúan “al menos dos de ellos” se cumple con la norma, pues dicha forma de actuación queda perfectamente concretada en cuanto la misma quiere decir que siempre deben actuar dos y que actuando dos actúan bien pero que ello no excluye, obviamente , el que puedan actuar más de dos y sin que ello autorice, y esto es muy importante, a que la junta general de la sociedad en el acto de nombramiento pueda variar esa forma de actuación de al menos dos de ellos. Es decir que la junta, con unos estatutos como los de esta sociedad, en ningún caso podrán decir que actuarán tres administradores, ni tampoco podrán formar combinaciones en cuanto a la forma de actuación de los mancomunados. Ello deberá ser tenido en cuenta a la hora de inscribir los nombramientos y los posibles acuerdos de la junta sobre esos nombramientos.

En definitiva, que la utilización de la fórmula legal es válida y lícita y no permite denegar la inscripción, pero cuando se utilice deberá tenerse muy en cuenta la interpretación que de dicha cláusula hace la DG.

Bienvenida sea esta resolución pues con la misma evitaremos muchas devoluciones de escrituras que utilizan la fórmula legal sin entrar en más especificaciones. JAGV.

PDF (BOE-A-2016-5481 – 4 págs. – 174 KB) Otros formatos

 

Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión. ^

Resolución de 28 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales de una entidad correspondientes al ejercicio del año 2013.

Hechos: Se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales de una sociedad correspondientes al ejercicio del año 2013.

Se acompaña informe de auditor a petición de la minoría del que resulta lo siguiente:

1. La sociedad ha prescindido de la legalización y llevanza de los libros oficiales de carácter contable, así como del libro de actas y del libro registro de socios. Ello impide verificar que las dotaciones efectuadas en sucesivos ejercicios a la cuenta de reservas están amparadas por el voto mayoritario de los socios.
2. Frente a la afirmación que consta en la memoria de que no existen pasivos financieros a largo plazo, los auditores ponen de manifiesto que en la escritura de constitución de la sociedad aparece un pasivo asumido por «un montante de (…) €» procedente de la escisión de otra sociedad en concepto de préstamos participativos.
3. Por último, el auditor llama la atención sobre la existencia de errores –según la sociedad carentes de trascendencia fiscal por prescripción– que en realidad son cambio de criterios contables que obligarían a «efectuar una Provisión para Impuestos con cargo a Reservas por valor de (…) €».

 En consecuencia, dice el auditor, “no expresamos una opinión sobre las cuentas anuales adjuntas”.

El registrador suspende el depósito pues a su juicio “no se pueden entender auditadas las cuentas sociales cuando el auditor manifiesta no poder expresar una opinión sobre las cuentas anuales, (RDGRN 29-1-2013) (RDGRN 5-9-2013).

La sociedad recurre alegando que no está obligada a verificación contable, por lo que el hecho de que el auditor se limite a manifestar que no puede expresar una opinión sobre las cuentas anuales, no constituye en modo alguno causa suficiente para suspender la práctica de su depósito;

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

En el mismo sentido en que pronunció en otras de sus resoluciones, manifiesta que “desde el punto de vista del Registro Mercantil y a los efectos de decidir si las cuentas de una sociedad determinada pueden o no ser objeto de depósito, es competencia del registrador Mercantil y de esta Dirección General de los Registros y del Notariado en vía de recurso determinar el valor de dicho informe a los efectos de practicar operaciones en el Registro Mercantil. En este sentido, para determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad obligada a auditarse, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades”.

Aclara que “no debe admitirse el depósito de cuentas cuando los motivos que impiden al auditor expresar su opinión, pueda ser imputada a la actitud de la propia sociedad, por haberse comprometido la objetividad o independencia del auditor o por no haberse realizado por la sociedad la entrega de la documentación correspondiente (artículos 3.2 de la Ley y 7.2 de su Reglamento”

Reconoce a continuación que “no se trata de una cuestión sencilla, ciertamente, dada la parquedad y ambigüedad con que se pronuncian las normas aplicables. Hay que partir en cualquier caso de que la finalidad de la norma es dar satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario en que se nombre “un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio (artículos 263.1 y 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital)

Concluye que “denegar el depósito de cuentas privaría a los destinatarios de la publicidad del Registro Mercantil de una información difícil de obtener por otros cauces, de forma que se frustraría la finalidad perseguida por la legislación societaria. Una denegación del depósito de cuentas fundada en el contenido del informe del auditor debe tener un carácter restrictivo, puesto que sólo excepcionalmente se puede privar de la información a quienes tienen derecho a conocer el contenido de las cuentas y en tales casos la decisión tiene que necesariamente estar dirigida a proteger un interés concreto, como será el caso de los socios cuando la sociedad pretende burlar su derecho no suministrando información al auditor”. En este mismo sentido se produjo la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 20 de octubre de 2015,

Cierra la resolución diciendo que “hay que considerar, por último, que de los artículos 280 de la Ley de Sociedades de Capital y 368 del Reglamento del Registro Mercantil no puede deducirse que el legislador haya querido encomendar al registrador una función de control sobre la exactitud de las cuentas de las sociedades, verificando si ofrecen una imagen fiel del patrimonio de la sociedad, ni menos aún la de supervisar la actuación de los auditores”.

Comentario: Como hemos comentado otras veces, ante un informe de auditor con opinión denegada, a los efectos de admitir el depósito de cuentas del que es parte, debemos ponderar cuidadosamente las causas o motivos que llevan a auditor a dar su opinión denegada o a no dar opinión alguna. Si es por culpa de la sociedad parece claro que no sirve para que se tenga por efectuado el depósito, pero si la culpa no es de la sociedad, sino que se basa en una mala contabilización o en otras deficiencias que se ponen de manifiesto al verificar las cuentas, en principio dicho informe debe ser hábil para el depósito.

Compartimos plenamente la afirmación última de la DG de que el registrador ni es competente para controlar cuentas, ni es competente para calificar el informe los auditores.

PDF (BOE-A-2016-5484 – 5 págs. – 185 KB) Otros formatos

 

Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión.^

Resolución de 28 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se resuelve no practicar el depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009 de una sociedad.

Hechos: Se solicita del registro el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio de 2009.

Se acompaña informe de auditor a petición de la minoría del que resulta lo siguiente:

1. No hemos recibido respuesta a la solicitud de confirmación enviada a los asesores fiscales de la Sociedad. Por consiguiente, no hemos podido verificar la posible existencia de contingencias fiscales.
2. No hemos podido obtener los contratos de las cuentas corrientes que se mantienen con sociedades vinculadas, ni la documentación exigida por la legislación fiscal para documentar dichas operaciones vinculadas.
3. La sociedad contabiliza gastos financieros por importe de (…) euros derivados de las cuentas corrientes con entidades vinculadas, dado que no hemos podido obtener los contratos de cuenta corriente con estas entidades, no hemos podido satisfacernos sobre la razonabilidad de dichos gastos financieros.
4. Derivados de las cuentas corrientes con entidades vinculadas, la sociedad recoge en el activo corriente del balance, en el epígrafe «Otros activos financieros», (…) euros, y en el pasivo corriente del balance, en el epígrafe «Otros pasivos financieros», cuentas a pagar a entidades vinculadas por importe de (…) euros. Debido a que no ha sido posible obtener los contratos de cuentas corrientes con las entidades vinculadas, no podemos determinar el vencimiento de dichas cuentas, por lo que no podemos satisfacernos sobre la correcta clasificación en el activo corriente de dichos importes.
5. El epígrafe «Otros pasivos financieros» del pasivo corriente del balance recoge un saldo por importe de (…) euros que corresponde a saldos a pagar a proveedores de inmovilizado, empresas vinculadas. Debido a que no ha sido posible obtener la documentación soporte correspondiente a dichas operaciones con empresas vinculadas, no podemos satisfacernos sobre la adecuada clasificación en el pasivo corriente de dichos saldos.
6. Del mismo modo no hemos podido satisfacernos sobre la adecuada clasificación por vencimientos de los activos y pasivos financieros detallados en las notas 8a) y 8b) de la memoria adjunta.
7. La totalidad de los contratos de arrendamiento de los establecimientos hoteleros en los que la sociedad desarrolla su actividad están formalizados con entidades vinculadas, y el gasto por arrendamiento en el ejercicio 2009 asciende a (…) euros. Dada la ausencia de documentación relativa a operaciones vinculadas, no nos hemos podido satisfacer sobre si la valoración otorgada a dichas operaciones habría sido similar a la que establecerían las partes independientes entre sí.
8. Tal y como se desprende del balance adjunto, las pérdidas acumuladas han reducido el patrimonio de la Entidad a una cantidad inferior a la mitad del capital social, lo cual constituye una de las causas de disolución prevista en la legislación mercantil.
9. Del mismo modo, la Entidad presenta a 31 de diciembre de 2009 un fondo de maniobra negativo

Por todo ello no expresan una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2009 adjuntas.

El registrador suspende el depósito y la sociedad recurre.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Similar a la anterior resolución.

 Sólo hemos reseñado las reservas a las cuentas de la sociedad que hacían los auditores para que sirva de ejemplo en casos similares. Es decir, sólo cuando de forma absoluta no se pueda expresar opinión por falta de cuentas o de soportes contables, será posible suspender el depósito por causa del informe de auditoría.
De todas formas, insistimos, será una cuestión de hecho a calificar en cada caso concreto sin que se puedan dar a priori reglas generales. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5485 – 5 págs. – 181 KB) Otros formatos

 

Depósito de cuentas. La certificación debe llevar el Visto Bueno del Presidente del Consejo. Las firmas deben ser identificadas en la certificación. Visto bueno del Presidente del Consejo. ^

Resolución de 28 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales de una entidad correspondientes al ejercicio del año 2014.

Hechos: Se solicita el depósito de las cuentas anuales.

La registradora lo suspende por un doble motivo:

1. Falta el Visto Bueno del Presidente del Consejo en la certificación.
2. –No consta la identificación de las firmas lo que debe hacerse por antefirma y DNI.

 El secretario recurre alegando que el presidente se niega a firmar y que ello es fruto de determinadas disensiones existentes en el seno de la sociedad.

Doctrina: La DG confirma, en la forma que ahora veremos, la nota de calificación.

 El primer defecto es claro: Las certificaciones se emitirán siempre con el visto bueno del presidente o, en su caso, del vicepresidente de dicho órgano. Ninguna excepción se establece a la norma del artículo 109 del RRM.

La identificación de las firmas también es necesaria: Así se señaló, entre otras, en la Resolución de 28 de junio de 2013, fundamento de Derecho cuarto–, dado que el registrador debe calificar que los que firman son los que constan inscritos en el Registro. Ahora bien, dicha identificación no es necesario que se haga en la antefirma pues es suficiente con que resulte de la certificación y con relación a la consignación del DNI, la misma no es necesaria, pues en ninguna norma se exige.

Comentario: Clarificadora resolución, sobre todo en relación a la identificación de las firmas que aparecen en la certificación.

 La identificación siempre va a ser necesaria. Es claro que no basta con que aparezcan dos firmas en la certificación. Ahora bien, si en el cuerpo de la certificación se dice, como es lo usual, la identidad del secretario, y se añade la identidad del presidente, ya no será necesario que se identifiquen las firmas en la antefirma. Es decir, si la certificación se limita a decir que El secretario de esta sociedad … certifica… será necesario decir en la antefirma la identidad del certificante; pero si se dice quién es el que certifica ya no será necesario. Y lo mismo ocurre con el presidente pues es relativamente usual que en el encabezamiento de las certificaciones, después de decir que NN como secretario de la sociedad NN, de la que es presidente NN, certifica, tampoco será necesario la identificación del presidente en la antefirma. Lo que no es necesario de forma clara es que junto al nombre aparezca el DNI, aunque el hecho de que no sea obligatorio no quiere decir que nos sea conveniente. Siempre será una ayuda para la calificación en caso de dudas de identificación, lo que a veces se produce por errores nimios en el nombre o apellidos de los certificantes. JAGV.

PDF (BOE-A-2016-5486 – 3 págs. – 167 KB)  Otros formatos

  

Denegación de asiento de presentación.

Resolución de 3 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almería nº 3 a extender asiento de presentación de un auto y un decreto judicial.

Supuesto: Se trata de decidir acerca de si es o no procedente practicar asiento de presentación en el Registro del testimonio de sendas resoluciones judiciales dictadas en un procedimiento de ejecución de títulos no judiciales.

La registradora, en la nota de calificación, se limita a denegar la práctica del asiento de presentación con arreglo a lo establecido en el artículo 420.3 del Reglamento Hipotecario.

Desde el punto de vista formal, reitera a) que la negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y, como tal decisión, puede ser impugnada mediante este recurso, si bien su objeto será exclusivamente la decisión sobre si procede o no la práctica del asiento de presentación, sin prejuzgar sobre la futura calificación que el registrador deberá en su momento llevar cabo respecto al acceso del título presentado a los libros de inscripciones. Y b) que no pueden admitirse documentos que el registrador no haya tenido a la vista a la hora de emitir su calificación.

En cuanto al fondo del asunto, dados los efectos que sobre el principio de prioridad registral produce el asiento de presentación en el Libro Diario (arts 17 y 24 de la Ley Hipotecaria), es lógico que el legislador no quiera que dicho asiento se extienda mecánicamente con la sola aportación del título correspondiente al Registro, por lo que el registrador ha de analizar cada documento, con el objeto de decidir si procede o no su efectiva presentación al Diario, si bien, como criterio que debe presidir la interpretación del art. 420.3 RH, la negativa a la práctica de un asiento de presentación sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro.

En el caso objeto de este expediente, de los documentos presentados resulta con total claridad que se requiere al arrendatario financiero para que pague determinadas cantidades y restituya al arrendador el bien inmueble objeto del contrato. La falta de pago de la renta o de cantidades asimiladas a la misma constituye causa de resolución del contrato de arrendamiento, consecuentemente pone de manifiesto una incidencia en la relación jurídica de arrendamiento financiero inscrita, que el presentante pretende que tenga el oportuno reflejo registral. Por tanto, de acuerdo con lo hasta ahora expuesto, lo procedente es practicar el asiento de presentación y, cuando procedimentalmente corresponda, realizar la pertinente calificación en la que la registradora decidirá motivadamente, conforme al art.18 LH, si dicho título es o no susceptible de causar el asiento solicitado (JCC)

PDF (BOE-A-2016-5488 – 4 págs. – 174 KB)Otros formatos

 

EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO A LA ESPOSA DEL DEMANDADO DEPENDERÁ DE SU RÉGIMEN ECONÓMICO. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.

Resolución de 3 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Lleida nº 1, por la que se suspende la inscripción del testimonio de decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria. 

 La cuestión objeto de Resolución es determinar si es inscribible un testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

La registradora suspende la inscripción por no constar en la documentación presentada que haya sido demandada y requerida de pago la esposa del demandado; según el historial registral y la nota simple la finca consta que es privativa del demandado.

Recuerda la DGRN que de conformidad con el artículo 159 RN el notario autorizante debe indagar la situación de los otorgantes: A) si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos, procederá, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto (vid. Resolución de 15 de junio de 2009). B) Si no existen capítulos, el notario español aplica la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y determina, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejará en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges pues no debe confundirse la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.

En el momento en que el bien adquirido con sujeción a un régimen económico matrimonial extranjero sea objeto de un acto de disposición, debe acreditarse el contenido y la vigencia del Derecho extranjero concreto aplicable al caso. Como ya ha indicado La DGRN en diversas Resoluciones (cfr. Resoluciones de 3 de enero de 2003, 26 de febrero de 2008 y 15 de julio de 2011) el singular régimen de constancia del régimen económico-matrimonial de los cónyuges extranjeros en la inscripción de los bienes y derechos que adquieren, previsto en el artículo 92 del RH difiere el problema para el momento de la enajenación posterior, pues en tal momento es preciso el conocimiento del Derecho aplicable (reglas que disciplinan el régimen de disposición del bien y requisitos que el mismo impone). Dicho régimen no se aplicará, si la enajenación o el gravamen se realizan contando con el consentimiento de ambos cónyuges (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa).

La prueba del Derecho extranjero ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en vigor desde el 20 de agosto de 2015). El régimen de la prueba del Derecho extranjero por órganos jurisdiccionales queda regulado en el artículo 33 de dicha Ley y no modifica ni afecta a las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al artículo 36 del RH. Los artículos 34 a 36 de dicha Ley, que establecen el régimen común de solicitudes de auxilio internacional para la información del derecho extranjero, son aplicables tanto a la aplicación del Derecho extranjero por autoridades jurisdiccionales, como por notarios y registradores. Esta ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria [disposición adicional primera, letra f), de la Ley 29/2015, de 30 de julio], en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.

El Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba también en el ámbito notarial y registral (vid., entre otras, Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999, 1 de marzo de 2005, 20 de enero de 2011, 22 de febrero de 2012 y 31 de octubre de 2013, entre otras). Recuerda que el Centro Directivo ha señalado en diversas ocasiones que la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados son subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del derecho extranjero no proporcionen una solución. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta.

La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. La enumeración expuesta en el artículo 36 RH no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

Al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la LEC, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999, y Resolución de 20 de enero de 2011) y debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera, aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005).

La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señalaron las Resoluciones de 20 de enero y 15 de julio de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción.

 En el presente caso se trata de determinar si es necesario o no haber demandado y requerido de pago a la esposa del demandado para poder inscribir un decreto de adjudicación de finca como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria. Según el historial registral, la finca está inscrita «a favor de D. T., casado bajo el régimen matrimonial que le sea aplicable, de conformidad con lo establecido en artículo 92 del Reglamento Hipotecario y que según manifestó es de separación de bienes». Ello supone que, de acuerdo al artículo 9.2 del Código Civil, la ley aplicable respecto del comprador sería la togolesa como ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, como resulta del propio título adquisitivo, y, por tanto, para otorgar la escritura pública por la que se hipotecó la vivienda, y para practicar, en su caso, la ulterior inscripción registral, el notario y la registradora, debieron conocer el régimen económico matrimonial del hipotecante, al objeto de determinar si goza por sí sólo de facultades dispositivas.

Como se practicó el asiento a nombre del demandado con carácter privativo, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), en virtud del principio de legitimación, su contenido se presume exacto y válido y en base a ello no conforma el defecto señalado por la registradora de la Propiedad porque habiendo el interesado constituido e inscrito la hipoteca a su favor en virtud del régimen de separación de bienes, no se puede exigir posteriormente que se debió demandar y requerir de pago a su esposa cuando el bien consta inscrito a su nombre con carácter privativo, reforzando también este criterio, el hecho de que la finca en cuestión no es su vivienda familiar habitual según consta en el historial registral y en la nota simple expedida.

 Estima el recurso interpuesto y revoca la calificación. (IES)

PDF (BOE-A-2016-5489 – 9 págs. – 218 KB)Otros formatos

 

Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión.^

Resolución de 3 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales de una entidad correspondientes al ejercicio del año 2014.

Hechos: Se suspende un depósito de cuentas pues el auditor afirma que no expresa una opinión sobre las cuentas anuales. La causa de no expresar opinión son las siguientes:

— no se ha podido obtener el libro de actas de la sociedad. Por ello no han podido «comprobar la existencia de posibles acuerdos que pudieran tener un efecto significativo sobre las cuentas anuales. Y

— frente a la afirmación de la entidad … de que no existen pasivos financieros a largo plazo, …, sin embargo, manifiestan los auditores que «consta en la escritura pública de constitución de la entidad (…) que un montante de (…) Euros forma parte del pasivo asumido en ese momento por escisión» de otra sociedad bajo la rúbrica de préstamos participativos, existiendo, en consecuencia, una limitación al alcance, «por la clara discrepancia entre ambas manifestaciones.

Se recurre por el interesado.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Los motivos son similares a los de las resoluciones resumidas bajo los números 156 y 157.

Comentario: Los mismo que hicimos a las resoluciones señaladas. No obstante, hemos reseñado los obstáculos que se oponían al informe del auditor para que sirva de guía en casos similares. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5491 – 5 págs. – 182 KB)Otros formatos

 

ES POSIBLE ESTABLECER EN ESTATUTOS QUE LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA SE HARÁ POR SOLO DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS

Resolución de 4 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinada disposición de los estatutos de una sociedad.

Hechos: Se trata de una modificación de estatutos de una sociedad en la que, en el artículo destinado a regular el órgano de administración de la sociedad, se dispone que “La gestión, administración y representación de la Sociedad y de sus asuntos y negocios, en juicio y fuera de él, corresponderá al Órgano de administración que podrá encomendarse: … Un mínimo de dos y un máximo de tres administradores mancomunados, en cuyo caso el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por dos cualesquiera de ellos. Igualmente será válida la convocatoria de la Junta General por dos de los tres administradores mancomunados…”

El registrador, previa petición, practica la inscripción parcial suspendiendo la posibilidad de que la junta sea convocada por dos de los tres administradores mancomunados pues a su juicio la posibilidad de atribuir la facultad de gestión a dos de los tres administradores mancomunados no puede afectar “al funcionamiento interno (de la sociedad), a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la Junta General, comenzando por su convocatoria, sin que tal atribución de la facultad de representación a dos de los Administradores Mancomunados pueda entenderse extensiva a las restantes facultades que, como la de convocar la Junta General, tienen legalmente atribuidas los administradores conjuntos para ejercerlas mancomunadamente: Ver artículo 166 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como las RR.D.G.R.N. de fechas 28 de enero y 18 de septiembre de 2013.

El interesado recurre pues a su parecer sí es posible dicha atribución, que ayuda al buen funcionamiento de la sociedad y porque los supuestos analizados en las resoluciones citadas por el registrador “se refieren a la inscripción de acuerdos adoptados en Juntas Generales convocadas por dos de los tres administradores mancomunados de una sociedad, sin que existiera previsión estatutaria”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación:

Recuerda su doctrina de la resolución de 27 de julio de 2015, según la cual, “la disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria” pero añade que “no puede dudarse que la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (Resolución de 23 de marzo de 2015)” y precisamente por ello “debe admitirse el amplio juego de la autonomía de la voluntad a la hora de aplicar la norma del artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital” pues con ello “no se infringen normas imperativas sobre el capital social, responsabilidad frente a terceros, derechos de las minorías ni otros elementos esenciales como al ámbito del poder de representación orgánica o las competencias mínimas del órgano de administración”.

Sobre la anterior base concluye que “una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido elegido (cfr. artículos 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 1255 y 1258 del Código Civil), caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico (como expresaba el apartado II.3 de la Exposición de Motivos de la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo), sino que facilita la convocatoria de la junta general, de suerte que ante la negativa o imposibilidad de concurso de uno de los tres administradores conjuntos se evita la convocatoria realizada por el letrado de la administración de justicia o el registrador, con la mayor dilación que pudiera comportar”.

Comentario: Bienvenida sea esta resolución de la DGRN. Frente a la rigidez mostrada por el CD a la hora de exigir que la convocatoria de la junta sea realizada por todos los administradores mancomunados, sea cual sea la forma de gestión prevista, lo que reconocemos por otra parte que está conforme con la doctrina mayoritaria, al permitir ahora, atendiendo a un argumento incontestable, que se pueda incluir una cláusula como la debatida en los estatutos de la sociedad, va a posibilitar a las sociedades el superar la rigidez señalada.

Por ello, a partir de ahora, creemos que en los modelos de estatutos en que se prevea como órgano de la sociedad la de varios administradores mancomunados, sea cual sea su régimen de funcionamiento en materia de gestión de la sociedad, deberá preverse también que, en el orden interno, incluyendo por tanto la posibilidad de convocar la junta, bastará con que actúen sólo dos de los administradores mancomunados, en su caso, nombrados. Con ello evitamos que por la negativa de uno sólo de los administradores mancomunados existentes, haya que acudir a una convocatoria de junta a través de un expediente de jurisdicción voluntaria. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5493 – 6 págs. – 190 KB)Otros formatos

 

EJECUCIÓN DE EMBARGO EXISTIENDO CON POSTERIORIDAD A ÉSTE UNA PROHIBICIÓN DE DISPONER.

Resolución de 5 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Amposta nº 2, de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución de título judicial por existir sobre la finca una prohibición judicial de disponer.

– HECHOS: Por orden cronológico constan en el registro:

1) Embargo, ordenada por Juzgado de lo civil (por deudas comunidad de vecinos, pero no se discute aquí nada de prioridades ni privilegios);

2) Embargo y Prohibición de disponer, ordenada en causa criminal por la Audiencia Nacional;

3) Se presenta el auto de adjudicación de la finca en el 1er procedimiento (civil), donde consta además un auto desestimatorio de la pretensión del propio deudor de suspender la ejecución por existir una prohibición de disponer.

– La REGISTRADORA deniega la inscripción de la adjudicación y la cancelación de la anotación preventiva, por tratarse de una prohibición de disponer, por lo que el registro queda cerrado hasta que lo ordene la autoridad judicial que decretó la prohibición (arts. 26 LH y 145 RH)

– El ABOGADO de la comunidad de vecinos recurre y alega que:

a) el principio de prioridad recogido en el RH supone que no podrán realizarse actos de disposiciónposterioresa dicha anotación preventiva de prohibición de disponer, pero no anteriores o basados en una anotación anterior, como en el caso, que es además un supuesto de…

b) …“enajenación forzosa”, de modo que la prohibición de disponer solo impide las enajenaciones voluntarias del titularregistral pero no puede afectar a los actos de disposición forzosa ordenados por la autoridad judicial (ex Res DGRN de 13 abril 2012)

– La DGRN estima el recurso y revoca la calificación y, en cuanto a la cancelación de la anotación de prohibición de disponer, se sigue también el criterio ya marcado por este Centro Directivo de permitir la inscripción, sin arrastre de la prohibición, cuando se trate de actos que sean el desenvolvimiento de asientos anteriores a la prohibición, como aquí, en el que el decreto de adjudicación trae causa de una anotación preventiva de embargo anterior a la prohibición de disponer. (ex Res DGRN de 3 agosto 2011 y 28 enero 2016). (ACM)

PDF (BOE-A-2016-5497 – 6 págs. – 188 KB)   Otros formatos

  

MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. RETRIBUCIÓN ADMINISTRADORES: ES POSIBLE LA GRATUIDAD DEL CARGO JUNTO CON UNA RETRIBUCIÓN POR TRABAJOS AJENOS A SU CONDICIÓN DE ADMINISTRADOR.^

Resolución de 10 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad.

Hechos: Los estatutos de una sociedad disponen lo siguiente:

«El cargo de Administrador no será retribuido. No obstante, lo anterior, … se acuerda retribuir a la administradora … por los trabajos dependientes que realiza para la empresa». En la escritura consta expresamente que la junta general adopta tal acuerdo de modificación de los estatutos por haber acordado retribuir desde esa fecha a la administradora «por los trabajos dependientes que realiza para la empresa»

El registrador considera que la cláusula no es inscribible por existir contradicción entre lo que se dice que el cargo es gratuito y después establecer una retribución a favor de uno de los administradores. Vid. Art. 217 de la LSC.

Según la recurrente las más recientes sentencias de los tribunales, admiten la simultaneidad entre el cargo de administrador de la sociedad y una relación laboral con tal empresa. Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional de ocho de octubre de 2014 (Recurso 375/2013).

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG tras analizar los motivos que han llevado a la última modificación en materia de retribución de los administradores por la Ley 3/2014, concluye que “conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”. Añade que las retribuciones por funciones extrañas al cargo de administrador no es necesario que consten en estatutos, salvo que se trate de “un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración”.

Por todo ello y aunque apunta a que la cláusula debatida podría haber sido redactada con mayor claridad, interpretándola en su conjunto y de la forma más adecuada para que produzca efecto, “resulta indubitado que el cargo de administrador es gratuito para todos los administradores solidarios, sin perjuicio de la retribución que se reconoce a determinada administradora, cuyo nombre y apellidos se detalla en la misma disposición estatutaria, por «los trabajos dependientes» que se reconoce está realizando para la sociedad, que no cabe sino entender que se trata de una relación laboral en régimen de dependencia y, por ende, ajena a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace la registradora en su calificación, que esos trabajos son derivados de su condición de administradora”.

Comentario: A la vista de esta resolución, y aunque esto es un mero consejo para los redactores de estatutos sociales, parece que si el administrador, aparte de su carácter de tal, está ligado con la sociedad por un contrato de trabajo que no sea de alta dirección, lo mejor, para evitar confusiones, es no decir nada en estatutos. Lo que ocurre es que a veces los administradores-trabajadores, para evitar problemas futuros, desean que su carácter de tal conste en estatutos de la sociedad. Ello nada añade a su relación laboral pues esta se regirá por las normas o convenios que, en su caso, sean aplicables y tendrán la retribución que se convenga con la sociedad. Por tanto, aunque lo mejor es no decir nada, si se incluye una cláusula de este estilo en los estatutos de la sociedad, la misma debe ser lo más clara posible, estableciendo que esa retribución es derivada de un contrato de trabajo que nada tiene que ver con el desempeño del cargo de administrador. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5505 – 6 págs. – 187 KB)Otros formatos

 

Acuerdos sociales. En la certificación de los acuerdos ha de constar la aprobación del acta, con su fecha y el sistema utilizado..^

Resolución de 11 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Vizcaya, por la que resuelve no practicar la inscripción de determinados acuerdos sociales de la junta general de una sociedad relativos al cese y designación de miembros del consejo, por falta de expresión de la fecha y modo de aprobación del acta de la junta general de dicha sociedad.

Hechos: Se solicita la inscripción de determinados acuerdos sociales.

El registrador suspende su inscripción “por falta de expresión de la fecha y modo de aprobación del acta de la junta general de dicha sociedad”.

La sociedad recurre y de forma confusa dice “que en la certificación del acuerdo consta tanto la fecha de su adopción, 30 de noviembre de 2015, como el modo en que fue otorgada la aprobación, esto es, unanimidad”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Se limita a reiterar su doctrina pues se trata de una clara exigencia del RRM, necesaria para la ejecutividad de los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles.

Comentario: Claro recurso quizás originado por un defectuoso entendimiento de que era lo que se solicitaba en la nota de calificación, pese a la claridad de esta. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5508 – 3 págs. – 164 KB)Otros formatos

 

TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD CIVIL EN SOCIEDAD LIMITADA. CLARIDAD DE LA ESCRITURA PUBLICA. DIFERENCIAS DE VALOR EN LAS APORTACIONES.^

Resolución de 13 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir una escritura titulada de transformación de sociedad civil en sociedad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura titulada de «transformación de sociedad civil en sociedad limitada», bajo las siguientes características:

1. Los comparecientes exponen que son dueños pro indiviso de una empresa de servicios que gira en el tráfico mercantil bajo la denominación de …, dedicada al mantenimiento y reparación de vehículos automóviles, constituida en documento privado de …
2. En la misma escritura se añade «… Que dado el nuevo régimen fiscal aplicable a dicha empresa previsto en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto de Sociedades, con la finalidad de transformarla en una sociedad limitada, los comparecientes», éstos constituyen la sociedad.
3. También se expresa que se regirá por los estatutos que se incorporan y se especifican el capital social (200.716 euros) y las aportaciones (cada uno de los socios la participación indivisa que le pertenece en la empresa descrita).
4. Asimismo, se añade que “… d) La presente aportación comprende, asimismo, los pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones y obligaciones de cualquier género que deriven de la titularidad de la empresa transmitida, todas las cuales asume expresamente la mercantil, subrogándose en la posición jurídica de deudor. En consecuencia, el aportante queda desligado de tales responsabilidades, pudiendo repetir de la sociedad cualesquiera pagos o gastos que hicieren por razón de ellas si, por parte de los acreedores no se consintiere la correspondiente asunción de deudas”.
5. La aportación de la empresa comprende la cesión a Renes Carrillo, Sociedad Limitada de todos los contratos pendientes de cumplimiento otorgados por Renes Carrillo, S.C. o en interés de dicha empresa, de modo que no se vea afectado el normal funcionamiento de su actividad por este cambio de forma social».
6. En la estipulación quinta se indica lo siguiente: «Y se reitera que, conforme al artículo 3.º de los Estatutos, esta Sociedad da comienzo a sus operaciones el día de hoy, sin perjuicio de que la empresa aportada que se transforma en esta escritura dio comienzo a sus operaciones el día 11 de febrero de 2010».
7. Se especifican el capital social (200.716 euros), que coincide con el valor de la empresa aportada y las aportaciones (cada uno de los socios la participación indivisa que le pertenece en la empresa descrita. No obstante, se redondea a la unidad de euro el valor de las participaciones asignadas como contraprestación de la aportación de modo que el socio que aporta el 40% recibe participaciones por valor de 80.286 euros, es decir, 40 céntimos de euro de menos; y cada uno de los socios que aportan el 30% reciben participaciones por valor de 60.215 euros, es decir, 20 céntimos de euro de más).

La registradora suspende la inscripción, aparte de otros defectos de los que desiste, por los dos siguientes:

1º. Existen diversas contradicciones en la escritura, dado que en diversos apartados de la escritura figura que se trata de “una transformación de sociedad civil a sociedad limitada” y en otros, como en el apartado primero estipulan y siguientes apartados figura “constitución de la sociedad”. A continuación, con gran detalle especifica los preceptos que serían aplicables según se tratara de un caso u otro. También se basa en el artículo 58.2 del RRM.

2º. Si la aportación es de 30%, 30% y 40% de una aportación de 200.716 euros, deberá cumplir dicha proporción. Por lo tanto, si la aportación es por importe de 200.716 euros las participaciones asignadas en la proporción de 30%, 30% y 40% a don J. A. C. E. y doña S. A. S. serán por un valor de 60.214,80 euros a cada uno y a don J. R. R. serán por un valor de 80.286,40 euros

El notario recurre y aclara que de lo que se trata es de una verdadera constitución social y que el término transformación se utilizó para mantener el CIF y porque así lo exigía la AEAT.

Y en cuanto a las diferencias de valor añade que “el valor de las partes de cada socio en la sociedad civil lleva decimales o céntimos de euro, por lo que los socios han redondeado dichos valores al euro, de modo que el socio que aporta el 40% recibe participaciones por valor de 80.286 €, es decir, 40 céntimos de euro de menos; y cada uno de los socios que aportan el 30% reciben participaciones por valor de 60.215 €, es decir, 20 céntimos de euro de más. Se trata de unas diferencias de valor inapreciables si se comparan con el valor del capital social o de las aportaciones sociales”.

Doctrina: La DG confirma en su integridad la nota de calificación.

En cuanto al primer defecto dice que, “no puede admitirse el empleo del término transformación del modo en que figura en la escritura calificada” y que “es indudable que los términos empleados en la escritura … a los que se refiere la registradora son contradictorios, por lo que es exigible que la ambigüedad e incertidumbre que de ello se derivan quedan despejadas”. Ello es una clara obligación notarial junto con la del debido asesoramiento a las partes.

Y en cuanto a las diferencias la aportación respecto a lo aportado por los socios y lo recibido de más o de menos, dice que la aportación “se hace no sólo en interés de la sociedad para integrar su propio patrimonio, sino también en interés de los acreedores, que tienen su garantía en la cifra de capital social de la compañía, el cual, como fondo de responsabilidad que es, debe tener una correspondencia mínima con las aportaciones realmente hechas, integrantes del patrimonio social” y que las normas que disciplinan la materia “tienen por finalidad asegurar que las participaciones asumidas en el momento fundacional o en el posterior de aumento del capital -así como la prima de asunción- tengan una correspondencia efectiva en valores patrimoniales. A la vista de tal normativa, es evidente que no cabe recibir participaciones sociales con un valor nominal superior al de la aportación de capital. Por otra parte, nada impide que en la constitución de una sociedad de capital el valor nominal de las participaciones asignadas al socio sea inferior al de su aportación, siempre que el exceso en el valor de ésta tenga la consideración de prima de asunción, la cual no constituye una aportación de capital sino una aportación de segundo grado, adscrita al patrimonio no vinculado reflejada en una cuenta específica del pasivo y en principio de libre disposición (vid. la Resolución de 23 de noviembre de 2012). Pero, en el presente caso, el exceso de aportación no se realiza como prima de asunción sino como aportación de capital propiamente dicha”.

Comentario: Curiosa escritura y curioso recurso en donde nada es lo que parece. Se llama transformación, pero es constitución, se aporta una empresa por el mismo valor que el capital de la sociedad que se transforma o constituye y se dice por la DG que “en aras del principio de realidad del capital social, no cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad”.

Realmente la escritura podría haber sido más clara, pero de su contexto pudiera deducirse, con algo de esfuerzo, que de lo que verdaderamente se trata es de una constitución de sociedad. Ahora bien, ello, es decir que no es transformación sino constitución, debería haber sido explicado de forma más clara por el autorizante, de manera que, dando gusto a la AEAT, cuyo criterio se ve que no era muy jurídico, la escritura se supiera que era una constitución. Por tanto, pudiera haberse utilizado esta u otra fórmula parecida: Que pese a ser una constitución de sociedad, dado que se aportaba un negocio en funcionamiento al producirse la asunción por la sociedad constituida de todas las relaciones jurídicas de ese negocio, tanto activas como pasivas, lo que no plantea ningún problema, se solicitara, como si de una transformación se tratara, que se mantuviera el mismo CIF de la sociedad. Quizás con esta fórmula se pudiera haber dado gusto a todos los implicados en el despacho tan curiosa escritura.

En cuanto al defecto relativo a las diferencias que llevan los socios en la aportación del capital de la sociedad, uno de menos y otros dos de más, con todos los respetos no podemos compartir el criterio de la DG. Prescindiendo de si las cantidades discutidas eran o no trascendentes, que no lo eran, ni justificaban la devolución de la escritura como puede verse por otras resoluciones, lo cierto es que el valor de lo aportado cubre el total capital social. Si ello es así ningún riesgo existe para los acreedores y terceros. Suprimido este riesgo queda por ver el carácter de esas diferencias a favor o en contra de los aportantes. Si un socio recibe participaciones por un valor superior a su aportación, lo único que ocurre es que ese socio es deudor a la sociedad por esa cantidad, es decir 40 céntimos de euro. Y esa cantidad se la deberá a la sociedad, pero sin que ello afecte al acto de constitución pues, como hemos dicho, el capital está ya cubierto y si el socio lo ingresara se produciría un enriquecimiento injusto para la sociedad, aunque por una ínfima cantidad. Y respecto a los socios que llevan de menos lo que ocurrirá es que la sociedad deberá esa cantidad a los socios. Es decir, será un crédito de los socios en contra de la sociedad, crédito que como el anterior tendrá su debido tratamiento contable, en el que es obvio que el registrador mercantil no puede entrar. En lo que si lleva razón la DG es que el exceso de lo aportado en ningún caso es prima pues para que esta exista debe decirse expresamente para que sea también debidamente contabilizada. Es decir, se tratará de compensaciones como las que a veces se producen en las modificaciones estructurales de las sociedades. Ni que decir tiene que todo ello se entiende sin perjuicio de las relaciones internas que existan entre los socios respecto de las diferencias en las cantidades aportadas.

En definitiva, que, si el notario hubiera clarificado la escritura en el sentido señalado, todavía podrá hacerlo, en nuestra opinión la escritura podría haberse inscrito perfectamente dando satisfacción a las concretas necesidades de unos apurados y atribulados empresarios. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5513 – 8 págs. – 206 KB)Otros formatos

 

OPOSICIÓN A LA INSCRIPCIÓN DE NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. ^

Resolución de 17 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid a un escrito de oposición a la inscripción de un nombramiento de administrador.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1. Junta convocada judicialmente.
2. Se requiere la presencia de un notario.
3. El notario personado en el acto de la junta y ante la falta de acuerdo de los asistentes para nombrar secretario y presidente, da por cerrada el acta sin ningún acuerdo. Art. 191 LSC y 101.2 del RRM.
4. Pese a ello se protocoliza una certificación de acuerdos sociales en la que se certificaba supuestamente el acuerdo de cese de la administradora única y el nombramiento de nuevo administrador.
5. Ahora se presenta en el registro un escrito de oposición a ese nombramiento acompañando el acta notarial y de escrito de interposición de querella. Sobre este documento se produce la calificación del registrador.

Se deniega pues, según el registrador, la inscripción se practica en virtud de documento público. Art. 5 del RRM y las meras declaraciones de un cargo societario que no documenta ningún acuerdo social no son inscribibles ni por el fondo (art. 94 RRM) ni por la forma.

El interesado recurre alegando que existe una discordancia entre los hechos reflejados en el acta notarial y la protocolización de acuerdos sociales, y además “que en ningún momento se ha pretendido la práctica de ninguna inscripción en el Registro Mercantil mediante documento privado; tan sólo se ha intentado hacer patente la controversia existente sobre la legalidad y validez de un determinado nombramiento”. Recordaba a este respecto la doctrina de la Dirección General de los Registros y Notariado en Resolución de 3 de febrero de 2011.

Doctrina: La DG revoca, tal y como ha sido formulada, la nota de calificación.

Recuerda el CD que la medida cautelar establecida en el artículo 111 del RRM, “permite al titular inscrito oponerse a la práctica del asiento si justifica haber interpuesto querella criminal por falsedad en la certificación o si acredita de otro modo la falta de autenticidad del nombramiento. Acreditada la interposición de la querella, esta circunstancia se hace constar por nota al margen de la última inscripción, y si bien esta nota marginal no cierra el Registro, como expresamente señala el párrafo 4 del precepto citado y confirmó la Resolución de este Centro Directivo de 21 de enero de 2013, puede llegarse a ese efecto extremo cuando se acredita la falta de autenticidad del nombramiento”.

Por tanto, en este caso en que no sólo ha habido querella, sino incluso una prueba evidente de que en la junta no se adoptó acuerdo alguno, lo que procedería, en su caso, sería denegar la inscripción del nombramiento.

Comentario: La resolución es clara y no viene sino a ratificar la ya conocida doctrina de la DGRN sobre la materia.

No obstante, y dado que el registrador en su informe hacía una serie de manifestaciones, conviene, para precisar el juego del artículo, según sus distintos supuestos, aludir a ellos junto con la doctrina que se deriva del citado artículo 111 del RRM:

1. La oposición por sí sola no cierra el registro a la inscripción del nombramiento. Solo provoca su constancia por nota marginal.
2. No obstante, si del escrito de oposición resulta que el nombramiento no es auténtico, como sería el presente supuesto, lo que procede es denegar la inscripción del nombramiento.
3. Para acreditar que se ha presentado querella criminal, basta con el escrito de presentación con el sello del juzgado sin que sea necesaria providencia alguna del juez competente. El registrador consideraba que este era el documento público necesario para poner la nota marginal.
4. Tampoco es preciso, lógicamente, que los acuerdos de la junta estén inscritos.
5. Finalmente, también es de reseñar que no pueden colocarse en el mismo plano los hechos narrados en un documento privado, aunque haya sido protocolizado, con lo que resulta de un documento público como es el acta notarial que lógicamente debe resolverse en favor de este último. Resolución DGRN de 21 de enero de 2013. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5642 – 5 págs. – 180 KB)Otros formatos

 

ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA. CONCEPTO DE LA INTERVENCIÓN. ^

Resolución de 18 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, de una escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de una sociedad relativos al nombramiento de administrador de una sociedad a una persona jurídica y designación por ésta de la persona física para ejercer el cargo.

Hechos: Los hechos de esta resolución son muy simples pues se trata de la sustitución de una persona física como representante de una persona jurídica administradora de una sociedad.

Sin embargo, la cosa se complica pues la persona jurídica administradora está representada por otra persona jurídica con su pertinente representante físico y el problema que en el fondo se plantea y resuelve es el de la correcta intervención de la persona que eleva a público los acuerdos sociales relativos a esa sustitución.

La registradora suspende la inscripción por un doble motivo:

1º. El administrador único de la sociedad que es administrador único de esta sociedad y que interviene a través de su representante persona física, no puede elevar a público los acuerdos de esta sociedad ya que el competente es su administrador único, es decir, «B» o un apoderado con facultades para ello.

2º. En todo caso esta sociedad no puede designar al representante persona física de su administrador único ya que a quien compete es la sociedad que es administrador único.

El notario recurre indicando que la registradora “no ha entendido la escritura, pues ella misma se contradice en su nota de calificación señalando que la que debe otorgar la escritura de elevación a público adoptado por el Administrador Único sobre sustitución de su representante físico es la sociedad «B», como así ocurre en la propia escritura” y que “dicho nombramiento de representante físico lo puede hacer el Administrador Único nombrado por medio de cualquier apoderado que tenga facultades para ello, es decir, su Consejero Delegado si tuviera constituido Consejo de Administración la sociedad administradora o cualquier apoderado con facultades suficientes para tal designación”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda su doctrina sobre la materia que condensa en tres puntos:

a) Es la persona jurídica designada administrador, y no la sociedad administrada, quien tiene la competencia para nombrar a la persona física o natural que ejercita las funciones propias del cargo;

b) en segundo término, que por exigencias prácticas y operativas ha de ser una única la persona física designada no siendo válida la designación de varios ni, aunque existan administradores solidarios o mancomunados en la administradora, y

c), por último, que esa persona física actuará en nombre de la persona jurídica administradora y con carácter permanente para el ejercicio estable de las funciones inherentes al cargo de administrador.

Lo que ocurre es que “en el presente supuesto encontramos tres sociedades en juego: La primera de ellas, sociedad A, tiene un administrador único, que es otra sociedad, la mercantil B, a su vez administrada por la sociedad C. Por tanto, existen dos personas físicas representantes: don BB, que representa a «B» en «A”, y don CC, que es quien representa a «C» en «B»”.

Lo que ocurre es que el que comparece en la escritura es CC y lo hace, no como representante físico del socio único de la sociedad administradora-B- sino como representante físico de la sociedad B, respeto de la cual no ostenta dicho carácter. Es decir que debería haber comparecido como «persona física representante de C, a su vez administradora única de B, que es la administradora única de A».

Añade la DG que “queda por determinar si dicha persona física representante de la persona jurídica administradora de la que a su vez ejerce el cargo de administrador en una tercera sociedad puede por sí solo decidir la sustitución de la persona física que representa a dicha sociedad administradora, esto es, la que ocupa el segundo plano.

La Resolución de este Centro Directivo de 10 de julio de 2013 abordó esta controversia sentando la doctrina de que, tratándose de sociedades de capital, compete al órgano de administración la gestión y representación de la sociedad como establecen los artículos 225 y siguientes y 233 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital. Y por ello, continuaba diciendo, la doctrina es mayoritariamente favorable al entendimiento de que la designación de la persona física compete al órgano de administración de la persona jurídica administradora ya que se trata de un acto de gestión que, además, supone el ejercicio del poder de representación de la sociedad frente a un tercero cual es la sociedad administrada.

“Entre la escritura y la certificación se advierte una incoherencia fácilmente subsanable, puesto que mientras que en la intervención se da a don CC. la función que le es propia (representante físico del administrador único de la sociedad que es administradora de la de la hoja registral), sin embargo, en la certificación se omiten todas esas circunstancias que le habilitan para adoptar y elevar a público las decisiones documentadas”.

La certificación tendría que estar expedida por «C», como administradora única de «B.», a través de don CC. y otorgada por el órgano de administración de «B» (que es, como ya sabemos, «C») a través de su representante persona física, que es el citado don “CC”.

Comentario: Como vemos un pequeño galimatías de fácil resolución si se tiene cuidado, tanto en la intervención como en la expedición de la certificación de que en su caso se trate, de reflejar debidamente los conceptos en que dichos documentos se expiden o se otorgan y si se tiene claro también que la sustitución de una persona física representante de una jurídica corresponde al órgano de administración de la jurídica o a persona con facultades bastantes para ello. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5644 – 4 págs. – 173 KB)Otros formatos

 

CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO Y POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES. REQUISITOS PARA LA INSCRIPCIÓN DE SOCIO ÚNICO. ^

Resolución de 18 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: Se presenta escritura de cese y nombramiento de administrador único junto con escritura que acredita el cambio de socio único de la sociedad.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos:

1º. Cierre de hoja por falta de depósito de cuentas.

2º. Baja en el Índice de Entidades de la AEAT, conforme al art. 119 de la Ley del Impuesto de Sociedades 27/2014 de 27 de noviembre y doctrina de la DGRN en Resoluciones de 19 de febrero y 26 de abril de 2000, 9 de abril y 9 de mayo de 2002, 31 de enero de 2003, etc.

3º. Anotación de deudor fallido a favor de la Agencia Tributaria de Baleares.

4º. La escritura ahora presentada, así como la certificación en ella protocolizada, no cumplen los requisitos de art. 203 del RRM para proceder a la inscripción del cambio del que se dice que es el socio único, del que por otra parte falta su previa inscripción.

El administrador cesante interpone recurso. Dice con razón que el cierre de hoja por falta de depósitos no impide la inscripción del cese, que la baja en Hacienda fue posterior a la escritura que documenta dicho cese, que la inscripción del administrador no tiene carácter constitutivo, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007, transcribiendo su FD2º : “ Este criterio lo tiene reiterado esta Sala en numerosas Sentencias -de 10 de mayo de 1.999, de 23 de diciembre de 2.002, 24 de diciembre de 2.002, de 16 de julio de 2.004, de 28 de mayo de 2.005, en recurso 4720/1.998, y más recientemente en la sentencia de 7 de febrero de 2.007- en las que se declara que las inscripciones registrales de los acuerdos de cese no tienen carácter constitutivo, al no imponerlo así precepto alguno, correspondiendo, el deber de inscribir a los nuevos administradores, sin que ninguna responsabilidad por falta de inscripción pudiera exigirse a los cesados” y finalmente que de la escritura presentada resultan todas las circunstancias necesarias para la inscripción del cambio de socio único.

Doctrina: La DG confirma los defectos 1º y 2º y revoca el defecto 4º.

Respecto del primero no existe novedad alguna, salvo lo que después diremos. Respecto del 2º ratifica que “vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a salvo las excepciones” que señala el RRM y además “ni siquiera pueden inscribirse –como pretende el recurrente– actos que se hayan formalizado con anterioridad a dicho cierre”.

Sobre la inscripción del cambio de socio único recuerda su doctrina de que “la declaración de unipersonalidad es una declaración autónoma respecto de cualquier acto o negocio, destinada a inscribir en el Registro Mercantil el resultado que conste previamente en el libro registro de socios” y que por ello “ni la declaración hecha por quien carezca de … legitimación, incluso aunque sea por el socio único, ni por quien aun teniéndola no se base en la acreditación del contenido del libro registro de socios, pueden ser en principio eficaces a efectos registrales”.

“Ahora bien, en el supuesto al que se refiere el presente recurso existen circunstancias peculiares, pues, aunque la declaración de cambio de socio único no se contiene en la misma escritura mediante la que se formaliza la transmisión que lo determina sí que se formaliza en escritura otorgada el mismo día ante el mismo notario por quien es el adquirente y nuevo socio único además de administrador. Por ello, puede aquélla hacerse constar en el Registro toda vez que dicho instrumento público aparecen satisfechas todas las garantías que se pretende lograr con la base documental a que se refiere el mencionado artículo 203.1 del Reglamento del Registro Mercantil, pues en la misma escritura calificada el administrador único, como órgano competente para la llevanza y custodia del mencionado libro registro de socios, declara que la transmisión de las participaciones ya ha producido el efecto señalado (vid., entre otras, las Resoluciones de 10 de marzo de 2005, 20 de mayo de 2006 y 23 de enero de 2015), teniendo en cuenta que la escritura es otorgada por el administrador inscrito saliente y el administrador entrante”.

Y finalmente rechaza el defecto relativo a la necesidad de previa inscripción del anterior socio único pues el principio de tracto sucesivo no juega en el RM con la misma fuerza que en el RP y por ello “la circunstancia de que los asientos registrales no hagan referencia a una situación de unipersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales adoptadas por el órgano competente, como es en este caso la junta general, cuando se trata de acuerdos que no traigan causa de la situación de unipersonalidad y que, en consecuencia, no dependan para su inscripción de la constancia de aquella circunstancia. Ocurre que, en el supuesto de este expediente, la declaración del cambio de socio único y el de cese y nombramiento de nuevo administrador, traen causa directa de ese cambio de socio único. No obstante, resultando del título presentado por la sociedad que tiene un único socio y el cambio del mismo, no es obligatorio con carácter previo hacer constar aquella circunstancia de conformidad con las previsiones de la Ley de Sociedades de Capital, siempre que se acredite la condición del nuevo socio único, algo que en el supuesto de este expediente está acreditado suficientemente ante el notario en los términos que se han expresado en el anterior fundamento de Derecho, pues la escritura calificada es otorgada tanto por el administrador que cesa, con nombramiento inscrito, como por el nuevo administrador”.

Comentario: Varias cuestiones resultan llamativas en esta resolución:

1ª. Que no exprese la DG que el cierre por falta de depósitos no impide la inscripción del cese de administrador. Es decir, si no existiera la baja en el Índice de Entidades del MH el cese podría haber sido inscrito.

2ª. Que revoque el defecto relativo a la constancia de la unipersonalidad pero que no añada que pese a esa revocación el nuevo socio único no podrá inscribirse hasta que se cancele la nota marginal de baja.

3ª. Es muy interesante su afirmación de que no es necesaria la constancia de la previa unipersonalidad, salvo que el acuerdo que se inscriba se base en ella. Ello nos lleva a reafirmarnos en nuestra tesis de que los acuerdos de socio único no inscrito no son inscribibles.

4ª. Ahora bien un cambio de socio único no se basa en la previa unipersonalidad, siempre que de la documentación aportada resulte claro que el nuevo lo es efectivamente. Es decir que formalmente no es indispensable que el socio único del que el nuevo trae causa se inscriba previamente, pero sí será preciso que el registrador no tenga duda de que el que transmite, por resultar así de los documentos presentados, es el titular de todas las participaciones sociales. En definitiva, lo que parece preconizar nuestra DG en esta materia es que debe tenerse la necesaria flexibilidad a los efectos de la constancia del cambio de socio único en el Registro.

5ª. Que el libro registro de socios es fundamental para que el administrador pueda certificar cualquier situación con respecto a la unipersonalidad de una sociedad. Ello es así, pero entendemos que, si no se dice nada del Libro Registro de Socios, pero la unipersonalidad o cambio de socio o la pérdida resulta clara de las escrituras aportadas, esa esencialidad no nos debe llevar a rechazar la inscripción. Recordemos que en la sociedad Nueva Empresa ello es así.

6ª. Para nada se alude por el recurrente ni por la DG respecto de la existencia de una nota de deudor fallido. Y no lo hace porque esa nota no es defecto. Por tanto, si se hace constar en la calificación debe resultar claramente que la nota de deudor fallido o crédito incobrable no es obstáculo para la inscripción de que se trate. Sólo obliga a notificar la presentación del documento a la Administración de la AEAT de donde provenga la nota. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5645 – 7 págs. – 196 KB)Otros formatos

 

Hipoteca mobiliaria. Nota marginal en Propiedad. Acreditación recurrente.

Resolución de 18 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vilafranca del Penedès, por la que se suspende la práctica de la nota marginal prevista en el artículo 75.3.º de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión.

Hechos: Una sociedad arrendataria de una nave industrial constituye hipoteca mobiliaria sobre una máquina de su propiedad. Una vez constituida dicha hipoteca en el Registro de Bienes Muebles, se presenta certificación emitida por la registradora de Bienes Muebles, para practicar en el Registro de la Propiedad la nota marginal prevista en el artículo 75 de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión.

Esta nota sirve para relacionar la hipoteca mobiliaria constituida con el folio registral del inmueble y permite mantener la preferencia de la hipoteca mobiliaria respecto a cualquier hipoteca inmobiliaria o gravamen que se inscriba posteriormente con pacto de extensión a la maquinaria.

El registrador suspende la práctica de la nota por constar inscrita la finca a favor de persona distinta de la que hipoteca o pignora y no resultar inscrito el derecho de arrendamiento.

La DGRN, previamente a resolver sobre el fondo, observa que el recurrente no acreditó su representación, conforme al artículo 325 LH(“quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria”). No obstante, entra en el fondo para evitar indefensión, porque no consta que el registrador le hubiese requerido, ofreciendo un plazo de diez días para realizar la acreditación.

Y considera que la práctica de la nota marginal debatida exige, tanto por aplicación del principio registral de tracto sucesivo, como por la propia dicción del art. 75 LHMyPSD, que la finca registral se encuentre inscrita a favor del que hipoteca o pignora el bien correspondiente o que se encuentre inscrito el contrato de arrendamiento.

Así, pues, debe de constar en escritura pública el contrato de arrendamiento a favor de la sociedad hipotecante e inscribirse conforme a la normativa general y el específico Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los Contratos de Arrendamientos Urbanos. (JFME) 

PDF (BOE-A-2016-5646 – 3 págs. – 169 KB)Otros formatos

 

AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. INFORME AUDITOR, DUDAS SOBRE SI ADECUADO ES IGUAL A EXACTO. ^

Resolución de 19 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de aumento del capital social de una sociedad.

Hechos: En un aumento de capital de una sociedad anónima por compensación de créditos se inserta el certificado del auditor obligatorio para dicha operación, de conformidad con el artículo 301.3 de la LSC, de donde resulta que el informe preparado por los administradores sobre los créditos a compensar ofrece información “adecuada” sobre dichos créditos.

El registrador considera que ello es insuficiente pues de conformidad con el precepto citado lo que debe decir el informe del auditor es que la información derivada del informe de los administradores es “exacta”.

La escritura es subsanada por otra en la que se deja constancia de la imposibilidad manifestada por el auditor de las cuentas de la sociedad, de modificar el informe especial sobre el aumento de capital por compensación de créditos en el sentido exigido por el registrador Mercantil, pues el informe se ha realizado siguiendo la «Resolución de 10 de abril de 1992, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas por la que se publica la Norma Técnica de elaboración del informe especial sobre aumento de capital por compensación de créditos”.

Se vuelve a presentar y se reitera la calificación.

Se va a calificación sustitutoria y la registradora confirma la calificación.

El interesado recurre alegando en esencia que “el término «adecuada», en el contexto en que se emite el informe, no ha de entenderse como algo distinto a «exacta» y, menos aún, como un término de significado contrario”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para la DG del informe resulta claro que se emite a “los fines previstos en el artículo 301.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital», que dicho informe se ha realizado conforme a las reglas técnicas de auditoría contenidas en la resolución citada, que el objeto del informe del auditor no es la valoración del crédito objeto de compensación -ni la comprobación del valor atribuido al mismo por el órgano de administración- y que finalmente “según la Real Academia Española exacto en su segunda acepción significa perfectamente adecuado”.

Comentario: No sabemos si la duda del registrador al estimar que adecuado no es lo mismo que exacto era una duda en abstracto, es decir con independencia del caso contemplado o bien se trataba de una duda en concreto motivada por las circunstancias particulares que concurrían en el caso sometido a debate. Si se trataba de una duda en abstracto nos parece excesivamente rígida la calificación del registrador sobre todo a la vista de la escritura de subsanación en la cual se aclara que la utilización de dicho término no venía motivada porque el auditor tuviera alguna duda sobre el informe de los administradores, sino que lo utilizaba siguiendo la norma técnica de auditoría aplicable al caso. Ahora bien, si la calificación estaba motivada por determinadas circunstancias particulares concurrentes en el aumento del capital que hicieran dudar al registrador sobre la no inocencia del término utilizado por el auditor en su informe, pudiera estar justificada la calificación. Pero en este caso lo procedente era haber puesto de relieve en la calificación el por qué en ese caso concreto y determinado se estimaba que el auditor debería utilizar en su informe el mismo término que utiliza el legislador, como palabra sacramental, sin la cual el informe, al menos frente al RM, no podría producir ningún efecto. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5648 – 8 págs. – 205 KB)Otros formatos

 

MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES. DERECHO DE SEPARACIÓN. ^

Resolución de 20 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada, relativa al régimen de transmisión de participaciones sociales.

Hechos: Se discute en este recurso sobre la inscribibilidad o no de una cláusula estatutaria sobre transmisión de participaciones sociales en la que se dice que cualquier transmisión inter vivos de las participaciones sociales quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que se expresará mediante acuerdo de la junta general, añadiendo que «la sociedad podrá bien denegar la autorización para transmitir; bien autorizar la transmisión de forma incondicional; o bien autorizarla condicionada a que el comprador ofrecido por el socio que proponga transmitir las participaciones acepte comprar también las del resto de los socios que también se ofrezcan a transmitirlas», y que «en cualquier caso en que se deniegue al socio la autorización para transmitir, éste podrá separarse de la sociedad dentro del plazo de un mes a contar desde la recepción por dicho socio de notificación fehaciente de la denegación de la autorización remitida por la sociedad».

Según la registradora la cláusula no es inscribible pues “no cabe la mera negativa de la sociedad a la solicitud de transmisión de las participaciones sin la comunicación de adquirentes alternativos ya sean otros socios, terceros o la propia sociedad (Artículo 107.f LSC, Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca 2815/2009).

El notario, tras calificación sustitutoria que confirma la nota, resalta el carácter dispositivo de toda la regulación referida a la transmisión de participaciones, que la cláusula de acompañamiento (tag along) respeta la normas imperativas en la materia y que en todo caso de conformidad con el artículo 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital, se establece un derecho de separación a favor de los socios en caso de negativa de la sociedad a autorizar la transmisión.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para la DG lo esencial para determinar la inscribibilidad de la cláusula debatida está en “la introducción convencional, en los estatutos sociales, del derecho de separación del socio” pues dicho derecho misma, aparte de otras funciones, cumple el de compensar “al socio por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (en los limitados términos permitidos por el artículo 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital) o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones se derivan de las limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición del socio y de la inexistencia de un mercado de participaciones. Por ello, no cabe rechazar la inscripción de la cláusula debatida, en cuanto atribuye al socio el derecho de separación para el caso de denegación de la autorización para transmitir sus participaciones, de modo que no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable, y no puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 188.1 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

Comentario: Toda cláusula restrictiva de la transmisión de las participaciones sociales, queda sanada si al socio, caso de no poder vender sus participaciones, se le da la posibilidad de separarse de la sociedad.

Dado el carácter esencialmente cerrado de la sociedad limitada y la inexistencia en la práctica de un mercado organizado por medio del cual puedan ser transmitidas las participaciones sociales, quizás la mejor y mayor garantía del socio para recobrar el valor de lo aportado a la sociedad, sea precisamente el derecho de separación establecido en los estatutos sociales. Si tiene este derecho de separación le debe ser indiferente cuales sean las limitaciones a la libre transmisibilidad de las participaciones de la sociedad, pues siempre podrá ejercitar su derecho de separación recobrando el valor de su cuota social. Ahora bien, para que el derecho sea efectivo se debe establecer un verdadero y suficientemente objetivo sistema para la valoración de las participaciones. Quizás sea este el punto a vigilar en la calificación de este tipo de cláusulas estatutarias. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5650 – 5 págs. – 202 KB) Otros formatos

 

CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO QUE GRAVA UNA CUOTA. NOTIFICACIÓN AL ACREEDOR. ^

Resolución de 25 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alcoy, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de aceptación, adjudicación de herencia y disolución del condominio por solicitarse la cancelación de una anotación preventiva de embargo que grava una cuota.

Hechos: Se trata de una escritura de herencia en la que las hermanas interesadas adjudican a una sola de ellas la cuota indivisa de la finca objeto de la sucesión en base al art 1062 Código Civil.

Las hermanas, siendo cotitulares de la otra mitad indivisa, extinguen el condominio existente entre ellas adjudicándosela a la misma titular.

La cuota indivisa de la hermana que deja de ser titular de la finca se encontraba gravada con diversas anotaciones de embargo y, al extinguirse su titularidad, solicitan su cancelación quedando afectos, por subrogación real, a dichos embargos una cantidad de dinero que la adjudicataria abonaría a la comunera saliente y que retendría por quedar afecta al pago de los embargos.

El registrador suspende la inscripción basándose en que la cancelación no se había sido ordenada por providencia ejecutoria firme, dimanante del mismo Juzgado que ordenó en su día la práctica de las expresadas anotaciones, en la medida que la retención practicada por la adjudicataria tendría efectos inter-partes exclusivamente. Basa su calificación en los artículos 82 y 83 de la Ley Hipotecaria y 173, 174 y 206 de su Reglamento.

La recurrente, alega, que la finca, al ser una vivienda de carácter indivisible, atendiendo a los artículos 406 y 1062 del Código Civil, se adjudica en su totalidad a una de las comuneras.

La otra comunera ha de recibir el valor de la adjudicación, cantidad que fue objeto de retención por parte de la adjudicataria al quedar afecta al pago de los embargos.

Que, en base a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de febrero de 2015 (sic), se solicita expresamente la inscripción a favor de la adjudicataria sin arrastre de la carga, pero con constancia de la subrogación real operada.

La Dirección General revoca la nota de calificación.

Considera aplicable a este caso, pese a no haber adjudicación de finca alguna a la titular de la cuota gravada con la anotación de embargo, las Resoluciones de 27 de abril del 2000, 20 de enero y 26 de febrero de 2015 (sic) y 16 de marzo de 2016.

Por tanto, siendo la comunidad ordinaria una situación transitoria y a la que el ordenamiento jurídico contempla con disfavor dada su inestabilidad y alta conflictividad, la acción para solicitar su división es absoluta, irrenunciable e imprescriptible quedando a salvo los derechos de terceros, especialmente los de los acreedores de los condóminos, los que según el art 403 Código Civil tienen derecho a concurrir a la división, a oponerse o a impugnarla.

Por lo anterior, siendo el titular de la anotación de embargo un titular registral, deberá de ser notificado con carácter previo a la extinción del condominio para hacer valer los derechos que le corresponden según el artículo citado y quedando concretados los derechos de los acreedores que pesaban sobre la cuota a la finca adjudicada, por disponerlo así el art 399 Código Civil y si no hay adjudicación de finca alguna al titular de la cuota gravada se hará la adjudicación sin arrastre de cargas pero con la constancia de la subrogación real operada y permitiéndose por tanto su cancelación. 

Comentarios: Como vemos lo fundamental para el CD es que el acto de disolución de comunidad se notifique al acreedor cuyo embargo va a ser cancelado. Ahora bien, la DG no entra en ello pues la nota no señaló como defecto la falta de notificación. De todas formas, los requisitos necesarios para poder llevar a cabo esa cancelación, aunque se realice la notificación requerida quedan en el aire. Efectivamente ni se invoca por parte de la DG cómo debe efectuarse la concreta notificación, ni se indica cómo debe de actuarse en caso de que la notificación no llegase a su destino, ni tampoco y como muy importante cómo actuará el registrador en caso de que el titular del derecho anotado se oponga a la cancelación de su anotación.

En nuestra modesta opinión la notificación deberá llevarse cabo en la forma prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo, y en caso de que la notificación no llegue a su destino o el titular se oponga, o incluso guarde silencio, el registrador debe abstenerse de cancelar la anotación.

Quizás exista error en la cita que se hace de la resolución de 26 de febrero de 2015 que puede que se corresponda con la de 16 de febrero del mismo año. (MGV).

PDF (BOE-A-2016-5692 – 5 págs. – 201 KB) Otros formatos

 

PRÓRROGA TÁCITA DE AUDITORÍA. EL INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO PARA LA INSCRIPCIÓN NO IMPIDE LA MISMA.^

Resolución de 25 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Valencia, por la que se deniega la práctica de la inscripción de la prórroga tácita de la auditoría de una entidad correspondiente a los ejercicios 2014, 2015 y 2016.

Hechos: Se solicita del Registro Mercantil la inscripción de una prórroga tácita de auditor por tres ejercicios, 2014,2015 y 2016, de conformidad con el artículo 52 del Real Decreto 1517/2011. La presentación se hace en el año 2016.

El registrador considera que no es posible la inscripción de la prórroga tácita pues la misma se ha presentado transcurrido el plazo de la presentación para depósito de las cuentas anuales auditadas correspondientes al último ejercicio contratado, que fue el de 2013, tal y como dispone el citado artículo 52 del Reglamento de Auditoría. Admitir la inscripción con una presentación fuera de plazo supondría inseguridad jurídica en materia tan trascendente como es la relativa al nombramiento de auditor.

El interesado recurre alegando que el legislador solamente exige, para que el contrato de auditoría quede tácitamente prorrogado por un plazo de tres años, que ni el auditor de cuentas ni la entidad auditada manifestaran su voluntad en contrario, y que el plazo del artículo 52 se refiere al plazo dentro del cual se presenten las cuentas anuales de la sociedad, y no el plazo en que debieron ser presentadas.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG comienza por fijar la que debe ser la doctrina aplicable al supuesto de prorroga tácita del auditor:

1. No es necesario acuerdo de junta: Sólo la notificación que no será necesario acreditar a los efectos de inscripción.
2. Sólo es suficiente que no haya manifestación en contrario.
3. La declaración corresponde al órgano de administración.
4. El plazo de la comunicación es de 7 meses desde la fecha del último ejercicio de vigencia del auditor.
5. El plazo se cuenta, se hayan depositado o no las cuentas anuales.
6. El cumplimiento del plazo determina que la prórroga sea oponible a terceros.

Una vez establecida dicha doctrina la aplica al supuesto debatido en los siguientes términos.

Dice que la prórroga sustantivamente se hizo en tiempo oportuno y por tanto el nombramiento ha sido prorrogado. Ahora bien, dado que a la fecha de la presentación fuera de plazo no existía obstáculo registral alguno para su inscripción, es decir no existía auditor nombrado por el registro mercantil, ni solicitud de la minoría, la circunstancia de la presentación fuera de plazo carece de relevancia alguna. Es decir que sólo en el supuesto en que hubiera surgido un tercero inscrito decaería la prórroga no comunicada tempestivamente al Registro Mercantil, circunstancia que en el caso que nos ocupa no se produce.

Comentario: Interesante resolución pues dentro de la misma se aúna la claridad en la doctrina que debe ser aplicable, junto con la necesaria flexibilidad para evitar perjuicios a la sociedad que, por descuido o por error, no comunica en plazo la renovación tácita de los auditores.

Como recuerda la misma DG, del incumplimiento del plazo la Ley no deriva consecuencia alguna fuera de la responsabilidad en que pueda haber incurrido el administrador si por ese incumplimiento se ocasionara algún perjuicio a la sociedad. Es por tanto un supuesto similar al de otros plazos para inscribir que establece nuestra legislación citando de forma expresa la DG el plazo para inscribir la constitución (dos meses), el plazo para la inscripción de los administradores (diez días desde la aceptación) o el genérico de un mes del artículo 83 del RRM. Las inscripciones respectivas pueden ser practicadas pasados dichos plazos sin perjuicio de la responsabilidad del que haya ocasionado en retraso en la inscripción. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5693 – 6 págs. – 221 KB) Otros formatos

 

Renuncia al poder existiendo nota de baja provisional en el índice de entidades de la AEAT.^

Resolución de 26 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de renuncia de un poder conferido por una mercantil.

Hechos: Se pretende la inscripción de la renuncia de un poder estando la sociedad daba de baja en el Índice de Entidades de la Delegación de Hacienda

El registrador suspende la inscripción de la renuncia por dicho motivo.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera su doctrina, claramente establecida en otras resoluciones, recordando los supuestos que quedan excluidos del cierre registral: Los necesarios para la reapertura de la hoja, los ordenados por la autoridad judicial y los depósitos de cuentas, aunque en otras resoluciones las excepciones se reducen a las dos primeras. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-5696 – 3 págs. – 164 KB) Otros formatos

 

PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE LA LICENCIA DE UN TAXI. REQUISITOS INSCRIPCIÓN. ^

Resolución de 30 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid en relación con una escritura de prenda sin desplazamiento.

Hechos: Se trata de un contrato de prenda sin desplazamiento sobre la licencia de un taxi.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

1. No se acredita el régimen de separación de bienes de la pignorante.
2. No se acredita que la titularidad de la Licencia de Taxi sea propiedad del pignorante, debiéndose acompañar certificación expedida por la Oficina Municipal del Taxi, en la que conste que sea titular de la misma (art. 47.2.º, 54 y 72 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento y 1.857 del Código Civil).
3. Conforme al principio de especialidad no es admisible calificar el interés como de aproximado (art. 21 LH).
4. Falta la responsabilidad pignoraticia y las condiciones procesales (art. 29 RHMPSD).
5. No consta cual es el objeto de la prenda (art. 18 LH y 29 RHMPSD).

Se subsana el primer defecto y el registrador deja sin efecto el último.

El interesado recurre. Alega que aportó el título oficial acreditativo de la titularidad de la licencia, que el interés efectivo es el 7,5%, que de lo que se trata es de una compraventa y que en garantía del precio aplazado se constituye la garantía y finalmente que el objeto de la prenda es la propia licencia.

Doctrina: La DG confirma el primer defecto y revoca los otros dos.

Respecto del 1 dice que una mera fotocopia, que fue lo presentado, carece de la autenticidad suficiente para acreditar la titularidad del objeto de la garantía, es decir de la licencia de taxi. Esta titularidad debe acreditarse por certificación municipal acreditativa de la titularidad actual de la licencia, que deberá ser expedida por el Registro Municipal de Licencias regulado en el artículo 10 de la Ordenanza del Taxi de Madrid.

Respecto de los intereses se cumple el principio de especialidad al venir desglosados mensualmente por cuotas en el anexo incorporado al contrato.

En cambio, la cláusula de gastos no será inscribible por no estar debidamente concretados.

Finalmente, en cuanto a los aspectos procesales dice que la tasación para subasta no es exigible en el procedimiento de ejecución directa (véase artículo 681.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ley posterior, que sólo la exige para la hipoteca mobiliaria), y sí solo en el extrajudicial. Tampoco es exigible la formalización de un seguro, cuya constancia exigen con carácter general los artículos 57. 4.º de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión y 29. 9.º del Reglamento de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión.

Comentario: Importante resolución en cuanto fija los términos y condiciones, al menos parcialmente, para que puedan ser dadas en prenda sin desplazamiento, las licencias de taxi y por analogía otros tipos de licencias similares.

De ella extraemos la siguiente doctrina:

1. La pignoración de licencias de taxi (en rigor de los derechos de explotación derivados de la licencia) es perfectamente admisible.
2. Debe acreditarse la titularidad de la licencia y que la misma es transmisible.,
3. Son inscribibles en el RBM, para que sea oponible a terceros, con inscripción que llama “cuasi constitutiva”.
4. La tasación a efectos de subasta sólo es necesaria si se pacta el procedimiento extrajudicial.
5. No es necesaria la constitución de seguro alguno dado que son bienes perdurables no susceptibles de deterioro.
6. Que respecto del interés el principio de especialidad se cumple si figuran desglosados los pagos mensuales. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-6111 – 4 págs. – 176 KB)  Otros formatos

 

PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE LA LICENCIA DE TAXI. REQUISITOS.^

Resolución de 31 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid en relación a una escritura de prenda sin desplazamiento.

Idéntica a la 211. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-6113 – 4 págs. – 175 KB)  Otros formatos

 

REDUCCIÓN DE CAPITAL PARA COMPENSAR PÉRDIDAS: GARANTÍAS. ES NECESARIO QUE EL BALANCE SEA AUDITADO.^

Resolución de 2 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Murcia a inscribir una escritura de reducción de capital social por pérdidas de una entidad.

Hechos: Se trata de un acuerdo de reducción del capital social para restablecer el equilibrio entre dicho capital y el patrimonio contable disminuido como consecuencia de pérdidas.

El registrador suspende la inscripción pues no se incorpora el informe de auditoría del balance establecido en el art. 323 LSC, sin que sea aplicable la doctrina de la DG toda vez que la misma está referida a un acuerdo de reducción con aumento simultáneo en igual cantidad o superior al que existía y quedaban salvaguardados los derechos de los acreedores lo que no sucede en este caso.

El interesado recurre y alega que la reducción no supone ninguna alteración del patrimonio neto ni del activo, por lo que no hay perjuicio para acreedores ni para el socio único que adopta dicha decisión en cumplimiento de una obligación legal, en este caso meramente formal.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera la DG su doctrina de que “las medidas protectoras contempladas por el ordenamiento, señaladamente la necesidad de verificación contable del balance, sólo tienen sentido en la medida en que los intereses de socios y acreedores se encuentren en situación de sufrir un perjuicio”, como ocurre en este caso en que se disminuye la cifra de retención que supone el capital social, sin que se adopten las garantías exigidas por la LSC. Por el contrario, si, dadas las circunstancias de hecho, no existe un interés protegible, decae la exigencia de verificación.

Comentario: Se vuelve a reiterar una vez más la doctrina de la DG de que en la reducción por pérdidas sólo se puede prescindir del balance auditado, si de forma simultánea se aumenta el capital a una cifra igual o superior a la existente antes de la reducción. (JAGV)

 

MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. AMPLIACIÓN DE OBJETO SOCIAL. AGENCIA DE VIAJES.^

Resolución de 3 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia a inscribir una escritura de modificación de estatutos sociales de una sociedad.

Hechos: Se modifica el objeto de una sociedad incluyendo en el mismo, el relativo a la «agencia de Viajes».

La registradora suspende la inscripción por no “determinar el art 3º de los Estatutos que tipo de agencia de viajes es la que constituye el objeto social ya que el art. 3 del Decreto Valenciano de 11 de febrero de 1997 distingue tres modalidades de dichas agencias, a saber, mayoristas, minoristas y mayoristas-minoristas con actividades distintas. Insubsanable.

El notario recurre y aduce que “el Centro Directivo ya ha resuelto dicha cuestión al decir que con la expresión “agencia de viajes” se determina perfectamente el ámbito de las actividades económicas de la sociedad. Dicha actividad puede ser precisada concretando el segmento de la actividad social, pero si no se hace ello no impide la inscripción.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Tras ponderar, como siempre hace en sus decisiones relativas al objeto social, la trascendencia del mismo para socios y terceros nos dice que “en el presente caso la concreta determinación de las actividades que integran el objeto social se ajusta a tales exigencias, al referirse a la de «agencia de Viajes».

Es cierto, añade, que el artículo 3 del Decreto 20/1997, de 11 de febrero, del Gobierno Valenciano, distingue tres modalidades de agencias de viajes: mayorista, minorista y mayorista-minorista que son aquellas que pueden simultanear las actividades de los dos grupos anteriores; las actividades de mayorista y de minorista no pueden simultanear las actividades, salvo que se constituyan como mayorista-minorista” pero concluye que “debe recordarse que, como ya dijera esta Dirección General en su Resolución de 7 de abril de 1999 «contra lo anterior no cabe alegar una eventual interpretación restrictiva de la normativa administrativa vigente en determinada Comunidad Autónoma. La sociedad puede actuar en todo el territorio del Estado sin tener que ceñir, en forma necesaria, su ámbito de operaciones al lugar donde se sitúa su domicilio social, razón por la que no procede fundamentar la denegación de inscripción en una norma administrativa autonómica» pues “sería claramente anticompetitivo que aquellas entidades que desearan operar en todo el territorio nacional, debieran constituir tantas sociedades como normativas autonómicas existieran en orden a la concesión de licencias o autorizaciones en la apertura de agencias de viajes. Deben reputarse normas de carácter administrativo tendentes a la obtención de licencias, no requisitos constitutivos de la sociedad.

Comentario: Es importante la afirmación final de la DG relativa a que las normas administrativas derivadas de las CCAA en cuanto a requisitos para la constitución de sociedades o más bien para que puedan obtener las licencias correspondientes, no deben obstaculizar la inscripción de la sociedad pues ello sería contrario a la Unidad de Mercado. (JAGV)

PDF (BOE-A-2016-6119 – 5 págs. – 179 KB)  Otros formatos

 

SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO: AGENTES Y MEDIADORES DE SEGUROS. DENOMINACIÓN SOCIAL. NO ES POSIBLE LA UTILIZACIÓN DEL TÉRMINO PROFESIONAL, ANTES DE LA FORMA SOCIAL, SI LA SOCIEDAD NO ES PROFESIONAL. ^

Resolución de 6 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Se constituye una sociedad en cuya denominación se incluye el adjetivo “profesional”. Su objeto lo constituye el de “agentes y corredores de seguros”. Se añade que se excluyen las actividades sujetas a la ley 2/2007 de sociedades profesionales (ley 2/2007 y Resolución de 21 de diciembre de 2007)”.

El registrador suspende la inscripción por entender que no es posible la utilización del término profesional en la denominación social, pues se trata de un término propio de las sociedades profesionales y que dado que la actividad de agente y corredor de seguros son incompatibles entre sí la sociedad debe optar por una u otra (Res de la DGRN de 25 de enero de 2012).

El interesado recurre alegando que la sociedad utiliza el término profesional por el tipo de clientela a la que se dirige y que dicho término es de libre utilización y sólo está prohibido al final de la indicación de la forma social.

En cuanto al segundo defecto dice que “todavía no sabe si va a ser agente exclusivo, agente vinculado, corredor de seguros, colaborador externo de agente exclusivo, colaborador externo de agente vinculado o colaborador de corredor de seguros” y que por ello se deja abierto el objeto de la sociedad. Además, según la Directiva comunitaria 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de enero de 2016 sobre la distribución de seguros (DOUE número 26, de 2 de febrero de 2016), ha puesto fin a la incompatibilidad entre mediadores estableciendo nuevas clasificaciones que han entrado en vigor el 23 de febrero de 2016.

El notario autorizante insiste en que el término profesional no es exclusivo de las sociedades de esta clase pues “profesión es el empleo, facultad u oficio que alguien ejerce y por el que percibe una retribución” y que existen “profesiones para cuyo ejercicio se requiere titulación universitaria oficial y otras para las que no se requiere dicha titulación, igualmente existen profesiones colegiadas y profesiones no colegiadas”.

Doctrina: La DG confirma en todas sus partes la calificación registral.

Dice que es principio general de nuestro ordenamiento el de prohibición de toda denominación de una persona jurídica que pueda llevar a los terceros a tenerla por otra de distinta naturaleza -pública o privada-, clase, tipo o forma. Es parte del principio de veracidad de la denominación social y responde al principio aún más general de buena fe en el tráfico jurídico (artículo 406 del RRM) y además a su juicio “la utilización del sintagma adjetival «profesional» junto a la abreviatura indicativa de la forma social, da lugar a confusión”, sobre la verdadera naturaleza de la sociedad.

Y en cuanto al objeto según el art. 7 Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, establece la incompatibilidad entre los corredores y los agentes si bien permite el cambio de categoría si se acredita ante el correspondiente registro administrativo el cumplimiento de los requisitos exigidos para la nueva categoría.

Por lo demás, frente a las alegaciones del recurrente sobre la Directiva (UE) 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de enero de 2016 sobre la distribución de seguros, debe ponerse de relieve que la misma no afecta a la vigencia de la norma de incompatibilidad aplicada.

Comentario: Aunque la prohibición de la utilización del término profesional en la denominación social de una sociedad no profesional queda limitada, según los estrictos términos de la resolución que comentamos, a que dicho término figure antes de la forma social adoptada, de forma que sí sería posible su utilización en medio o al comienzo de una denominación social, quizás peque de rígida y estricta la interpretación que de las normas aplicables hace el CD. Debe tenerse en cuenta que la palabra “profesional” figura separada por una coma de la forma social de manera que difícilmente el tercero podrá confundirla con una verdadera sociedad profesional, máxime cuando como en este caso si consulta el objeto verá que no se trata de una sociedad sujeta a la Ley 2/2007 de sociedades profesionales.

De todas formas, debemos reconocer la sana intención del CD en cuanto que con estas resoluciones se clarifica una cuestión tan difícil y compleja como es el de la denominación social y la posible utilización de términos que puedan inducir a dudas o confusión sobre la verdadera naturaleza de la sociedad en el tráfico jurídico mercantil. En definitiva, supone aplicar criterios de transparencia y veracidad a las denominaciones de sociedades. JAGV.

PDF (BOE-A-2016-6251 – 6 págs. – 188 KB) Otros formatos

 

CONSTITUCIÓN DE SL. DESCRIPCIÓN DE APORTACIONES NO DINERARIAS. CUANDO SE APORTA UN CONJUNTO DE BIENES NO ES NECESARIO INDICAR EL NÚMERO EXACTO. ^

Resolución de 7 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles interina de Granada a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Los hechos son muy simples: Se constituye una sociedad a la que se le aportan una serie de lo que se dice que son chapas “perit” con determinadas medidas y por valores que van, según los distintos conjuntos, de 289 euros a 3338 euros. Se utiliza el plural en todas las aportaciones, pero no se indica el número concreto de chapas que comprende cada conjunto aportado.

La registradora, previa una primera calificación y una subsanación que considera insuficiente, vuelve a suspender la inscripción por no indicarse el número concreto de chapas aportadas.

El notario recurre y alega que del valor dado al conjunto resulta el número de las chapas aportadas y que además se contraviene el llamado principio de la proporcionalidad como criterio a tener en cuenta en la aplicación e interpretación del Derecho, principio incorporado al derecho positivo español en diversos textos legales, entre ellos la Ley 30/1992 RJAP-PAC, artículo 39 bis.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Recuerda que la necesidad de descripción en la escritura de constitución de los bienes aportados se basa en régimen de responsabilidad por la realidad y valoración de los bienes establecido en la LSC y por ello “han de determinarse qué participaciones son las asumidas mediante el desembolso de cada una de esas aportaciones pues tan sólo así podrá identificarse a los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación en caso de que se pongan en cuestión”.

A continuación expresa que “en principio, la identificación de las aportaciones no dinerarias debe realizarse por cada uno de los bienes aportados y no por el conjunto de ellos, salvo que se trate de bienes de la misma clase o género que se aporten como un todo formando un grupo o conjunto” y por ello, siendo la de la escritura calificada, una aportación conjunta, se le debe aplicar el artículo 1532 del Código Civil, relativo a que “el que aporte alzadamente o en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, cumplirá con responder de la legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte”.

“Por tanto, cuando –como acontece en el presente caso– se trata de aportaciones de conjuntos de bienes que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad (cfr. artículo 3 del Código Civil)”.

Comentario: Realmente no da la DG razón alguna, salvo la relativa a la flexibilidad en la interpretación de las normas, sobre la no necesidad de determinar, cuando se aportan un conjunto de bienes de la misma clase, la cantidad individual de elementos que se comprende en el conjunto aportado.

En nuestra opinión dicha determinación es totalmente necesaria y precisamente por las razones que alega la DG acerca de la responsabilidad por las aportaciones no dinerarias en las sociedades limitadas que alcanza no sólo al aportante sino también a los futuros adquirentes de las participaciones desembolsadas con dichas aportaciones. Si el adquirente de una participación desembolsada con aportación no dineraria va a responder de la realidad y valoración de esas aportaciones, parece elemental que pueda conocer, por el instrumento de publicidad puesto fácilmente a su alcance, como es el Registro Mercantil, cuál ha sido esa aportación en concreto. Y parece obvio que no se sentirá seguro ni satisfecho cuando consultado el registro compruebe que las participaciones que adquiere fueron desembolsadas con un conjunto de bienes al que se le dio determinado valor, pero sin que pueda conocer el número exacto de los bienes de igual clase que se incluyen en ese conjunto. No le será indiferente que en el conjunto se hayan incluido 2 o 200 elementos, pues precisamente del número que se incluya dependerá la realidad del valor que se le haya dado y la responsabilidad que va a tener que soportar.

Con la decisión de la DG, aparte de crear inseguridad respecto de la necesaria descripción de los bienes aportados y hasta donde se puede llegar en esa flexibilidad que preconiza para exigir o no la determinación del número exacto de unidades aportadas, creemos que se va a dificultar la transmisión de participaciones desembolsadas con conjuntos de bienes pues el posible adquirente dependerá, para saber de su posible responsabilidad, de lo que le manifiesten de palabra, o bien el propio aportante o bien los administradores de la sociedad. JAGV

PDF (BOE-A-2016-6254 – 5 págs. – 182 KB) Otros formatos

 

Bienes muebles, Cancelación cargas. Concurso, Vehículo. ^

Resolución de 9 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se suspende la cancelación de cargas y limitaciones de disposición sobre un vehículo ordenada en virtud de auto dictado por un Juzgado de lo Mercantil en un procedimiento de concurso.

Hechos: El problema que se plantea en esta resolución es si es posible cancelar una inscripción de concurso en virtud de un mandamiento del Juzgado de lo Mercantil, dictado en un procedimiento concursal, en el que se ordena «el levantamiento de cualesquiera cargas o limitaciones de disposición existentes sobre el vehículo (…)», cuando en el Registro sólo está vigente la anotación de declaración de concurso, la inscripción de su conversión y la inscripción de la apertura de la fase de liquidación, y no consta ninguna carga.

El registrador suspende precisamente la cancelación por no constar sobre el vehículo carga alguna.

La interesada recurre diciendo que el mandamiento es claro.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Resume la legislación sobre la materia contenida en el art. 55.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sobre la competencia del juez del concurso para la cancelación de los embargos y anotaciones que afecten a los bienes del concursado, y por su parte abierta la fase de liquidación, el artículo 149.5 permite al juez del concurso ordenar cancelaciones en los siguientes términos: «En el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen».

Lo que ocurre en este caso es no existe ninguna carga, salvo la anotación de concurso por lo que el mandamiento no puede ser despachado.

Comentario: Es evidente que, si no haya cargas, no puede cancelarse nada y que si el concurso continúa tampoco puede cancelarse su anotación. Por tanto, la petición de cancelación era totalmente innecesaria. JAGV

PDF (BOE-A-2016-6258 – 3 págs. – 167 KB) Otros formatos

 

PODER OTORGADO POR DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS A FAVOR DE SI MISMOS MANCOMUNADAMENTE: NO ES POSIBLE ^

Resolución de 10 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de poder.

Hechos: Se presenta en el Registro un poder otorgado por los dos administradores mancomunados de la sociedad en favor de ellos mismos, con determinadas facultades, las cuales podrían ejercitarse con carácter solidario para operaciones por importe inferior a 200.000 euros, y con carácter mancomunado para operaciones superiores a dicho importe.

El registrador deniega la inscripción pues considera que los administradores mancomunados no pueden autoapoderarse para ejercitar mancomunadamente facultades que ya tienen orgánicamente por ley (Resolución de 24 de noviembre de 1998 y 27 de febrero de 2003).

El notario recurre. Basa su recurso en que en una misma persona “puedan confluir, de manera simultánea las condiciones de administrador y de apoderado”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda su doctrina sobre la clara diferenciación conceptual entre las figuras de la representación orgánica y la representación voluntaria (Resolución de 18 de julio de 2012), admitiendo, en tesis de principio, la circunstancia de que en una misma persona puedan confluir, de manera simultánea las condiciones de administrador y de apoderado.

No obstante, reconoce las “dificultades de armonización que pueden surgir entre las figuras de representante orgánico y voluntario en el desenvolvimiento de tal tipo de poderes que deben ser analizadas en cada supuesto concreto (posibilidad de revocación o modificación del poder, exigencia de responsabilidad, subsistencia del poder más allá de la duración del cargo)”.

Por ello el CD ha admitido el poder dado por los administradores mancomunados a sí mismos, pero sólo a uno de ellos o a ambos con carácter solidario.

Ahora bien “carece de todo interés atribuir a las mismas personas por vía de apoderamiento voluntario facultades que ya ostentan por razón de su cargo y con idéntica forma de actuación –conjunta– (cfr. artículos 233 y 234 de la Ley de Sociedades de Capital y 124 del Reglamento del Registro Mercantil)”. Aparte de ello, sigue diciendo, “la revocación del poder deviene ilusoria en tanto los apoderados –conjuntos– sigan ejerciendo –conjuntamente– el cargo que les facultaría para privarse de las facultades autoatribuidas. Existe también riesgo en la demora de la revocación caso de producirse el cese, voluntario, acordado o legal, y, además, en este caso, el riesgo es tanto mayor cuando el cese puede acaecer bien de ambos administradores conjuntos al tiempo (riesgo en la demora temporal de la revocación), o bien de uno solo de ellos, por lo que bien pudiera ser que el administrador y apoderado se resistiese a dar su consentimiento para revocar el poder que, conjuntamente tendría atribuido junto con el otro ya ex-administrador (riesgo en la posibilidad misma de revocación). Y, por último, parece también difícil o más bien imposible que los administradores, de consuno, decidan exigirse responsabilidad a sí mismos por los actos que, de consuno, realizaron como apoderados. Por todo ello, no debe de accederse a la inscripción del nombramiento de apoderados mancomunados de quienes ya son, en el momento del otorgamiento del poder, administradores con idéntica forma de actuación”.

Comentario: Reitera la DG su ya conocida doctrina sobre la cuestión planteada. Es decir que los administradores mancomunados pueden concederse poder solidario y dicho poder puede ser revocado por uno sólo de ellos, pero que no pueden concederse poder con el mismo carácter mancomunado, de la misma forma que el administrador único tampoco puede concederse poder a sí mismo. (JAGV).

PDF (BOE-A-2016-6259 – 4 págs. – 175 KB) Otros formatos

Madrid a 20 de julio de 2016.

 

Enlaces: 

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME GENERAL DEL MES

 

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2016.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario