V.- CUSTODIA COMPARTIDA

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2024

Nota. Las cuestiones sobre custodia y visitas en general, distintas de las específicas de custodia compartida están concentradas en un apartado distinto de este Fichero: “IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.”

ÍNDICE:

DOCTRINA GENERAL.

REQUISITOS SUBJETIVOS.

Idoneidad subjetiva de los progenitores.
Relaciones entre progenitores.
Violencia entre progenitores.
Voluntad manifestada por los hijos.
Edad de los hijos; menores de muy corta edad o lactantes.
Relaciones del progenitor que la pide con los hijos.
Custodia repartida, separando hermanos.
Nuevas parejas de los progenitores.
Compatible con convivencia con hermanastros.

REQUISITOS OBJETIVOS.

Distancia entre los domicilios.
Disponibilidad horaria o laboral.
Inercia respecto a la situación anterior.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES).

La custodia compartida exige rogación. Cambio de criterio en la jurisprudencia.
Especial motivación de la sentencia par establecer la custodia compartida.
Necesidad de proponer un plan de parentalidad.
Necesaria viabilidad del plan propuesto.
La custodia compartida” diferida”.
Informe psicosocial.

ESTABLECIMIENTO VÍA MODIFICACIÓN DE EFECTOS.

A.- Procedibilidad casacional: No es revisable en casación si la sentencia de Instancia ha valorado adecuadamente el interés del menor:

B.- Relajación de las exigencias para establecerla sobrevenidamente:

a.- El cambio de jurisprudencia tiene en sí mismo el valor de “alteración sobrevenida de las circunstancias”.

b.- El cambio de circunstancias no ha de ser necesariamente “sustancial” sino “ cierto.

c.- Si concurre cambio de circunstancias, los cónyuges no quedan vinculados a lo pactado anteriormente

EFECTOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

Modalidades de custodia compartida.

Alternancia anual
Alternancia por días.
Casa nido: permanencia de los hijos en el hogar familiar y alternancia de los progenitores.
Ampliación de visitas en defecto de establecimiento de la custodia compartida.
Nomen iuris; compatibilidad de la custodia compartida con tiempos de convivencia desiguales.
Compatibilidad con pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores.
- Nuevo: Crítica en contra de la fijación de pensión alimenticia en custodia compartida.

Supresión de la custodia compartida

CATALUÑA. CUSTODIA COMPARTIDA.

ARAGÓN. CUSTODIA COMPARTIDA.

ENLACES

DOCTRINA GENERAL.

“Medida normal e incluso deseable”.

STS de 29/04/2013 (rec. 2525/2011): “la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcionalísima sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

La anterior sentencia es citada en otras de la sala I como inicio de la doctrina, pero había precedentes al menos en las STS 08/10/09 (rec. 1471/2006), STS 01/10/10 (rec. 681/2007) y STS 25/05/2012 (rec. 1395/2010). Fundamentos teóricos de la misma doctrina aparecen también en la STS 22/07/2011 (rec. 813/2009): se interpreta el 92.8 CC en sentido de que la expresión “excepcional” no se refiere la custodia compartida frente a la exclusiva, sino a que no haya acuerdo entre los progenitores frente a la regla general de que sí exista.

Confirma doctrina acerca del carácter “normal” y generalizable de la custodia compartida, posteriores a la citada en primer lugar: STS 19/07/2013 (rec. 2964/2012, en incidente de modificación contenciosa de un divorcio anterior consensuado); 25/11/2013 (rec. 2637/2012), 29/11/2013 (rec. 494/2012, revoca alzada y la aplica a una niña de 2 años y su hermano); 17/12/2013 (rec. 2645/2012), 25/04/2014 (rec. 2983/2012, revoca alzada); 02/07/14 (rec. 1937/2013), 30/10/2014 (rec. 1359/2013) , 16/02/2015 (rec. 2827/2013), y una numerosísima serie posterior con cita de doctrinal legal firme (ej. STS 13/11/2018, nº 630/2018, rec. 898/2018). Ratifica doctrina con cita literal, por ejemplo, STS 20/11/2018 (rec. 1448/2018).

Complementan esta doctrina:

STS, 29/11/2013 (rec. 2964/2012), STS 17/12/2013 (rec. 2645/2112), y STS 25/04/201 (rec. 2983/2012) la finalidad de la custodia compartida es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos«. Y es que el interés del menor «exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en el marco de la normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termina por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél».

STS 13/12/2017, rec. 1286/2017. Es el sistema más razonable, que se debe adoptar siempre que sea compatible con el interés del menor.

Sobre carga de la prueba:

STS 15/07/2015, rec. 730/2014 (confirma instancia y revoca alzada): Procede custodia compartida si se dan las circunstancias previstas en la jurisprudencia, sin que sea un interés espurio el que sea más beneficioso para el padre prestar alimentos en su propia casa.

STS 29/03/2016, rec. 1159/2015: Procede custodia compartida por aplicación de la doctrina general en incidente de modificación de una sentencia de divorcio consensuado, ante la ausencia de circunstancias negativas que impidan su adopción (Dura descalificación explícita de la sentencia que casa, procedente de la Sección 22ª AP Madrid).

STS 25/10/2017, rec. 3305/2016: Los beneficios del sistema de custodia compartida se presumen y son los perjuicios los que deben ser probados.

Nuevo STS 26/09/2023 rec. 7527/2022: Importante sentencia, con muy fundamentada ponencia de la profesora Parra Lucan, que desmonta irrebatiblemente dos de los obstáculos que habían aflorado en los últimos para intentar desacreditar la jurisprudencia de la Sala I favorable a la custodia compartida preferente iniciada por la STS de 29/04/2013.: a.- la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia, y b-. la jurisprudencia de determinadas secciones de audiencias provinciales que desde el cambio de tendencia del año 2013 habían seguido militando activamente en contra de la custodia compartida sobre prejuicios metajurídicos cada vez más explícitos. En el caso concreto la sentencia del juzgado “de violencia” atribuye la custodia del hijo de muy corta edad a ambos progenitores por semanas alternas sin establecimiento de pensión alimenticia, en contra de las recomendaciones del informe psicosocial, que alertaba sobre la falta de disponibilidad horaria del padre. El padre apela solicitando la custodia en la audiencia provincial de Madrid; el caso cae en la muy significada sección 24 AP Madrid (SAP Madrid -24ª- 16/03/2012, rec. 1729/2021, magistrados, Francisco Javier Correas González -ponente-, Ángel Sánchez Franco y María Josefa Ruiz Marín); como en innumerables ocasiones anteriores, esta sección revoca la custodia compartida procedente de los juzgados de instancia, si bien la ponencia en este caso no guarda recato en explicitar su hostilidad apriorística contra la figura y su rebeldía contra la doctrina vinculante de su órgano superior jerárquico: “En efecto el órgano judicial «a quo» resuelve, en nuestra opinión de espaldas a la realidad de los autos e interpreta la doctrina de nuestro Tribunal Supremo de espaldas a dicha realidad; pues dicho Alto Tribunal, como cualquier otro órgano judicial, unipersonal o colegiado; resuelve los asuntos caso por caso y con arreglo a las circunstancias que adornan cada caso. El Tribunal Supremo no ordena establecer custodia compartida siempre en todo momento, en todo caso; simplemente indica algo que compartimos todos como «sería deseable…», pero realmente la solución y dicha custodia compartida es excepcional como indica expresamente el art. 92/8 del C.C al decir: «excepcionalmente… «y las resoluciones que se citan del T.S terminan indicando que la custodia, compartida se establecerá cuando ello pueda ser, cuando ello sea posible «y conforme a la dicción legal tiene que ser la única o solo forma de proteger adecuadamente el interés superior del menor; y esto último no puede darse, el Ministerio Fiscal en informe de fecha 11 de noviembre de 2021 pide la guarda y custodia para la madre en exclusiva y ya sabemos que dicho Ministerio siempre fiel custodio de la juridicidad , en sede de familia » esta , además especialmente ocupado y preocupado por el » bonum filii» ; y existe en autos dictamen del equipo psicosocial adscrito al Juzgado que termina indicando que la custodia de la madre es lo más acertado , hoy por , hoy . No se cumplen, pues, los requisitos del art. 92 del C.C según nueva redacción dada por el art. Ocho de la Ley 15/2005, de 8 de julio; por lo que lo más beneficioso para, el menor, como así se pide, es establecer la custodia de la madre en exclusiva y ello no quebranta, por lo dicho la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, según entendemos que ha dicho en sus resoluciones”

La sentencia del Supremo desacredita contundentemente la resolución de la AP: destaca su frontal contradicción con la jurisprudencia vigente sobre la materia, crítica el razonamiento de la apelación y su falta de consideración al interés del menor atendidas las circunstancias del caso, recuerda las limitaciones probatorias de los informes psicosociales y destaca que el pronunciamiento de dicho informe a favor de la custodia materna se basaba exclusivamente en la menor disponibilidad horaria del padre, lo que había sido corregido a la fecha de la apelación al haber conseguido un trabajo de 8 horas fijas de duración diaria; destaca la casación la penuria argumental del informe del fiscal del juzgado, que se limitaba a remitirse al informe psicosocial sin la más mínima consideración jurídica sobre la idoneidad del sistema de custodia, así como que el informe del fiscal del Supremo sí era favorable a la custodia compartida. La sentencia de casación (FJ III,2) contiene un esquemático y exhaustivo resumen de jurisprudencia actualizada favorable a la custodia compartida, de nueva redacción y con clara vocación de ser clonada tanto en la jurisprudencia posterior como en resoluciones de tribunales inferiores y en fundamentos jurídicos de escritos procesales. Resulta esencial el apartado tercero del Fundamento Jurídico III, en la que la ponente desglosa con rigor minucioso cada una de las modificaciones introducidas en el artículo 92 CC por tres recientes leyes del actual ciclo político, que hubieran podido ser instrumentalizadas por los enemigos ideológicos de la custodia compartida como expresivas de un cambio de criterio del legislador en contra de la tesis iniciada por el Supremo en la sentencia del año 2013: a-. la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia modificó el art. 92 CC; b.- la Ley 17/2021, de 15 de diciembre sobre el régimen jurídico de los animales, y c.- la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. Termina la sentencia analizando los datos de las situaciones personales de los progenitores y del hijo sobre el material probatorio obrante en autos más allá del informe psicosocial, y razonando respecto de cada uno de ellos en favor de la custodia compartida, lo que termina declarando con casación de la sentencia de la audiencia y sin condena en costas en ninguna de las tres instancias.

Nuevo STS 27/11/2023 rec. 4583/2022: Divorcio en 2018 con una niña de un año de edad qué queda bajo la custodia materna; dos años después el padre interpone demanda de modificación de efectos solicitando la custodia compartida, lo que es concedido por el juzgado; la AP (SAP Palma -4ª- 06/04/2022 -rec 879/2021, magistrados Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, Joana Gelabert Ferragut y Gabriel Oliver Koppen), revoca la sentencia estimando la apelación de la madre con explícita contradicción al carácter preferente de la custodia compartida declarada por la jurisprudencia de la Sala I : no aprecia «en este momento […] un cambio sustancial de circunstancias que aconsejen su modificación, sino que las existentes se tuvieron en cuenta a la hora de firmar el convenio regulador: corta edad de la menor, distancia entre domicilios de los progenitores y horario de trabajo del padre”, “existiendo en todo caso dudas respecto a que la modificación que se propone sea beneficiosa para la menor, dudas que han de inclinar la balanza probatoria a favor de mantener el sistema de custodia«. La casación , con informe favorable de la Fiscal del TS, estima el recurso del padre, con expresa desacreditación de la tesis de la AP y reinstaura la custodia compartida en los términos declarados por el juzgado: “la escasa edad de la menor cuando se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de la vida afectiva del padre y el hecho de que este haya tenido otro hijo, permiten apreciar, conforme a nuestra doctrina, un cambio cierto y sustancial en las circunstancias. Además, la idoneidad como educadores de ambos progenitores, la conveniencia de que la menor desarrolle con facilidad y del mejor modo no solo la relación con sus dos progenitores, sino también la relación fraternal con su hermano, el hecho de no haberse constatado la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que solicita el padre (no lo es su trabajo nocturno, que no le impide atender las necesidades de su hija, labor para la que cuenta, además, con la ayuda y apoyo de otros familiares y, especialmente, de su actual pareja; y tampoco constituye inconveniente la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, dado que no es significativa), “

En jurisprudencia menor:

La doctrina de las audiencias ha ido respetando progresivamente la jurisprudencia reseñada, con declaraciones explícitas. Ej: SAP Córdoba -1ª- 08/02/2016 (nº 59/2016, rec. 1091/2015): ”se considera conveniente indicar la postura que la Sala tiene asumida a la luz de la jurisprudencia del T.S., SS, entre otras, de 25 y 29 de noviembre de 2013, 30 de octubre de 2014 y 16 de febrero de 2015. Jurisprudencia, que es exponente, y así lo entendimos en sentencia de 2 de julio de 2015, de que el régimen de custodia compartida debe ser la norma general, de forma que sólo se excluiría su aplicación cuando exista una circunstancia que razonablemente lo justifique; esto es, en la medida que el régimen de custodia compartida sea incompatible con el prevalente interés del menor.”

Mas recientemente viene extendiéndose en los tribunales provinciales una fundamentación jurídica de la preferencia por la custodia compartida, aproximadamente del siguiente tenor:

SAP Santa Cruz de Tenerife -1- 23/07/2020, rec. 136/2020: “el sistema de custodia compartida es el ideal a adoptar, y que debe acordarse salvo que se pruebe que no es beneficioso para los menores, como tiene declarado la más moderna jurisprudencia recaída al respecto ( SSTS de 27-7-11, de 29-4-13, 2-7-14 o 16-9-16), entre muchas) , así como la de este propio tribunal, como las de fecha 13-12-13 o 19-12-13. Pero también volver a insistir en dos argumentos esenciales, a saber, primero, que encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas hay que acreditar la modificación esencial que justifique el cambio del sistema de custodia, y, en segundo lugar, que aún cuando la compartida sea el sistema más idóneo no significa, como no podía ser de otra forma, que deba aplicarse este sistema de custodia de forma automatizada, de modo que en ningún caso procedería cuando se constatare que no es lo más beneficioso para el menor, supuesto que debe ser valorado en cada caso concreto y sin soluciones apriorísticas ( SSTS 9-5-17, 21-6-17 o 13-7-17, entre muchas)”

Quedan pronunciamientos cada vez más minoritarios de concretas secciones -o ponentes- de audiencias provinciales que exteriorizan una hostilidad metajurídica contra la figura, y que suelen ser revocados en casación, a veces con críticas explícitas por parte de la Sala I a la fundamentación jurídica del tribunal provincial:

SAP Ávila 1ª 27/01/2017 (rec. 825/2016, ponente, Jesús García García): “el que sea más beneficioso para los menores está aún por demostrar” (…) “y no digamos nada del cambio de domicilio semanal que se pretendía instaurar en la nueva regulación en la Sentencia recurrida, pues el cambio citado sería totalmente no beneficioso para los hijos, al ser un cambio continuo”

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 16/04/2014 (rec. 24/2013, ponente, Álvaro Gaspar Pardo de Andrade): “Si bien es cierto que existe una moderna tendencia jurisprudencial en pos de la guarda compartida como norma y no como excepción, con sentencias como las que cita el apelante, el juez no es sino la voz de la norma, y la norma sigue ahí (…). En este caso concreto, el desideratum que se deduce de dicha jurisprudencia podría traducirse en práctica aplicación en lo que concierne a la excepcionalidad, y a la vinculación del informe del máximo velador del menor(…)”.

STS 29/03/2016, rec. 1159/2015: revoca la sentencia de la Sección 22ª AP Madrid que la denegó, afirmando que “desconoce la jurisprudencia de la sala y resuelve sin referencia al interés del menor”.

SAP Granada -5ª- 25/05/2018 (rec. 463/2015 ponente Antonio Mascaró Lazcano): “…no nos parece conveniente en absoluto, al no beneficiar al menor en nada de los que se pretende, y, por supuesto, la guarda y custodia compartida, Y, descabellado, el establecimiento de los padres para habitar en la misma vivienda”. Casada por la STS 05/04/2019 (rec. 3683/2018) en los siguientes términos: “La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial”.

Aproximadamente a partir de la superación de la pandemia del año 2020, con los desajustes en los periodos de estancias y visitas parentales que provocó, la tendencia generalizada en las audiencias provinciales es el establecimiento de la custodia compartida no ya como alternativa normalizada, sino como regla general preferente respecto a toda opción, incluida la custodia exclusiva materna. La intromisión contra esta tendencia sociológica de un elemento distorsionador de trasfondo ideológico como es la suspensión de todo contacto con el progenitor acusado o con indicios de “violencia de género” en LO 8/2021 de protección de la infancia, no está frenando esta corriente, como demuestran las estadísticas de incremento lineal de custodias compartidas durante la vigencia de esa ley. Por su importancia tanto de incidencia sociológica como de referencia doctrinal, se reseña un ejemplo de cómo la prevalencia de la custodia compartida se ha terminado consolidando como jurisprudencia menor en la sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid:

SAP Madrid -22ª- 02/12/2022 (rec. 306/2022): Confirma la custodia compartida establecida en la instancia (Jz 7 Móstoles, otra vez ultraminucioso en la regulación de la vida familiar) recopilando jurisprudencia que considera plenamente consolidada, y desmontando uno a uno lo que antes del 2013 era el repertorio rituario de clichés estandarizados contra la institución: “(…) este sistema (custodia compartida) que ha de ser en el presente ordinario o común de custodia en el foro, para la generalidad de las familias en condiciones de normalidad de los afectados, como lo es esta, en la que no se aducen ni afloran psicopatologías, desajustes o indicadores negativos, cuando no media una conflictiva Inter progenitores; (…) se revela más beneficioso para X el sistema de custodia compartida, por resultar el que menos impacto negativo genera sobre su estabilidad tras la ruptura, en cuanto le va a permitir disponer de la igualitaria presencia de ambas figuras parentales en su vida, en situación, reiteramos, de absoluta normalidad de los afectados, adultos y niña.” Aunque el recurso de la madre contenía pretensiones de carácter económico y se desestiman todas sus peticiones, la AP no considera aplicable el criterio del vencimiento objetivo y no contiene condena en costas.

REQUISITOS SUBJETIVOS:

Idoneidad subjetiva de los progenitores.

(Vd. Epígrafe con el mismo título en Capitulo IV de este fichero sobre “Patria Potestad” en especial ”Alcoholismo: su incidencia en la atribución de la custodia y visitas.)

Juzgado de 1ª Ins. 5 de Gavá, 24/07/2006 s. 113/2006: Es la célebre sentencia del “cojo de Gavá”, que saltó a los medios de comunicación provocando un considerable escándalo y abriendo un debate social sobre los sesgos decisorios de los juzgados – y de la fiscalía- en materia de custodia. Matrimonio divorciado, con situaciones económicas y laborales casi idénticas, con dos hijos de 7 y 3 años; pactan inicialmente un convenio de custodia compartida que se aplica durante algún tiempo, hasta que se consigue vender la vivienda familiar, tras lo que la madre se niega a seguir aplicándola; el padre -medallista paralímpico, con capacidad avalada por informes médicos incorporados a los autos- solicita la custodia compartida, que la instancia le deniega con una antología de los argumentos por entonces usuales contrarios a dicho sistema, remachados con una alusión ofensiva a las limitaciones físicas del padre: «la minusvalía del padre, aun suponiéndole simplemente un problema de movilidad que no le afecta para trabajar, lo cierto es que debe sentirse en la de por sí difícil tarea de cuidar a dos niños de esas edades».

Trastornos psiquiátricos en uno de los progenitores.

Nuevo STS 29/11/2023, rec. 7647/2022: Sentencia límite por las peculiaridades del caso concreto, en la que el juzgado y la AP (enésima contra la custodia compartida de la sección 24 de Madrid con ponencia de Correas González, SAP Madrid -24ª- 17/03/2022, rec. 709/2020) desestima la custodia compartida solicitada por el padre, fundamentalmente por padecer un trastorno bipolar, diagnosticado años antes del conflicto sobre la custodia, cuya acreditación planteaba máximas dudas, con informes periciales aparentemente contradictorios, por lo que la Sala I tiene que reforzar ese argumento principal con otros colaterales y secundarios (disponibilidad horaria, discrepancias entre progenitores, distancia entre domicilios…), de dudosísima concurrencia en el caso concreto y razonando a contrapié respecto a lo que a lo que ha venido siendo jurisprudencia constante en los últimos años. El padre solicitó y obtuvo, con ocasión del recurso de apelación, un informe psicológico (no “informe psicosocial), en el que se entrevistaron también a la madre y al niño, que, aunque fue incorporado a los autos, la AP se negó a aceptar la ratificación personal de la perito psicóloga y a valorarlo en ninguna medida en su propia sentencia, lo que sin embargo no dio lugar a que prosperara el recurso por infracción procesal ante el Supremo. Con ocasión del recurso de casación, la letrada del recurrente y la propia ponencia de la Sala I, se esfuerzan cada uno por su parte el entresacar frases, expresiones o incisos del contenido del informe psicológico en apoyo de sus propias tesis, más allá de que sus conclusiones fueran más bien ser favorables a la idoneidad del padre para ejercer la custodia. La casación, después de desacreditar una vez más la fundamentación jurídica de la sección 24 de Madrid, (FJ III, apartado 1º, párrafo 2º), condimenta su desestimación con los siguientes datos: a.- los dictámenes periciales deben ser valorados conforme a la regla de la sana crítica, no siendo determinantes de la decisión que se adopte; b.- el informe confirmaba el diagnóstico de la concreta patología padecida y reseñaba que el hijo era atendido fundamentalmente por la madre, sobre todo por las noches, por precisar él un fármaco por sus dificultades para dormir; c.- hubo discrepancias entre progenitores relativos a la elección del centro escolar y al lugar de seguimiento médico del niño; d.- los domicilios de los progenitores distan 27 km; e.- el padre carece de suficientes apoyos familiares porque sus padres tiene más de 80 años y no ha trasladado su domicilio cerca de ellos sino que sigue viviendo en su residencia al tiempo de la ruptura; f.- de la valoración conjunta de varios informes médicos resulta que el padre presenta una “vulnerabilidad clínica y que está en riesgo de reversión”. Condena en costas al padre.

Relaciones entre progenitores:

Regla general: Las malas relaciones entre progenitores no son por sí solas obstáculo al establecimiento de la custodia compartida.

Inicia la doctrina STS 22/07/2011 (rec. 913/2009). Confirman, tras la de 29/04/2013:

STS 17/12/2013, rec. 2645/2012: Procede la custodia compartida si el nivel de tensión entre progenitores no excede del propio de una situación de crisis conyugal.

STS 16/10/2014, rec. 683/2013: Procede la custodia compartida pese a las relaciones conflictivas entre progenitores, si el informe psicosocial lo ampara.

STS 16/02/2015, rec. 890/2014: Establece custodia compartida revocando la instancia que la había denegado basándose en las malas relaciones entre progenitores.

STS 27/06/2016, rec. 3698/2015: Procede custodia compartida, revocando instancia y alzada, si pese a las malas relaciones no se aprecia perjuicio para el menor.

STS 03/06/2016, rec. 2534/2015: Procede custodia compartida porque las sentencias de instancia y apelación no han concretado el nivel de controversia entre progenitores que haga inviable el sistema, ni han razonado por qué, siendo los dos hábiles, se la confieren a la madre.

STS 22/12/2016, rec. 1838/2015: Procede custodia compartida, confirmando alzada, porque la búsqueda sistemática de enfrentamiento de una de las partes (la madre) no puede ser motivo para denegarla, demostrado además que el padre ha superado su situación de drogodependiente y alteraciones psíquicas, como lo demuestra el tener la custodia de otra hija de la que previamente se le había retirado por los servicios sociales.

STS 12/05/2017, rec. 103/2016: Procede custodia compartida pues la denuncia de la madre contra al padre por malos tratos fue sobreseída, y porque las discrepancias sobre el comedor escolar cuando están con el padre no pasan de ser una divergencia razonable.

STS 17/01/2018, rec. 1447/2017: Procede custodia compartida, confirmando instancia y alzada, pese al enfrenamiento personal, buscado intencionadamente por la madre, y en atención al sobreseimiento y archivo de diligencias penales de la madre contra el padre, constatada la existencia de un informe psicosocial que revela que la madre ha dirigido las afirmaciones del hijo.

En jurisprudencia menor:

SAP Barcelona -12ª- 28/09/2012, rec. 15/2012.

SAP Asturias -5ª 11/12/2014, rec. 320/2014: Procede custodia compartida, pese a las discrepancias de los progenitores sobre el colegio de la menor y sus consecuencias económicas, que se consideran de índole menor.

Algunas sentencias de audiencias (no del TS) especialmente motivadas añaden el matiz de que precisamente el establecimiento de la custodia compartida habrá de constituir un incentivo para restablecer las relaciones entre progenitores, en interés de sus hijos: Ejemplo: SAP Córdoba -1ª- 18/03/2015 (nº 135/2015, rec. 191/2015, ponente Mir Ruza): “Entre personas plenamente capaces, psicológicamente estables, formadas, perfectamente integradas socialmente, y con reconocida aptitud para criar a sus hijos la mala relación no es en absoluto un impedimento para que se adopte el régimen de custodia compartida, sin que ofrezca duda a la Sala de que el diálogo entre los progenitores se producirá siempre en aras al indiscutible interés superior de sus hijos”.

SAP Barcelona -18ª- 22/10/2020 rec. 47/2020: Sentencia de extensa y sólida fundamentación jurídica y psicológica, que, aunque aplica derecho catalán, ejemplifica la más moderna disposición de las audiencias favorable hacia la custodia compartida. Divorcio contencioso, pese a que había un convenio privado anterior que no fue ratificado judicialmente, que atribuía la custodia a la madre y se había comenzado a ejecutar; la instancia declara la custodia compartida; la apelación la confirma, remitiendo a todos a terapia familiar, y reduce la pensión alimenticia a cargo del padre de 2.500 del convenio privado (en el auto de medidas provisionales ya se había reducido a 1800€) a 720€. Constaban numerosas denuncias entre los dos progenitores por incumplimientos del régimen de visitas; la sentencia detecta la actitud de la madre inductora del Síndrome de Alienación Parental en sus dos hijos, pese a estar éstos cerca de la mayoría de edad, si bien esquiva su precisa denominación científica.

Excepción: No procede si las malas relaciones entre progenitores afectan, perjudicándolo, al interés del menor.

STS 07/06/2013 (rec. 1128/2012): No procede custodia compartida por el latente estado de animadversión de los progenitores manifestados en diversos procedimientos judiciales.

En el mismo sentido, STS 30/10/2014, rec. 1359/2013.

STS 30/12/2015, rec. 415/2015: No procede custodia compartida, basándose en informe psicosocial que valoraba el enfrentamiento, alegando que la casación no es una tercera instancia de valoración de las pruebas.

STS 26/05/2016, rec. 2410/2015. No procede custodia compartida en caso de falta de respeto y actitud abusiva y dominante del padre respecto a la madre.

STS 27/09/2017, nº 529/2017, rec. 3933/2016: No procede custodia compartida, confirmando instancia y alzada, porque falta una relación de mutuo respeto (denuncias del padre a la madre, todos sobreseídos, por incumplimientos del régimen de visitas y desacuerdos sobres gastos extraordinarios). En todo caso, la sentencia echa en falta de un informe psicosocial que proporcione más elementos de juicio.

En jurisprudencia menor: Ej: SAP Cáceres -1º- 14/09/2015, rec. 345/2015: Desestima custodia compartida basándose en la valoración de las malas relaciones entre progenitores en el informe psicosocial.

SAP Barcelona -12ª- 22/11/2019, nº 703/2019, rec. 62/2019: Desestima la custodia compartida entre dos progenitores con pésimas relaciones personales, denuncias cruzadas en el ámbito penal (ninguna condena) y nula comunicación. Este dato parece ser coadyuvante a la circunstancia de que la hija tenía más de 16 años y que el régimen de custodia materna establecido en la instancia (un Juzgado de Violencia) no se estaba respetando, porque la hija convivía con su padre con más frecuencia.

Violencia entre progenitores.

STS 04/02/2016, rec. 3016/2014: No procede custodia compartida, pese a haber sido establecida en la alzada en atención a la idoneidad de ambos progenitores, por haberse incorporado a los autos en fase de casación una sentencia en que se condena al padre por un delito de violencia de género contra la madre.

STS 17/01/2017, rec. 3299/2015: No procede custodia compartida al haberse acreditado tras la apelación la existencia de una condena contra el padre con prohibición de comunicación con la madre, lo que la hace inviable.

STS 29/03/2021 (rec. 3110/2019): Revocando la sentencia de la AP, que había establecido la custodia compartida, la casación la deniega por haber recaído una sentencia penal antes de la resolución de la casación por la que se condenaba al padre por un delito continuado de violencia de género: “En el caso presente, no nos encontramos ante un supuesto de meras desavenencias entre los progenitores con típicos desencuentros propios de su crisis matrimonial. Tampoco ante excesos verbales, en incidentes puntuales y aislados, que no afectan al interés superior de la menor de disfrutar de una custodia como la debatida en este proceso, sino ante un patrón de conducta prolongado en el tiempo, que constituye una expresión inequívoca de desprecio y dominación del demandado sobre la actora, que trasciende al demérito de la misma delante de la hija común, con palabras directamente dirigidas a la menor sobre la valoración que su padre tiene de su madre, claramente vejatorias y manifiestamente dañinas para el ulterior desarrollo de la personalidad de la pequeña. El padre proyecta sobre la menor su problemática de pareja y un comportamiento constitutivo de violencia doméstica elevado a la condición de delito”

STS 31/05/2021 (rec. 5288/2021): La instancia atribuyó a la madre la custodia de la menor de las dos hijas, cercana a cumplir los 18 años; la apelación establece la custodia compartida a sabiendas de que el padre estaba incurso en un proceso penal, por considerar que se refería a un delito de lesiones “sin que presente los elementos propios de una situación de violencia de género” y en consideración a que desde la separación de hecho pactaron y aplicaron una custodia compartida. La casación estima el recurso de la madre considerando que “el demandado no ha sido simplemente denunciado por violencia de género, mediante la atribución de unos hechos que debieran ser objeto de investigación para determinar su existencia y realidad, sino que se encuentra, en términos del mentado precepto, incurso en un proceso penal en condición de investigado y con respecto al cual el juez de Violencia de Género n.º 1 de Córdoba dicta auto de 19 de noviembre de 2019, en el que aprecia indicios de criminalidad con respecto a la comisión por su parte del delito del art. 153.1 del CP, por haber agredido a la que entonces era su mujer. En casación no consta que se hubiera acreditado haber recaído sentencia condenatoria alguna, ni firme ni recurrible, pese a lo cual, con insólito anglicismo, concluye la Sala: que el coparenting (¡¡¡¡), relaciones entre los progenitores con respecto al cuidado y atención de sus hijas, es de muy mal pronóstico”.

STS 27/10/2021 (rec. 445/2021): Primera sentencia que aborda el tema de la compatibilidad de la violencia “de género” con la custodia compartida tras la modificación del artículo 92 CC por la LO 8/2021. Revoca la sentencia de apelación que había establecido la custodia compartida, en consideración a la existencia de indicios de violencia entre progenitores, declarados en sentencias penales que al parecer no se aportaron en la fase de apelación. El relato de hechos violentos que se declararon probados en la sentencia penal eran literal y exclusivamente los siguientes: “en el domicilio común sito en la calle X, una discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa, agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión, mientras le decía «estás loca». «2.- Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil diversos mensajes a la Sra. Clemencia con el siguiente contenido: «sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a ser toda la vida, patética». Hechos que la ponencia de la profesora Parra Lucán valora a efectos civiles así: “de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua “. No obstante, la casación mantiene las visitas del padre con los hijos declarados en la instancia de fines de semana largo con tres pernoctas y dos tardes intersemanales y confirma la denegación de la pensión compensatoria pedida por la madre.

En contraste:

STS 13/04/2016, rec. 1473/2015: Procede la compartida en incidente de modificación de efectos, por razón de la nueva jurisprudencia, del cambio de ciclo en la edad del menor y de haber resultado absuelto el padre en un procedimiento por violencia de género.

STS 07/06/2018, rec. 153/2017: Procede custodia compartida, confirmando alzada, revocatoria de la instancia, cuando el padre ha sido absuelto de los delitos de violencia domesticas de que fue encausado.

Nuevo STS 27/11/2023, rec. 1589/2012: Importante sentencia que, con escueta argumentación, circunscribe el alcance y los límites del concepto de “violencia de género” cómo obstáculo absolutamente impeditivo a las relaciones entre el padre y sus hijos. Frente a la intencionalidad ideológica explicitada tanto en el proceso legislativo como en la exposición de motivos y en el articulado LO 8/2021, de 4 de junio, al modificar el art. 92 CC, no cualquier concurrencia del factor «violencia de género” resulta absoluta e inflexiblemente impeditiva de toda relación entre progenitores e hijos. La Sala I ya había circunscrito severamente tal efecto, con explícita mención a la custodia compartida en la STS 28/03/2022 (rec. 1941/2021, procedente de un juzgado “de violencia”), por lo que en esta se limita a reiterar con calculada concisión su interpretación, acerca de que “no puede establecerse la custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté INCURSO EN UN PROCESO PENAL incoado atentar contra la integridad moral del otro cónyuge”, exigencia mucho más flexible que la que podría deducirse del artículo 92 CC, relativa a los simples indicios o conjeturas de concurrencia de violencia del varón contra la mujer, incluso desprovistas de reflejo procesal en un procedimiento penal. Por eso esta sentencia soslaya sin especial esfuerzo argumental el dato de la violencia invocada por la madre demandante e insiste en la concurrencia de los restantes requisitos para la custodia compartida, señaladamente la alteración sobrevenida de las circunstancias y la idoneidad del padre para el ejercicio de la misma. Relativo a la violencia, considerada irrelevante en el caso concreto establecer la guarda conjunta, ésta había consistido literalmente en: “tras recriminar la madre al padre que se presentara en la comunión del niño, el demandante la escupió, con insultos de puta y gitana, profiriendo además la frase «te vas a enterar te vas a arrepentir de esto», al tiempo que le daba un golpe en el hombro” hechos por los que fue condenado, a la pena de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 14 meses y prohibición de aproximación y comunicación con su ex pareja, durante 7 meses, condena que había sido cumplida más de un año antes de la sentencia de la AP sobre la custodia. La casación valora ese factor del siguiente modo: “en este caso, el episodio de violencia de género, que provocó la condena del demandado, se produjo por unos hechos acaecidos el 12 de mayo de 2019, hace cuatro años, y la pena impuesta al padre fueron cumplidas a fecha 19 de febrero de 2020, por lo que, actualmente, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género ( art. 92.7 del CP). Tampoco constan episodios ulteriores de tal naturaleza. (…) El hecho de que la condena penal fuera posterior a la contestación de la demanda, por lo que no pudo ser alegada con dicho escrito, nada influye en la decisión del recurso, al haber sido objeto de ponderación judicial.”

SAP Valladolid -1ª- 23/02/2021, rec. 373/2020: La fundamentación de esta sentencia constituye un contrapeso al automatismo con que otros tribunales de distinto grado vienen declarando la custodia compartida incompatible con cualquier atisbo de violencia de género. En la sentencia de divorcio se establece la custodia compartida de los hijos y se atribuye el uso de la vivienda ganancial a la esposa por plazo de un año; la madre apela invocando la prohibición legal de establecer la custodia compartida por mediar violencia de género; la AP confirma la instancia, la “condena por injurias leves, ex artículo 173.4 del Código Penal, impuesta al sr. Leopoldo , y pese a enmarcarse en el título del CP que regula los denominados “delitos contra la integridad moral», entendemos con el Juez de Instancia que debe considerarse el carácter aislado de la situación en que se produjeron los hechos en el curso de la crisis conyugal que motivaron la condena y su escasa trascendencia, lo que parece suficiente para entender que los mismos difícilmente pudieran integrar plenamente el trato «degradante» de menoscabo a la integridad moral que refiere el mismo artículo 173 del Código Penal en sus apartados primero y segundo..”

Nuevo También en jurisprudencia menor, despreciando la concurrencia -incluso con condena penal-, de episodios menores de “violencia de género” para declarar la custodia compartida, y ya posterior a la Ley 8/2021:

SAP León -2ª- 16/06/2023, rec. 402/2022: Invoca como argumentos a favor de la custodia compartida, que termina declarando: “La adecuada vinculación que las dos menores muestran hacia sus dos progenitores, pese a las reservas hacia su padre puestas de manifiesto tanto al equipo Psicosocial como a este Tribunal con ocasión del examen llevado a cabo en fechas recientes y que, a nuestro modo de ver, obedecen más que a una determinada personalidad de aquél , a la situación de conflictividad que durante ya más de dos años mantienen ambos litigantes, a la concatenación de actos que se fueron produciendo tras percatarse el Sr. Sixto de la infidelidad de su esposa y como consecuencia de reaccionar con una serie de conductas que acabaron provocando el dictado de una Orden de Protección en el seno de un procedimiento penal que, a lo visto, ha quedado reducido a la persecución de un delito leve de vejaciones, como consecuencia de haberla cogido el teléfono móvil a su mujer y que no es incardinable, a efectos de privarle de la posibilidad de acceder a una guarda conjunta, en el nº 7 del art. 92 del Código Civil, que habla de «proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos» o de «existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género», que, de darse, impedirían igualmente el establecimiento de un régimen de visitas, según expresamente dispone el art. 94.2 del citado cuerpo legal,”

Cataluña:

Hay varias sentencias que establecen que no procede en caso de violencia acreditada del padre contra la madre en aplicación del art. 233.11.3 CCCAT, Incluso en caso en que la hija era de muy corta edad y no fue víctima directa de la violencia.

En contraste:

STSJ Cat 12/01/2015, rec .98/2013: Violencia de género; procede custodia compartida, pese a existir un procedimiento de violencia de género contra el padre, porque la menor no fue víctima ni directa ni indirecta, ya que no presenció la comisión ni tomó conocimiento de la misma, siendo una sola ocasión.

Voluntad manifestada por los hijos.

La doctrina general es que, al margen de que pueda ser necesaria su audiencia (vd. capítulo de “Especialidades Procesales”), la voluntad de manifestada los hijos no es determinante para el establecimiento de la custodia compartida ni para su denegación. Sin embargo, tratándose de adolescentes cercanos a la mayoría de edad, la atribución contraria a sus deseos puede hacer inviable la ejecución de la resolución que lo establezca.

STSJ Aragón 25/07/2013, rec. 32/2012 (aplica Derecho Foral): El testimonio de una niña de 6 años no es suficiente para revocar en apelación la sentencia de instancia que establecía la custodia compartida.

STSJ Cataluña 09/01/2014, rec. 95/2013 (aplica Derecho Foral): Procede custodia compartida, incluso contra la voluntad de uno de los hijos, de 16 años, de vivir solo con el padre.

STSJ Aragón 07/09/2016, nº 20/2016, (aplica Derecho Foral): Carácter no determinante de la opinión del menor. Se declara la custodia compartida en el tercer intento del padre en ocho años de conseguirla vía incidente de modificación, en aplicación de la doctrina general, considerando que en las dos sentencias de instancia hay una sobrevaloración del resultado de la exploración de la menor y de su interpretación en el informe psicosocial (el hijo quería estar más tiempo con el padre y en concreto introducir una pernocta intersemanal, pero sin modificar el régimen de custodia). Suprime la pensión alimenticia. Voto particular en contra (igual que varias más) del magistrado Javier Seoane Prado.

STSJ Aragón: 03/05/2017, rec. 772/2016 (aplica Derecho Foral): Procede custodia compartida, incluso contra la voluntad de la hija que había sido valorada en el informe psicosocial, pues su actitud “responde a factores propios de la edad adolescente en relación con la ubicación de los domicilios”.

STS 22/09/2017, rec. 2831/2016. Procede custodia compartida en vía de modificación, en consideración a la nueva jurisprudencia sobre la materia que se considera alteración sobrevenida de las circunstancias y por el cambio de ciclo vital del menor (antes primera infancia ahora próximo a la adolescencia), sin que la voluntad del hijo en contra sea determinante, que la Sala ve seguramente influenciada por la progenitora custodia.

Contraste:

STS 11/02/2016, rec. 891/2015 (confirma instancia y revoca alzada, de AP-1ª- Badajoz). Procede custodia compartida, al tenerse en cuenta la opinión del hijo adolescente, sin que concurran otros factores negativos en contra.

STS 12/09/2016, rec. 3200/2015. No procede custodia compartida, atendiendo a la práctica anterior de los progenitores, los deseos de la niña y la mayor disponibilidad de tiempo de la madre.

SAP Cantabria-2ª- 10/05/2021 (rec. 38/2020, ponente José Arsuaga Cortázar). Revocando la instancia, que estableció la custodia compartida en incidente de modificación de efectos, atribuye a la madre la custodia exclusiva de la hija, por entonces de 12 años, a la que el Tribunal atribuye un “alto grado de madurez”, atendiendo exclusivamente a la voluntad de la menor, a la que se hizo comparecer ante el tribunal provincial, concretada literalmente en que “la relación con la pareja de su padre no es buena -le revisa el móvil y tiene peleas continuas- y aunque su relación con su padre es buena no está conforme, ni desea, ni con el sistema actual de visitas ni con la custodia compartida (…) Se encuentra, en fin, mejor con su madre en DIRECCION002 , donde tiene a su familia y a su grupo de amigos”. Los dos progenitores tenían nuevas parejas; el padre, una discapacidad visual casi absoluta que, según el informe psicosocial, no le inhabilitaba para el ejercicio de sus funciones parentales, y era padre de otra hija de edad parecida, con la que convivía, sin que el dato de no separar a los hermanos entrara en ser valorado en modo alguno. Con muy débil fundamentación, esta sentencia hipertrofia de manera alarmante la voluntad de los menores -incluso preadolescentes- como factor preponderante contra la custodia compartida, contraviniendo con nulo apoyo probatorio su carácter normalizado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y dejando abierta una peligrosa vía a las captaciones de voluntad por parte del progenitor beneficiario de la custodia.

Edad de los hijos; menores de muy corta edad o lactantes.

No hay una doctrina explícita de la Sala I en contra de la custodia compartida en fase de lactancia, ni tampoco una fundamentación teórica que la descarte en todo caso, por lo que es materia sujeta a evolución jurisprudencial. La concurrencia de hijos algo mayores junto con alguno de muy corta edad, unido al criterio de no separar los hermanos, postula a veces a favor de la custodia compartida de todos. Sin embargo, las circunstancias concurrentes suelen desaconsejarla la mayoría de los casos, en consideración a su valoración hecha por las instancias inferiores, que no suele ser revocada en la casación. Así, por ejemplo:

STS 13/07/2017, rec. 3268/2016. No procede custodia compartida de un menor de un año, ni siquiera acordarla deferida a cuando cumpla dos años; procede por el momento la materna exclusiva con un régimen de visitas progresivo respecto al padre en atención a las circunstancias presentes y deberán valorarse en el futuro las entonces existentes en función del correspondiente informe psicosocial y del plan de parentalidad que se aporte.

En contraste:

STS 29/11/2013 (rec. 494/2012): Revoca alzada y confirmando la instancia (-Juzgado 1ª Inst 3 de Cáceres), aplica la custodia compartida a una niña de 2 años y a su hermano mayor, por anualidades alternas.

En jurisprudencia menor: Son abundantes las resoluciones en contra de la custodia compartida de hijos de pocos años, incluso sin entrar a considerar otras circunstancias más allá de la edad o del hecho de la lactancia. A favor al menos de valorar individualmente las circunstancias, de conceder pernoctas al padre ab initio o con desarrollo progresivo, o incluso de establecer custodia compartida a menores de 3 años, entre otras, las siguientes (hay que destacar que varias de las que se citan son anteriores a la STS 29/04/2013, que se suele citar como punto de inflexión de la jurisprudencia a favor de la custodia compartida, por lo que la vigente doctrina del Supremo vendría a avalar las estancias repartidas de hijos de muy corta edad, aplicada en las audiencias incluso antes de tal fecha):

SAP Toledo -2ª- 09/03/2005, nº 89/2005, rec. 157/2004: Establece pernoctas con el padre a partir de los dos años y ampliación progresiva de las estancias desde ahí, programado desde la sentencia de instancia.

SAP Madrid -22ª- 15/03/2005: admite la pernocta del hijo con el padre cuando supere la lactancia.

SAP Cádiz -5ª- 17/12/2008, nº 592/2008, rec. 622/2008: Establece dos pernoctas los fines de semana y dos tardes intersemanales en una niña a partir de que cumpla el primer año de edad, confirmando instancia. Rebate explícitamente argumentación en contra relativa a la edad de la niña.

SAP León -2ª- 02/04/2009, nº 116/2009, rec. 177/2009: Confirma instancia, concediendo pernoctas con el padre en un menor, de 20 meses.

SAP Huelva -1ª- 02/02/2011, nº 26/2011, rec. 255/2010: Establece custodia materna, y fines de semana con pernocta con el padre desde los 20 meses de edad del hijo.

SAP Castellón -2ª- 18/03/2011, nº 41/2011, rec. 24/2011: Fines de semana con pernocta con el padre en dos niños de 18 meses, desde medidas provisionales.

SAP Jaén -1ª- 20/04/2016 (rec. 1005/2015): “incluso en los lactantes, no es el sexo de la madre lo que determina la custodia a su favor sino el ser la encargada naturalmente de alimentarlo…”.

SAP Córdoba -1ª- 28/03/2014, nº 144/2014, rec. 117/2014: Fines de semana con el padre, con pernocta, a partir de los 18 meses, junto con un hermano de más edad.

SAP Córdoba -1ª- 28/04/2014, nº 189/2014, rec. 385/2014: “es criterio usual cuando se trata de menores de corta edad, que la guarda y custodia de los mismos se atribuya a la madre, máxime cuando, tal y como aquí acontece, María Rosa siempre ha convivido con ella; pero no es menos cierto que la corta edad de los hijos no es suficiente, per se, para efectuar la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, pues siempre deben de (sic) valorase otras circunstancias, y es el conjunto de todo ello lo que debe de alumbrar el criterio de atribución como forma de concretar en cada caso el principio rector antes incluido”.

SAP Castellón -2ª- 24/10/2014, nº 131/2014, rec. 118/2014: Aplica el art. 5 de la declarada inconstitucional Ley Valenciana 5/11; la instancia (un Juzgado de Violencia contra la mujer) confiere la custodia del hijo menor, lactante, a la madre y la del mayor a los dos, de manera compartida, por semanas alternas; el padre pide la compartida y con el mismo régimen también del menor, para no separar a los hermanos; la audiencia se lo concede teniendo el pequeño dos años.

SAP Córdoba -1ª- 08/02/2016, nº 59/2016, rec. 1091/2015: Establece custodia compartida para tres hijos, el menor de ellos, de 2 años.

Relaciones del progenitor que la pide con los hijos.

STS 17/07/2015, rec. 1712/2014: No procede la custodia compartida en un caso en que la separación de los progenitores fue anterior al nacimiento del hijo, entro otros argumentos, porque no cabe en este caso aproximar el régimen al existente antes de la ruptura.

STS 20/04/2016, rec. 1645/2015: No procede custodia compartida por haber desatendido el padre a los hijos durante la convivencia y no aportar un plan de ejercicio de la custodia.

STS 12/05/2017, rec. 476/2016: No procede custodia compartida, aunque sí la ampliación de visitas con la que la madre demandada se había mostrado conforme, por no aconsejarlo el Informe y la edad de los menores, próximos a la mayoría de edad.

Custodia repartida, separando hermanos.

Supuesto muy excepcional en caso de menores de corta edad. En adolescentes, algunas sentencias de tribunales inferiores intentan conciliar los criterios generales de atribución de la custodia con la voluntad de alguno de los hijos contraria a respetarlos, a sabiendas del nulo valor ejecutivo de las sentencias que intentan imponer convivencias a menores cercanos a la mayoría de edad.

STS 20/06/2017, rec. 2332/2016: Dos hijas menores, bajo custodia exclusiva materna; el padre pide la custodia exclusiva de la mayor, adolescente, que quiere irse a vivir con él; la instancia se lo concede; recurre la madre, que otorga la compartida; recurre el padre que solo quiere la exclusiva de dicha hija; el TS revoca alzada y confirma instancia.

En jurisprudencia menor:

SAP MADRID -22ª- 25/11/2016, rec. 1282/2015: Tres menores de entre 10 y 14 años, la mayor se va con la madre y los dos menores con el padre, debiendo coincidir los tres en las visitas de fin de semana; uso alterno por periodos anuales de la vivienda familiar, no se establecen pensiones alimenticias; se atribuye también el uso de una vivienda de vacaciones.

SAP La Coruña -3ª- 26/12/2016, rec. 361/2016: El hijo mayor adolescente queda bajo la custodia del padre, y el hijo menor en régimen de custodia compartida; uso del piso para el padre; se impone pago a cargo dela madre de una pequeña pensión alimenticia.

Sin embargo:

SAP Madrid -22ª- 13/07/2018, rec. 1769/2017: Otorga custodia compartida a dos progenitoras lesbianas sobre dos hijas nacidas de técnicas de reproducción asistida, una hija de cada una de las dos madres, frente a la intención de una de ellas de separar a las niñas en función de la respectiva relación biológica.

Nuevas parejas de los progenitores.

STS 25/04/2014, rec. 2983/2012: Procede custodia compartida, aunque los dos tengan nuevas parejas: (revoca alzada). “…lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia (la compartida) es el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés para el menor”).

Compatible con convivencia con hermanastros.

STS 22/12/2016 (s. nº 751, rec. 1838/2015). No resuelve directamente tal situación, pero considera factor coadyuvante a la idoneidad del padre que pedía la compartida el que se le hubiera concedido la custodia exclusiva de los hijos habidos de una relación anterior.

STS 25/10/2017 (s. nº 579, rec. 3305/2016): “Se añade una circunstancia nueva: el nacimiento de dos hermanos menores habidos de una nueva relación de su padre, con posterioridad a la sentencia de 2008 (que establecía una guarda exclusiva materna), lo que va a permitir a la niña pasar más tiempo con ellos y fortalecer los vínculos fraternales, a partir de una unidad familiar más amplia”.

STS 16/09/2022 (rec. 607/2012). Confirma la apelación que revocó la instancia, modificando la custodia exclusiva anterior de la madre por custodia compartida, con un periodo de tres meses de adaptación y a partir de ahí, convivencia alternada por semanas, valorando que el padre convivía con una nueva pareja que tenía por su parte otra hija y a que su vez habían tenido juntos otro hijo más. Los informes de especialistas de la instancia eran favorables a la custodia exclusiva de la madre y la exploración de la hija parecía también exteriorizar su preferencia por convivir con la madre; se declara probado que la madre había provocado y crispado un conflicto de lealtades que desmontaba el valor procesal de la declaración de la hija, y concurría un nutrido historial de denuncias mutuas, incluida la sistemática en estos supuestos de maltrato de la madre al padre, archivada sin condena como en la mayoría estadística de casos. Desestimando el recurso por infracción procesal, estima sin embargo el de casación afectando exclusivamente a la pensión alimenticia y revoca la decisión de la AP de anular toda pensión, pero reduciendo de 400 a €200 la que se había fijado en la instancia a cargo del padre para el periodo de custodia exclusiva materna, al haberse constatado un empeoramiento de la situación económica de la madre.

REQUISITOS OBJETIVOS.

Distancia entre los domicilios.

La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que es incompatible con la custodia compartida la distancia de los domicilios de los progenitores que dificulten o hagan imposibles los desplazamientos frecuentes de los hijos. Para salvaguardar el carácter preferente del sistema no contempla la Sala I como variante, por el momento, alternancias de convivencia más espaciadas, por ejemplo, anuales. En la aplicación casuística de esa aparente doctrina general se aprecia una desconcertante disparidad de criterios entre sentencias de la Sala I, lastrada por las inercias argumentativas contrarias a la custodia compartida de la etapa anterior a la STS 29/04/2013.

STS 01/03/2016, rec. 611/2015: No procede custodia compartida dada la distancia entre el domicilio del padre y la residencia de la madre, que la haría incompatible con la escolarización del menor; sin que sirva el compromiso del padre de trasladar su domicilio, pues no puede depender de un impulso propio sino de una consolidación de la nueva residencia

STS 21/12/2016, rec. 409/2016: No procede custodia compartida, pese a concurrir acreditadamente los demás requisitos, por estar los domicilios de los padres alejados “unas decenas de kilómetros”, lo que es una “alteración de la vida normal” del menor cuando está ya en edad escolar. (La distancia real en el caso concreto era de 40,8 km, todos por autopista de circunvalación, entre Boadilla del Monte y San Martin de la Vega en la provincia de Madrid, con un tiempo medio de recorrido de 31 minutos según los navegadores; sin embargo, el tribunal no consideró “alteración de la vida normal” fijar visitas de fines de semana de 3 pernoctas con el padre, una pernocta más el miércoles y dos horas el martes, con desplazamientos del niño compartidos entre los dos progenitores).

STS 17/02/2017, nº 110/2017, rec. 2930/2015: Procede custodia compartida pese a la distancia entre domicilio y que no hubo informe psicosocial porque lo denegó la AP, no obstante haber sido solicitado en la apelación. (Aquí la distancia era de 20 km por la autopista M-40 entre el centro de Madrid y Coslada, lo que considera el tribunal -aquí sí y en la anterior de dos meses antes, no- “la misma zona metropolitana”).

STS 09/06/2017, nº 370/2017, rec. 1495/2016: Procede custodia compartida (confirma alzada) porque en este caso la distancia es de 43 minutos y 46,8 kilómetros (Albarrasí- Beneixama) y al haberse comprobado que el menor estaría escolarizado en Onteniente, donde el padre es profesor, que está a mitad de camino.

STS 19/10/2017, rec. 1325/2016: Revocando alzada, desestima custodia compartida, pese al cambio de residencia de la madre, por estar justificado el traslado en haber encontrado trabajo en otra ciudad y existir otra hija de vinculo sencillo. Los detalles del caso son: la madre obtiene la custodia exclusiva en primera instancia e inmediatamente solicita el traslado de domicilio; el juzgado se lo niega, pero ella primero se traslada con el hijo, desobedeciendo la sentencia, y luego apela invocando el traslado ya consumado; la AP niega la aportación de prueba de la madre por obrar ya en la primera instancia y otorga la custodia compartida pedida por el padre; el TS estima recurso de la madre por infracción procesal porque debió admitirse la prueba sobre la justificación del traslado y le confirma la custodia exclusiva.

STS 10/01/2018, rec. 1140/2017: No procede custodia compartida en un caso en que la madre desde el País Vasco se traslada a Andalucía con ocasión del divorcio (revoca medidas provisionales, instancia y alzada), le otorga la exclusiva a la madre y remite a ejecución de sentencia la determinación del régimen de visitas del padre.

STS 18/04/2018, rec. 2309/2017: No procede custodia compartida en caso de padre español que vive en Pamplona y madre japonesa, que vive en Tokio, habiéndose llevado allí primero a uno y luego a otro de sus hijos con intención de asentarse, porque los menores necesitan un “marco estable de referencia”. Sentencia criticada en ámbitos jurídicos: el padre había desplegado intensa diligencia procesal en que el traslado no se consolidara definitivamente, proponiendo alternancias anuales y la escolarización en España a su costa en un colegio japonés de Madrid, aportando a los tribunales informes científicos en defensa de la opción propuesta como “marco estable de referencia”. Japón solo ratificó el Convenio de la Haya sobre Sustracción Internacional de Menores en abril de 2014, sin efectos retroactivos, y es consabida la escasa colaboración que prestan sus autoridades administrativas y judiciales en los frecuentes casos en que sus nacionales -padres y madres- secuestran a sus hijos de familias mixtas para llevárselos definitivamente a su país, incluso rompiendo todas sus raíces anteriores, actitud que ha sido denunciada innumerables veces en ámbitos internacionales y sobre la que recaen graves sospechas de etnicismo.

STS 23/07/2018, nº 482/2018, rec. 5231/2017: Revocando la instancia que había estableció la custodia compartida, confirma la alzada y otorga la custodia exclusiva al padre, residente en Melilla, sobre un niño de 3 años y medio, al trasladarse la madre a Murcia, después de la primera instancia, sin motivo aparente y cuya decisión aparece como resultado de su postura poco favorecedora del contacto entre padre e hijo o, al menos, como manifestación de la poca importancia atribuida a tal relación. Muy detallada fundamentación jurídica en la sentencia de la audiencia.

STS 28/01/2020, rec. 5135/2018: En un matrimonio entre dos mujeres, revoca la apelación que había estableció la custodia compartida por anualidades y otorga la custodia exclusiva a aquella de las madres que “había sido su cuidadora principal”, remitiendo al juzgado de 1ª instancia en trámites de ejecución de sentencia la determinación del régimen de visitas de la no custodia. La “cuidadora principal” había trasladado a la menor de Madrid a Alicante, lugar de residencia de sus padres, a espaldas de la otra progenitora”, circunstancia que es valorada así por la sala I: “Esta sala de casación ha de declarar que el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor ( sentencia 230/2018, de 18 de abril).”

STS 11/07/2022, rec. 135/2021: La instancia otorga la custodia exclusiva a la madre, porque el padre había pedido excedencia de un puesto fijo en un banco de Madrid para desplazarse a otra localidad más cercana a la de residencia del menor con un contrato temporal de 6 meses, que de no ser renovado le habría obligado a volver a Madrid haciendo imposible la alternancia semanal en la custodia que él solicitaba; en la apelación el padre ya ha conseguido un puesto de trabajo fijo cerca del lugar de residencia de su hijo, pero la audiencia acude al comodín de la “inercia” para denegar la custodia compartida; la casación revoca instancia y apelación y concede la compartida, con reseña de las sentencias ya clásicas en esta materia, valorando que ambos progenitores cuentan con trabajo compatibles con el cuidado del menor, con apoyo familiar y que al trasladar el padre su lugar de trabajo más cerca de su hija “ha efectuado un notable esfuerzo para acercarse a la residencia de la menor, a una distancia más que asumible.”; en cuanto al argumento de la AP, dice que “no pudiendo considerar una justificación razonable en contra el que hasta la fecha haya sido la madre la que se ha hecho cargo de la custodia del menor, pues ello sería tanto como petrificar las relaciones familiares (sentencia 404/2022, de 18 de mayo)”. Llama la atención en este caso las escleróticas argumentaciones del juzgado nº 1 de Puertollano y de la sección 1ª AP Ciudad Real, que denotan una alarmante retraso de más de diez años en la actualización de criterios jurisdiccionales sobre custodia compartida.

S TSJ Navarra 15/07/2022 (rec. 20/2021): (Aplica derecho foral). Constituido en sala de casación el TSJ de Navarra, revoca la apelación y asume la instancia, que había atribuido la guarda y custodia a la madre, lo que implicaba consolidar el traslado de los dos hijos -de 3 y 8 años- con ella de Navarra a Cádiz terminado el curso escolar, con visitas con el padre condicionadas por la enorme distancia. La AP Navarra estima el recurso del padre y declara la custodia compartida por semanas alternas, fijando como lugar de residencia el domicilio familiar en Navarra anterior a la ruptura, que atribuye a la madre, ampara la escolarización de los niños en euskera conforme a las preferencia del padre, y, con dudosísima regularidad procesal, revoca la autorización del juzgado a la madre para el traslado de domicilio como medida cautelar, y ordena la matriculación de los niños en una concreta ikastola Navarra, modificándola incluso de un centro a otro por la vía de corrección de errores. El TSJ Navarra estima los recursos de infracción procesal y casación conjunta por el TSJ Navarra de la madre reponiendo la sentencia del juzgado. Descarta que la custodia compartida sea aplicable al caso como sistema “normal y preferente” declarado por la jurisprudencia del TS estatal, por su contradicción con la legislación navarra, que pone en total igualdad las distintas modalidad de custodia. Descarta la viabilidad de la custodia compartida tras el traslado de la madre por la enorme distancia geográfica. Valora a la madre como cuidadora principal, pese a haber estado afectada varios años por un proceso canceroso que condicionaba sus posibilidades de trabajar como enfermera y el cuidado de los hijos. Justifica su traslado en la falta de vinculación personal y familiar con Navarra, a donde se trasladó por la profesión de futbolista del padre, y , contradiciendo los informes de los especialistas, contrarios a los cambios, valora la capacidad de adaptación de los menores por su corta edad y su vinculación anterior con el lugar de origen de su madre.

La misma disparidad de criterios, pero con una clara tendencia a la flexibilización del requisito de la distancia, se aprecia en la jurisprudencia menor:

SAP Murcia -4ª- 05/02/2015, rec. 972/2014: La pretensión de la madre custodia de llevarse a la hija a vivir de Murcia a Toledo es negada judicialmente y justifica el cambio a compartida, con alternancia semanal, pese a que la madre renunció al traslado al conocer el sentido la sentencia de instancia.

SAP Badajoz -2ª- 21/05/2019 (rec. 222/2019): Confirma la custodia compartida declarada en la instancia, porque lo determinante no es la distancia de los domicilios de los progenitores, (21 km), sino el tiempo que se tarda en recorrer (20 minutos). De mantenerse criterio distinto, no existiría el sistema de custodia compartida en las grandes ciudades, donde por lo general cualquier desplazamiento lleva más tiempo.

Disponibilidad horaria o laboral.

Salvo casos extremos, la mayor extensión o rigidez del horario laboral de uno de los progenitores no es por sí sólo determinante para negar la custodia compartida.

STS 09/03/2016, rec. 791/2015: Establece la custodia compartida, revocando instancia y alzada, pese a que el padre tiene ligera menor disponibilidad de horarios que la madre.

STS 21/06/2017, rec. 2347/2016: No procede custodia compartida, vía de modificación de efectos, solo porque el padre esté en paro y tenga más disponibilidad horaria, ni por haber mejorado las relaciones con la madre custodia, lo cual solo se traduce en que ella “acude a los reiterados desajustes que impiden el cumplimiento de los compromisos asumidos”.

Contraste:

STS 22/09/2017, nº 518/2017, rec. 314/2017: No procede custodia compartida (confirma alzada, revoca instancia) porque la menor ha estado bajo los cuidados de su madre desde las medidas provisionalísimas y el padre tiene menor disponibilidad de horarios por sus trabajos de pinche de cocina y ahora de taxista. No hubo informe psicosocial, y se desestima que un procedimiento de violencia de género sobreseído justo anterior al divorcio pudiera ser motivo de la atribución.

SAP Lugo -1ª- 05/12/2018 rec. 604/2018: Confirma custodia compartida pese a que el padre es marinero y pasa largos periodos fuera. Valora el apoyo de los abuelos paternos, y la existencia de otra hija del padre, para no separar a los hermanastros. Fija, no obstante, pensión alimenticia de 200€ a cargo del padre.

SAP Badajoz -2ª- 09/07/2019 (rec. 341/2019),pon. Luis Romualdo Hernandez Diaz-Ambrona). Revoca la instancia, que había concedido la custodia compartida, a un padre camarero, porque “al dia de hoy al trabajar como camarero, su jornada laboral pueden hacer muy difícil el cumplimiento de sus deberes parentales diarios” (lo que se concretaba en haberse quedado dormido dos días en vez de llevar a sus hijos al colegio y que uno de ellos le gustaría estar mas tiempo con su padre, pero decía que sabía que no podía por tener que trabajar). La sustituye por un régimen de visitas convencional de fines de semana cortos y dos tardes semanales, precisamente en días y horas de máximas obligaciones laborales del sector de hotelería.

Nuevo SAP Murcia -5ª- 25/07/2023 (rec. 666/2022). Custodia materna en el divorcio inicial. El padre -marino militar de profesión-, demanda custodia compartida alegando una mayor disponibilidad horaria al haber renunciado a guardias servicios y maniobras, y contar con una vivienda propia distinta de la residencia militar. El juzgado desestima la demanda invocando entre otros motivos la falta de disponibilidad horaria del padre. La AP rechaza como norma de principio que las obligaciones laborales del padre puedan ser motivo determinante de la privación de la custodia compartida, invocando a favor lo que considera doctrina consolidada del TS; sin embargo, en el caso concreto desestima la custodia compartida porque el padre se comprometió a aportar un contrato de alquiler de una vivienda con ocasión de la vista, lo que no hizo, no habiendo acreditado contar con una vivienda donde materializar la convivencia.

Nuevo SAP Asturias -7ª- 26/07/2023 (rec. 194/2021). Sentencia expresiva de la generalización de la custodia compartida como sistema preferente, desmontando varios de los argumentos contrarios hasta el año 2013 (incomunicación entre progenitores, falta de disponibilidad habitacional, disponibilidad horaria y laboral en el progenitor que lo pide, etc). Divorcio en el 2015 en que se atribuye a la madre la custodia exclusiva de dos hijas menores; el padre demanda custodia compartida, denegada por el juzgado en diciembre de 2020; la AP, estima la apelación 30 meses después, amparándose en informe psicosocial del equipo técnico, valorando que el padre había iniciado una nueva relación de pareja de la que había nacido un nuevo hijo (criterio: no separar a los hermanastros), que contaba con una vivienda adecuada al haber salido sus padres y un hermano de la que ocupó con ocasión del divorcio inicial (criterio: disponibilidad habitacional), que la relación de comunicación con la madre había mejorado (criterio: conflicto no obstativo al reparto de funciones parentales), y de modo llamativo, que aunque el padre trabaja en hostelería con horarios de mañana y tarde y las hijas tenían problemas de rendimiento escolar, la AP enmienda las recomendaciones del informe psicosocial aconsejando resolver ambos problemas mediante clases de refuerzo (criterio: disponibilidad horaria y laboral). Valora la situación económica de ambos progenitores y, no obstante la custodia compartida, mantiene el pago de €250 como alimentos para por las dos hijas a cargo del padre, cantidad idéntica a la fijada cuando la custodia era exclusiva materna.

Inercia respecto a la situación anterior.

La doctrina general es que el buen funcionamiento de la custodia exclusiva anterior no es argumento suficiente para descartar su sustitución por la compartida. La expresión “inercia” alude a la situación de hecho en que la custodia exclusiva de uno de los dos progenitores ejercida durante algún tiempo desde la crisis familiar se considera por sí sola obstativa a su modificación para ser sustituida por la custodia compartida, argumento muy recurrente hasta tiempos recientes. No solo se refiere a los casos en que se pretende el establecimiento de la custodia compartida via incidente de modificación de efectos de una separación o divorcio anterior, sino también a aquellos en que la custodia exclusiva se había comenzado a aplicar por vía de hecho desde la ruptura de la convivencia, o en virtud de pacto privado o en escritura pública, o bien en virtud de resolución de medidas provisionales, o en el tiempo intermedio entre la separación y el divorcio, o incluso entre un procedimiento de modificación y otro posterior.

STS 18/11/2014, rec. 412/2014: Que la exclusiva haya funcionado bien (estaba en convenio notarial) no impide el cambio a custodia compartida si es lo mejor para el interés del menor, siendo ésta lo normal e incluso deseable.

STS 09/09/2015, rec. 545/2014: Procede la compartida por estimarse el sistema más beneficioso; confirma instancia revocando alzada de la AP Guipúzcoa -3ª- que había valorado especialmente el mantenimiento del status quo.

STS 21/10/2015, rec. 1768/2014: Que durante la separación de hecho la custodia la ostentara la madre no es obstáculo para establecer la custodia compartida en el proceso judicial, si se estima favorable (revoca alzada de AP Jaén).

STS 04/02/2016, rec. 3045/2014: Procede custodia compartida, sin que sea argumento en contra el buen funcionamiento de la custodia materna desde el inicio de la crisis matrimonial hasta la el procedimiento judicial (revoca alzada de la AP Madrid 24ª, que solo amplió un día la visita de fin de semana).

STS 16/09/2016, rec. 1628/2015: Revoca instancia y alzada, de la AP Las Palmas 3ª. Procede custodia compartida, sin que obste el buen funcionamiento de la custodia exclusiva materna desde las medidas provisionales, que más bien demuestra la buena disposición para el diálogo por los progenitores.

STS 28/02/2017, rec. 943/2016: Muy parecida argumentación a la anterior.

STS 11/01/2018, rec. 75/2017: Con fundamentación consistente y novedosa sobre este punto concreto, declara la custodia compartida, revocando instancia y apelación, contra el argumento de que la custodia materna desde el principio ha proporcionado estabilidad al menor; critica que la instancia no razona cual es la edad adecuada para la custodia compartida ni valora el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar en la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva.

STS 04/04/2018, rec. 2878/2017: Procede custodia compartida, revocando alzada y confirmando instancia, en contra de las recomendaciones del informe psicosocial, respecto a un menor que acaba de alcanzar los 3 años, sobre el argumento de que la custodia materna va a consolidar una rutina que puede evitarse en interés del menor y que las discrepancias entre los padres no alcanza un nivel incompatible con la custodia compartida.

STS 24/04/2018, rec. 2556/2017: Inercia “inversa”. No procede pasar a exclusiva materna tras haber establecido la compartida en divorcio de mutuo acuerdo reciente solo por el empeoramiento de las relaciones entre progenitores. Confirma instancia y revoca apelación, desoyendo el informe psicosocial en que se había basado ésta.

STS 10/10/2018, rec. 484/2018: Confirma instancia y revoca alzada (enésima de la sección 22ª de Madrid, a la que critica una vez más la Sala I por su débil fundamentación contra la custodia compartida). El que el padre no pidiera inmediatamente la ejecución de la sentencia de primera instancia declarando la custodia compartida no puede interpretarse como desinterés del mismo por ejercerla.

STS 20/11/2018, nº 654/2018, rec. 1448/2018: Confirma instancia, estableciendo custodia compartida por trimestres con visitas intersemanales y de fin de semana con el otro, en una niña de 11 años, revocando alzada (de la sección 24ª de Madrid). Frente a lo que dice la audiencia “cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad”

Variante: inaplicabilidad, según las circunstancias, de la doctrina de los actos propios.

STS 14/10/2015, rec. 772/2014: Procede la custodia compartida, sin que la salida civilizada del padre del domicilio familiar con ocasión del conflicto conyugal pueda ser interpretado como consentimiento del padre a la custodia exclusiva materna,

Contraste, no procede por considerarse satisfactoria la situación anterior:

STS 25/04/2018, nº 249/2018, rec. 3090/2017. No procede custodia compartida, revocando alzada e instancia, porque no es lo mismo instaurarla ex novo que vía de incidente de modificación; se exige un cambio de circunstancias que ha de ser no sustancial pero sí cierto, y que en este caso no concurre: padre de 70 años, madre de 42, hija de 10, con problemas de comunicación entre ellos e informe que desaconseja el cambio hasta que “lleven a cabo una intervención profesional especializada que les permita tomar decisiones en beneficio de la menor, consensuar un modelo educativo común y resolver cuestiones, como la económica, que pueden estar interfiriendo en la resolución del conflicto”. Consta en autos que fue la madre quien se negó a la vía del acuerdo propuesto por el Equipo, que el padre tenía mayor disponibilidad horaria por estar jubilado y que los domicilios estaban próximos entre sí y al centro de estudios.

STS 25/09/2018, nº 527/2018, rec. 966/2018: Confirma alzada, que revocó la instancia, manteniendo la exclusiva materna en un caso en que la madre obstaculiza acreditadamente las relaciones del padre con los hijos hasta el punto de haberles imbuido la responsabilidad de él en la ruptura de la familia. El informe psicosocial postulaba la compartida, pero la Sala considera que no ha habido cambio de circunstancias y que las conflictivas relaciones de los progenitores la desaconsejan.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES).

La custodia compartida exige rogación. NUEVO: Cambio de criterio en la jurisprudencia.

La Sala I ha venido exigiendo que al menos uno de los dos progenitores lo haya solicitado expresamente, siquiera como medida subsidiaria. Tesis que, aunque recogida con criterios ideológicos en algunos de los anteproyectos de Ley de reforma legal en esta materia, es criticada por la doctrina y no seguida por varias audiencias provinciales: la custodia es una materia de ius cogens, donde el tribunal puede decidir al margen de las peticiones de las partes y del Fiscal, y “quien pide lo más pide lo menos”. Resulta contradictorio que, mientras que los tribunales de familia son condescendientes con ciertos errores de bulto en los planteamientos procesales de las partes (ejemplo, en la omisión de la reclamación de pensión compensatoria en demandas o reconvenciones), en esta materia, del análisis de algunos de los autos de los casos que se reseñan seguidamente resulta que es palmaria la voluntad de al menos uno de los progenitores de acceder al máximo nivel posible de convivencia con sus hijos, con independencia de su nomen iuris expresado en la demanda, por lo que un rigor procesal tan extremo no parece justificado.

STSJ Aragón 13/01/2014. rec. 35/2013 (aplica Derecho Foral): No procede custodia compartida si no ha sido solicitada por ninguno de los dos.

STS 28/01/2016, rec. 2205/2014: Procede custodia compartida, aun habiéndose pedido como demanda subsidiaria y la exclusiva como principal, y pese a que la situación de hecho desde la ruptura fue la de convivencia con la madre.

STS 03/02/2016, rec. 1702/2015: No se infringe la doctrina legal sobre el tema si no se establece porque el padre demandante solo había solicitado una ampliación de las visitas de fin de semana, aunque dicha ampliación equivalía en la práctica a una custodia compartida.

STS 15/06/2016, rec. 1698/2015: Revoca alzada. No puede establecerse la custodia compartida de oficio si cada uno de los dos progenitores ha pedido la custodia exclusiva para él. Estos son los estrictos términos resolutorios de la sentencia, si bien lo que subyace a la decisión no es tanto un problema de congruencia procesal como de articulación práctica de la custodia; aunque se defendiera que quien pide lo más- exclusiva-, pide lo menos -compartida- en este concreto caso se deduce de los autos que ninguno de los dos progenitores había detallado una propuesta de plan de parentalidad sobre la hipótesis de compartir la convivencia, extremo que no podía suplir en sus detalles la casación, aunque quizá si hubiera podido la instancia en trámites de ejecución.

STS 20/06/2017, rec. 2332/2016: La custodia compartida exige petición de alguno de los progenitores, sin que sea suficiente la del Ministerio Fiscal.

La anterior polémica parece haber sido superada por el cambio de criterio jurisprudencia que representa la siguiente sentencia:

STS 31/05/2022, rec.5734/2021: Esta sentencia desmonta el artificioso obstáculo procesal de la imprescindible “rogación”, como requisito contra la custodia compartida, procedente de las STS 19 /04/2012 (rec. 1089/2010), STS 29/04/2013 (rec. 2525/2011) , 15/06/2016 (rec. 1698/2015) y 20/06/2017 (rec. 2332/2016). Confirma la instancia y la apelación, en contra del informe psicosocial del equipo judicial, manteniendo el sistema de custodia compartida que había establecido el juzgado, pese a que en el auto de medidas provisionales se había atribuido formalmente la custodia a la madre con amplísimo régimen de visitas al padre. En rigor, las demandas de los dos progenitores solicitaban la custodia exclusiva para sí, sin que al menos formalmente ninguno de ellos solicitara la compartida. La Sala, en coherencia con los informes fiscales de las dos instancias, resuelve en régimen de justicia de caso concreto, alegando que el régimen de convivencia derivado del auto de medidas provisionales (visitas al padre de fin de semana largo y dos pernoctas intersemanales, esto es 14 pernoctas mensuales), equivalía de facto a una custodia compartida, consentida por las partes y que había funcionado sin disfunciones desde entonces, añadiendo que el padre solicitaba la exclusiva para sí por razón de los problemas de alcoholismo de la madre pero que una vez superados, la consideraba idónea para la custodia compartida. Más allá de eso esta sentencia descarta con carácter general como obstáculo procesal el que ninguna de las partes haya solicitado la custodia compartida en los escritos rectores, si cada una ha demandado la exclusiva para sí, y lo hace invocando el interés superior del menor con el novedoso matiz de considerarlo amparado en este extremo por su interpretación en la jurisprudencia constitucional.

Sin embargo, en jurisprudencia menor es paradigmática de la tesis contraria a la de la Sala I la siguiente sentencia:

SAP Córdoba -1ª-, 21/04/2015, nº 182/2015, rec. 242/2015 (pon. Pedro Roque Villamor Montoro): La parte recurrente alega en primer término un óbice procesal a esta medida acordada en la sentencia de instancia, pues, dice, no fue pedida por ninguna de las partes, lo que determina que la sentencia se aparte del objeto de la contienda. Pero se olvida que estamos en una medida relativa a menores siendo su ámbito en el que es su interés el objetivo y norte de toda medida que se adopte en relación a los mismos, lo que hace que al margen de las especialidades que este tipo de procedimientos, así basta remitirnos a los art 751 y 752 LEC y al 92.9 CC en cuanto a la medida de guarda de los menores, existe un amplio poder de decisión que no tendrá más exigencia que la audiencia de las partes y lógicamente del Ministerio Fiscal para la adopción del régimen de guarda más adecuado al interés de los menores. A ello se ha de añadir que interesado por ambos progenitores la guarda, en este pedimento se ha de entender comprendida también la guarda compartida, puesto que quien pide lo más, exclusividad, pide lo menores, compartirla”

Caso de custodia compartida impuesta a uno a petición del otro:

SAP Córdoba -1ª- 23/01/2018, rec. 596/2017: Procede estimar la demanda de la madre de compartir la custodia, frente a la negativa del padre, ante el agravamiento de los trastornos psíquicos de uno de los hijos y la disminución de apoyos familiares maternos al haber fallecido el abuelo materno.

Especial motivación de la sentencia para establecer la custodia compartida.

STS 17/06/2020, nº 318/2020, rec. 781/2019: Sentencia desconcertante, pues estima el recurso de la madre apreciando como defectos procesales de la sentencia de apelación (procedente de la sección 10ª de Valencia, confirmatoria de la custodia compartida declarada en la instancia) lo que son características comunes de infinidad de resoluciones de audiencias confirmando ese régimen de guarda. A expensas de su confirmación por otras, parece como si la Sala I pretendiera extremar el rigor de motivación y prueba de los tribunales inferiores al declarar la custodia compartida frente al estereotipado repertorio de argumentos obstativos de quienes se oponen. Ese pretendido rigor contrasta con el carácter deseable y beneficioso de dicho sistema proclamado por el mismo tribunal desde la STS de 29/04/2013– y, sobre todo, con la sistemática falta de motivación de muchas de las resoluciones que la denegaban tanto en el periodo anterior a la sentencia de 2013 como con posterioridad (como ejemplo clamoroso de inmotivación hostil a la custodia compartida SAP Granada -5ª- 21/04/2017, rec. 524/2016, ponente Antonio Mascaró Lazcano). En concreto esta sentencia: Insiste en que el informe psicológico debe ser valorado en la apelación como todo dictamen pericial y no simplemente remitido a su contenido; la exploración a los menores también debe ser valorada, en su caso a través del acta que se levante; si se ha introducido en el debate la falta de armonía entre progenitores, debe valorarse su entidad como obstativa al régimen de custodia compartida y no guardar silencio sobre el tema; hay que dar traslado al apelante del escrito de oposición al recurso y de la prueba propuesta, y concederla la facultad de formular alegaciones y oponerse a dicha prueba.

STS 30/11/2020, rec. 5518/2019: En la línea de la anterior parece inscribirse esta sentencia, que decreta nulidad de actuaciones con devolución de los autos a la AP en un caso de cambio de custodia paterna a compartida, decretada en apelación revocando la instancia, por haberse omitido la audiencia de los dos hijos, de 12 y 8 años, solicitada por la madre. La nulidad de actuaciones tiene sólido fundamento legal, pero jurisprudencia vacilante (se analiza en el capítulo XI de “Especialidades procesales”), y el valor probatorio de la audiencia a los menores está mediatizado por la consabida sistemática captación de la voluntad de los niños por el progenitor custodio que ve amenazada su posición. Más bien parece que la Sala, sin excluir el posible rechazo a la audiencia de los menores, pretende exigir que su omisión esté especialmente motivada.

Necesidad de proponer un plan de parentalidad.

En esta doctrina parece resonar la comparación con la exigencia expresa de dicho plan en la legislación catalana (233.2 CCCAT); los casos en que se deniega en derecho común responden más bien a un defectuoso planteamiento procesal por parte del no custodio, al no concretar la organización de la convivencia. Algunos tribunales inferiores usan la exigencia de un plan de parentalidad como argumento denegatorio de cierre, pese a la concurrencia de las restantes circunstancias a favor de la custodia compartida.

STS 03/03/2016, nº 130/2016, rec. 523/2015: “… obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores…»

STS 03/03/2016, rec. 523/2015: No procede la petición del padre de custodia compartida de una menor de menor de 18 meses sin concretar cómo la materializaría, viviendo en otra ciudad relativamente alejada y teniendo por su trabajo que hacer guardias de 24 horas.

STS 20/04/2016, rec. 1645/2015: No procede custodia compartida, por haber desatendido el padre a los hijos durante la convivencia y no aportar un plan de ejercicio de la custodia.

STS 26/10/2016, rec. 2907/2014: Confirma alzada e instancia, atribuyendo la custodia a la madre, porque el padre, que residía en localidad distinta, no había aportado un plan de parentalidad contradictorio.

STS 09/05/2017, rec. 1432/2016: No procede custodia compartida, al terminar el periodo de lactancia (1 año) con custodia materna, por la ausencia de un plan contradictorio de parentalidad, constatada la falta de normas que avalen la custodia compartida, siendo insuficientes alusiones inconcretas del padre relativas a un futuro cambio de domicilio más próximo.

STS 30/10/2018, rec. 1383/2018: Confirma la alzada, que revocó la instancia, denegando la custodia compartida pedida por el padre en consideración a los horarios laborales de él y la distancia entre domicilios, sin que el padre haya presentado un plan de cómo articular la custodia más allá de pedir un simple reparto de tiempos.

STS 26/02/2019, rec. 3354/2018: Confirma la alzada, que revocó la instancia, denegando la custodia compartida pedida por el padre, por no haber presentado un plan de cómo articular la alternancia, pese a haber pasado a residir en la misma localidad que sus hijos y no haberse ordenado en ninguna de las dos instancias ni Informa Psicosocial ni la exploración de los menores.

El Plan de parentalidad no está sujeto en derecho común a requisito formal alguno, bastando con acreditar en cualquier trámite procesal la organización familiar diseñada.

STS 16/01/2020 (rec.: 826/2019): Revoca la alzada (de la AP de Cantabria) que había anulado la custodia compartida concedida en la sentencia de instancia, invocando formulariamente la inexistencia de un programa de guarda y custodia compartida; “en la sentencia recurrida se incurre en falta de motivación y error notorio en la valoración de la prueba (art. 24 CE), al ignorar que en el acto del juicio declaró la madre del demandante, informando del apoyo que ella y su marido (padre del demandante) iban a prestar a su hijo, en el cuidado de las nietas. Declarando que ya comían con regularidad en la casa de los abuelos paternos. Es decir, en la sentencia recurrida no se devalúa la declaración de la abuela paterna sino que se ignora, no se sabe si por omisión voluntaria o por ignorar la existencia de la referida testiﬁcal”

Necesaria viabilidad del plan propuesto:

STS 03/05/2016, rec. 1099/2015: No procede custodia compartida si la variante propuesta no consigue que los menores tengan “estabilidad alternativa con ambos progenitores”, en lugar de desestabilización en sus actividades de la vida cotidiana.

STS 26/01/2017, rec. 398/2016. No procede custodia compartida porque la variante de custodia compartida propuesta por el padre (fines de semana con dos pernoctas intersemanales) puede ser desestabilizadora para los menores.

STS 27/06/2017, nº 413/2017, rec. 3991/2016 . Confirma alzada (sección 24ª de Madrid) y revoca instancia que había ampliado el fin de semana a la noche del lunes y las dos tardes intersemanales a dos pernoctas más, eliminando prácticamente la pensión alimenticia. No “se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella».

La custodia compartida” diferida”.

Este epígrafe alude a la posibilidad de dejar prejuzgada favorablemente la custodia compartida en una resolución o convenio inicial, pero diferida su entrada en vigor a que se reúnan determinadas circunstancias objetivas de probable o seguro acaecimiento, o al cumplimiento de determinados plazos, referido esto último fundamentalmente a que el menor o menores alcance determinada edad.

A nivel de tribunales provinciales existen precedentes de regímenes progresivos de visitas, en general afectantes a menores lactantes o de muy corta edad, en las que se contempla desde el inicio la ampliación programada de las visitas del no custodio. Sin embargo, suelen estar circunscritas a supuestos en que tipológicamente no hay un cambio de modelo de custodia exclusiva-compartida, sino que, dentro del ámbito de la dinámica custodia exclusiva-visitas, y partiendo generalmente de una limitadísima o nula relación del padre con el lactante, se modifica parcialmente para el futuro uno de sus extremos, normalizando las visitas con arreglo a un calendario de ampliaciones. Aparte, la predeterminación del modelo de guarda, desplazando el originario de custodia exclusiva para ser sustituido en el futuro por el de custodia compartida, viene siendo aceptado en las rupturas consensuadas, sin que se reporten referencias jurisprudenciales en que de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal se hayan rechazado convenios entre progenitores por incluir tal previsión. Por el contrario, esa posibilidad viene siendo descartada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo por razones que ejemplifican la siguiente sentencia:

STS 13/07/2017 (rec. 3268/2016): El padre presentó demanda de medidas provisionales contando la hija dos meses de edad y solicitando custodia compartida a partir de los dos años; la instancia atribuyó la custodia la madre y estableció un régimen de visitas progresivo en que a partir del año de edad el padre tendría fines de semana alternos con tres pernoctas y una pernocta intersemanal, es decir, 10 pernoctas mensuales. Se rechaza el establecimiento ab initio de la custodia compartida por: “parece prematuro decidir para cuando la hija tenga esa edad (dos años), cuyas circunstancias familiares y de todo tipo se desconocen, y será más prudente esperar y modificar el régimen de guarda y custodia en su momento, con mayor conocimiento de causa y, por tanto, con mejor valoración del interés del menor, con un adecuado informe psicosocial y un plan contradictorio”. A la fecha de la sentencia del Supremo la hija ya había superado por cuatro meses la edad de dos años para la que el padre solicitaba la aplicación de las medidas que le fueron rechazadas.

Informe Psicosocial **(vd. también el capítulo de “ESPECIALIDADES PROCESALES”, Valor del Informe…):**

En general, no imprescindible, pero sí conveniente: (por ejemplo, STS 07/03/2017). Se reseñan agrupadas sentencias que declaran o deniegan la custodia compartida, pero siguiendo las recomendaciones del informe:

STS 27/09/2017, nº 529/2017, rec. 3933/2016: Muy conveniente para valorar el alcance de los enfrentamientos entre progenitores.

STS 05/12/2016, rec. 60/2016: El TS, pese a que la custodia compartida sea el sistema deseable, no puede declararla sin elementos de juicio y probatorios a favor; en este caso no había plan de parentalidad y no hubo Informe psicosocial ni exploraciones a los hijos, por haberse denegado la prueba en las dos instancias, pese lo cual el recurso no se presentó por infracción procesal.

STS 17/03/2016, rec. 1136/2015: Se establece custodia compartida, confirmando la instancia y revocando la alzada, interpretando adecuadamente las conclusiones del informe contra lo apreciado por la Audiencia.

STS 20/04/2016, rec. 2443/2015: No procede custodia compartida porque el informe psicosocial recomienda un período de adaptación del padre, durante el cual se amplía los periodos de visitas (confirma instancia y alzada)

STS 07/03/2017, rec. 1158/2016: No procede custodia compartida porque el Informe revela el mayor apego de la menor a la madre y su mayor disponibilidad horaria

STS 06/04/2018, rec. 3079/2017: No procede, confirmando instancia y alzada, porque el informe psicosocial -al que alaba por su rigor metodológico-, así lo recomienda. Pero más bien parece en este caso que la invocación del valor de la prueba técnica es instrumental de una ratio decidendi extrañamente débil: en “si la sala entrase en valoraciones jurídicas relativas al tema debatido, la solución coincidiría con la sentencia recurrida al ponderarse las circunstancias del caso”, “que su madre, por trabajo, tiene mayor disponibilidad horaria, sin depender tanto de terceros, en relación a la atención y cuidado de los hijos. A ello se une, lo que no sucede con la madre, que cuando el padre tiene a sus hijos vive en el domicilio de sus padres, abuelos de los menores, y tiene que compartir dormitorio con ellos”.

Custodia compartida declarada en contra de las recomendaciones del informe psicosocial:

STS 04/04/2018, rec. 2878/2017: Procede custodia compartida, revocando alzada y confirmando instancia, en contra de las recomendaciones del informe psicosocial, respecto a un menor que acaba de abandonar la etapa de los años tiernos (3 años) con el argumento de que la custodia materna va a consolidar una rutina que puede evitarse en interés del menor y que las discrepancias entre los padres no alcanza un nivel incompatible con la custodia compartida.

STS 24/04/2018, rec. 2556/2017: Inercia “inversa”. No procede pasar a exclusiva materna tras haber establecido la compartida en divorcio de mutuo acuerdo reciente solo por el empeoramiento de las relaciones entre progenitores. Confirma instancia y revoca alzada, desoyendo el informe psicosocial en que se había basado.

STS 18/07/2019 (rec. 4822/2018): Confirmando la alzada (de la sección 24 de Madrid), desestima la custodia compartida pedida por el padre y concedida en la instancia, justificándolo en una peculiarísima interpretación del Informe psicosocial (al parecer, evacuado en el juzgado de instancia) trascrito en la sentencia de una mínima parte de sus conclusiones, que, según entiende la Sala, era contradictorio en cuanto a las recomendaciones de la psicóloga (favorable a la compartida) y la trabajadora social (contraria¡¡), aparte de que en un convenio previo al proceso de divorcio los dos progenitores habían pactado la custodia materna. Se incluye en este apartado porque si las conclusiones del informe eran contradictorias (no hay tipológicamente dos informes, sino uno solo con dos apartados), la prueba debía haberse considerado nula, con muy posible responsabilidad disciplinaria de las dos profesionales, y no habérsele asignado valor probatorio alguno.

STS 31/05/2022, rec. 5734/2021: (Antes citada). Esta sentencia es un paso más en la devaluación del valor procesal del informe psicosocial y vuelve a poner este requisito procesal en el objetivo de una reforma legal cada vez más inaplazable. Confirma la instancia y la apelación, en contra del informe psicosocial del equipo judicial, manteniendo el sistema de custodia compartida que había establecido el juzgado, porque el auto de medidas provisionales se había atribuido formalmente la custodia a la madre con un régimen de visitas al padre equivalente a la compartida, que había funcionado adecuadamente. Las dos partes habían aportado informes psicológicos de parte favorables a sus posturas, y en los dos se había omitido la exploración del otro progenitor, sin que resulte de los autos haberse derivado responsabilidades profesionales en los peritos que se siguen prestando a esa viciosa práctica. En el informe del equipo judicial (juzgados de primera instancia de Murcia capital) la psicóloga alega la falta de empatía del padre con las habilidades parentales de la madre, a la que él descalificaba por razón de su supuesto alcoholismo. Las tres instancias desmontan este argumento, desmentido por el correcto funcionamiento de la custodia compartida de facto ya vigente al tiempo de la elaboración del informe: “Por lo que se refiere a la insistencia de la recurrente en la necesidad de estar al contenido del informe psicosocial, hay que recordar que, tal y como manifestaron las sentencias de instancia, tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero, y 318/2020, de 17 de junio). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional”.

ESTABLECIMIENTO VÍA MODIFICACIÓN DE EFECTOS DE UNA SEPARACIÓN O DIVORCIO ANTERIORES.

A.- Procedibilidad casacional: No es revisable en casación si la sentencia de Instancia ha valorado adecuadamente el interés del menor:

STS 30/12/2015, rec. 415/2015): «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».

B.- Relajación de las exigencias para establecerla sobrevenidamente:

Aunque de la sentencia de 25/04/2018 (nº 249/2018, rec. 3090/2017) parece exigir mayores requisitos para su establecimiento vía sustitución de la exclusiva que ex novo, son mayoría las sentencias que desde 2011 suavizan las exigencias para instaurarla vía incidente de modificación de efectos y expresamente, desde las reformas legales del 2015 . Ejemplos:

STS 02/03/2017, rec. 5/2017: Procede custodia compartida, con ocasión del cambio de ciclo en la edad del menor (lactante cuando se instauró la custodia exclusiva materna y ahora con 6 años). Suprime la pensión alimenticia.

STS 19/10/2017, nº 567/2017, rec. 2232/2016: No procede establecer la custodia compartida, vía modificación de medidas porque el cambio de circunstancias respecto a la sentencia inicial no ha sido sustancial. Confirma instancia y alzada, que ampliaban una pernocta (miércoles) y la tarde del viernes, con pernocta; niño autista, que en sus primeros síntomas fue atendido principalmente por la madre .

STS 17/01/2019, rec. 1829/2018: Confirmando la ampliación, que revocó la instancia, no procede la custodia compartida vía modificación de medidas porque el cambio de circunstancias respecto al convenio aprobado en la sentencia inicial no ha sido sustancial. El padre demandaba alternancia quincenal en casa nido, reducción de la alimenticia y eliminación de la compensatoria. El TS, en muy escueta argumentación, afirma que se detecta “malestar emocional de la menor”.

STS 05/04/2019 (rec. 3683/2018): Revocando la sentencia dela AP confirma la instancia que había establecida la compartida, por haber transcurrido siete años desde que se estableció la exclusiva materna, contando el menor pocos meses, existiendo Informa Psicosocial a favor, y pudiendo el padre alternar jornadas de trabajo de mañana y tarde para atender al hijo.

SAP Asturias -7ª- 27/06/2014, rec. 193/2014: La muerte de la abuela materna que ayudaba a la madre en el ejercicio de la custodia exclusiva es alteración sobrevenida de las circunstancias que justifica causa de cambio a compartida.

SAP Asturias -6º- 23/11/2015, rec. 381/2015: Procede custodia compartida, via incidente de modificación de efectos, por alteración sobrevenida de las circunstancias si el padre pasa a tener más disponibilidad de atender a su hijo por cambio de sus circunstancias laborales.-

La tesis tiene varias manifestaciones:

a.- El cambio de jurisprudencia tiene en sí mismo el valor de “alteración sobrevenida de las circunstancias”:

STS 22/10/2014, rec. 164/2014. Hay alteración sobrevenida de las circunstancias que permite solicitar la modificación de efectos y en ella la custodia compartida.

STS 13/04/2016, rec. 1473/2015: Procede la compartida, en incidente de modificación de efectos, por la nueva jurisprudencia, el cambio de ciclo en la edad del menor y el haber resultado absuelto el padre en un procedimiento por violencia de género.

STS 22/09/2017, rec. 2831/2016. Procede custodia compartida en vía de modificación, en consideración a la nueva jurisprudencia sobre la materia, que se considera alteración sobrevenida de las circunstancias.

STS 20/11/2018 (rec. 1448/2018). Idéntica.

STS 24/09/2019 (rec. 5454/2018): Idéntica las anteriores, confirmando la instancia y revocando la alzada, otra vez de la Sección 24 de Madrid, que explícitamente había rechazado el argumento.

En jurisprudencia menor, en el mismo sentido, ej: S TSJ Valencia 06.09.2013. rec. 2/2013).

b.- El cambio de circunstancias no ha de ser necesariamente “sustancial” sino “cierto”:

STS 13/12/2017, rec. 1286/2017. Tras las reformas legales de 2015, No debe ser necesariamente sustancial, sino cierto.

STS 20/11/2018 (rec. 1448/2018).: Esta redacción –del art 90.3– viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda o custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio no sustancial, pero sí cierto.

STS 26/10/2020, rec. 559/2020: Estima recurso; considera como “cambio cierto” “la edad actual del menor (10 años, tenía 7 en el divorcio inicial), el nuevo régimen horario del trabajo del padre, la hermana habida de la nueva relación del padre”. Reitera la doctrina legal acerca del carácter deseable del sistema de custodia compartida. La sentencia revocada – otra vez de la sección 24 de la AP Madrid- (18/11/2019, rec.182/2019), con ponencia de Francisco Javier Correas González, había calificado las peticiones del padre como “un experimento y deseo de que la custodia compartida salga bien”, lo que es explícitamente desacreditado en la de casación al afirmar que la AP “sustenta su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos”; el informe del fiscal del Supremo era aún más crítico contra la AP, afirmando que “su juicio está sesgado y visto desde un punto de vista simplista sin entrar a valorar el interés del menor”; la sentencia provincial falló en contra del informe fiscal y en contra del informe del equipo psicosocial, basándose esencialmente en el carácter vinculante del convenio de divorcio del año 2015, que establecía la custodia materna.

c.- Si concurre cambio de circunstancias, los cónyuges no quedan vinculados a lo pactado anteriormente en convenio regulados en una separación o divorcio consensuado.

STS 02/07/2014 (rec. 1937/2013). El acuerdo previo de otorgar la custodia a la madre no puede prevalecer sobe el interés del menor, ni vincula al padre pese a haberlo respetado desde la separación derecho antes de interponer demanda de divorcio.

STS 27/06/2017, nº 413/2017, rec. 3991/2016: La sentencia desestima el recurso del padre contra la sentencia de apelación, que había revocado la custodia compartida -con tiempos desiguales- declarada por la instancias, pero razona: “ No tiene sentido, por tanto, que, con la jurisprudencia de esta Sala cuestione la bondad objetiva del sistema, o que se niegue la custodia compartida con el simple argumento de que las partes firmaron un convenio regulador «con miras de futuro y vocación de permanencia». La sentencia 162/2016, de 16 de marzo admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran, y así se hizo: a) en la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. b) en la sentencia 390/2015, de 26 de junio , que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.”

STS 20/11/2018 (rec. 1448/2018): Se establece en vía contenciosa, casando una vez más sentencia de la sección 24ª de la AP Madrid, que a su vez había revocado la instancia estimatoria de la demanda del padre de sustituir la custodia exclusiva materna establecida en el convenio amistoso de divorcio originario, en 2013. por la compartida.

STS 26/02/2019 (rec. 3386/2018): Igual que la anterior, se establece la custodia compartida en vía contenciosa, modificando un convenio de divorcio inicial de custodia materna, casando sentencia de la sección 24ª de la AP Madrid, que a su vez había revocado la instancia. Considera que el paso del tiempo (9 años desde el convenio original de divorcio), junto con la nueva jurisprudencia de la Sala son circunstancias suficientes para no dejar petrificada la atribución originaria, sin que el bien funcionamiento de la custodia materna y la ampliación de hecho de las visitas prefijadas sean obstáculo. La crítica a la rigidez de la sección 24 de Madrid es así de explícita: “A la fecha en que se dicta la sentencia recurrida (9 de abril de 2018) ya existían las sentencias de la sala que se han citado; por lo que si se hubiese acudido a ellas, y en estrecha relación con los argumentos de la sentencia de la primera instancia, la conﬁrmación de ésta no ofrecía problema, evitándose a la parte un recurso con resultado previsible”

STS 16/06/2020, rec. 2560/2019: Revoca la sentencia de la audiencia (Guipúzcoa -2ª-) que, revocando a su vez la de instancia, había mantenido la custodia exclusiva materna establecida con ocasión del divorcio, alegando que no había nada nuevo respecto a lo apreciado en la primera instancia y que “la edad de los niños es lo suficientemente pequeña como para establecer cambios en las rutinas...”. En el caso habían transcurrido solo dos años desde el divorcio y al tiempo de la modificación los hijos contaban con 6 y 8 años de edad , sin embargo: “se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido…”

STS 26/10/2020, rec. 559/2020: Antes citada. Estima recurso pese a la existencia de un convenio inicial de divorcio, tres años anterior a la demanda de primera instancia, en que se atribuía a la madre la custodia.

EFECTOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA:

Modalidades de custodia compartida.

Alternancia anual.

STS 29/11/2013, rec. 494/2012: La alternancia por años ni está proscrita por nuestro ordenamiento ni se ha demostrado que afecte favorable o desfavorablemente a la estabilidad de los menores.

SAP Córdoba -1ª-. 27/02/2017, rec. 975/2016: Mantiene la custodia compartida declarada en instancia por vía de modificación de medidas, pero sustituye la alternancia anual por semanal, eliminando las comunicaciones intermedias y la pensión.

SAP Albacete -1ª- 1003/2021 (rec. 530/2020): Confirma la instancia que había establecido la custodia compartida con alternancia anual sobre tres hijas de 16,14 y 11 años, por venir amparado en uniforme psicosocial que alertaba sobre la conflictividad anterior en las alternancias y los turnos de convivencia más frecuentes.

Alternancia por días.

Se rechaza:

STS 20/09/2016, rec. 3217/2015: Se rechaza la alternancia de estancias con pernoctas alternativas con cada progenitor entre semana, en los domicilios respectivos.

S TSJ Aragón 15/11/2013 (48/2013, rec. 34/2013, aplica Derecho Foral): La instancia y la apelación habían otorgado la custodia a la madre, con fijación de pensión a cargo del padre, exclusivamente porque el informe de la psicóloga adscrita al juzgado (no había informe “social”) había desestimado la alternancia diaria propuesta por el padre; el TSJ actúa en condición de tercera instancia y no solo revoca las dos sentencias inferiores, sino que las reemplaza por otra de distinto contenido resolutorio, estableciendo custodia compartida con alternancia semanal y anulando la pensión alimenticia del padre a la madre.,

SAP Tarragona -1- 18/09/2014 (nº 308/2014, rec. 489/2013, aplica Derecho Foral): La custodia exclusiva de la madre incluía estancias de los hijos con el padre de fines de semana con dos pernoctas y otras dos pernoctas intersemanales; el padre demanda custodia compartida alegando que el régimen previgente ya lo implicaba de facto; se estima la demanda pero sustituyendo las alternancias diarias por turnos semanales completos.

SAP Córdoba -1ª- 18/03/2015 (nº 135/2015, rec. 191/2015): Confirma la custodia compartida declarada en la instancia pero se sustituye la alternancia diaria en días laborables por la semanal, a petición del padre, contra la madre, que pretendía contactos cotidianos con los hijos.

SAP Guipúzcoa -3ª- 14/04/2015 (nº 89/2015, rec. 3082/2015): En una niña de tres años de edad, y instancias del padre, a AP sustituye el sistema de custodia materna con estancias con el padre de fines de semana con dos pernoctas y otras dos pernoctas intersemanales, por custodia compartida con alternancia quincenal.

Se acepta:

STS 11-12-2019, nº 654/2019, rec. 1059/2019: No discutiéndose en apelación y casación, la instancia confirma las medidas provisionales que establecieron custodia compartida por horas, en un matrimonio, él, guardia civil en baja médica, y la madre, teleoperadora en otra ciudad a 50 km, con dos hijas, la menor con epilepsia. Diario: el padre recoge a la menor en casa de la madre y la atiende por la mañana en su casa, luego recoge a la mayor del colegio y las atiende en su casa hasta las 18 hs; a partir de ahí las atiende la madre en su propia casa; fines de semana cortos, alternos.

SAP Baleares -4ª- 30/05/2011 (nº 192/2011, rec. 112/2011). Confirma el régimen de custodia compartida establecida en la instancia (turnos lunes-miércoles, miércoles-viernes, viernes-lunes), revocando el uso de la vivienda atribuido a la madre para establecer el sistema de casa nido, alternando en el uso solo los progenitores

SAP Sta. Cruz de Tenerife -1ª- 03/01/2013 (nº 2/2013, rec. 160/2012): Confirma custodia compartida con alternancia diaria de lunes a jueves y fines de semana de viernes a domingo.

Casa nido: permanencia de los hijos en el hogar familiar y alternancia de los progenitores.

Se rechaza:

STS 05/04/2019 (rec. 3683/2018): Revocando la alzada, confirma la sentencia de instancia, que había establecido a custodia compartida por vía de incidente de modificación de efectos, pero rechaza de aquella, sin especial argumentación, la rotación de los padres en el mismo domicilio por semanas, remitiendo la vivienda familiar al “destino que las partes le den, de acuerdo con la naturaleza del bien”.

STS 16/01/2020 (rec.: 826/2019): Revoca la alzada (de la AP de Cantabria) que había anulado la custodia compartida concedida en la sentencia de instancia, y confirma ésta íntegramente, excepto en cuanto a la variante de casa nido para materializar la alternancia en la convivencia, que sustituye -invocando el comodín del interés de los menores para esquivar el vicio de incongruencia- por una atribución temporal del uso de la vivienda familiar a la madre durante dos años, con establecimiento de una pensión también provisional de 150€ a cargo del padre, quedando la vivienda después integrada en la liquidación de los gananciales.

STS 06/07/2020, rec. 1754/2019: Cita las dos anteriores como jurisprudencia consolidada en contra del sistema de casa nido, así como la de STS 07/06/2018, rec. 3553/2017, antes citada, que sin embargo confirmó la alternancia pactada por los progenitores

S TSJ Cataluña 25/11/2014 (aplica Derecho Foral): La califica de modalidad excepcional por su elevada fuente de conflictos y exigir un alto nivel organizativo compartido en el ámbito de la intendencia doméstica.

S TSJ Cataluña 18/05/2016 (aplica Derecho Foral): Aclara que no es desdeñable, puesto que la realidad social muestra que se dan casos en los que puede funcionar.

SAP Barcelona -12ª- 30/01/2014. (rec. 37/2013): Se desaconseja como regla general, sobre todo si el cambio es cada dos días y uno de los dos progenitores tiene una nueva relación de pareja. (SAP Barcelona -12ª- 16/07/2018 (rec. 933/2017): recoge la jurisprudencia anterior en los dos sentidos).

SAP Álava -1ª- 03/11/2017, nº 484/2017, rec. 440/2017: “Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto, la solución de una casa nido no nos parece adecuada para la guarda y custodia compartida puesto que suele generar problemas de convivencia entre los excónyuges, y también entre estos y los hijos cuando llegan a la adolescencia”.

SAP Cádiz -5ª-, 10/01/2018, nº 10/2018, rec. 786/2016: Revoca la instancia que había establecido el sistema de casa-nido y la sustituye por alternancias semanales cada progenitor en su propio domicilio, en consideración a las malas relaciones entre ellos.

SAP Asturias -1ª- 15/03/2018, nº 103/2018, rec. 297/2017. Revoca la instancia que había establecido el sistema de casa-nido y pese a la custodia compartida, atribuye el uso al padre, que era dueño de la vivienda con carácter privativo.

SAP Cantabria -2ª- 27/03/2018 (nº 185/2018, rec. 50/2018): Revoca la instancia que había atribuido el uso de la vivienda a los dos por semanas alternas y asigna el uso del padre, que era dueño con carácter privativo, salvo los primeros seis meses, que lo asigna a la madre para que pueda proveer a su situación. El “sistema de «casa-nido», que tiene como ventaja la estabilidad de los menores pero que puede presentar graves inconvenientes derivados de su alto coste – pues entraña que han de mantenerse tres viviendas-, y de la inevitable cuasi-convivencia que supone la rotación de los progenitores cada cortos periodos de tiempo en el uso de la casa, que precisa la base de unas relaciones entre los cónyuges cuando menos respetuosas y fluidas, por lo que no es aconsejable si no es con la conformidad de ambos salvo especiales circunstancias ( SSAP A Coruña 26 diciembre 2016, Madrid 29 Mayo 2015, Barcelona 29 Julio 2013). En todo caso, a la hora de adoptar uno u otro sistema debe tenerse en cuenta que la decisión excede desde luego de afectar únicamente a los menores, cuyo interés no puede ser identificado ni con su comodidad ni con sus deseos, y que implica también relevantes aspectos económicos y patrimoniales dignos de atención y protección, debiendo valorarse en todo caso si la vivienda que fue familiar es propiedad de uno solo de los progenitores o de ambos o de un tercero.”

Se acepta:

STS 07/06/2018 (s. 343/2018): Confirma la custodia compartida por semanas concedida en la instancia y en la apelación, con atribución alternado del uso de la vivienda hasta la liquidación de los gananciales. La madre pretendía que tal atribución de uso en interés de los hijos, con la consiguiente alternancia semanal de los progenitores, se prolongara hasta la mayoría de edad del menor de los tres, como había declarado la instancia y revocado la instancia. La Sala exterioriza sus reservas contra el sistema de cada nido al justificar la decisión, haciendo suyo el razonamiento del Fiscal, en “las tensiones que pueden producirse en su perjuicio (de los menores) con la exc

SAP Baleares, sec. 4ª, 11/06/2014, nº 248/2014, rec. 13/2014: (Recoge un sistema aproximado). Custodia compartida con alternancia semanal y dos visitas intersemanales sin pernocta, si bien se asigna el uso de la vivienda familiar (común) a los dos progenitores con alternancia anual.

SAP Baleares, sec. 4ª, 28/04/2016, nº 128/2016, rec. 581/2015: Se instaura custodia compartida vía modificación de efectos, revocando la exclusiva materna establecida de inicio; alternancia por semanas en la que fue vivienda familiar, privativa del padre, que había quedado adjudicada inicialmente a la madre, pese a que consta que el padre tiene una nueva pareja.

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 26/05/2016, nº 336/2016, rec. 658/2015: Alternancia de los padres en el uso de la vivienda familiar por quincenas, con custodia compartida, pese a la “nula” relación entre progenitores.

SAP Málaga -7ª- 25/07/2016, nº 49/2016, rec. 54/2016: Alternancia de los padres cada dos meses, con custodia compartida, pese a las denuncias de la madre contra del padre por violencia de género, todas archivadas en varias instancias.

SAP Málaga, – 6ª- 27/09/2016, nº 628/2016, rec. 28/2016: Alternancia de los padres cada dos meses en la vivienda propiedad privativa del padre, con custodia compartida. Impone el pago de la hipoteca y gastos de comunidad íntegramente al padre

SAP Guipúzcoa -3ª- 29/05/2017, nº 107/2017, rec. 3076/2017: Alternancia de los padres en el uso de la vivienda familiar por quincenas, con custodia compartida.

SAP Madrid -22ª- 09/12/2022 (rec. 09/12/2022): Con custodia compartida por semanas alternas sobre dos hijos de 7 y 4 años, la instancia establece el sistema de casa nido hasta que se proceda a la liquidación de la vivienda común, lo que confirma la AP junto con el propio sistema de alternancia; al tiempo de la apelación consta acreditado que los cónyuges habían puesto la vivienda común en venta y que cada uno de ellos tenía una vivienda propia: la de la madre alquilada a una hermana y la del padre desocupada, no obstante lo cual mantiene el sistema de casa nido sin sujeción a plazo. La sentencia del juzgado (nº 8 de Móstoles), contiene una minuciosísimo regulación de las relaciones familiares y parece abrir la puerta a la interpretación de que el sistema de casa nido, con todos sus inconvenientes, puede ser un poderoso estímulo a los progenitores para liquidar cuanto antes la que fue vivienda familiar y reconducir para el futuro la situación habitacional de las dos unidades familiares con criterios realistas de viabilidad económica, neutralizando la profunda conflictividad e inconfesable ventajismo que suele conllevar este aspecto.

Ampliación de visitas en defecto de establecimiento de la custodia compartida.

Solución muy frecuente, sin que en general se aprecie vicio de incongruencia aunque el progenitor demandante de custodia compartida no hubiera pedido subsidiariamente la ampliación de visitas. Ejemplo de ampliación:

SAP Madrid -22ª- 14/10/2014, rec. 1245/2012: Se deniega la petición de la madre de custodia compartida, pero se accede a dos pernoctas intersemanales.

Nomen iuris; compatibilidad con tiempos de convivencia desiguales.

En general: La custodia compartida así denominada es compatible con el reparto de la convivencia por periodos no exactamente iguales. Procede establecer la custodia compartida cuando el reparto de tiempos de convivencia era antes de la solicitud prácticamente igualitario, aunque nominalmente hubiera sido atribuida a uno. Sin embargo, no procede declararla con tal nombre cuando, pese a que la convivencia esté equilibrada, el cambio de denominación al régimen pretende implicar la disminución o extinción de la pensión alimenticia.

STS 01/03/2016, rec. 611/2015: No procede establecer la custodia compartida vía modificación de medidas, por la proximidad del sistema establecido inicialmente a la custodia compartida (una semana entera de cada tres y dos tardes intersemanales).

STS 04/03/2016, rec. 1/2015: Declara formalmente la custodia compartida, con la consecuencia de reparto al 50% de los tiempos de estancia, con alternancia semanal al 50% y sin pensión de uno a otro, porque la sentencia recurrida se limitaba a repartir los tiempos de estancia sin calificar la atribución de la custodia.

STS 21/09/2016, rec. 3391/2015: Ampliación de las visitas del padre hasta casi equiparar los tiempos de estancia, pero se mantiene a su cargo la misma cuantía de pensión alimenticia porque el nuevo régimen de visitas es “importante para las relaciones paterno filiales pero apenas tienen impacto económico”.

STS 27/06/2017, rec. 3991/2016. El padre tenía dos tardes de visitas sin pernocta además de fines de semana alternos, pide las dos pernoctas y que el sistema pase a llamarse “custodia compartida”. TS lo rechaza porque desestabiliza a los menores.

STS 17/10/2017 (nº 564/2017, rec. 1130/2016) y STS 08/11/2017 (nº 595/2017, rec. 1867/2016): No procede modificar la denominación a custodia compartida, pese a la equiparación de los tiempos de estancia con cada uno de los dos (fines de semana alternos y dos pernoctas intersemanales, tras dos incidentes previos de modificación). Al no haber modificación, pese el reparto igualitario de tiempos, no procede dejar sin efectos la pensión alimenticia para que cada progenitor se haga cargo de los gastos durante sus tiempos de estancia.

STS 13/11/2018, nº 630/2018, rec. 898/2018: Estima el recurso tanto de casación como de infracción procesal, éste por absoluta inmotivación de la sentencia (AP Granada -5ª-), confirmando la instancia que había establecido custodia compartida, calificada con ese nombre y con una mínima pensión alimenticia a cargo del padre, por turnos de días lectivos con la madre y todos los fines de semana con el padre.

STS 17/01/2018 (rec. 559/2018): Sentencia extraña que, confirmando la instancia (Jz 1ª Ins. 5 de Málaga, que denegó la aclaración) y la apelación, considera “custodia compartida” un régimen en que se atribuye al padre visitas de fines de semana cortos, y dos tardes intersemanales sin pernocta, o bien en semanas alternas, dos tardes con pernocta, (o sea, 8 pernoctas al mes); atribuye a la madre el uso INDEFINIDO de la vivienda familiar y pensión alimenticia a cargo del padre de 550€ para tres hijos. Razona, con llamativa penuria argumental, que la custodia compartida es compatible con periodos desiguales de convivencia, e insiste en que el régimen establecido es el más conforme a los horarios laborales de los padres, a su práctica consentida desde las medidas provisionales y a lo dictaminado por el Equipo Psicosocial (o sea, argumentos de “inercia” y de “actos propios”, clásicos de jurisprudencia superada). Sentencia muy criticada por la doctrina: con artificio terminológico, denomina “compartida” a lo que es una custodia exclusiva de manual, enrareciendo la configuración conceptual de la figura, y poniéndose en inexplicable contradicción con la anterior doctrina legal uniforme de la Sala.

STS 04/10/2021 (rec. 6538/2019): La instancia y la apelación atribuyen la custodia de los dos hijos a la madre con un régimen de visitas de fines de semana largo (con tres pernoctas) y una visita inter semanal de martes a jueves, es decir dos pernoctas. -lo que equivale a 14 pernoctas mensuales-, pensión de €300 por cada hijo a cargo del padre y asignación del uso de la vivienda familiar a la madre hasta la mayoría de edad del menor. La casación declara la existencia de custodia compartida porque “la paridad temporal que establece el juzgado es en base a las mutuas aptitudes de los progenitores y de sus circunstancias personales, por lo que no se encuentra razón para eludir el nomen del sistema de custodia compartida, que de facto se ha establecido”. La casación rebaja la pensión a €200 por hijo y, con cita de doctrina legal, limita el uso de la vivienda la esposa a la liquidación de los gananciales o como máximo dos años desde la propia sentencia de casación (es decir, entre la sentencia de primera instancia -05/11/2018- el plazo máximo de asignación de uso por la Sala I, la esposa podría disfrutar de la vivienda común sin compensar al esposo condueño durante casi cinco años).

STS 18/05/2022 (rec. 6733/2021): En convenio amistoso de separación del 2015 se declara la custodia compartida, atribuyendo al padre dos pernoctas Inter semanales, fines de semana alternos con pernocta de dos noches (es decir, doce pernoctas al mes), con reparto igualitario de gastos durante los respectivos tiempos de convivencia mediante una cuenta bancaria común, sin establecimiento de pensión a cargo de ninguno; en 2017 el esposo es absuelto de una denuncia de violencia de género; la esposa insta procedimiento de divorcio pretendiendo que se le atribuya a ella la custodia exclusiva y pensión alimenticia a cargo del padre; éste demanda el mantenimiento del régimen de custodia de la separación pero añadiendo la pernocta del domingo (es decir 14 pernoctas mensuales). La instancia (un juzgado “de violencia”) mantiene el régimen establecido en el 2015 al que explícitamente denomina “custodia compartida”, sin fijación de pensión alimenticia; apelación y casación confirman la instancia, esta última con un nutrido resumen y reiteración de jurisprudencia sobre la preferencia en favor de la custodia compartida.

Compatibilidad con pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores.

STS 11/02/2016, rec. 470/2015: Establece la custodia compartida, revocando la alzada, pero mantiene la pensión a cargo del padre porque la madre estaba en paro; declara que no es posible establecer imitación temporal a la pensión alimenticia, sin perjuicio de posible modificación posterior.

STS 11-12-2019, nº 654/2019, rec. 1059/2019: Custodia compartida por horas, asigna la que considera vivienda familiar (realmente, propiedad de los abuelos) a la madre y asigna el uso indefinido de otra, copropiedad de los progenitores, al padre; la casación revoca instancia y apelación afirmando que no se puede asignar en los juicios matrimoniales el uso de vivienda distintas de la familiar, por lo que limita el derecho del uso del padre sobre ella a un año desde la sentencia del TS, y reduce de 300 a 150 € la pensión alimenticia que se le había impuesto por razón de su mayor nivel de ingresos.

STS 11/12/2019, nº 658/2019, rec. 5664/2018: Divorcio contencioso, de gran repercusión en los medios, del presidente de Ferrovial. La casación confirma de la instancia establece la custodia “compartida” de las tres hijas del matrimonio (el esposo tenía otros tres hijos de otra relación) por periodos, el padre, fines de semana alternos desde el miércoles, al lunes, con una pernocta intersemanal la otra semana y vacaciones compartidas. El padre retiene la vivienda familiar, (le había donado 3 millones € a su esposa en trámites previos, con los que ella había comprado y reformado otra vivienda) y se le impone, pese a la convivencia alternada, el pago de pensión alimenticia de 7.000€ por cada una de las tres hijas, el pago directo de gastos académicos y extras, y 100.000 € anuales a la esposa para “viajes” con las hijas, pero se le deniega desde la alzada el pago de otros 10.000€ mensuales para “alquiler” de vivienda.

STS 28/04/2022 (rec. 2804/2021): En primera instancia se atribuye la custodia y el uso de la vivienda propiedad privativa en exclusiva del padre. hasta la mayoría de edad del hijo y pensión alimenticia a su cargo de €450; la AP establece la custodia compartida, limita la pensión a €150 y limita el uso de la vivienda a dos años contados desde la propia sentencia de apelación (el niño tenía por entonces 8 años); la casación mantiene la custodia compartida, eleva la pensión alimenticia a €250 y prolonga el uso gratuito de la vivienda del padre durante dos años computados desde la propia casación. Es decir, pese a la custodia compartida y pese a no apreciarse su personal interés como el más necesitado de protección, en total la madre ha disfrutado gratis una vivienda totalmente ajena desde la separación a mediados del 2016 hasta el 28 de abril del 2024, es decir 8 años. La cuantía de la pensión alimenticia fijada por el Supremo se basa en que el propio demandante propuso dicha cantidad en alguno de sus escritos procesales, en la diferente situación económica de los progenitores; el acreditaba unos €2500 mensuales y ella estaba desempleada al tiempo de los autos.

STS 09/12/2022 (rec. 6975/2020). Incidente de modificación de efectos a instancias del padre solicitando sustituir la custodia exclusiva materna acordada en el divorcio inicial por custodia compartida, en atención a su mayor disponibilidad horaria; el juzgado desestima la demanda; la AP revoca la instancia estableciendo la custodia compartida y suprimiendo toda pensión alimenticia cargo del padre; la madre recurre y la casación estima el recurso exclusivamente en cuanto a la fijación de alimentos a cargo del padre, compatibles con la custodia compartida: “no consta, en este procedimiento, que la recurrente desempeñe un trabajo retribuido, viviendo en el domicilio de su madre con los menores y litigando con justicia gratuita, mientras que el recurrido (padre), tiene trabajo retribuido y goza de vivienda propia, al margen de la que fue familiar, lo que denota desproporción en los ingresos de cada progenitor, por lo que el padre deberá abonar a los menores en la persona de la madre, la cantidad de 100 euros por cada hijo».

Nuevo Crítica en contra de la fijación de pensión alimenticia en custodia compartida.

La sentencia que se reseña seguidamente parece intentar corregir lo que se había convertido en los últimos años, señaladamente en algunas tribunales provinciales, en una inercia conducente a fijar sistemáticamente pensión alimenticia a cargo de uno, pese al reparto igualitario de tiempos de convivencia, desplazando el sistema de cuentas bancaria común con aportaciones periódicas de los dos progenitores. Aunque la situación económica posterior a la ruptura sea distinta, esa traslación inercial del sistema de custodia exclusiva desnaturaliza radicalmente el fundamento y el trasfondo jurídico y social del concepto de custodia compartida, que pretende reconstruir las relaciones familiares verticales con la máxima asimilación posible a la situación de normalidad familiar, lo que implica reducir las relaciones horizontales (entre excónyuges), al mínimo imprescindible para la coordinación, eliminando cualquier relación económica entre ellos. El mecanismo para materializar ese principio consiste en que los progenitores satisfagan con sus propios medios económicos los gastos que se devengan por la crianza de los hijos durante los periodos rigurosamente igualitarios de convivencia con cada uno, lo que es una consecuencia natural del advenimiento de dos familias después de la ruptura. Lo anterior puede ser compatible con la apertura de una cuenta bancaria de titularidad y disposición común para gastos de los hijos, preferentemente domiciliados (colegios, clases extras, cuotas de seguro médico; teléfonos, etc), incluso con aportaciones de distinta cuantía cada progenitor. En ningún caso debería ser norma que la diferente posición económica en que quede cada uno de los progenitores tras la ruptura justifique transferencias económicas del uno al otro. Ante todo, porque el ordenamiento jurídico civil articula mecanismos para compensar a cada cónyuge por los perjuicios que haya podido sufrir por su dedicación anterior a la familia (pensión compensatoria, cuota líquidatoria del régimen económico matrimonial, o incluso indemnización por el trabajo para la casa), y porque las diferencias tras la ruptura son consecuencia ineludible de la pérdida de economías en escala, lo que implica que el fracaso familiar implica siempre un empeoramiento de la situación económica de todos sus miembros, incluidos, por supuesto, los hijos. Por lo anterior, resultaría de toda justicia que estimándose legal y sociológicamente idóneo el sistema de custodia compartida, los hijos puedan tener, una vez cubiertos mínimos indispensables de subsistencia, distinto nivel de bienestar económico en función de los medios de cada uno de sus progenitores posteriores a la ruptura. Una vez neutralizadas entre progenitores las consecuencias directas de dicha ruptura por los mecanismos compensatorios reseñados, esa diferencia de ingresos o de patrimonio entre los dos progenitores solo es imputable a las condiciones personales de cada uno (cualificación profesional, laboriosidad, entronque familiar, suerte en la vida, etc) y de ninguna manera deberían repercutir sobre el otro por la interferencia de haber tenido hijos en común. El futuro personal de los hijos de la familia fracasada estará sin duda severamente condicionado por la concurrencia en sus dos nuevas familias de madrastra o padrastro, de hermanastros de superior o inferior edad, y de otras circunstancias personales y materiales, extremos en los que el ordenamiento jurídico no pretende ser tan intrusivo como en materia de los medios económicos de cada progenitor. La fijación de pensiones alimenticias de un progenitor a favor del otro tiene además consecuencias de brutal desequilibrio jurídico y perversa malignidad para la pacificación del futuro de las relaciones familiares: impone solo a uno y no al otro obligaciones cuyo incumplimiento está sancionado con represión criminal (delito de abandono de familia por incumplimiento del pago de pensiones). Además, entorpece el acceso de ambos a la información sobre los gastos de la familia, que concurre idóneamente cuando se articula la apertura de una cuenta bancaria común, generando dicha pensión asimétrica una permanente incitación a la desconfianza y a la sospecha de que el perceptor de pensión alimenticia la está utilizando para finalidades en su propio interés, o como mínimo, distintas de su función institucional para atender las necesidades de los hijos, situación que aflora con toda conflictividad cuando, alcanzada la independencia por los hijos, procede legalmente la extinción pero el perceptor intenta acuerdos colusorios con los hijos para prolongarla ilegítimamente en su propio interés .

STS 28/05/2024 (rec.7171/2023). Sentencia en 2016 de relaciones paterno filiales en que se atribuye la custodia de dos hijos menores a la madre, amplio derecho de visitas al padre y se fija pensión de alimentos a su cargo. En 2022 el padre interpone demanda de modificación de efectos solicitando la custodia compartida y la eliminación de la pensión alimenticia a su cargo, debiendo satisfacer cada progenitor los gastos de los hijos durante sus tiempos de convivencia. El juzgado, previo informe psicosocial, declara la custodia compartida, pero fija pensión alimenticia a cargo del padre a abonar a la madre por importe sustancialmente igual al establecido inicialmente en régimen de custodia materna. El padre apela contra el establecimiento de pensión a su cargo y AP desestima el recurso. La casación estima el recurso del padre criticando la valoración de la prueba hecha en la AP: “en este caso, la motivación de la sentencia recurrida está desconectada de la realidad de lo actuado, al prescindirse de la prueba practicada, que no valora, lo que da lugar a un resultado paradójico, que permite concluir que el tribunal provincial, sin explicitar ningún elemento de juicio obrante en las actuaciones, concluye, en vacío, que los ingresos del marido son superiores a los de su mujer, cuando de lo actuado no cabe obtener tal conclusión fáctica, ni tampoco justifica el juicio de proporcionalidad para que el demandante deba abonar 300 euros más que la demandada para atender a las necesidades de los hijos comunes. La ausencia de argumentos al respecto es diáfana. Por otra parte, el defecto en que incurre la sentencia recurrida es todavía menos disculpable cuando la determinación de los alimentos constituye una manifestación del principio de interés superior de los menores lo que exige de los tribunales de justicia una motivación reforzada sobre la ordinaria exigible a todos los órganos jurisdiccionales.” La casación valora que los ingresos de la madre eran ligeramente superiores a los del padre, para resolver eliminando la pensión a su cargo, debiendo satisfacer cada progenitor los gastos durante sus periodos de convivencia y estableciendo el ingreso de una suma mensual de €200 para constituir un fondo común para satisfacer otros gastos necesarios: ropa, uniformes, colegio, matrículas, libros etcétera. Desestima la petición del padre de que la madre abone los €300 recibidos en aplicación de la sentencia casada.

SAP Cáceres -1ª- 06/05/2016, rec. 202/2016: El establecimiento del régimen de custodia no implica prever la extinción de la pensión a cargo del padre cuando la madre encuentre trabajo, por tratarse de una previsión de futuro que habrá de adaptarse a los medios de la madre y las necesidades de la hija.

Supresión sobrevenida de la custodia compartida.

La “normalidad y preferencia” del sistema de custodia compartida impone especiales cautelas y garantías procesales para su supresión una vez establecida.

STS 19/94/2022 (rec. 2582/2021). Incidente de modificación de efectos de divorcio instado por la madre que solicita la supresión de la custodia compartida inicial y la atribución a ella de la exclusiva sobre la hija común, de 12 años de edad. El padre no contesta a la demanda y es declarado en rebeldía si bien se persona en el procedimiento antes del acto de la vista; la instancia estima la demanda de la madre; la apelación la confirma por motivos estrictamente formales al haber permanecido el padre en rebeldía sin contestar a la demanda, por lo que la su pretensión de mantenimiento de la compartida lo considera cuestión nueva ajena a la alzada; la casación estima el recurso del padre afirmando que no puede ser privado en la segunda instancia de discutir todo el material fáctico y jurídico sobre el que se sustenta la resolución y en concreto sus alegaciones relativas a que en ese momento ya no tiene las obligaciones laborales que antes de la demanda le obligaron a encomendar parte de las cuidados de la hija a su madre, abuela de la menor. Se ordena retrotraer las actuaciones para explorar a la menor y valorar las alegaciones del padre.

SAP Pontevedra -ª1- 28/05/2020, rec 576/2019 : Tres años y medio después del establecimiento de la custodia compartida en el divorcio inicial, la madre solicita la exclusiva para ella, un régimen de visitas estándar para el padre y el aumento de la pensión alimenticia a cargo de él; la instancia desestima la demanda; la AP la revoca, estimando literalmente las pretensiones de la madre, pero sujetando el nuevo régimen a revisiones anuales a través del equipo psicosocial. La madre alegaba, con apoyo de un psicólogo -perito externo- cuyo dictamen fue impugnado por el letrado del padre, que éste desatendía las cuestiones escolares del hijo, habiendo empeorado su rendimiento y calificaciones, y que había fomentado la adicción del menor a videojuegos, así como que había bloqueado su comunicación con la madre a través de mensajería.

TSJ Aragón 12/02/2021, rec. 37/2020: (Aplica derecho foral). Custodia inicialmente compartida sobre dos hijos menores de edad; en incidente de modificación se asigna en exclusiva a la madre a causa de la resistencia del hijo mayor -de 16 años- de convivir con el padre, estableciendo pensión alimenticia a cargo de éste; la madre apela para que se eleve la pensión, lo que es estimado pero en la cuantía fijada se excluye literalmente “los gastos universitarios, excursiones escolares y transporte”, por considerarse gastos extraordinarios. Esta previsión se proyectaba hacia la mayor edad por lo que se cita en este apartado; el padre a recurre y el TSJ declara que dichos gastos deben considerarse están incluidos en la pensión, por tener por su naturaleza de carácter ordinario.

Nuevo Efecto particular de la pérdida sobrevenida: Los alimentos a cargo del progenitor que pierde la cotitularidad de la custodia se devengan desde la fecha de interposición de la demanda y no desde la fecha de la sentencia que acuerda la custodia compartida.

STS 08/01/2024, rec 2.254/2023: Caso especial de paso de custodia compartida a custodia exclusiva paterna, por haber pasado a convivir los dos hijos menores exclusivamente con el padre, con fijación de pensión de alimentos a cargo de la madre de €800 mensuales, la casación revocando el criterio de la AP considera el supuesto está más cerca de la fijación de alimentos por primera vez que de la modificación de otros fijados con anterioridad, por lo que se desestima el criterio de la AP de considerarlos devengados a cargo de la madre solo desde la fecha de la sentencia que atribuye la custodia exclusiva al padre, para retrotraerlos a la fecha de interposición de la demanda por parte del padre.

CATALUÑA. CUSTODIA COMPARTIDA.

El carácter preferente de la custodia compartida pretende tener apoyo en la legislación especial (CCCAT), y no solo en la interpretación jurisprudencial, como en Derecho Común. Sobre esa premisa las resoluciones recogen algunas especialidades:

SAP Barcelona -12ª- 30/09/2014, rec. 502/2013 (aplica Derecho Foral): Con el establecimiento de la custodia compartida (aquí vía recurso, en procedimiento de relaciones paterno-filiales) deben ordenarse adecuadamente la distribución de tiempos con cada progenitor.

STSJ Cataluña 12/01/2015, rec. 98/2013 (aplica Derecho Foral): Violencia de género. Procede, pese a procedimiento de violencia de genero contra el padre porque la menor no fue víctima ni directa ni indirecta, ya que no presenció la comisión ni tomó conocimiento de la misma, siendo una sola ocasión.

STJS Cataluña 26/02/2015, rec. 102/2014 (aplica Derecho Foral): Amplía visitas a las pernoctas, que habían sido denegadas en la instancia, pero supeditadas a la normalización de las relaciones entre progenitores a través de la figura del coordinador parental, pese a que no está regulado ni organizado en los juzgados (art 236.3. 236.4.1 CCCAT).

SAP Barcelona -12ª- 27/05/2015, rec. 1280/2013 (aplica Derecho Foral): Partiendo de la declaración de custodia compartida, se regulan pernoctas intersemanales repartidas a falta de acuerdo entre los padres.

SAP Tarragona -1ª- 22/12/2015, nº 493/2015 (aplica Derecho Foral): En CCCAT la custodia compartida es la regla general y solo debe denegarse en casos de conflictividad extrema de los progenitores.

STSJ Cataluña: 29/03/2017, rec. 201/2016 (aplica Derecho Foral): Falta de aportación del plan de parentalidad por el propio padre demandante de custodia compartida es causa de nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas hasta antes de la sentencia de primera instancia: “no puede prescindir de su aportación, debiendo ser apreciado de oficio o por la contraparte, para someterlo a debate contradictorio”.

SAP Barcelona -18ª- 22/10/2020 rec. 47/2020: Sentencia de extensa y sólida fundamentación jurídica y psicológica, que ejemplifica la más moderna disposición de las audiencias favorable hacia la custodia compartida. Divorcio contencioso, pese a que había un convenio privado anterior no fue ratificado judicialmente que atribuía la custodia a la madre y se había comenzado a ejecutar; la instancia declara la custodia compartida; la apelación la confirma, remitiendo a todos a terapia familiar, y reduce la pensión alimenticia a cargo del padre de 2.500 del convenio privado (en el auto de medidas provisionales ya se había reducido a 1800€) a 720€. Constaban numerosas denuncias entre los dos progenitores por incumplimientos del régimen de visitas; la sentencia detecta la actitud de la madre del inductora del Síndrome de Aleación Parental en sus dos hijos, pese a estar éstos cerca de la mayoría de edad, si bien esquiva su precisa denominación científica.

ARAGÓN. CUSTODIA COMPARTIDA.

Desde la Ley Aragón 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, se estableció el carácter preferente de la custodia compartida , ratificada en el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, “Código del Derecho Foral de Aragón», (Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas): Art 80.2. El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente…”

La Ley 6/2019, de 21 de marzo, de modificación de la anterior, suprime el carácter preferente de la custodia compartida, con la siguiente motivación: El Legislador aragonés, consciente de que el interés del menor a la hora de decidir sobre su guarda y custodia debe examinarse e integrarse en cada caso concreto, sin apriorismos, para cumplir con el principio de Orden público y el mandato ineludible de la normativa protectora del menor, tanto internacional como nacional, incluido el propio CDFA, y decidirse atendiendo única y exclusivamente al beneficio de los menores, sin que parezca conveniente que el legislador preestablezca con carácter general o preferente lo que solo debe ser el resultado del análisis de las circunstancias concurrentes, considera lo más oportuno desprender a la custodia compartida de ese carácter preferente que ni dicho sistema ni ningún otro debe tener, para que se establezca aquella modalidad más apropiada en casa caso al interés del menor. Entre estas circunstancias concretas a valorar en la determinación del régimen de guarda y custodia del menor se ha querido ahora añadir la dedicación anterior a la crisis familiar a sus cuidados.

Jurisprudencia durante la vigencia del carácter preferente de la custodia compartida en Aragón:

STSJ Aragón 30/04/2013, rec. 59/2012 (aplica Derecho Foral): Procede el cambio de materna a compartida, porque la relación anterior ha favorecido la vinculación con la madre pero no ha perjudicado las relaciones con el padre, siendo además la compartida el criterio preferente para la legislación especial

STSJ Aragón 17/07/2013, rec. 11/2013 (aplica Derecho Foral)): La presunción legal está en favor de custodia compartida y quien alegue la incompetencia del padre debe demostrarlo, no al revés.

STSJ Aragón 25/07/2013, rec. 18/2013 (aplica Derecho Foral): No procede custodia compartida cuando el menor ha vivido siempre con la madre, así lo pide él y hay tres informes que lo avalan especialmente.

STSJ Aragón 13/01/2014. rec. 35/2013 (aplica Derecho Foral): No procede custodia compartida si no ha sido solicitada por ninguno de los dos.

STSJ Aragón 04/03/2014, rec. 41/2013 (aplica Derecho Foral): No procede custodia compartida si no hay un mínimo de comunicación y cooperación entre los progenitores.

STSJ Aragón: 19/03/2014, rec. 47/2013 (aplica Derecho Foral): Se mantiene custodia compartida, pese a que la madre había sido condenada en sentencia firme por agresión contra el padre, pues ni el juez penal incluyó la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad ni el civil lo consideró causa de pérdida.

STSJ Aragón 09/05/2014, rec. 5/2014 (aplica Derecho Foral): Pese a la custodia compartida, la contribución a los alimentos debe ser 60-40, aunque los dos tienen cubiertas sus necesidades de vivienda, por razón de la proporcionalidad con los recursos económicos de ambos que establece el CDFA.

STSJ Aragón 06/04/2015, rec. 1/2015 (aplica Derecho Foral): Procede custodia compartida, revocando la instancia, con informe psicosocial a favor, pese a que la madre estaba en paro y el padre tenía horarios variables, porque la posibilidad de conciliación no es circunstancia determinante por sí sola.

STSJ Aragón 28/05/2015, rec. 3/2015 (aplica Derecho Foral): La situación de hecho existente durante la convivencia (preferente atención al menor por su madre) no justifica excluir la custodia compartida como modalidad más idónea. Datos del caso: madre que de Aragón se desplaza a Barcelona, en 1ª instancia el juez le da a elegir, o custodia compartida, con molestos desplazamientos a cargo de la madre, o exclusiva del padre con visitas para la madre; la AP le da la custodia a ella por razón de la distancia entre las dos poblaciones y argumento de inercia, TSJ declara la compartida.

SAP Zaragoza -2ª- 17/07/2015, rec. 267/2015 (aplica Derecho Foral): Acuerda la compartida para el hijo menor, mantiene la materna para otra hija también menor y fija alimentos para una tercera hija mayor de edad que vive con la madre. Argumenta que no se trata de separar a los hermanos sino de ampliar la convivencia con el padre del menor.

STSJ Aragón; 13/01/2016, rec. 39/2015 (aplica Derecho Foral): La custodia exclusiva paterna debe ser compatible con el establecimiento de un régimen de visitas con la madre que pueda ser impuesta coactivamente y no dejarlo a la libertad del menor, a riesgo de desafección entre ellos.

STSJ Aragón 19/11/2014, nº 37/2014 (aplica Derecho Foral): Una vez transcurrido el plazo de Aragón un año recogido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2010 y Sexta del CDFA , los interesados en la modificación del régimen de custodia deben alegar y acreditar una sustancial alteración de las circunstancias que en su momento fueron valoradas – sentencia de 3 de octubre de 2013, nº 22/2013 -, y que, en caso en el que la pretensión se ejercita conforme a dichos preceptos, lo relevante es considerar si, a la vista del cambio de las circunstancias concurrentes, resulta necesario modificar el régimen de custodia en los términos interesados por el demandante –

STSJ Aragón 14/09/2016, rec. 27/2016 (aplica Derecho Foral): Se declara que el transcurso de 14 meses desde que se adoptó la custodia exclusiva de la madre no es por si solo motivo suficiente para el cambio.

STSJ Aragón, sec. 1ª, 07/09/2016, nº 20/2016, rec. 16/2016 (aplica Derecho Foral): Carácter no determinante de la opinión del menor. Se declara la custodia compartida en el tercer intento del padre en ocho años de conseguirla vía incidente de modificación; por aplicación de la doctrina general, considerando que las dos sentencias de instancias hay una sobrevaloración del resultado de la exploración de la menor, y su interpretación en el informe psicosocial (el hijo decía que quería estar más tiempo con el padre, en concreto introducir una pernocta intersemanal, pero sin modificar el régimen de custodia). Suprime la pensión alimenticia. Voto particular en contra (igual que varias más) del magistrado Javier Seoane Prado.

STSJ Aragón 03/05/2017, rec. 772/2016 (aplica Derecho Foral): Procede custodia compartida incluso contra la voluntad de la hija que había sido valorada en el informe psicosocial, pues su actitud “responde a factores propios de la edad adolescente en relación con la ubicación de los domicilios”.

STSJ Aragón 22/09/2017, rec. 24/2017 (aplica Derecho Foral): Las valoraciones sobre el régimen de guarda y custodia deben partir de la consideración de la custodia compartida como el mejor de los sistemas a adoptar. En este caso, el tribunal se erige explícitamente en tercera instancia y desestima las cuatro pruebas valoradas por la AP: especial vinculación a la madre (según pericial), tensión entre los progenitores (según pericial), manifestación del menor en la exploración, y dificultades del padre para compatibilizar su dedicación profesional con el ejercicio de la guarda y custodia.

Jurisprudencia posterior a la supresión del carácter preferente de la custodia compartida en la legislación foral:

STSJ Aragón 20/12/2019 (s, nº 29/2019, rec. 55/2019, aplica Derecho Foral): Es causa de supresión de la custodia compartida el incumplimiento por el padre del deber de vivir en compañía de su hijo durante los períodos asignados de convivencia, pues quedó acreditado que había pasado a residir en localidad distinta, en el domicilio de su nueva pareja y el hijo de ésta, mientras que su propio hijo quedaba al cuidado de los abuelos paternos, quienes cumplían adecuadamente con los cuidados del menor. Esta sentencia afirma que el criterio de revisión de las resoluciones en materia de custodia es más flexible en derecho foral (art 79,5 CDFA) que en común. Aparte, el comodín del interés superior del menor vuelve a servir de argumento metajurídico en un caso de primera alegación del incumplimiento del régimen anterior de custodia compartida para derogarla radicalmente, contra su supuesto carácter institucionalmente preferente y beneficioso, en lugar de para articular jurisdiccionalmente los mecanismos legales conducentes a su efectivo cumplimiento.

STSJ Aragón 10/02/2020, rec. 58/2019-, (aplica Derecho Foral; está involucrado un juzgado “de violencia”): Sentencia del TSJ en la que desaparece radicalmente toda referencia a la custodia compartida declarada en la instancia, no ya en cuanto a su anterior carácter preferente en CDFA sino ni siquiera en cuanto a su consideración por el TS como sistema “normal y deseable” para al Derecho común, rechazándolo para este caso en un menor de 4 años solo por razón de la distancia de los domicilios entre los progenitores. Confirma la apelación que, revocando la instancia, había conferido la custodia al madre en exclusiva, que al trasladar unilateralmente su domicilio de Teruel a Zaragoza, había hecho inviable la custodia compartida por quincenas declarada en la instancia; el padre resultó absuelto del procedimiento penal, si bien se le privó de la custodia en virtud de medidas cautelares durante seis meses. El Informe psicosocial detecta el trastorno de ansiedad padecido por la madre con ocasión de la ruptura y su actitud obstruccionista a las relaciones del padre con su hijo, no obstante lo cual le atribuye a ella la custodia por: “la favorable evolución de la conducta de la madre y la conveniencia de la continuidad en la relación de los hermanos” (ella tenía otro hijo de una relación anterior).

STSJ Aragón 25/11/2020, rec. 30/2020 (aplica Derecho Foral): La instancia había declarado la custodia compartida; apela la madre y la AP establece la custodia materna esencialmente por la mayor dedicación de la madre a las hijas y por la oposición de la mayor a convivir con el padre; el TSJ confirma la apelación, advirtiendo que “tras la modificación del artículo 80 CDFA no existe en el derecho aragonés un régimen de custodia legalmente preferente, sino que el juez ha de adoptar la decisión de custodia atendiendo al interés de los hijos e hijas menores de edad, conforme quede determinado según el resultado de la prueba.” Considera que la resistencia de la mayor a convivir con su padre involucra un aspecto de la salud del menor pues “podría ser entendida como una opinión expresada en razón a su estado de ánimo o de situaciones puntuales de divergencia, sino también la afectación sicológica producida en la niña, que dio lugar a intervención y tratamiento médico”.

ENLACES:

ÍNDICE DEL FICHERO

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

Puente romano de Alcántara. Cáceres. Extremadura.

V.- CUSTODIA COMPARTIDA

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÍNDICE:

DOCTRINA GENERAL.

REQUISITOS SUBJETIVOS:

Idoneidad subjetiva de los progenitores.

Relaciones entre progenitores:

Violencia entre progenitores.

Voluntad manifestada por los hijos.

Edad de los hijos; menores de muy corta edad o lactantes.

Relaciones del progenitor que la pide con los hijos.

Custodia repartida, separando hermanos.

Nuevas parejas de los progenitores.

Compatible con convivencia con hermanastros.

REQUISITOS OBJETIVOS.

Distancia entre los domicilios.

Disponibilidad horaria o laboral.

Inercia respecto a la situación anterior.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES).

La custodia compartida exige rogación. NUEVO: Cambio de criterio en la jurisprudencia.

Especial motivación de la sentencia para establecer la custodia compartida.

Necesidad de proponer un plan de parentalidad.

Necesaria viabilidad del plan propuesto:

La custodia compartida” diferida”.

Informe Psicosocial (vd. también el capítulo de “ESPECIALIDADES PROCESALES”, Valor del Informe…):

ESTABLECIMIENTO VÍA MODIFICACIÓN DE EFECTOS DE UNA SEPARACIÓN O DIVORCIO ANTERIORES.

A.- Procedibilidad casacional: No es revisable en casación si la sentencia de Instancia ha valorado adecuadamente el interés del menor:

B.- Relajación de las exigencias para establecerla sobrevenidamente:

a.- El cambio de jurisprudencia tiene en sí mismo el valor de “alteración sobrevenida de las circunstancias”:

b.- El cambio de circunstancias no ha de ser necesariamente “sustancial” sino “cierto”:

c.- Si concurre cambio de circunstancias, los cónyuges no quedan vinculados a lo pactado anteriormente en convenio regulados en una separación o divorcio consensuado.

EFECTOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA:

Modalidades de custodia compartida.

Alternancia anual.

Alternancia por días.

Casa nido: permanencia de los hijos en el hogar familiar y alternancia de los progenitores.

Ampliación de visitas en defecto de establecimiento de la custodia compartida.

Nomen iuris; compatibilidad con tiempos de convivencia desiguales.

Compatibilidad con pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores.

Supresión sobrevenida de la custodia compartida.

CATALUÑA. CUSTODIA COMPARTIDA.

ARAGÓN. CUSTODIA COMPARTIDA.

ENLACES:

Deja una respuesta Cancelar la respuesta

Informe Psicosocial **(vd. también el capítulo de “ESPECIALIDADES PROCESALES”, Valor del Informe…):**