CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 18

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

• Presentación
• El retracto anastasiano en los tiempos de la crisis y el coronavirus
• Gastos hipotecarios notariales y registrales con arreglo a ley
• Antes es resolver que apremiar
• Compensación por siniestro total
• Impugnación de la apelación por el tercero interviniente
• Enlaces

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR (ir a la matriz de la sección, que incluye el Índice General)

 

EL RETRACTO ANASTASIANO EN LOS TIEMPOS DE LA CRISIS Y EL CORONAVIRUS

La Sentencia núm. 151/2020 de 5 de marzo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2020:728, rechaza que el deudor de cuatro préstamos hipotecarios firmados con una entidad de crédito pueda adquirirlos mediante el ejercicio del retracto de créditos litigiosos a partir de su cesión global por el acreedor inicial (en total eran 91) a una sociedad mercantil. La litigiosidad derivaría de estarse discutiendo la existencia en los préstamos de una cláusula abusiva (suelo).

La sentencia, cuyo ponente fue Don Juan Maria Diaz Fraile, justifica el interés casacional del recurso planteado por la adquirente de los créditos que había sido condenada a perderlos por la Audiencia, en estos términos (F.D.2⁰): “(…) el recurso, junto a la cita de las sentencias que contienen jurisprudencia que se considera vulnerada por la sentencia recurrida, añade un elemento adicional de justificación del interés casacional basado en la escasa jurisprudencia existente sobre el art. 1.535 CC cuya interpretación sigue generando debates y una mayor litigiosidad fruto de una realidad económica y social en la que las entidades financieras españolas están enajenando carteras de créditos a compradores profesionales que adquieren todos los créditos incluidos en la cartera, en muchos casos en situación de mora y de incierto cobro, con una tasa de descuento a cambio de asumir, como parte de su negocio, el riesgo y ventura de su reclamación y recuperación”.

Los requisitos para aplicar dicho artículo son, según el F.D. 3⁰. 1:

a) Temporal: “La pendencia del procedimiento debe existir ya y no haber finalizado todavía en el momento en que se celebra el negocio jurídico de la cesión del crédito”.

b) De contenido: “En cuanto al contenido u objeto de la acción judicial, debe tratarse de una acción de carácter declarativo cuya pretensión sea la declaración de la existencia y/o exigibilidad del crédito, en los términos señalados”.

Además:

c) “Ha de tratarse de una transmisión onerosa -por precio en dinero (aunque un sector doctrinal admite también la posibilidad cuando la contraprestación consiste en bienes fungibles)-, cuestión que aquí no se discute, y

d) “La facultad del art. 1.535 CC ha de ejercitarse dentro del plazo legal de caducidad (extremo que si bien no está exento de dificultades en cuanto al cómputo del dies a quo por la oscura redacción del párrafo tercero del precepto citado, aquí tampoco ha sido objeto de debate).

Añade en el F.D. 3⁰ 2 que “Desde el punto de vista de la delimitación negativa del derecho, quedan excluidos del mismo los supuestos de cesión en globo o alzada a que se refiere el art. 1.532 CC, cuestión directamente relacionada con el segundo motivo del presente recurso”.

Para la solución del pleito la sentencia analiza la historia y naturaleza del «retracto de crédito litigioso» o «retracto anastasiano” indicando que es figura controvertida, abandonada en codificaciones modernas, cuya introducción en el Código Civil tenía por objeto “desincentivar a los especuladores de pleitos” que, sin ser un verdadero retracto por cuanto el deudor, al adquirir el crédito no se subroga sino que lo extingue, presenta con él cierta analogía funcional y es, dice el F.D. 3⁰.3, norma excepcional, en cuanto el Código Civil consagra el principio general de libertad de transmisión de los derechos, lo que se analiza con detenimiento.

La decisión contraria a la admisión de la acción ejercitada, se razona en el F.D. 5⁰ por ratificación de la doctrina jurisprudencial mayoritaria: “desde la clásica sentencia de 14 de febrero de 1.903, pasando por las más recientes sentencias 690/1969, de 16 de diciembre, 976/2008, de 31 de octubre, 165/2015, de 1 de abril, hasta llegar a la sentencia 464/2019, de 13 de septiembre, considerar como tal «crédito litigioso» aquél que «habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible […]«. O dicho en otros términos: son créditos litigiosos «aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme (SS. 14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1.904), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC)» – cfr. 976/2008, de 31 de octubre -. Por tanto, aplicando la interpretación asumida por dicha doctrina jurisprudencial, la posible existencia de un pleito que verse sobre la naturaleza, condiciones u otras vicisitudes a que se refiere la sentencia 149/1991, de 28 de febrero, necesitará para generar el derecho previsto en el art. 1.535 CC afectar también a la propia existencia o exigibilidad de la obligación (vid. sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). No es lo que sucede en el presente caso en que lo debatido en el litigio proyectado sobre el crédito cedido se refiere a una cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés remuneratorio pactado (cláusula suelo), cuya eventual nulidad no afecta a la subsistencia ni a la exigibilidad del resto de las obligaciones derivadas del préstamo (devolución de capital conforme al régimen de amortización pactado y pago de los intereses remuneratorios calculados sin la citada limitación).

Últimamente se han agotado las listas de cosas que no pasaban nunca, de las que nadie conserva memoria o que eran inimaginables. Lo que antaño eran pleitos en que el vendedor reclamaba recuperar el piso del comprador se tornó en demandas del comprador para resolver el contrato y no tener que pagar el resto del precio (habían bajado tanto los precios que no merecía la pena). Las entidades de crédito que tenían a gala fidelizar al cliente mediante préstamos hipotecarios que duraban media vida pasaron a venderlos a precio de saldo a cualquiera que pasaba por ahí y los clientes, que normalmente eran los demandados, pasaron a ser los demandantes. Ha llegado la cosa a tal extremo que los despachos de abogados especializados en pleitear por cláusulas abusivas contra los bancos están siendo demandados por sus propios clientes por el carácter abusivo de las condiciones fijadas en la hoja de encargo. No puede sorprender, en este contexto, que una figura históricamente creada entre otras cosas para evitar pleitos (el que presentaba el comprador profesional de créditos contra el deudor, una vez concluido el inicial) sirva ahora, precisamente, para aumentar el trabajo de los juzgados. Tal vez esta sentencia sirva de eficaz remedio para evitarlo.

Hablando de lo que todo el mundo habla hoy espero que cuando despertemos de este letargo forzado, además del dinosaurio de Monterroso, esté también presente el decidido propósito de salir adelante.

31 de julio de 2020.

 

GASTOS HIPOTECARIOS NOTARIALES Y REGISTRALES CON ARREGLO A LEY

La Sentencia núm. 457/2020, de 24 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo recoge con inusitada agilidad la doctrina de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que, en los particulares objeto de la decisión casacional, declara perfectamente compatible con las previas decisiones jurisprudenciales de nuestra Sala de lo Civil.

Conviene resaltar este aspecto porque la información que ha circulado en los medios sobre la sentencia del TJUE la presentaba como una corrección o desautorización de las sentencias nacionales sobre gastos notariales y registrales asociadas a la formalización e inscripción de préstamos hipotecarios con consumidores.

No es así. El Tribunal Supremo ha venido declarando que la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos asociados al préstamo hipotecario no conlleva que pasen a correr todos por cuenta del prestatario.

Lo que hay que hacer es aplicar la legislación nacional que puede atribuir de una u otra forma su pago. Esto es lo que confirma el TJUE en su sentencia en los apartados siguientes que transcribe el F.D. TERCERO.3 de la sentencia española: »debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 61)» (apartado 52) […]…….«el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes» (apartado 54).

Y añade en el mismo apartado: «Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar».

En definitiva, anulada la cláusula abusiva, se debe considerar perfectamente compatible con la legislación protectora de los derechos de los consumidores que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados deba satisfacerlo el prestatario; que los gastos de la escritura que recoge el préstamo hipotecario los paguen ambas partes por mitad y que los de inscripción en el Registro corran por cuenta del prestamista:

F.D. TERCERO.5…….. de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario.

F.D. TERCERO 6. ……. Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad.

F.D. TERCERO 7. Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto.

Hay dos extremos que deben complementar la exposición de esta sentencia: por una parte que una vez en vigor la Ley 5/2019 en los casos que regula a ella hay que estar respecto de la distribución de gastos notariales y registrales, prácticamente atribuidos en su totalidad al prestamista; por otro lado que la Sentencia TJUE de 16 de julio de 2020 se refiere a otros aspectos como la comisión de apertura que, por no ser objeto del recurso de casación que nos ocupa, carecen de pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre su aplicación por los tribunales españoles.

31 de julio de 2020

 

ANTES ES RESOLVER QUE APREMIAR

La Sentencia núm. 586/2020 Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Segunda, de 28/05/2020 confirma la dictada por el TSJ de Murcia, aunque con una fundamentación bastante reforzada. Su doctrina es que pendiente de resolver por la Administración Tributaria un recurso de reposición interpuesto por el contribuyente contra la liquidación no cabe iniciar el procedimiento de apremio para cobrarla.

Dicha doctrina se resume en el F.D. TERCERO:

“(…) de la recta configuración legal del principio de ejecutividad y de sus límites, así como del régimen del silencio administrativo -lo que nos lleva a extender el elenco de preceptos interpretados a otros como los artículos 21 a 24 de la LPAC y sus concordantes; de los artículos 9.1, 9.3, 103 y 106 LJCA; así como el principio de buena administración -que cursa más bien como una especie de metaprincipio jurídico inspirador de otros-, puede concluirse la siguiente interpretación:

 1) La Administración, cuando pende ante ella un recurso o impugnación administrativa, potestativo u obligatorio, no puede dictar providencia de apremio sin resolver antes ese recurso de forma expresa, como es su deber, pues el silencio administrativo no es sino una mera ficción de acto a efectos de abrir frente a esa omisión las vías impugnatorias pertinentes en cada caso.

 2) Además, no puede descartarse a priori la posibilidad de que, examinado tal recurso, que conlleva per se una pretensión de anulación del acto, fuera atendible lo que él se pide. De esa suerte, la Administración no puede ser premiada o favorecida cuando no contesta tempestivamente las reclamaciones o recursos, toda vez que la ejecutividad no es un valor absoluto, y uno de sus elementos de relativización es la existencia de acciones impugnatorias de las que la Administración no puede desentenderse”.

Dicho esto no puede prescindir este comentario de una referencia a la rigurosa reprimenda que contiene la sentencia a la postura de la administración tributaria concernida, en este caso la de la CCAA de la Región de Murcia.

En el F.D. SEGUNDO se contienen, entre otros pronunciamientos, los siguientes:

“(…) no podemos dejar de reflejar parte del recurso de casación, en la medida en que hace descansar la conveniencia de admitir el recurso en el grave daño que ocasiona la doctrina sentada por la sentencia de instancia en el interés público, localizado en la recaudación. Sus palabras nos resultan preocupantes, en tanto reveladoras de una concepción de las potestades que no es aceptable….

3) La duda principal que la presente casación suscita proviene del hecho de que, en el reiteradamente mencionado recurso de reposición potestativo no se pidió la suspensión por parte del recurrente y obligado al pago de la deuda tributaria (como bien pudo hacerlo, sin que nada se lo impidiera); pero no tiene menos importancia la circunstancia de que la providencia de apremio se dictó una vez agotado el plazo de resolución del recurso de reposición y, por ende, habiendo ya nacido el acto presunto.

4) En consecuencia, aceptar que pueda dictarse una providencia de apremio en un momento en que aún se mantiene intacto para la Administración el deber de resolver expresamente, el cual no cesa por el mero hecho de la pendencia de recursos contra los actos presuntos -y, por ende, eventualmente, con la posibilidad, no muy estadísticamente frecuente, de que el recurso de reposición fuera estimado, con anulación del acto impugnado en reposición, que es hipótesis que no parece tener a la vista la comunidad murciana recurrente- es dar carta de naturaleza a dos prácticas viciadas de la Administración y contrarias a principios constitucionales de innegable valor jurídico, como los de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE); y servicio con objetividad a los intereses generales (art. 103 CE) -que no se agotan en la recaudación fiscal, tal como parece sugerirse, sino que deben atender a la evidencia de que el primer interés general para la Administración pública es el de que la ley se cumpla y con ello los derechos de los ciudadanos):

a) La primera práctica, no por extendida menos aberrante, es la de que el silencio administrativo sería como una opción administrativa legítima, que podría contestar o no según le plazca o le convenga. Ninguna reforma legal de las que se han producido desde la LPA de 1958 hasta nuestros días ha dejado de regular la patología, esto es, el silencio negativo, a veces con cierta complacencia en las consecuencias de la infracción de estos deberes esenciales de la Administración.

b) La segunda práctica intolerable es la concepción de que el recurso de reposición no tiene ninguna virtualidad ni eficacia favorable para el interesado, aun en su modalidad potestativa, que es la que aquí examinamos. En otras palabras, que se trata de una institución inútil, que no sirve para replantearse la licitud del acto, sino para retrasar aún más el acceso de los conflictos jurídicos, aquí los tributarios, a la tutela judicial.

 En otras palabras, hay una especie de sobreentendido o, si se quiere, de presunción nacida de los malos hábitos o costumbres administrativos -no de la ley-, de que el recurso sólo tiene la salida posible de su desestimación. Si no fuera así, se habría esperado a su resolución expresa para dirimir la cuestión atinente a la legalidad del acto de liquidación -que se presume, pero no a todo trance, no menospreciando los recursos que la ponen en tela de juicio-, de la que deriva la presunción de legalidad y, por tanto, la ejecutividad.

Como muchas veces ha reiterado este Tribunal Supremo, el deber jurídico de resolver las solicitudes, reclamaciones o recursos no es una invitación de la ley a la cortesía de los órganos administrativos, sino un estricto y riguroso deber legal que obliga a todos los poderes públicos, por exigencia constitucional (arts. 9.1; 9.3; 103.1 y 106 CE), cuya inobservancia arrastra también el quebrantamiento del principio de buena administración, que no sólo juega en el terreno de los actos discrecionales ni en el de la transparencia, sino que, como presupuesto basal, exige que la Administración cumpla sus deberes y mandatos legales estrictos y no se ampare en su infracción -como aquí ha sucedido- para causar un innecesario perjuicio al interesado. “

Últimamente la sección 2ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que es la competente para enjuiciar en última instancia las reclamaciones de naturaleza tributaria no se queda con las ganas de poner de relieve, al hilo de la resolución de problemas concretos, lo que, a su entender, son malas prácticas de las administraciones tributarias que se ponen de manifiesto en sus actos. En este caso el reproche se extiende también a los términos en que se formula el recurso de casación por la representación de la administración.

Estos reproches no deberían caer en saco roto. Aunque formulados cumpliendo los requisitos de moderación propios de una sentencia judicial son una enérgica llamada de atención para los concernidos y para los que en todos los ámbitos de la administración acostumbran hacer lo mismo o muy parecido.

3 de agosto de 2020

 

COMPENSACIÓN POR SINIESTRO TOTAL

La Sentencia núm. 420/2020, de 14 de julio, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2020:2499, fija doctrina legal sobre la indemnización procedente en caso de que la reparación de un automóvil sea notablemente más costosa que lo que costaría en el mercado de segunda mano adquirir un vehículo de características similares.

Como consecuencia de un accidente de tráfico del que está acreditada la responsabilidad del demandado el actor exigió de su compañía de seguros que le reparara el coche y se hiciera cargo de los gastos que le había supuesto alquilar un vehículo para desplazarse a una población en la que asistía a un curso profesional, que se elevaban por encima de 14.000 euros y que continuarían incrementándose mientras fuera necesario mantener el alquiler.

La aseguradora se opuso alegando que el valor venal del vehículo era de 3.470 euros mientras que la reparación ascendía a 6.700 euros por lo que no procedía la reparación, tampoco hacerse cargo de los gastos de alquiler del vehículo de sustitución puesto que había comunicado a los tres días del accidente al actor la declaración de siniestro total.

El Tribunal Supremo resuelve mediante sentencia plenaria para fijar doctrina sobre una cuestión que ha recibido un tratamiento dispar en la jurisprudencia menor y que precisaba de un pronunciamiento que señale los límites del principio de indemnidad de la víctima que preside la materia.

-La regla general es que la víctima debe ser compensada por todos daños injustamente sufridos.

F.D. TERCERO.

1.(…) “La causación del daño, cuando concurre un título de imputación jurídica, justifica la transferencia o endoso del perjuicio sufrido del patrimonio de la víctima al del causante, al que se le impone, por elementales exigencias de decencia en las relaciones humanas, la obligación de resarcirlo. La regulación normativa de la responsabilidad civil busca los presupuestos necesarios para la determinación del sujeto que ha de asumir tan elemental obligación.

El art. 1902 del CC obliga a reparar el daño causado. La búsqueda de la indemnidad del perjudicado se convierte en pilar fundamental del sistema, que informa los artículos 1106 y 1902 del CC, y exige el restablecimiento del patrimonio del perjudicado al estado que tendría antes de producirse el evento dañoso ( sentencias 260/1997, de 2 de abril; 292/2010, de 6 de mayo y 712/2011, de 4 de octubre)”.

-Pero el resarcimiento no puede suponer un beneficio injustificado ni imponer un sacrificio económico desorbitado al causante:

3. (…)el derecho del perjudicado a obtener la reparación del daño como cualquier otro no puede ser ejercitado de forma abusiva o antisocial ( art. 7 del CC), sino que queda circunscrito a la justa compensación encontrando sus límites en la proporcionada satisfacción del menoscabo sufrido al titular del bien o derecho dañado.”

-Por eso en los casos de siniestro total la víctima no tiene derecho a que el vehículo sea reparado sino al valor del vehículo más el valor de afección:

5. (…)”hemos de señalar que no existe un incondicionado ius electionis (derecho de elección) del dueño del vehículo siniestrado para repercutir contra el causante del daño el importe de la reparación, optando por esta fórmula de resarcimiento, cuando su coste sea desproporcionado y exija al causante del daño un sacrificio desmedido o un esfuerzo no razonable.

En consecuencia, cuando nos encontremos ante una situación de tal clase, que se produce en los supuestos en los que el importe de la reparación resulte muy superior con respecto al valor de un vehículo de similares características, no es contrario a derecho que el resarcimiento del perjudicado se lleve a efecto mediante la fijación de una indemnización equivalente al precio del vehículo siniestrado, más un cantidad porcentual, que se ha denominado de recargo, de suplemento por riesgo o confianza, y que, en nuestra práctica judicial, se ha generalizado con la expresión de precio o valor de afección, que comprenderá el importe de los gastos administrativos, dificultades de encontrar un vehículo similar en el mercado, incertidumbre sobre su funcionamiento, entre otras circunstancias susceptibles de ser ponderadas, que deberán ser apreciadas por los órganos de instancia en su específica función valorativa del daño”.

Por el contrario el T.S. estima en parte la pretensión de resarcimiento del alquiler de un vehículo de sustitución. Siguiendo los mismos criterios de proporcionalidad estima que no son indemnizables todos los reclamados (con su importe el actor hubiera podido comprarse un coche nuevo) sino solo los que se acredite producidos en tal concepto desde que se produjo el accidente hasta que la aseguradora concretó la oferta de indemnización al perjudicado (cinco meses):

7. “ Como venimos destacando no es factible una forma de reparación del daño que sea desproporcionada a las circunstancias concurrentes, cual es que, conociendo que el vehículo era siniestro total, a los tres días del accidente, optar por el alquiler de un vehículo de motor cuyo coste, a la fecha de la audiencia previa, doblaba el importe de la reparación del vehículo y triplicaba su valor de mercado y que además se sigue devengando. Elevado coste, cuya asunción por parte de la víctima acreditaba una capacidad económica que le permitía acudir a otros medios alternativos menos gravosos para conservar el valor de uso de la cosa.

No obstante, también la aseguradora debió de ser diligente en la liquidación del daño, constatada la necesidad del vehículo por parte del actor. No tiene sentido demorar la oferta de indemnización hasta los cinco meses posteriores al siniestro, como tampoco la tiene exigir los gastos de alquiler hasta la ejecución de los trabajos de reparación, cuando ésta no era procedente y la indemnización ofrecida por la aseguradora conforme a derecho y proporcionada a las circunstancias concurrentes, de manera tal que posibilitaba la adquisición de un vehículo similar en el mercado.

Es, por ello, que el tribunal considera que procede conceder una indemnización por el valor de uso del que el actor se vio privado, correspondiente a los importes de alquiler documentalmente justificados hasta el 8 de mayo de 2014, en atención a que, el 5 de mayo de dicho año, la compañía demandada efectuó la oferta de pago de la indemnización correspondiente proporcionada a la entidad del daño”.

Aunque es evidente que la cuestión fundamental que se ventila en este recurso es si el asegurador puede eludir la reparación del vehículo mediante la declaración de siniestro total, lo que recibe una contestación afirmativa que servirá para unificar doctrina no deja de tener interés la segunda cuestión, única en que se corrige la sentencia de instancia admitiendo que, dentro de ciertos límites y acreditada la necesidad del perjudicado de desplazarse en automóvil se incluya en la indemnización el alquiler de un vehículo de sustitución.

11 de agosto de 2020

 

IMPUGNACIÓN DE LA APELACIÓN POR EL TERCERO INTERVINIENTE

La Sentencia núm. 459/2020, de 28 de julio, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2020:2498, reconoce legitimación a un tercer interviniente para impugnar el recurso de apelación interpuesto por quien forzó su llamada al pleito, por lo que anula la sentencia de la Audiencia Provincial que se la negó y le devuelve los autos para que resuelva sobre el fondo.

En síntesis se trata de una reclamación de una Comunidad de Propietarios contra el promotor de la edificación por defectos en la climatización del edificio. El promotor/demandado pide que se emplace a los técnicos (una sociedad y un profesional) a quien atribuye la responsabilidad, lo que acuerda el juzgado “Incluyéndose en dichos emplazamientos la advertencia expresa de que en el supuesto de que no comparecieren en autos, la sentencia que se dicte les será oponible y ejecutable frente a los mismos”, que es la consecuencia prevista en la Disposición adicional séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

La sentencia de primera instancia condena a la promotora, incluyendo una referencia en la fundamentación jurídica a que se estima justificada la llamada al proceso de los terceros intervinientes “por haber asumido tareas en el proceso constructivo que evidencian su responsabilidad en el resultado final obtenido” y en el fallo (que no podía condenarles por no haber sido demandados) a que éstos deben estar a los pronunciamientos de la sentencia.

El promotor interpone recurso de apelación. Los terceros intervinientes no lo hacen en el plazo que se les concede pero, al tener conocimiento de la apelación interpuesta por el demandado, la impugnan mediante un escrito en que piden la revocación de la sentencia de primera instancia en cuanto les afectaba, lo que no es admitido por la Audiencia, dando lugar al recurso ante el Tribunal Supremo. Se da la circunstancia de que demandante y demandado firman después una transacción aprobada por la A.P. por lo que el T.S. únicamente tiene que pronunciarse sobre la impugnación deducida por los terceros.

TERCER INTERVINIENTE

F.D. TERCERO.

1. Los intervinientes son terceros, en tanto en cuanto la demanda no se dirija contra ellos y no sea precisa su interpelación conjunta con las partes demandadas, al no darse un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario.

La problemática que suscita su posición jurídica en los procesos judiciales fue abordada por la sentencia de 20 de diciembre de 2011, del Pleno (recurso 116/2008), que se expresó en los términos siguientes: «[…] el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero«.

Y, en el caso concreto de la D.a.séptima de la L.O.E. “la sentencia 538/2012, de 26 de septiembre, también del Pleno, señaló que la incorporación del tercero, como agente de edificación, se activa procesalmente a través del art. 14 de la LEC; pero únicamente adquiere la condición de parte demandada, si el demandante decide dirigir la demanda contra él, todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC, en coherencia con los principios dispositivo y de aportación de parte que rigen el proceso civil, conforme al artículo 216 LEC. Esta sentencia 538/2012 precisa, además, como debe interpretarse la oponibilidad y ejecutividad del fallo con respecto al tercero, en los términos siguientes: «[…] quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia».

ALCANCE DE LA FACULTAD IMPUGNATORIA DEL TERCER INTERVINIENTE

F.D. TERCERO.

2. “El tercero está legitimado para recurrir la sentencia cuyas declaraciones le resulten perjudiciales….. En el caso que enjuiciamos, los terceros, no constituidos en parte demandada, son titulares de un interés legítimo para recurrir las declaraciones de la sentencia que les sean desfavorables, que valoren su participación en la obra como agentes de la edificación, dadas las consecuencias negativas que una resolución de tal clase puede tener en un ulterior litigio promovido contra ellos, según resulta de la disposición adicional séptima de la LOE y su interpretación jurisprudencial.

Por otra parte, la regulación normativa de la intervención procesal conduce a tal conclusión. Así, de forma expresa, el último párrafo del art. 13 de la LEC, confiere al interviniente voluntario los recursos que procedan contra las resoluciones que estime perjudiciales a su interés, aunque las consienta el litisconsorte; y el art. 14 de la LEC, con respecto a la intervención provocada, norma que, una vez admitida la entrada del proceso del tercero, éste dispondrá de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, y, por ende, también la posibilidad de interponer recursos”.

IMPUGNACIÓN DE LA APELACIÓN COMO FORMA DE RECURRIR LA SENTENCIA CON LÍMITES

F.D. TERCERO.

3.- ……»En efecto, cuando una sentencia o auto definitivo ( art. 455 de la LEC) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses ( art. 448.1 LEC), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( art. 461.1 LEC). En definitiva, quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte para convertirse también en recurrente.

En definitiva, la finalidad a la que responde la impugnación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer el correspondiente recurso de apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación (sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010)”.

Dos son los requisitos exigibles para que se admita esta impugnación:

“Como dicen las sentencias 27/2014, de 6 de marzo, 257/2017, de 26 de abril y 548/2019, de 16 de octubre, son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

«(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010). […]

«(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010, declara sobre este particular que el artículo 461.4 LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

Además, se precisa que el recurso de apelación interpuesto pueda perjudicar al que lo impugna:

4. “La configuración legal de la impugnación exige que el recurso de apelación interpuesto pueda perjudicar a la parte apelada. De manera tal que, si una parte formula recurso de apelación y la situación del litigante, que inicialmente no apeló, puede verse agravada, cabe que, al oponerse al recurso, se formule impugnación sobre los aspectos perjudiciales de la resolución recurrida ( sentencia 615/2016, de 10 de octubre)”.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso determina la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto:

6.- Decisión del recurso. En este caso, al tratarse de la aplicación de la Disposición Adicional 7.ª de la LOE, sin que los terceros impugnantes se hayan constituido formalmente en parte demandada, al no postular la comunidad de propietarios actora que la demanda se dirija contra ellos, y, por lo tanto, no ser factible su absolución o condena; el concepto de perjuicio para impugnar la sentencia adquiere unas connotaciones específicas, derivadas del hecho de que, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los referidos terceros quedarán vinculados por las declaraciones que se hagan en la sentencia de apelación a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrán alegar que resultan ajenos a lo ejecutado. Es por ello que, al contener el recurso de apelación, una serie de valoraciones sobre la intervención profesional de los terceros impugnantes en la obra litigiosa, con la finalidad de verse la promotora exenta de responsabilidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 17.3 II de la LOE, no limitándose pues la apelante a valorar su propia actuación; las imputaciones realizadas con respecto a dichos terceros, que agravaban su participación en las obras de climatización, en tanto en cuanto podrían afectarles peyorativamente cara a un ulterior proceso en que fueran efectivamente demandados, determinan que consideramos, en un interpretación no restrictiva del acceso a los recursos, que no cabe privarles de la posibilidad de impugnar. En definitiva, el resultado del recurso de apelación, tal y como fue formulado, no les resultaba indiferente e incluso podría ser perjudicial a sus intereses.

Este es uno de los poco frecuentes supuestos en que el recurso se contrae a aspectos estrictamente procedimentales, por lo que se articula como recurso extraordinario por infracción procesal, que es la moderna versión de lo que quienes peinamos canas (en el mejor de los casos) conocíamos como recurso de casación por quebrantamiento de forma.

Tiene interés, de hecho resuelve el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, porque se acumulan circunstancias relativamente infrecuentes: la demanda por vicios constructivos solo se dirige contra el promotor; el demandado fuerza el emplazamiento de otros participantes que no llegan nunca a ser demandados y que, por ello y pese al tenor de la L.O.Edificación no pueden ser condenados en este proceso. Los intervinientes no recurren en un primer momento la sentencia que condena al promotor, aunque les imputa claramente responsabilidad en los fallos denunciados pero después, cuando les dan traslado del recurso de apelación interpuesto por el promotor presentan un escrito de impugnación que, en definitiva, equivale a un apelación de la sentencia de instancia. Para rematar el promotor y el demandante se ponen de acuerdo para terminar el pleito mediante una transacción en la que no participan los terceros intervinientes y que no impediría al promotor dirigirse contra ellos en un segundo pleito. De todo ello deduce el Tribunal Supremo la viabilidad del recurso interpuesto por los terceros intervinientes que había rechazado la Audiencia por entender que se trataba de una apelación extemporánea, por lo que devuelve los autos al órgano a quo para que se pronuncie sobre el mantenimiento de los apartados de la sentencia de instancia que pueden perjudicar a los intervinientes si son demandados en un segundo proceso.

21 de agosto de 2020

 

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