CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 26

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

• Desheredados por hacer trampas: un culebrón ante el Supremo
• Crédito hipotecario por precio aplazado que se clasifica como subordinado
• Usucapión contra ignorados herederos
• Cancelación de la hipoteca por deuda ajena en el concurso: la regla general, la excepción y la calificación registral
• Enlaces

 

1.- DESHEREDADOS POR HACER TRAMPAS: UN CULEBRÓN ANTE EL SUPREMO

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 531/2021 de 14 julio, ECLI:ES:TS:2021:2881, contiene una enérgica reivindicación de la necesidad de ejercitar con buena fe los derechos que las leyes procesales reconocen a los ciudadanos, hasta el punto de no reconocer derechos hereditarios a quienes tienen acreditado su parentesco.

En 1974 falleció intestada una persona que tenía dos familias sin contacto entre ellas. Una matrimonial con dos hijos (hijo e hija) y otra extramatrimonial, con cuatro hijos.

La familia matrimonial obtuvo en 1975 una declaración de herederos a su favor y formalizó escritura particional en 2000 adjudicándose bienes la esposa y los dos hijos del causante.

Los cuatro hermanos entre sí, hijos extramatrimoniales del mismo padre, promovieron en 1985 ante un Juzgado de Madrid un procedimiento para que se reconociera su filiación, que se tramitó en rebeldía de la familia matrimonial, al parecer sin emplazamiento personal y que terminó con sentencia de 1986 que consideró no acreditada la filiación interesada.

En 2005 fallece uno de los dos hijos matrimoniales (la hija) obteniendo su hermano declaración de herederos a su favor en 2011, practicándose las correspondientes operaciones de adjudicación de herencia, también en 2011.

Pero, y este dato es esencial en el desarrollo del pleito que ha llegado al Tribunal Supremo, los mismos cuatro hijos extramatrimoniales, ocultando la existencia de la sentencia de 1986 habían promovido en 2010 ante el Juzgado de Tarancón un segundo procedimiento de reconocimiento de filiación en el que fue parte, esta vez sí, el hijo matrimonial y en el que, tras la práctica de una prueba biológica, que científicamente la acreditaba, se dictó sentencia en 2012 que, tras la apelación presentada por el hijo matrimonial, devino firme, que les reconoció como hijos del causante, lo que, obviamente, implicaba ser hermanos de padre de la hija matrimonial fallecida.

Así las cosas, los cuatro hijos no matrimoniales demandan en 2015 al hijo matrimonial para rehacer todas las operaciones particionales, tanto del padre como de la hermana, en función de esa filiación acreditada. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial estiman la demanda solo en cuanto al reconocimiento de derechos hereditarios respecto de la hermana (por no ser ya reclamables los correspondientes al padre, dado el tiempo transcurrido).

Pero, tras dictarse la sentencia de la apelación el hijo matrimonial demandado aportó a la Audiencia la documentación que acreditaba haberse dictado en 1996 sentencia firme que rechazó declarar la filiación de los cuatro demandantes, documentación que se devolvió por no poder surtir efecto en ese momento.

Con base en dicho documento se articula el recurso de casación que es estimado por el Tribunal Supremo al considerar que los demandantes, al ocultar el primer procedimiento, han hecho un ejercicio desleal del derecho subjetivo contra las exigencias buena fe

De entre los pronunciamientos de la sentencia, destaco:

Sobre las exigencias de la buena fe

F.D. SEGUNDO.

“La doctrina y la jurisprudencia han elaborado una serie de supuestos típicos, que encierran un desleal ejercicio de los derechos subjetivos, al margen de los postulados de la buena fe, en tanto en cuanto la misma veda ir en contra de los actos propios ( sentencias 320/2020, de 18 de junio ; 63/2021, de 9 de febrero o 386/2021, de 7 de junio , entre otras muchas), es incompatible con el retraso desleal en el ejercicio de los derechos ( sentencias 769/2010, de 3 diciembre ; 872/2011, de 12 de diciembre y 634/2018, de 14 de noviembre , entre otras), es contraria a abusar de la nulidad por motivos formales, cuando se cumple o se acepta conscientemente el negocio jurídico que adolece de un defecto de tal clase ( sentencias de 12 de diciembre de 1985 y 23 de mayo de 1987), o exige la observancia de la regla tu quoque, según la cual no debe admitirse la invocación de las reglas jurídicas por el mismo sujeto que las despreció o no cabe imputar a otro una conducta en la que la propia parte ha incurrido ( sentencias 104/1995, de 17 febrero ; 489/2010, de 15 de julio o 120/2020, de 20 de febrero ), entre otras manifestaciones al respecto”.

“En definitiva, actuar conforme a los requerimientos derivados de la buena fe, dentro de los cuales se podría incluir abusar del derecho, exige no hacerlo en contra de la confianza suscitada en la otra parte; ser coherente con la propia conducta por imperativos éticos; y no ejercitar de forma desleal los derechos subjetivos. Las actuaciones sin sujetarse a dicho principio no generan una mera sanción moral por la conducta desencadenada, sino indiscutibles consecuencias jurídicas sobre el ejercicio de los derechos, como incluso la desestimación de las pretensiones ejercitadas”.

Ocultación de la primera sentencia desestimatoria de la filiación de los actores

F.D. SEGUNDO.

“…en el caso que nos ocupa, resulta que la presente acción de petición de herencia interpuesta por los demandantes es contraria al ejercicio de los derechos con sujeción a las exigencias de la buena fe, por las razones siguientes.

En primer término, en tanto en cuanto los demandantes actuaron sin sujetarse a los mandatos de las leyes que proscribían promover una nueva demanda, sin cuestionar al mismo tiempo la eficacia del previo pronunciamiento firme, que desconocía su filiación no matrimonial, que es de nuevo postulada, con ocultación de la primera de las sentencias dictadas, al aprovecharse para ello de la rebeldía de los demandados. De esta manera, lograron obtener una segunda sentencia favorable a sus pretensiones para hacerla valer, en un tercer proceso de reclamación de derechos hereditarios, en el cual de nuevo ocultaron la existencia del primer proceso y, posteriormente, descubierto éste, por el demandado, se opusieron a que se incorporará a los autos la sentencia desestimatoria que le puso fin”.

“Tampoco, en ese segundo proceso, se ejercitó la acción con fundamento en la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981, de 13 de mayo , en tanto en cuanto dispone que: «[…] las sentencias firmes sobre filiación no impedirán que pueda ejercitarse de nuevo la acción que se funde en pruebas o hechos sólo previstos en la legislación nueva«.

“De la manera expuesta, incurrieron en un comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe. Así, aceptaron la primera sentencia de filiación, que no cuestionaron en su momento, con lo que alcanzó firmeza, y dejaron transcurrir un dilatado periodo de tiempo de más veinticinco años de respeto de tal declaración judicial; sin embargo, en contra de las más elemental lealtad, en el ejercicio de los derechos, promovieron un nuevo proceso, en el que, con aprovechamiento de la declaración de rebeldía de los demandados, ocultan intencionadamente la primera sentencia, evitando de esta forma el debate sobre la existencia de cosa juzgada, o el juego, en su caso, de la disposición transitoria sexta de la Ley 13/1981 , y obtienen un pronunciamiento favorable de reconocimiento de su filiación, tras la práctica de una prueba biológica, que científicamente la acreditaba, todo ello en función de una ulterior reclamación de unos derechos hereditarios para la cual requerían un título habilitante.”

Argumento de refuerzo

“La tardanza en el ejercicio de la segunda acción de filiación motivó además que D.ª Juliana, nacida el NUM006 de 1928, la cual falleció el 21 de julio de 2005, a los 76 años de edad, desconociera, al menos, la posible existencia de hermanos de un solo vínculo, con respecto a los cuales no le unía relación de tipo alguno, ni tan siquiera de conocimiento, con lo que es más que probable que, en tal caso, no muriera abintestato, con la certeza de que sus bienes irían a parar a su hermano Serafín”.

El fallo estima el recurso de casación y desestima la demanda de los cuatro hijos extramatrimoniales.

La existencia de dos familias, de las que la basada en el matrimonio no conoce la extramatrimonial y que se produce en un momento histórico en que la fórmula más popular de divorcio era el ahí te quedas, porque legalmente no se podía, es campo abonado para envenenar la sucesión de quien participa de ambas.

Como se ve el Tribunal Supremo llega al extremo de negar derechos hereditarios como hermanos de vínculo sencillo a personas que han sido acreditadas mediante prueba biológica en un procedimiento en que fue parte el hijo matrimonial sobreviviente como hijos del mismo padre.

La ocultación del primer proceso de filiación, fallido para los hijos extramatrimoniales, es el argumento decisivo para tal decisión.

Me queda una duda sobre si tampoco el hijo matrimonial ha actuado con la buena fe exigible. Del relato de hechos se desprende que los actores presentaron en 2010 la segunda demanda de filiación, la que da lugar al juicio especial de filiación n.º 310/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Tarancón.

Es muy posible, por tanto, que cuando el hijo matrimonial promueve y obtiene del Juzgado de Primera Instancia de Madrid en 2011 la declaración como único heredero de su hermana y cuando otorga las escrituras de adjudicación hereditaria a que se refiere la sentencia, también en 2011, fuera plenamente consciente de que estaba discutiéndose en Tarancón precisamente si los promoventes del juicio especial eran o no eran sus hermanos. Y que perseguía crear una situación de hechos consumados resultara lo que resultara de la sentencia de filiación que, finalmente, le fue desfavorable.

En fin, nada peor que estos pleitos de familia, como bien saben quienes ejercen la abogacía.

3 de septiembre de 2021

 

2.- CRÉDITO HIPOTECARIO POR PRECIO APLAZADO QUE SE CLASIFICA COMO SUBORDINADO

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 422/2021 de 22 de junio, ECLI:ES:TS:2021:2366, desestima el recurso de casación interpuesto y confirma el carácter subordinado de un crédito por aplazamiento de pago de una compraventa inmobiliaria garantizado por hipoteca.

El recurrente vendió en 2004 dos fincas a una sociedad anónima en cuyo accionariado tenía una participación del 30,6% pactándose posteriormente (2012) una ampliación del plazo y una hipoteca en garantía del pago de la parte del precio no satisfecho. En 2016 se declara el concurso de la compradora y se califica el crédito como subordinado por esa vinculación accionarial, lo que motiva el incidente promovido por el acreedor que quiere que se le reconozca como especialmente privilegiado que llega al Tribunal Supremo.

Ley aplicable

Explica la sentencia, tras analizar la evolución del tratamiento del crédito subordinado en la Ley Concursal que la redacción aplicable al caso es la introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre en el artículo 95 : “ Son créditos subordinados: […]

«5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican.”

Cuestión para decidir

F.D. TERCERO

5.- El precepto en cuestión establece un requisito objetivo para que sea aplicable la excepción a la previsión general de subordinación de los créditos, consistente en que se trate de «créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad«.

Posición de la Audiencia

6. La Audiencia al analizar este requisito in casu consideró que, en relación con la parte de valor del bien vendido correspondiente al porcentaje del precio aplazado, el vendedor se comporta como un financiador del comprador y desempeña así una función afín a la que lleva a cabo el prestamista, sin que desde el punto de vista de la función económica que cumple el préstamo y el pacto de aplazamiento del precio en una compraventa resulte relevante que lo transmitido en el primer caso sea un bien fungible (dinero) y en el segundo otro no fungible (parte alícuota de la propiedad inmueble.

Y del Tribunal Supremo

F.D. CUARTO

2.- El legislador no ha previsto para la compraventa de bienes inmuebles con precio aplazado una regulación similar a la que para el caso de las ventas a plazos de bienes muebles se contiene en la Ley 28/1998, de 13 de julio , de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y en la Ley 16/2011, de 24 de junio , de Contratos de Créditos al Consumo. En el art. 1 de la Ley 28/1998 se incluye en su ámbito de aplicación tanto «los contratos de venta a plazos de bienes muebles», como «los contratos de préstamos destinados a facilitar su adquisición». Y en el art. 1.1 de la Ley 16/2011 se define el «contrato de crédito al consumo» como aquél por el que «un prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación». El mismo artículo, en su apartado 2, excluye significativamente de la consideración de «contratos de crédito», a los efectos de esa ley, los que consistan en el suministro de bienes de un mismo tipo o en la prestación continuada de servicios, «siempre que en el marco de aquéllos asista al consumidor el derecho a pagar por tales bienes o servicios a plazos durante el período de su duración».

Estas normas ponen de manifiesto, respecto de los casos incluidos en sus respectivos ámbitos de aplicación, una cierta asimilación funcional (finalidad económica de financiación) entre los préstamos y el aplazamiento del pago del precio de las compraventas como «medio equivalente de financiación«.

“6.- Conforme a este régimen legal supletorio, las partes quedan obligadas a la entrega simultánea de la cosa y el precio intercambiados, dando lugar a una venta de presente o al contado”.

“7.– Este régimen legal de ejecución simultánea de las prestaciones, como hemos dicho, puede quedar exceptuado por pacto, de forma que o bien la prestación del vendedor (entrega de la cosa) o la del comprador (pago del precio) se retrasen o difieran respecto de la otra…. En estos casos, la relación de conmutatividad propia de la compraventa, en determinados supuestos y bajo ciertas circunstancias concretas, puede quedar modalizada cuando, junto con la finalidad de intercambio prestacional (cosa por precio) propia de la causa de este negocio, pueda apreciarse otra simultánea función de financiación del comprador por el vendedor. Esto no se producirá por el mero hecho de que exista un término para el cumplimiento de la obligación pecuniaria a cargo del comprador. Este aplazamiento podrá responder a los usos del tráfico, a un aumento del precio pactado o a otros motivos, ajenos a una finalidad de financiación, en que confluyan los intereses de ambos contratantes ( art. 1127 CC). Pero puede responder también a una finalidad económica de financiación del vendedor al comprador, de forma que la suspensión temporal de la atribución patrimonial en que consiste el pago del precio de la compraventa tenga como correspectivo un derecho de crédito del vendedor contra el comprador por el importe del precio aplazado. Esta finalidad financiera se apreciará más claramente en los casos en que, adicionalmente, el precio aplazado en un momento posterior a la celebración del contrato resulte refinanciado por no resultar satisfecho a su vencimiento”.

“8.- En este contexto, en el caso objeto del recurso concurren una serie de circunstancias que resultan expresivos de la finalidad económica de financiación a la sociedad compradora (luego concursada) del pacto de aplazamiento del pago del precio, que se concretan en los siguientes elementos: (i) el elevado porcentaje del precio que fue objeto de aplazamiento (sobre un precio total de 602.214,13 euros, se aplazaron 510.618,48 euros); (ii) el amplio periodo de amortización de ese precio aplazado (que debía satisfacerse en siete plazos anuales); y (iii) la refinanciación que supuso el reconocimiento de deuda formalizado en el año 2012, después de vencido el plazo de pago previsto en el contrato de compraventa, por un importe del que todavía quedaba pendiente de pago en la fecha de declaración del concurso un total de 357.166,93 euros, como resulta del hecho de que no se exigiera su abono a su vencimiento, y que esa deuda fuera garantizada en la propia escritura de reconocimiento de la deuda mediante una hipoteca sobre los propios inmuebles vendidos, por tanto con una función de aseguramiento de un pago futuro, y sin efecto solutorio alguno de presente”.

Por lo que se confirma el carácter subordinado del crédito del recurrente.

En el Texto Refundido de la Ley Concursal el tratamiento es similar al que describe la sentencia como aplicable al caso: conforme al art. 281 se clasifican como subordinados los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado que procedan de préstamos o actos con análoga finalidad, en palabras del número 2, 3º de dicho artículo.

A mi juicio resulta un poco excesivo el resultado en este caso. Resulta que el activo del concurso debe incluir las fincas adquiridas (si no se han transmitido) cuyo precio no se ha pagado en parte importante, según destaca la sentencia.

Por tanto, todos los acreedores privilegiados y ordinarios van a aprovecharse de lo que se obtenga en su liquidación concursal. Mientras que el vendedor va a ser el último en cobrar pese a tener la condición de acreedor hipotecario, que, por lo demás, va a durarle poco, dado que el artículo 302 del Texto Refundido impone al juez, una vez confirmado el carácter subordinado del crédito, que dicte auto declarando extinguida la garantía y “ordenando, en su caso, la restitución posesoria y la cancelación de los asientos en los registros correspondientes”.

9 de septiembre de 2021

 

3.- USUCAPIÓN CONTRA IGNORADOS HEREDEROS

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 590/2021 de 9 de septiembre, ECLI:ES:TS:2021:3277, confirma la de la Audiencia Provincial que declaró inscribible una sentencia que reconocía al actor como propietario por usucapión de una finca inscrita a favor de una persona fallecida, dándose la circunstancia de que se había demandado a sus ignorados herederos a quienes se emplazó por edictos.

Se trata de sentencia que resuelve un procedimiento de impugnación de la calificación del registrador seguido directamente en el juzgado, sin intervención de la DGSJFP. Posiblemente el demandante, que había obtenido varias calificaciones negativas basadas en la doctrina de dicho Centro Directivo, que con frecuencia se ha ocupado de casos así, pensó que sería inútil la vía del recurso gubernativo.

La doctrina del Pleno, como tal suficiente para sentar doctrina legal, es que está correctamente constituida la relación jurídico-procesal, como apreció el juzgado que declaró la usucapión, pese a seguirse el pleito contra herederos ignorados de la titular registral que habían sido emplazados por edictos y declarados en rebeldía, sin que procediera exigir la constitución de una administración judicial que compareciera y representara a la herencia.

Lo explica así el F.D. SEGUNDO

3. Calificación del tracto registral.

“…En el presente caso, es lógico que en un pleito de estas características, en el que se pide la declaración del dominio adquirido por usucapión contra tabulas, el registrador deba verificar que la titular registral o, caso de haber fallecido, sus herederos (quienes según la información registral son titulares de derechos afectados por la sentencia objeto de inscripción), han tenido posibilidad de ser parte……la titular registral constaba fallecida hacía más de treinta años, sin que se conocieran sus herederos, ni siquiera los parientes que según el orden legal de sucesión intestada podrían serlo, ya que falleció viuda y sin descendientes, ni parientes próximos. El juzgado, constatado que no existían indicios de que hubiera heredero alguno, procedió a emplazar a los ignorados herederos por edictos.”

4. Nombramiento de administrador judicial. Numerus clausus.

“…El fallecimiento de una persona sin haber otorgado testamento, si acaece con unas circunstancias que dan a entender que nadie se hará cargo de la sucesión, provoca la intervención judicial para asegurar el enterramiento del causante y la integridad de los bienes de la herencia (art. 790.1 LEC). Era lo que tradicionalmente se conocía por prevención del abintestato y tiene por finalidad asegurar que la sucesión intestada pueda ser una realidad. En un primer momento, esta intervención se dirige a adoptar de oficio e inaudita parte las medidas para el aseguramiento de los bienes, papeles, libros y efectos susceptibles de sustracción u ocultación, y a través de los cuales, se puede constituir el caudal hereditario, así como de los créditos, fincas o rentas (art. 790 LEC). Adoptadas estas medidas…con la finalidad de preservar la integridad del patrimonio relicto y garantizar los derechos e intereses de los llamados por el testamento o por la ley a suceder al causante, el juez puede acordar por medio de auto motivado las medidas de administración, custodia y conservación del caudal relicto que considere necesarias (art. 795.1 LEC). La ley pretende que, llegados a esa fase de la intervención judicial, una vez realizado el inventario, se adopten medidas de conservación, mientras no concluya la declaración de herederos o, en su caso, se apruebe la partición”.

Atipicidad del nombramiento en el caso calificado.

“Fuera de estos casos y de otros expresamente previstos en la legislación civil (institución de heredero bajo condición suspensiva en los casos del art. 803-II CC, espera de un nasciturus [ arts. 966 y 967 CC], reserva del derecho a deliberar del heredero [art. 1020 CC]), no está previsto el nombramiento de un administrador judicial. Sin perjuicio de que pudiera ser acordada como medida cautelar, a instancia de parte, está claro que la ley no preceptúa el nombramiento de administrador judicial cuando en un juicio declarativo es demandada una persona que ha fallecido hace más de treinta años sin que se conozcan sus herederos y, por ello, la demanda se dirige contra la herencia yacente y los ignorados herederos”.

Emplazamiento del Estado o Comunidad Autónoma innecesario en este caso.

Tampoco se considera preciso que haya dado traslado de la demanda al Estado o a la CCAA, posibles herederos ab intestato que sería preceptivo según el apartado 5 del mismo F.D.:

“Con carácter general, cuando se demande a los ignorados herederos de una persona que ha fallecido sin otorgar testamento y no se conozcan parientes con derecho a la sucesión intestada ni concurran indicios de su existencia, el juzgado debería notificar la pendencia del proceso al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada a falta de otros, en aplicación de lo prescrito en el citado art. 150.2 LEC.”

Pero, en este caso, dice el apartado 6, “No obstante la referida regla general, en el presente caso concurre una circunstancia que impide advertir la existencia de este indicio sobre los eventuales derechos sucesorios del Estado en la sucesión intestada de Natalia. En atención al tiempo de la apertura de la sucesión, regía la Compilación de Derecho civil de Cataluña, en su redacción original de 1960, cuyo art. 257 establecía un plazo de prescripción para la aceptación de la herencia de treinta años desde la delación, por lo que el eventual derecho del Estado se habría extinguido cuando se inició este pleito, sin que exista el menor indicio de interrupción de la prescripción (arts. 344 de la Compilación y 1973 CC).”

Como decía al principio, la doctrina de la Dirección General sobre la calificación registral en estos casos aparece plasmada en multitud de resoluciones, incluso se resolvió, con fecha 3 de octubre de 2011, una Consulta Vinculante formulada por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles sobre emplazamiento y personación de la herencia yacente al efecto de practicar asientos registrales en procedimientos judiciales contra ella que venía motivada por la discrepancia entre la doctrina de dicha Dirección General y la de los juzgados que tramitaban juicios verbales.

La Dirección General declaró entonces que, sobre la base de la doctrina del Tribunal Supremo y para evitar la indefensión de los herederos del titular registral, cumpliendo el tracto sucesivo, debía considerarse inexcusable el nombramiento y emplazamiento de un administrador judicial de la herencia yacente “cuando el llamamiento sea genérico, dirigiéndose la demanda contra herederos ignorados. No lo será cuando se haya demandado a un posible heredero que pueda actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos”.

Esta doctrina, y la calificación registral, habrá de acomodarse en lo sucesivo a lo que ha acordado el Pleno de la Sala Primera, que a la vista de los párrafos que he seleccionado se resume considerando que el registrador tiene que calificar el cumplimiento del tracto sucesivo en todo caso pero no puede exigir el nombramiento de administrador judicial porque no está previsto dicho nombramiento, debiendo pasar por la decisión del juzgado que entendió bastante el emplazamiento de los ignorados herederos por edictos y sin que tampoco deba acreditarse el del Estado o la Comunidad Autónoma si ha transcurrido el tiempo previsto en la legislación civil aplicable para que uno u otra conserven el derecho a suceder ab intestato al titular registral.

Existen algunos, muy pocos, puntos de fricción entre los criterios comúnmente seguidos por los registradores de una parte y las resoluciones judiciales que ordenan la práctica de asientos registrales por otra. Recientemente se resolvió por el mismo Tribunal Supremo la relativa a la caducidad de anotaciones de embargo con nota de expedición de certificación. Otras están pendientes todavía, como ocurre con el precio mínimo en determinadas ejecuciones hipotecarias o el título inscribible en determinados procedimientos, como son los que se cierran con una transacción.

Las perspectivas de que se mantenga la doctrina registral cuando la práctica judicial difiere y no hay un precepto concreto o una jurisprudencia que se pueda invocar en defensa de la calificación que se pueda considerar incontestable, son escasas, porque se tiende a mantener lo actuado, sin volver a empezar un pleito, hace años resuelto, mejor o peor.

En el caso de esta sentencia, es muy posible que, a partir de ahora, sea la falta de emplazamiento del Estado o CCAA lo que se convierta en obstáculo infranqueable cuando se dirija la demanda contra ignorados herederos y no haya ninguno que se haya personado.

20 de septiembre de 2021

La DGSJFP aplica esta doctrina en la R. 25 de octubre de 2021: procedimiento contra herencia yacente si los herederos son desconocidos

 

4.- CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA POR DEUDA AJENA EN EL CONCURSO: LA REGLA GENERAL, LA EXCEPCIÓN Y LA CALIFICACIÓN REGISTRAL

La Sentencia AP de Murcia (Sección 4ª) núm. 691/2019 de 26 septiembre ECLI: ECLI:ES:APMU:2019:1927, revoca la del Juzgado Mercantil, considerando que, frente a la regla general en materia de cancelación de hipoteca constituida sobre activos concursales en garantía de deuda ajena, en este caso procede la cancelación.

Inicialmente el Juzgado Mercantil, tras una subasta desierta y acordar la venta directa de la finca hipotecada, ordenó la cancelación de una hipoteca que la mercantil concursada había constituido en garantía de deuda ajena, lo que fue calificado negativamente por el Registrador de la Propiedad “en esencia por considerar que el Juzgado carece de competencia para cancelar cargas hipotecarias que garantizan créditos no concursales” (F.D. PRIMERO.1. vii).

El acreedor hipotecario dedujo demanda incidental ante el mismo Juzgado Mercantil para que se declarara la nulidad del auto que acordó la cancelación de la hipoteca, lo que efectivamente acordó, dando lugar al recurso de apelación que nos ocupa.

La Audiencia, tras rechazar que se haya incurrido en nulidad de actuaciones, estima el recurso:

Regla general: No procede cancelar en el concurso la hipoteca constituida por el deudor en garantía de deuda ajena:

F.D. Tercero.

2.

Como dijimos en nuestro Auto de 2 de febrero de 2017- y reiteramos en sentencias de 10 de enero y19 de septiembre de 2019- , en caso de concurso de este hipotecante no deudor, su tratamiento concursal es el siguiente:

«a) en cuanto a la masa pasiva, como el concursado no debe al acreedor hipotecario (garantizado), no se puede reconocer a este último como acreedor en el concurso.

b) en cuanto a la masa activa, como el bien hipotecado/pignorado es del concursado, se debe incluir en el inventario, con la minoración que representa la existencia de la garantía, ya que no se podrá cancelar al no estar incluido en la masa pasiva el crédito asegurado, tal y como prevé el art 82.3 LC en relación con el art. 666.1 LEC ……….El acreedor hipotecario o prendario conservará la plenitud de las facultades que se derivan de la garantía real constituida a su favor, particularmente la facultad de realizar el valor de los bienes gravados a través de las acciones ejecutivas correspondientes para la satisfacción del crédito que ostenta frente al obligado no concursado, y de hacer suyo, hasta donde alcance la cobertura real, el importe obtenido con esa realización. La discusión es si esas facultades de ejecución, al estar el bien gravado comprendido en la masa activa del concurso, están sometidas a la jurisdicción del juez del concurso y a las especialidades del régimen concursal contenidas en los arts. 56 y 57.”

“Poníamos de manifiesto que la realización del inmueble con subsistencia de la carga hipotecaria podía dificultar en gran manera su venta, sobre todo cuando la carga hipotecaria era elevada en relación con el valor del inmueble, y apuntábamos que cabía la venta sin gravámenes en el seno del proceso concursal de la hipotecante no deudora siempre que el titular hipotecario consintiera su cancelación. Venta que, de producirse, habilitaría a la entrega de lo obtenido al mismo ex art 1.876 CC , previa acreditación de la subsistencia y exigibilidad del crédito garantizado, y hasta el montante de la cobertura hipotecaria, procediendo entre tanto a su retención. En cambio, si el crédito garantizado hubiera sido atendido por el obligado al pago, nos encontraríamos con un activo libre, cuyo importe debería ser destinado a pagar a los acreedores contra la masa y concursales”.

3. “El examen de las actuaciones procesales pone de relieve que los distintos operadores jurídicos implicados en el concurso de HUMA MEDITARRANEA no han sido especialmente hábiles en el tratamiento de esta realidad (la hipoteca en el concurso del hipotecante no deudor)”.

3.3. “En tercer lugar, si bien acierta la AC al no incluir en la lista de acreedores al banco titular de la hipoteca (pues por esta operación no es acreedor en el concurso) e incluir en la masa activa el bien hipotecado (pues es de la concursada), yerra en su valoración, al no minorarla por la existencia de la garantía (art 82.3 LC en relación con el art. 666.1 LEC).”

Ante ello, que implícitamente suponía que el activo se pensaba realizar libre de cargas, y por ello su importe no reducía el valor del bien, no reacciona el banco, que no impugna el inventario en este particular”

3.4 “En cuarto lugar, no acierta la AC al elaborar el plan de liquidación, pues debía haber indicado que la finca nº NUM000 – minorada en su valor por el importe debido garantizado- se iba a realizar con subsistencia de la hipoteca. Al no discriminar, trata esta finca como si estuviera sujeta a un privilegio especial, con la previsión de cancelación de la hipoteca en caso de realización y entrega al titular de la hipoteca del dinero obtenido hasta la cobertura real. Y ante esto no reacciona el banco, que ninguna observación realiza”.

3.5 En quinto lugar, y consecuencia de lo anterior, la equivocación se traslada al auto de aprobación del plan de liquidación, al no dar a la realización de la finca nº NUM000 el tratamiento adecuado, que imponía su discriminación respecto de las fincas sujetas a privilegio especial. Auto que fija las reglas de realización de activos, y que deviene firme, pues ningún recurso interpone el banco sobre el particular.

3.6 En sexto lugar, correlato de lo anterior, se anuncia la venta en subasta de la finca nº NUM000 como si estuviera afecta a un privilegio especial (cuando no lo está), con cancelación de la hipoteca, sin queja alguna del banco, que nada dice.

Después, ante la petición de la AC de cancelación de la carga hipotecaria que grava la finca nº NUM000, persiste en su pasividad el banco, que nada alega en el traslado conferido para manifestarse sobre ello.

Y finalmente, acordado por auto de fecha 9/9/2016 la cancelación de la hipoteca, deviene firme al no interponerse recurso alguno por el banco”.

Excepción: Cosa juzgada formal y consentimiento tácito del acreedor

Pese a esos antecedentes procede en este caso cancelar la hipoteca:

F.D. Cuarto.

2. “En primer lugar, desde una vertiente estrictamente procesal, lo impone la cosa juzgada formal prevista en el art 207 LEC.

No podemos perder de vista que lo que se pide, y así se acuerda, es la nulidad de auto de 9 de septiembre de 2016 en cuanto ordena cancelar la carga hipotecaria que pesa sobre la fincaNUM000…………… Aquí no se denunció a través del sistema de recursos motivo alguno que justificara su nulidad, por lo que dicha resolución de 2016 ha devenido firme, por consentida, y «queda pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella» ( art 207.4 LEC )………… no puede confirmarse la estimación de la demanda, pues lo pretendido por el banco – ahora apelado- es que se declare nula la cancelación de una hipoteca llevada a cabo con sujeción al proceso de realización concursal previsto en el plan de liquidación consentido (pues nada se dice en sentido contrario), sino que, además, expresamente dicha cancelación fue aceptada por el banco, por lo que pasados casi dos años la pretensión de nulidad es extemporánea, y admitirlo implicaría una quiebra de la seguridad jurídica consagrada en el art 9.3 CE”.

3. “En segundo lugar, desde una vertiente sustantiva, queda justificada la cancelación registral de la hipoteca, al haber sido consentida por el titular de la misma”.

“El que, en principio, la realización del inmueble en este caso que nos ocupa (concurso de hipotecante no deudor) deba realizarse en sede concursal con subsistencia de la carga hipotecaria, no significa que no sea posible su realización libre de gravamen”.

“Ya hemos anticipado que no apreciamos obstáculo en admitir la venta sin gravámenes en el seno del proceso concursal, siempre que el titular hipotecario consienta su cancelación”.

“Con ello evita la probable frustración de la realización, de manera que, a cambio de facilitar su venta, de producirse, ese titular hipotecario podrá reclamar lo obtenido con la misma, con arreglo al art 1.876 CC , previa acreditación de la subsistencia y exigibilidad del crédito garantizado, y hasta el montante de la cobertura hipotecaria, procediendo entre tanto la AC a su retención. Solo cuando el crédito garantizado hubiera sido atendido por el obligado al pago estaría justificado que la AC destinara el importe obtenido a la masa activa”.

En el caso que nos ocupa, perfecto conocedor el banco de que la realización proyectada por la AC de la finca nº NUM000 era libre de cargas hipotecarias, de forma reiterada lo ha permitido. No solo no impugna la valoración dado al bien en el inventario, sino que (i) nada dice sobre las previsiones del plan de liquidación al respecto, (ii) no impugna el auto que lo aprueba, y, (iii) tolera los actos encaminados a esa venta libre de carga (edictos de subasta y comunicación de ofertas tras subasta desierta). Y si existiera alguna duda, no se opone a la petición expresa de cancelación registral de la hipoteca formulada por la AC.

Deducir de toda esa actuación el consentimiento a la cancelación no es descabellado sino lógico, pues se trata de actos reiterados que permiten inferir dicho asentimiento. No es admisible la postura posterior del Banco. Si no estaba de acuerdo con esa cancelación registral debía haberlo dicho. Ha tenido múltiples ocasiones para reaccionar, y no lo ha hecho, por lo que debe asumir las consecuencias de su inactividad. Si esta fue querida o debida a su desidia no altera la conclusión expuesta. Lo que no es admisible es negar a ese comportamiento pasivo trascendencia. El principio de confianza así lo impone cuando, atendidas las circunstancias concurrentes, se espera de las partes que expongan su postura, y, aquí expresamente se confirió traslado para que se manifestara al respecto. Con ello viene a confirmar el asentimiento a la cancelación. No se trata de sancionar un mero acto de silencio, como se dice en la demanda. Consentimiento que ya, sin género de dudas, se revela cuando es acordada por el auto de 9 de septiembre de 2016, y no se recurre.

4.1 En primer lugar, al estar comprendida la finca en la masa activa, la competencia para su ejecución corresponde al juez del concurso, y por tanto también para la cancelación de la hipoteca. La especialidad en caso de hipoteca en garantía de deuda ajena es que es preciso adverar que concurre el asentimiento del titular hipotecario, que aquí hemos concluido que sí existe.

5. Finalmente, en cuanto al destino de la suma obtenida por la realización de la finca…Será la AC la que deberá resolver lo procedente, previa acreditación de la subsistencia y exigibilidad del crédito garantizado con la tan mentada hipoteca…ese derecho de cobro no deriva del art 155 LC, y así es, pues el titular de la hipoteca no es acreedor con privilegio especial. Pero ello no significa que no deba ser el destinatario del importe obtenido, pues ello deriva no del art 155 LC, sino directamente de la sujeción que impone la hipoteca al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida (art 1876 CC y cuya cancelación es consentida.

Calificación Registral en este caso.

Este es uno de esos casos en que el registrador, una vez firme la sentencia de la Audiencia, debe aplicar la doctrina DGSJFP conforme a la cual “si en el procedimiento judicial se ha considerado que se han cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos” (Res. 11 de febrero de 2021).

Por lo demás, recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre el valor del silencio como manifestación de consentimiento en la Sentencia 471/2021 de 29 de junio (ECLI: ES:TS:2021:2578) que contiene una brillante exposición de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el particular. Partiendo de la necesidad de una aplicación cautelosa de este silencio positivo considera que las pautas interpretativas deben ser la lealtad y buena fe, el comportamiento justo y honrado para considerar que el calló, pudiendo y debiendo hablar, debe entenderse que consintió, siempre que dicho silencio pueda ser calificado de elocuente, es decir, ese consentimiento tácito, sobre todo si implica renuncia de derechos, debe tener carácter inequívoco.

Como la sentencia de la AP Murcia que acompaño no es firme, es posible que el Tribunal Supremo tenga ocasión de pronunciarse sobre esta variedad del silencio procesal como manifestación de voluntad.

27 de septiembre de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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