CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 28
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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,
REGISTRADOR,
De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia
ÍNDICE:
- El derecho de información del socio hay que respetarlo
- Venta (forzosa) quita renta (o no)
- Información pública y nulidad de reglamento
- Un levantamiento del velo de libro
- Enlaces
1.- EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO HAY QUE RESPETARLO
La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 670/2021, de 5 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:3603, declara la nulidad parcial de una junta convocada por infracción del deber de información de los socios.
La sociedad convocó una junta ordinaria para aprobar cuentas anuales de varios ejercicios y una junta extraordinaria para reactivar la sociedad, previa reducción a cero y aumento de capital social hasta 60.000 euros, así como nombramiento de administrador. En el anuncio de convocatoria constaba, como lugar en el que los socios podrían consultar en una notaría los documentos que necesariamente debe elaborar la administración de la sociedad para adoptar ese tipo de acuerdos. Sin embargo, no era en la notaría, sino en la sede social, donde dicha documentación estaba.
Tanto en primera instancia como en la apelación se consideraron nulos los acuerdos de aprobación de cuentas y de reactivación con operación acordeón, dejando a salvo el de cambio de órgano de administración.
El F.D. SEGUNDO dice, entre otras cosas, lo siguiente:
1.- “…en la sociedad anónima, junto al régimen general del derecho de información contenido en el art. 197 LSC, la propia Ley contiene regulaciones especiales y complementarias del derecho de información, en relación con el contenido de la junta general. En lo que ahora interesa, el art. 272 LSC añade al régimen general el derecho del socio a la obtención de una documentación e información antes de la junta general ordinaria de censura y aprobación de cuentas; y el art. 287 LSC hace lo propio respecto de la junta convocada para la modificación de los estatutos”
2. “…la configuración amplia de este derecho de información del socio que había realizado la jurisprudencia se ha visto afectada en alguna medida por la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Fundamentalmente, porque si bien el art. 197.1 LSC sigue posibilitando la solicitud de informaciones y aclaraciones sobre los asuntos del orden del día, así como la formulación por escrito de preguntas que se consideren pertinentes, la reforma de 2014 restringió la impugnabilidad de los acuerdos por infracción del derecho de información, a los casos en «que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación» ( art. 204.3.b] LSC), que es a lo que se refiere este motivo de casación.
3. “En este caso, que en la convocatoria se señalara como lugar donde estaba depositada la información contable y la relativa a la modificación del capital social y reactivación de la sociedad un lugar en el que realmente no se encontraba, aunque fuera por error, no fue inane, como pretende la parte recurrente, puesto que dificultó en gran medida el acceso a la documentación, una vez que los socios interesados acudieron al lugar señalado y no pudieron tener acceso (puramente físico) a la información pretendida, con el resultado de que acudieron a las juntas generales sin haber podido examinar ningún documento.
E igual sucede con los demás acuerdos, que también eran de gran relevancia, pues suponían nada menos que reactivar una sociedad que llevaba varios años en liquidación.
Si a ello unimos, como declara probado la Audiencia Provincial, que en el acto de la junta tampoco se pusieron los documentos a disposición de los socios, no puede considerarse irrelevante, en los términos del art. 204.3 b) LSC, la información no suministrada, puesto que resultaba «esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación«.
El derecho de información del socio se configura como un derecho mínimo e inderogable que no se puede negar u obstaculizar gravemente por la junta o el órgano de administración so pena de nulidad, como es el caso, si bien, tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital de 2014 sea necesario que la información errónea o no facilitada pueda considerarse necesaria para un correcto ejercicio del derecho de voto.
La sentencia de primera instancia dejó a salvo el nombramiento de órgano de administración que había acordado la misma junta porque ese acuerdo no requiere del examen de documentación específica. Sin embargo, la Audiencia, en decisión confirmada por el Tribunal Supremo, considera que el nombramiento de administrador es consecuencia y no puede mantenerse si se declara nulo el acuerdo de reactivación. Se podía cambiar el liquidador, pero no nombrar administrador.
29 de noviembre de 2021
2.- VENTA (FORZOSA) QUITA RENTA (O NO)
La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 783/2021, de 15 de noviembre, ECLI:ES:TS:2021:4141, declara, a instancia del adquirente en ejecución hipotecaria, subsistente un arrendamiento no inscrito de local.
La adjudicataria había presentado demanda que, tras varias peripecias procesales, se redujo a la petición de condena al pago de las cuantiosas rentas devengadas después de convertirse en propietaria del local.
El demandado, pese a que había sostenido la vigencia del contrato en un incidente de lanzamiento previo que lo mantuvo en la posesión, contestó ahora (sorprendentemente) que su contrato se había extinguido como consecuencia de la ejecución y que se había convertido en precarista por lo que no procedía abono de renta alguna, lo que fue aceptado por el Juzgado, pero no por la Audiencia que condena a su pago (220.000 euros + IVA).
La sentencia del Tribunal Supremo dice que: “es preciso diferenciar entre el régimen legal aplicable a los arrendamientos de vivienda y a los de locales destinados a un uso distinto del de vivienda” y rechaza el recurso:
(i) Tratándose de arrendamientos para uso distinto de vivienda no existe prórroga forzosa:
F.D. CUARTO. 4.6. “…cuando de lo que se trata es de la resolución del derecho del arrendador por causa ajena a su voluntad, como consecuencia del ejercicio de derechos de terceros, preferentes conforme a las reglas generales del Código civil y la legislación hipotecaria al del arrendatario (lo que sucederá en caso de ausencia de inscripción del derecho del arrendatario o cuando ésta sea posterior a la de aquellos). En estos casos el carácter tuitivo de la LAU respecto de los arrendamientos de vivienda determinó que, en su redacción originaria (que es la relevante para el caso) el contrato de arrendamiento, a pesar de la resolución del derecho del arrendador, subsistiera durante el tiempo que restare hasta la finalización del periodo de sus primeros cinco años (salvo que se hubiera inscrito el arrendamiento antes que el derecho del tercero, en cuyo caso se mantendría vigente por todo el plazo pactado).
Pero esta norma tuitiva, que excepciona las reglas generales, no se incorporó al título III de los arrendamientos para uso distinto al de vivienda, sencillamente porque no concurren las razones que explican aquella finalidad protectora del derecho a la vivienda y que justifican excepcionar las normas comunes”.
(ii) A los efectos de la subsistencia del contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda, tras el cambio de propietario del local, solo se aplica el art. 29 de la L.A.U. cuando la enajenación tenga carácter voluntario.
F.D. CUARTO. 4.5. “…los supuestos de enajenación voluntaria y los de enajenación forzosa, a estos efectos, están claramente diferenciados en la propia LAU, que cuando ha querido referirse a los casos de resolución del derecho del arrendador por enajenación forzosa en virtud de ejecuciones hipotecarias o de sentencias judiciales, lo ha hecho expresamente, con un trato diferenciado de las enajenaciones voluntarias. Así sucede en el caso de los arts. 13 y 14, pero sólo respecto de los arrendamientos de viviendas. La diferencia esencial entre ambos supuestos estriba en que en los casos de enajenaciones voluntarias interviene activamente la voluntad del arrendador en la pérdida de su derecho al consentir el negocio traslativo, frente a los supuestos de pérdida o resolución del derecho del arrendador por causas ajenas a su voluntad, que son consecuencia de la activación de otros derechos de terceros (retractos, opciones de compra, sustituciones fideicomisarias y, en lo que ahora interesa, la realización forzosa derivada de ejecuciones, hipotecarias o de sentencias).
F.D. CUARTO. 4.6. “No hay motivos para una interpretación extensiva del art. 29 LAU, porque, como hemos dicho, las razones a que responde el tratamiento legal de las enajenaciones voluntarias no son predicables de las enajenaciones forzosas. Tampoco hay laguna o vacío legal que obligue a esa interpretación extensiva, pues la ausencia de previsión legal específica en el caso de los arrendamientos de uso distinto responde al designio legal de que su «regulación [esté] basada de forma absoluta en el libre acuerdo de las partes» y, en su defecto, por el régimen común del Código civil, al que expresamente se remite”.
F.D. CUARTO. 4.7. “La tesis que postula la aplicación del art. 29 LAU a los supuestos de enajenación forzosa de finca arrendada para uso distinto del de vivienda incurre en la paradoja de dotar de mayor protección al arrendatario con contratos de duración superior a cinco años (como el de la litis), que la que brinda el art. 13.1 LAU, en la redacción aplicable al caso, que limitaba la vinculación del adjudicatario de la finca en la ejecución a un plazo limitado al intervalo que restase para llegar a los cinco primeros años de vigencia del arrendamiento, límite temporal de la subrogación que no se contiene en el art. 29 LAU.”
(iii) Aplicación del Código Civil también en caso de enajenación forzosa de finca hipotecada.
F.D. CUARTO. 5 “en ausencia de pacto contractual en la materia (que en este caso no existe al producirse la transmisión no mediante contrato traslativo sino por enajenación forzosa), hay que acudir al Código civil por la remisión que al mismo hace el art. 4.3 LAU. lo que reconduce a los arts. 1571.1 y 1549 CC. Según el primero:
«El comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria».
Esta última referencia se enmarca en la previsión más amplia del art. 1549 CC, que dispone:
«con relación a terceros, no surtirán efecto los arrendamientos de bienes raíces que no se hallen debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad«.
“………La clásica sentencia de esta sala de 22 de diciembre de 1945 también admitió la aplicación del art. 1571 CC a la enajenación judicial de finca hipotecada, incluso respecto de los arrendamientos inscritos cuando la hipoteca ejecutada tenga rango registral preferente al arrendamiento (en virtud del principio de purga de las inscripciones y anotaciones posteriores del antiguo art. 131 LH).”
(iv) Subsistencia o extinción del arrendamiento, a voluntad del adquirente.
F.D. CUARTO. 5 “…Conforme a este régimen legal común, respecto de los arrendamientos no sujetos a la LAU o respecto de los arrendamientos para uso distinto al de vivienda cuando sea aplicable el Código civil en virtud de la remisión del art. 4.3 de aquella, a falta de pacto en contrario y de inscripción del arrendamiento en el Registro de la Propiedad, el tercer adquirente de la finca arrendada (en este caso el adjudicatario en la subasta) no puede verse perjudicado (no le es oponible) el arrendamiento.
F.D. CUARTO. 6. “…Aunque la formulación de los preceptos es distinta, la regulación sustantiva del art. 29 LAU no difiere radicalmente del art. 1549 CC, pues en ambos casos se excluye la extinción ope legis del arrendamiento. Pero tampoco son totalmente coincidentes. Las diferencias radican, por un lado, en los requisitos de protección del tercero ajeno al arrendamiento (adquirente de la finca), de forma que el art. 1549 CC no exige la concurrencia de todos los requisitos del art. 34 LH para dejar al adjudicatario inmune al arrendamiento (se apoya en el principio de inoponibilidad de los arts. 606 CC y 32 LH); y, por otro lado, la redacción del Código (art. 1571 CC) atribuye al adquirente la facultad de decidir u optar entre la subsistencia del contrato (con la novación subjetiva que supone su subrogación como arrendador), o su extinción («tiene derecho a que termine el arriendo»). En este segundo caso, ello comportaría la extinción del contrato de arrendamiento por pérdida de la cosa arrendada por parte del arrendador ejecutado. Dicho de otro modo, los arrendamientos de inmuebles para uso distinto al de vivienda no inscritos, o los inscritos con posterioridad a la hipoteca ejecutada, carecen de eficacia frente al adjudicatario, de forma que la transmisión de la finca provoca en este caso la extinción del arrendamiento a instancia de aquél.
Se trata, por tanto, de un supuesto de resolución de la relación arrendaticia ejercitable facultativamente por el adjudicatario del inmueble, y solo en caso de no ejercitarse da lugar a su subrogación en la posición del anterior propietario o arrendador, dando así continuidad al contrato de arrendamiento.
Esta última era la situación en que se encontraba la entidad demandante en este procedimiento a consecuencia de la adjudicación de la finca a su favor en el procedimiento de ejecución hipotecaria que se siguió contra la arrendadora inicial, pues no hay constancia alguna del ejercicio de su facultad resolutoria”.
En definitiva, se confirma la condena de la arrendataria al pago de las rentas atrasadas.
TRATAMIENTO REGISTRAL.
Esta doctrina, novedosa respecto de arrendamientos de local de negocio (así se dice al final del F.D. TERCERO.1. de la sentencia), creo que se debe tener en cuenta al calificar el decreto de adjudicación.
Muy recientemente (Resolución de 3 de noviembre de 2021 que publicó el B.O.E. de 26 de noviembre) la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública revocó una nota de calificación diciendo, en el fundamento jurídico 6, que: “cuando se trata de contratos de arrendamiento para un uso distinto del de vivienda…, el arrendamiento se extinguirá en cualquier momento en que el derecho del arrendador quede resuelto como consecuencia de la ejecución, a menos que dicho arrendamiento constase inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta (vid. artículo 29 de la Ley de Arrendamientos Urbanos).
Por tanto, salvo que se hubiese inscrito el arrendamiento en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la hipoteca o a la anotación del embargo, la ejecución forzosa derivada de la hipoteca o de la traba determinará la extinción del derecho del arrendador y, en consecuencia, del propio contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda, y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto.
Extinguido el arrendamiento y el derecho de retracto, deja de ser necesario realizar la declaración a que alude el artículo 25 de la ley, lo que en consecuencia hace innecesario en el presente caso, en el que no consta la inscripción del arrendamiento, la realización de la declaración arrendaticia respecto de la vivienda (sic) adjudicada, en los términos establecidos en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.”
El centro directivo, como se ve, considera aplicable al caso el artículo 29 de la L.A.U. lo que, como ahora sabemos, rechaza el Tribunal Supremo.
A mi juicio, la aplicación de esta sentencia en sede registral, tratándose de finca susceptible de arrendamiento para uso distinto de vivienda, debe ser:
(i) Salvo pacto en contrario, la ejecución forzosa no será óbice para la subsistencia de un arrendamiento inscrito antes que la hipoteca o la anotación de embargo que fundamenta la ejecución.
En este caso, si el contrato de arrendamiento inscrito no excepciona (art. 31 en relación con el art. 25.8 L.A.U.) el derecho de adquisición preferente del arrendatario, para inscribir la adjudicación judicial habrá de acreditarse la notificación prevista en el art. 25.5 de dicha ley.
(ii) Si el contrato de arrendamiento se inscribió después de la hipoteca o de la anotación preventiva de embargo y resulta del asiento haberse pactado la exclusión del derecho de adquisición preferente en caso de transmisión de la finca (art. 31 en relación con el art. 25.8 L.A.U.) no será necesario acreditar que se ha practicado ninguna notificación.
(iii) Si el contrato de arrendamiento se inscribió después de la hipoteca o de la anotación preventiva de embargo sin haberse pactado la exclusión del derecho de adquisición preferente en caso de transmisión de la finca, la sentencia comentada deja en manos del adjudicatario en la subasta la subsistencia del arrendamiento, del que es anejo el derecho de adquisición preferente.
Por tanto, habrá de acreditarse ante el Registro de la Propiedad la decisión del comprador sobre la subsistencia o extinción del arrendamiento.
Si, como sucedió en el caso de la Resolución de 3 de noviembre de 2021 antes citada, el adjudicatario presenta mandamiento en el que se decreta la cancelación de asientos posteriores a la hipoteca ejecutada (o embargo, en su caso) no parece necesaria mayor precisión: se cancela la inscripción del arrendamiento y, consecuentemente, no se exige declaración sobre situación arrendaticia. Si no se aporta dicho mandamiento creo que debería exigirse del adjudicatario una declaración expresa de optar por la extinción del arrendamiento inscrito como alternativa a la notificación al arrendatario para que ejercite el derecho de retracto si le interesa.
(iv) Por último, pero en este caso más importante por más frecuente, si no consta en el Registro que la finca ejecutada esté arrendada, el registrador debe exigir la declaración de no estar arrendada la finca (lo que implica que, ejerciendo el derecho que le reconoce el artículo 1571 del Código Civil, ha optado por la extinción del arrendamiento que pudiera existir) o acreditar la notificación de la transmisión al arrendatario.
Lo que no puede pasar es que el nuevo propietario pretenda la subsistencia del arrendamiento – como sucede en el caso de la sentencia- sin reconocer el derecho de adquisición preferente que la ley concede al arrendatario, si no ha sido expresamente excluido.
30 de noviembre de 2021
3.- INFORMACIÓN PÚBLICA Y NULIDAD DE REGLAMENTO
La Sentencia TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) núm. 1215/2021 de 7 octubre, ECLI:ES:TS:2021:3683, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Empresas de Energía Eléctrica (AELEC) contra el Real Decreto 542/2020, de 26 de mayo, por el que se modifican y derogan diferentes disposiciones en materia de calidad y seguridad industrial, por ser conforme a Derecho.
La impugnación del reglamento se basaba en varios motivos en relación con su contenido, pero añadía el que me interesa destacar aquí: las diferencias existentes entre el proyecto sometido a información pública y el finalmente aprobado por el Consejo de Ministros.
La sentencia rechaza que se haya producido un vicio de procedimiento invalidante por no concurrir los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para declarar la nulidad.
Estos son, según el F.D. QUINTO, los siguientes:
C) La doctrina de la Sala sobre modificaciones introducidas en el texto del proyecto de una norma, como consecuencia de su tramitación legal, resumida en la STS de 4 de junio de 2020 (RJ 2020, 1533) (recurso contencioso-administrativo núm. 89/2018) de esta misma Sección, con cita y reiteración de otras similares, señala:
«TERCERO.- Planteado el debate en los términos que acabamos de reseñar, desde ahora dejamos señalado que la impugnación dirigida contra el artículo 1.6 en relación con el Anexo III de la ETU/1283/2017 (RCL 2017, 1522) debe ser desestimada.
Por lo pronto, en lo que se refiere a la alegada omisión del trámite de audiencia después de la modificación introducida en el texto de la Orden con relación a la propuesta originaria, debemos reiterar aquí las mismas razones que hemos expuesto en otras ocasiones en las que hemos dado respuesta a alegatos similares -sirvan de muestra las sentencias de esta Sala 1608/2017, de 25 de octubre (RJ 2017, 4692) (recurso contencioso-administrativo 1386/2016, F.J. 3º), 466/2018 de 20 de marzo de 2018 (RJ 2018, 1705) (recurso 454/2016, F.J. 2º), 1822/2018 de 19 de diciembre (RJ 2018, 5643) (recurso 4908/2016, F.J. 6º) y 35/2019, de 21 de enero (RJ 2019, 44) (recurso 639/2017. F.J. 4º). Como señalábamos en esta sentencia citada en último lugar, que reitera las razones dadas en pronunciamientos anteriores, el hecho de que a largo de la tramitación del procedimiento de elaboración de un Real Decreto como el aquí impugnado se produzcan cambios con respecto a la propuesta originaria, propiciados o sugeridos por los sucesivos trámites e informes, es algo connatural al procedimiento administrativo, cuya finalidad es, precisamente, la de depurar el resultado final. Por tanto, nada hay de anómalo en que en alguno o en varios puntos el texto finalmente aprobado del Real Decreto 706/2017 no coincida con el de la propuesta inicial. Y siendo ello así, para que el alegato sobre la necesidad de reiterar el trámite de audiencia tuviese alguna consistencia habría sido necesario que la demandante justificase que los cambios introducidos constituyen modificaciones sustanciales del texto, tanto por la relevancia intrínseca de las alteraciones como por su significación relativa, esto es, poniéndolas en relación con el conjunto de la disposición a fin de determinar en qué medida alteran de manera sustantiva el modelo regulatorio inicialmente propuesto”.
En el procedimiento a que se refiere la sentencia comentada y las en ella citadas se ventila el cumplimiento de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que es donde se regulan los trámites de informe, audiencia y consulta pública en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general.
El criterio jurisprudencial es muy restrictivo respecto de los casos en que un supuesto incumplimiento de dichos trámites puede invalidar la disposición de que se trate, de hecho, la regla general en casos como el de la sentencia en que se ha modificado el texto inicialmente sometido a informe y consulta pública es rechazar la nulidad.
Hay, sin embargo, casos en que tal vez debería exigirse mayor rigor a la Administración en la tramitación de las disposiciones y declarar la nulidad, si no de la disposición íntegra, sí de algún apartado introducido extemporánea o clandestinamente.
En 2018 publiqué una nota titulada “ Patente ilegalidad del artículo 36 del Reglamento General de Costas” en el número 768 de la Revista Critica de Derecho Inmobiliario, en la que, a propósito de la elaboración de dicho Reglamento, llamaba la atención sobre la circunstancia de no aparecer en el texto sometido a consulta pública la redacción finalmente aprobada de dicho artículo ni nada parecido a dicha redacción. Posiblemente se introdujo tardíamente en el texto sometido a dictamen del Consejo de Estado, por no haberse decidido hasta el último momento una redacción que satisficiera al Ministerio proponente (Agricultura y Medio Ambiente) y al de Justicia, que es el competente en materia registral.
Obviamente mi opinión sobre la ilegalidad del artículo 36 no se funda exclusiva ni principalmente sobre la omisión de dicho trámite sino en su falta de cobertura legal, inexistente, a mi juicio, en la Ley de Costas. Pero no deja de tener importancia que, al haberse omitido en el anteproyecto sometido a información pública, nadie haya podido alegar precisamente esa falta de cobertura de una norma reglamentaria que extiende a todas las fincas colindantes con el DPMT requisitos de inscripción únicamente previstos en la Ley cuando se solicita la inmatriculación de una finca o la inscripción de un exceso de cabida (artículos 15 y 16 de la Ley de Costas). Nada menos.
13 de diciembre de 2021
4.- UN LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LIBRO
La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 673/2021, de 5 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:3610, revoca la dictada por la Audiencia Provincial y confirma la del Juzgado de Primera Instancia en el sentido de declarar la responsabilidad de los socios de una sociedad limitada por una deuda de ésta.
Se constituyó una sociedad mercantil con el propósito de ejecutar una promoción inmobiliaria, se contrató la ejecución de la obra y, una vez concluida, se vendió, pero, en vez de atender el pago de los pagarés que habían firmado los administradores mancomunados para pagar al constructor, éstos, que eran también los únicos socios, se repartieron los beneficios, vendieron sus participaciones sociales a una sociedad que resultó ilocalizable, cesaron en sus cargos y nombraron un administrador único que también resultó ilocalizable. La sociedad no volvió a tener actividad alguna.
El constructor intentó infructuosamente cobrar la deuda mediante la ejecución de los pagarés. Al no conseguirlo, por carecer de patrimonio útil al efecto, presentó una querella por estafa que tampoco prosperó. Finalmente demandó a los socios/administradores y también a quien ocupó su lugar, obteniendo una sentencia favorable en primera instancia que fue revocada en apelación con argumentos de difícil comprensión, según denuncia el demandante en su recurso ante el Tribunal Supremo, si bien este extremo no resulta determinante del resultado.
Lo que resulta determinante es que se cumplen todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para aplicar la doctrina del levantamiento del velo.
Regla general: Respeto de la personalidad jurídica.
F.D.NOVENO.
1.- “Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, 326/2012, de 30 de mayo, 628/2013, de 28 de octubre, y 47/2018, de 30 de enero)”.
Excepción derivada del principio de buena fe.
3.- “El principio de la buena fe debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás. Como declaramos en la sentencia 74/2016, de 18 de febrero,
«[…] con carácter general, conforme a la STS de 22 de febrero de 2007 (núm.159/2007), debe señalarse que la doctrina del levantamiento del velo obtiene su fundamento primario en el plano normativo de la buena fe como expresión o contenido material de su configuración como principio inspirador de nuestro sistema de Derecho patrimonial ( artículo 7.1 del Código Civil). En este contexto, la estrecha conexión que guarda la doctrina del levantamiento del velo con la figura del abuso del derecho y con la noción del fraude de ley ( artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil) viene a resaltar el fundamento primario expuesto en la medida en que ambas figuras constituyen formas típicas de un ejercicio extralimitado del derecho contrario al principio de buena fe; esto es, bien a los propios valores ínsitos en el derecho subjetivo ejercitado, o bien, a los que configuren el fin de la institución social en el que se ejercita, funcionalmente, el derecho subjetivo en cuestión».
Finalidad del levantamiento del velo.
3. “…la jurisprudencia «justifica la técnica y práctica de penetrar en el substrato personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que el socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude ( art. 6.4 CC), admitiéndose que los jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2 CC) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 CE) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( art. 7.2 CC)» ( sentencias 422/2011, de 7 de junio, y 326/2012, de 30 de mayo)”.
Extensión de la legitimación pasiva.
F.D. DECIMOPRIMERO.
3.- “En los casos en que se postula la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, la legitimación pasiva no está limitada por la aplicación estricta del principio de relatividad de los contratos. Como declaramos en la sentencia 47/2018, de 30 de enero, en relación con la doctrina del levantamiento del velo, reiterando una jurisprudencia uniforme:
«estamos, en definitiva ante un instrumento «(…) que se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia (…)». En definitiva, como dice la sentencia de 28 enero 2005, supone un procedimiento «(…) para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan» ( sentencias 1375/2007, de 19 de diciembre; 201/2008, de 28 de febrero; 655/2010, de 3 de noviembre; 326/2013, de 16 de mayo)».
4.- Por tanto, en los casos en que concurren los presupuestos exigidos por nuestra jurisprudencia para aplicar esta doctrina, «result[e] ajustado a Derecho trascender el principio de la eficacia relativa de los contratos ( artículo 1257 del Código Civil) en orden a la legítima protección del derecho de crédito» ( sentencia 572/2016, de 29 de septiembre); y, en consecuencia, admitir la legitimación pasiva de los socios de la sociedad deudora a quienes resulte imputable tal responsabilidad.
Aplicación restrictiva, prudente y moderada.
F.D.NOVENO.
4.- “Pero la jurisprudencia insiste también en que este remedio tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva (sentencias 475/2008, de 26 de mayo, y 422/2011, de 7 de junio). Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que pongan en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad”.
5. Este carácter excepcional del remedio en que consiste la doctrina del levantamiento del velo debe conducir a una aplicación prudente y ponderada, considerando las circunstancias particulares del caso y su intervención subsidiaria a falta de otros remedios legales para la defensa del derecho de crédito lesionado. En este sentido, declaramos en la sentencia 101/2015, del 9 de marzo (reiterada por la núm. 74/2016, de 18 de febrero):
«[…] En efecto, en estos casos, en donde la doctrina del levantamiento del velo opera con una finalidad concorde a los remedios tendentes a facilitar la efectividad o cobro del derecho de crédito, interesa señalar que las anteriores notas de excepcionalidad y aplicación restrictiva, fuera de un contexto de interpretación estricta o literal de las mismas, refieren, más bien, la necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar a esta figura. De forma que la excepcionalidad así entendida resulta observada, en estos supuestos, cuando la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo responda, a su vez, al carácter subsidiario con que operan estos remedios tendentes a facilitar el cobro del derecho de crédito, esto es, cuando la parte actora y acreedora no disponga de otra acción o recurso específico al respecto para hacer efectivo el cobro de su derecho de crédito ( STS de 7 de septiembre de 2012, núm. 510/2012). Todo ello, como más adelante se expone, sin perjuicio de los propios presupuestos de aplicación de esta figura […]».
Examen de cada caso en particular teniendo en cuenta el conjunto de operaciones mercantiles.
6.- “De ahí que, para advertir la procedencia en este caso del levantamiento del velo, sea preciso un análisis de los motivos invocados en la demanda y de las circunstancias que concurren acreditadas en la instancia”.
8. “….Pero precisamente este carácter supletorio o subsidiario de la acción se observa claramente en el presente caso, en el que la demandante intentó obtener el cobro de su crédito mediante el correspondiente procedimiento cambiario, en el que resultó imposible la ejecución de los pagarés emitidos, al no existir otro patrimonio de la sociedad emisora que unos inmuebles gravados con el préstamo hipotecario concedido a la promotora (procedimiento cuya tramitación se prolongó durante cuatro años). La demandante también promovió querella por presunto delito de estafa, siendo archivada por prescripción, por transcurso del plazo legal; como señaló el juzgado de primera instancia, ello fue debido principalmente a «las dificultades para localizar y emplazar a la mercantil deudora».
En esas circunstancias no cabe desvirtuar la conclusión anterior por el hecho de no haberse promovido también una acción de responsabilidad individual contra los socios administradores, conforme al art. 236 LSC, por el daño sufrido por el impago de la deuda social, pues dicho impago fue el resultado del fracaso del procedimiento cambiario que, como dijimos, se prolongó durante cuatro años. Una vez finalizado éste había transcurrido ya el plazo de prescripción cuatrienal de la responsabilidad de los administradores previsto en el art. 949 Ccom.”
9. “…Como declaramos en la sentencia 614/2010, de 19 de octubre:
«[…] la expresión figurada de «levantar el velo» se refiere a la oportunidad de examinar en conjunto, como operación compleja, una pluralidad de operaciones mercantiles que, si bien individualmente – dejar sin actividad y vacía de contenido económico una sociedad; creación de otra que contrata parte de los trabajadores de la anterior y contacta con su clientela; asunción por una persona de la práctica totalidad del capital de la nueva sociedad; etc.- no son ilícitas, sin embargo, interrelacionadas –de ahí que haya que penetrar en su sustrato como entiende la doctrina aludida-, pueden revelar una actuación torticera y fraudulenta en cuanto responde a la finalidad, o produce el resultado, de burlar legítimos derechos ajenos«.
La aplicación de la doctrina del levantamiento del velo lleva a casar la sentencia de la Audiencia Provincial:
10.– “En consecuencia, en el caso concurren los presupuestos y requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia para declarar la responsabilidad solidaria de los socios demandados por la deuda reclamada por la actora, pues, conforme a lo expuesto, se aprecia la utilización de la personalidad jurídica societaria de Libomediterraneo como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, en el que incluso ha sido apreciado el animus nocendi de los agentes implicados (los socios demandados), al menos, en el sentido objetivo de que tuvieron conocimiento del daño irrogado que determina la elusión de sus responsabilidades y, entre ellas, el pago de las deudas ( sentencia 74/2016, de 18 de febrero)”.
Es una sentencia en la que, como acostumbra hacer su ponente, el magistrado Juan María Diaz Fraile, se exponen con detenimiento los precedentes jurisprudenciales en que se resume la doctrina que se va a aplicar, en este caso la de levantamiento del velo y se pormenoriza su aplicación al caso de forma que queda perfectamente claro que la sentencia de la Audiencia Provincial no se sostenía.
Queda la duda sobre si en el patrimonio de los socios condenados habrá bienes bastantes para cumplir la condena, teniendo en cuenta que, al parecer, se repartieron los beneficios de la promoción al principio de 2009, lo que queda muy lejos.
15 de diciembre de 2021
Álvaro José Martín Martín
Registrador Mercantil de Murcia
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