CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 32

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

• El concurso del Elche C.F.
• Concurso y sucesión de empresa
• Necesidad de sentencia para la inclusión en el Catalogo de Aguas Privadas de los aprovechamientos rezagados
• Cómputo del plazo de preferencia del crédito a favor de la comunidad de propietarios
• Enlaces

 

1.- EL CONCURSO DEL ELCHE C.F.

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 296/2022, de 6 de abril (ECLI:ES:TS:2022:1388), confirma la validez del convenio con el que se ha resuelto, por ahora, el concurso de acreedores del Elche C.F. que había sido impugnado por Hacienda, la Seguridad Social y el Instituto Valenciano de Finanzas, lo que, de prosperar la impugnación, hubiera abocado a la liquidación del añejo club de futbol.

La característica fundamental del convenio aprobado con la mayoría precisa de acreedores era que, respecto de los créditos ordinarios, preveía para su satisfacción una fórmula alternativa: (A) comunicar en el plazo previsto al efecto que optan por convertir sus créditos en acciones de la sociedad anónima deportiva, mediante una ampliación de capital o (B), con carácter subsidiario, cobrar con una quita del 65% y una espera de diez años.

La sentencia aprobatoria fue apelada por los organismos públicos citados pero la Audiencia no consideró que hubiera motivos para revocarla al rechazar que se infrinja el principio de paridad de trato por no ser posible que los acreedores públicos opten por la alternativa (A): el hecho de que legalmente algunos acreedores no puedan elegir una de las modalidades de solución no impide incluirla para quienes no estén sujetos a dichas limitaciones. Consideró también no acreditada la inviabilidad objetiva del convenio, considerando especulativos los argumentos empleados para rechazar el plan de viabilidad aprobado.

Tampoco acepta la Audiencia que se tratara de un convenio sujeto a condición, como había alegado el IVF, pero esto es precisamente lo que constituye el núcleo del recurso de casación, según paso a examinar.

Confirmada, como decía, la sentencia aprobatoria del convenio por la Audiencia Provincial solo el IVF interpuso recurso de casación. Se da la circunstancia de que este Instituto había avalado el préstamo que la Fundación Elche Club de Fútbol había recibido para la suscripción de acciones del Elche CF, S.A.D. Como contragarantía, la Fundación Elche Club de Fútbol pignoró a favor de IVF sus acciones, mediante un contrato de prenda firmado el 17 de febrero de 2011, cuya cláusula 4.3.2 dispone lo siguiente: «(la Fundación) no podrá, sin previo consentimiento por escrito del acreedor pignoraticio, ejercitar los derechos de voto inherentes a las acciones a favor de los acuerdos que resulten en una variación de las características de los activos pignorados, en detrimento de la presente prenda, en una disminución del valor de las acciones o en una disminución del porcentaje actual de participación del pignorante en el capital social de la Sociedad».

El argumento invocado para impugnar el convenio, según el FD.TERCERO.1, el siguiente:

El motivo denuncia la incorrecta interpretación y aplicación del art. 101.1 LC, porque no tiene en cuenta la existencia de una condición a la propuesta alternativa A), de conversión de créditos en acciones. En la medida que el contrato de prenda constituido sobre las acciones de la concursada expresamente prevé que la accionista pignorante, que ostenta el 54,70% del capital social del Elche CF, no podrá ejercitar los derechos de voto inherentes a las acciones sin el consentimiento previo del acreedor pignoraticio, la alternativa A) de conversión de créditos en acciones está sujeta a una condición, y por ello es ineficaz conforme a lo prescrito en el art. 101.1 LC.”

La desestimación se razona así en el mismo fundamento jurídico:

2. “El precepto que se denuncia infringido, el art. 101.1 LC, prescribe que «la propuesta que someta la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tendrá por no presentada«. Este precepto se encuentra ahora, con la misma redacción, en el art. 319 del texto refundido de la Ley Concursal aprobado por el RDLeg 1/2020, de 5 de mayo (en adelante, TRLC)”.

“…. conviene distinguir, como hace la sentencia recurrida, entre hechos futuros e inciertos de los que se haga depender la eficacia de una concreta propuesta de convenio, de los hechos futuros e inciertos que podrían incidir sobre el cumplimiento efectivo del contenido obligacional del convenio aprobado”.

“…la efectividad de una propuesta de conversión de créditos en acciones requería de la ampliación de capital social acordada por la junta de accionistas. Pero esta circunstancia no podía caracterizarse como una condición, pues la consecuencia lógica inmediata sería negar en todo caso la validez de esta clase de proposiciones alternativas (conversión de créditos en acciones o participaciones sociales), lo que entraría en contradicción con la propia ley que expresamente las admite”.

“Al respecto, es muy significativo que la modificación del art. 100.2 LC introducida por el RDL 11/2014, de 5 de septiembre, previera expresamente la forma en que debería darse cumplimiento a esta proposición alternativa, mediante un acuerdo de la junta general, que a su vez depende de la voluntad mayoritaria de los socios……..previsión normativa, que trata de facilitar el cumplimiento de estas proposiciones alternativas de conversión de créditos en acciones o participaciones sociales, ha pasado al art. 323.2 TRLC con una redacción más depurada…”

DECISIÓN

“De este modo el hecho de que un número relevante de acciones estén pignoradas y de acuerdo con el pacto de pignoración sea necesaria la autorización del acreedor pignoraticio para un ejercicio de los derechos políticos como este, es una circunstancia que puede llegar a afectar al cumplimiento, pero no convierte la propuesta de convenio en condicionada, como pretende el recurrente”.

En estos momentos se está discutiendo en el Parlamento el proyecto de ley de reforma de la legislación concursal en cumplimiento de la obligación de trasposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019.

Uno de los aspectos en que esta reforma va a tener importante incidencia es la relativa a la posición de los socios de las sociedades mercantiles sujetas a procesos concursales y, especialmente, preconcursales. De ello se está ocupando la doctrina mercantil, que viene manifestando su preocupación por la insuficiente tutela de sus derechos en el proyecto, destacando en ese sentido los comentarios que ha publicado en distintos medios Luis Fernandez del Pozo (ver, por ejemplo, su última entrada en ALMACEN DEL DERECHO en el enlace adjunto).

Por lo demás me ha llamado la atención los argumentos que utilizó la Audiencia para rechazar que el plan de viabilidad sea inviable económicamente. Viene a decir que en estos casos es muy difícil aventurar los ingresos que tendrá un equipo al depender de la categoría en que milite. Hoy el Elche Club de Futbol ha vuelto a primera división, pero los aficionados saben que es uno de esos equipos que está frecuentemente en el ascensor, unas veces bajando, otras subiendo. Recuerdo el taller de bicicletas que arreglaba todas las de Santa Pola en los años sesenta y setenta, cuando veraneaba allí. Se llamaba Pereta (quiero recordar) y, en vez de calendarios con fotos atrevidas para la época, tenía las paredes decoradas con carteles que iban celebrando cada temporada en que su equipo, el Elche, había subido a primera, lo que se representaba con cohetes espaciales decorados con la bandera blanquiverde y otras figuras similares.

25 de abril de 2022

https://almacendederecho.org/socios-y-planes-de-reestructuracion

 

2.- CONCURSO Y SUCESIÓN DE EMPRESA

La Sentencia TJUE de 28 de abril de 2022 (asunto C‑237/20) resuelve una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) en un pleito entre la Federatie Nederlandse Vakbeweging y dos sociedades mercantiles: Heiploeg Seafood International BV, y Heitrans International BV sobre la aplicación de la Directiva 2001/23/CE relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

Se trataba de decidir si es aplicable el artículo 5 de la Directiva 2001/23/CE, que admite la privación del derecho de los trabajadores a mantener el empleo en las condiciones pactadas, cuando se transmiten los activos de una empresa quebrada a otra que continua la actividad en el marco de una práctica nacional holandesa de origen jurisprudencial denominada pre-pack que permite negociar la enajenación total o parcial cerrando un contrato con los futuros adquirentes en que se concretan las condiciones de la operación que se ejecuta una vez declarada la quiebra. La diferencia con otros acuerdos preconcursales estriba en que, aún antes de dicha declaración, el juez nombra un síndico encargado de preparar los términos del acuerdo que tiene obligación de velar por los intereses de todos los acreedores e intereses sociales y que responde como el síndico de la quiebra.

Explica el apartado 24 de la sentencia que: “ De este modo, este procedimiento permite evitar que la empresa de que se trate cese total o parcialmente en su actividad tras la declaración de quiebra, siquiera sea brevemente, y obtener, mediante la transmisión de la empresa o de una parte de esta que se haya mantenido en funcionamiento (going concern), el mejor precio de transmisión para esta última, con el fin de satisfacer los intereses de los acreedores de la mejor manera posible”

El pleito se suscita entre un sindicato holandés, de una parte, y la sociedad quebrada y la cesionaria de sus activos de la otra.

Se había acordado el pre-pack , previo nombramiento de dos síndicos pre designados y un «juez de la quiebra pre designado, que pasaron a ser síndicos y juez de la quiebra nombrados por el Tribunal competente una vez declarada ésta. Se firmaron los contratos de cesión previstos y la nueva sociedad , que mantuvo la denominación del grupo empresarial, (Heiploeg), “ asumió los contratos de trabajo de aproximadamente dos tercios de los empleados del antiguo grupo Heiploeg para que realizaran, en el mismo lugar de trabajo, las funciones que ejercían anteriormente, aunque en condiciones laborales menos favorables. La nueva Heiploeg adquirió los locales del antiguo grupo Heiploeg, que utiliza, y conservó casi la misma clientela que la del antiguo grupo Heiploeg” (ap. 30).

Un sindicato recurrió la sentencia que aprobó las condiciones pactadas pero el recurso fue desestimado al entender el tribunal que se cumplían los tres requisitos de aplicación del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 y que, por lo tanto, la nueva Heiploeg no estaba vinculada por las condiciones laborales y de empleo aplicables a sus empleados antes de la transmisión. En efecto, dicho órgano jurisdiccional consideró que, en el momento de la adquisición del antiguo grupo Heiploeg por la nueva Heiploeg, en primer lugar, el antiguo grupo Heiploeg estaba incurso en un procedimiento de quiebra; en segundo lugar, dicho procedimiento tenía por objeto la liquidación de los bienes del cedente y, en tercer lugar, el mismo procedimiento quedaba sometido a la supervisión de una autoridad pública.

Interpuesto recurso de casación el Tribunal Supremo Holandés plantea sus dudas respecto de si, a los efectos del art. 5.1 de la Directiva 2001/23, el pre-pack puede considerarse un procedimiento de liquidación y si se puede entender que está sometido a la supervisión de una autoridad pública.

El TJUE responde:

El pre-pack es un procedimiento subsumible en el art. 5.1 de la Directiva cuando la insolvencia es inevitable y se trata de maximizar la liquidación, no si se trata de una reorganización empresarial, pero requiere que existan disposiciones legales o reglamentarias que lo regulen, requisito no cumplido en el caso holandés, que es de origen jurisprudencial:

46 “… en el presente procedimiento el órgano jurisdiccional remitente indica que, cuando se había iniciado el procedimiento de pre-pack en el caso de autos, la insolvencia del cedente era inevitable y que tanto el procedimiento de quiebra como el procedimiento de pre-pack que lo precedía tenían por objeto la liquidación de los bienes del cedente, que, de hecho, fue declarado en quiebra. Dicho órgano jurisdiccional pone de relieve que el objetivo principal de todos esos procedimientos que llevaron a la liquidación consistía en obtener el mayor rendimiento posible para el conjunto de los acreedores”.

53 “ A este respecto, procede comprobar en cada situación si el procedimiento pre-pack y el procedimiento de quiebra controvertidos tienen por objeto la liquidación de la empresa en razón de la insolvencia constatada del cedente, y no una mera reorganización de este. Además, habrá que demostrar no solo que el objetivo principal de estos procedimientos es satisfacer al máximo los intereses del conjunto de los acreedores, sino también que la ejecución de la liquidación mediante la transmisión de la empresa en funcionamiento (going concern) o de una parte de esta, tal como se preparó en el procedimiento de pre-pack y se llevó a cabo tras el procedimiento de quiebra, permite alcanzar este objetivo principal. Así, el objetivo de recurrir a un procedimiento de pre-pack, a efectos de la liquidación de una empresa, es, por tanto, permitir que el síndico y el juez de la quiebra designados por el tribunal tras la declaración de quiebra de la empresa aumenten las posibilidades de satisfacer los intereses de los acreedores”.

54 “Sin embargo, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que el procedimiento de pre-pack en cuestión se rige exclusivamente por normas jurisprudenciales y que su aplicación por los distintos órganos jurisdiccionales nacionales no es uniforme, de modo que constituye una fuente de inseguridad jurídica, como señala el Abogado General en el punto 83 de sus conclusiones. Pues bien, en tales circunstancias, no puede considerarse que el procedimiento de pre-pack establecido por la jurisprudencia del órgano jurisdiccional remitente regule la aplicación de la excepción prevista en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 y dicho procedimiento no cumple el requisito de seguridad jurídica”.

Por el contrario, se considera que el pre-pack holandés cumple el requisito de supervisión de una autoridad pública competente también exigido por la Directiva para excepcionar la sucesión de empresa.

62 “ A este respecto, cabe señalar que, dado que el «síndico pre designado» y el «juez de la quiebra pre designado» son nombrados por el tribunal competente para el procedimiento de pre-pack y que este tribunal no solo define sus funciones, sino que en el momento de la posterior apertura del procedimiento de quiebra, procede a una supervisión del ejercicio de estas, decidiendo nombrar o no como síndico y juez de la quiebra a esas mismas personas, ya existe una supervisión del «síndico pre designado» y del «juez de la quiebra pre designado» por parte de una autoridad pública competente”.

63 “Esta apreciación queda corroborada, por un lado, por el hecho de que la transmisión preparada durante el procedimiento de pre-pack únicamente se ejecuta una vez que se ha producido la apertura del procedimiento de quiebra, ya que el síndico y el juez de la quiebra pueden negarse a proceder a dicha transmisión si consideran que es contraria al interés de los acreedores del cedente cuyos bienes deben ser liquidados. Por otra parte, como se desprende de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia, el «síndico pre designado» no solo debe rendir cuentas de su gestión de la fase preparatoria en el acta de la quiebra, sino que también puede incurrir en responsabilidad en las mismas condiciones que el síndico de la quiebra. Además, consta que la intervención del «síndico pre designado» en el procedimiento de pre-pack se efectúa bajo el control del «juez de la quiebra pre designado» y, por lo tanto, del tribunal competente, pudiendo este último, si estima que el «síndico pre designado» no ha cumplido la misión que le ha encomendado el tribunal, sustituir a dicho síndico por otra persona u oponerse a la finalización del procedimiento de pre-pack”.

Esta sentencia del Tribunal de Justicia pone de relieve la dificultad de encajar en el marco del derecho comunitario soluciones que, en defecto de normas positivas dictadas por los legislativos nacionales, se elaboran por expertos en los procedimientos concursales que consiguen abrir camino, mediante el acogimiento por parte de la jurisprudencia, a instituciones que han demostrado eficacia en otros sistemas jurídicos.

A la luz de su doctrina el Tribunal Supremo Holandés fallará que no se puede excluir la sucesión de empresa en el caso planteado por falta de disposiciones legales o reglamentarias que regulen el pre-pack del caso planteado.

En España la relación entre la jurisdicción civil y la social es manifiestamente mejorable cuando la transmisión de la empresa o de sus unidades productivas se produce en el contexto de un concurso de acreedores.

Prueba de ello fue la Sentencia 981/2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018 que declaró producida la sucesión de la adjudicataria de una unidad productiva en todos los contratos laborales de la concursada, declarando inaplicable la sentencia del juzgado de lo mercantil que había limitado el número de los trabajadores que se debían incorporar a la sucesora.

Tan grave disputa competencial se ha intentado resolver mediante el Texto Refundido de la Ley Concursal que se inclinó en el art. 221 por atribuir al juez del concurso la competencia exclusiva para declarar la existencia de sucesión de empresa, pero no han faltado voces que han denunciado que, en este punto, el Gobierno ha excedido los límites de la delegación legislativa.

Posiblemente por ello el Proyecto de Reforma de la legislación concursal actualmente en discusión en el Congreso de los Diputados, incorpora el siguiente texto: Artículo 221. Sucesión de empresa. 1. En caso de enajenación de una unidad productiva, se considerará a los efectos laborales y de seguridad social, que existe sucesión de empresa. 2. El juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa, así como delimitar los activos, pasivos y relaciones laborales que la componen. 3. En estos casos el juez podrá recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativo a las relaciones laborales afectas a la enajenación de la unidad productiva y las posibles deudas de seguridad social relativas a estos trabajadores. El informe deberá emitirse por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el plazo improrrogable de diez días.»

De prosperar dicha redacción se consagra la atribución competencial a la jurisdicción civil de la fijación del perímetro de las relaciones laborales que acompañaran a los activos transmitidos, no obstante, como sugirió en su Informe sobre el Anteproyecto el Colegio de Registradores, debería llevarse dicha norma a la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo demás, es también novedad del proyecto la regulación del pre-pack concursal introduciendo en la Ley los artículos 224 bis a 224 septies que, en cuanto a la sucesión de empresa , no presenta especialidad alguna respecto del régimen general de transmisión de unidades productivas (ver art. 224 bis 7).

4 de mayo de 2022

 

3.- NECESIDAD DE SENTENCIA PARA LA INCLUSIÓN EN EL CATALOGO DE AGUAS PRIVADAS DE LOS APROVECHAMIENTOS REZAGADOS

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 254/2022, de 29 de marzo (ECLI:ES:TS:2022:1319) confirma, frente al criterio de la Abogacía del Estado, que los titulares de aprovechamientos de aguas privadas anteriores a la Ley de Aguas de 1985 pueden demandar en cualquier momento su inclusión en el Catálogo.

El asunto se inicia porque la Confederación Hidrográfica se negó a inscribir un aprovechamiento de aguas privadas adquirido por prescripción que había sido reconocido con unas determinadas características de profundidad y caudal al causante de la parte actora en 1972 a favor de una finca que fue incorporada a una Concentración Parcelaria y se siguió disfrutando en la finca de reemplazo.

Tanto el Juzgado como la Audiencia consideraron procedente la inscripción, aunque negó que pudiera disponerse también del agua a favor de otra parcela del demandante, pero la Abogacía del Estado recurrió en casación.

El Tribunal Supremo, que rechaza entrar en el primer motivo de casación por no identificar debidamente en su encabezamiento “la norma sustantiva, la jurisprudencia o el principio general del Derecho infringidos” (F.D. TERCERO) aborda en los siguientes las cuestiones de fondo, que son dos.

Diferente tratamiento en la Ley de Aguas de 1985 de la inscripción en el Registro de Aguas y en el Catálogo de Aguas.

Registro

Una vez en vigor la Ley de Aguas de 1985, que declara demaniales todas las aguas continentales, se concedió a quienes tuvieran reconocidos derechos sobre aguas procedentes de pozos a solicita del Organismo de cuenca su inscripción en el Registro de aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas. Para ello se concedió un plazo de tres años y, caso de obtenerse la inscripción, el titular podía seguir aprovechando los caudales realmente utilizados por plazo de cincuenta años y, además, preferencia para que se le otorgara concesión administrativa de las mismas aguas, una vez llegado el plazo indicado.

Dice el F.D. QUINTO.5.4: “…la inscripción en el Registro de Aguas es un instrumento de prueba de las concesiones administrativas sobre el dominio público hidráulico ( art. 72 de la Ley de Aguas de 1985), que legítima a sus titulares para interesarla intervención administrativa en defensa de sus derechos, en la medida en que tales derechos son de naturaleza pública y otorgados por la Administración. Por esta razón las disposiciones segunda y tercera de la misma Ley, en relación con los titulares de derechos de aguas de dominio privado que no ejerzan la opción para su transformación en derechos de aprovechamientos temporales, establecen que «no podrá gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas», pues, como explica la STS 227/1988, es «razonable que la Administración no tenga la carga de suministrar una protección específica a derechos que ella misma no ha otorgado, que no han sido previamente acreditados ante la misma y que, en última instancia, afectan a bienes ajenos a su titularidad».

Catálogo

El F.D. QUINTO.5.5. matiza que “ Distinto es el caso del Catálogo de aprovechamientos privados de aguas. Una primera diferencia se refiere a los requisitos para el acceso al catálogo. En concreto, para la inscripción en este último no es preciso probar el derecho al aprovechamiento, siendo suficiente probar su posesión, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable”.

Quienes, por la razón que fuere, dejaron pasar el plazo sin solicitar y obtener la inscripción en el Registro de Aguas, estaban obligados, no obstante (D.T.4ª) a solicitar su inclusión en el Catálogo de aguas de la misma Confederación, pudiendo ser sancionados con multa coercitiva de no hacerlo. Pero, dice la sentencia, “ sin que la falta de inclusión prive al titular de mantener sus derechos en la misma forma que hasta ahora (es decir, con sujeción al régimen legal del Código civil y de la Ley de Aguas de 1879) , si bien no tienen la protección administrativa que se reserva a la inscripción en el Registro (D.T.3ª Ley de Aguas que recoge también el Texto Refundido de 2001).

Así, dice la Sentencia en el F.D. TERCERO.3.5.:”…la Ley de 1985 respetó los derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad real de los mismos o, como afirmó la reiterada STS 227/1988, «»congelándolos» en su alcance material actual, es decir, limitándolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requerirá la oportuna concesión».

Ley del Plan Hidrológico Nacional

La Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional introdujo en su disposición transitoria segunda lo siguiente: «1. Se otorga a los titulares de aprovechamientos de aguas privadas afectados por lo regulado en la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, un plazo improrrogable de tres meses contado a partir de la entrada en vigor de esta Ley para solicitar su inclusión en el catálogo de aguas de la cuenca. «2. Transcurrido este plazo sin haberse cumplimentado esta obligación no se reconocerá ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es en virtud de resolución judicial firme».

Lo que se ha interpelado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, dice el F.D. QUINTO.5.6. ”en el sentido de que «la Administración hidráulica no debe reconocer aprovechamiento alguno de aguas privadas, a efectos de su inclusión en el Catálogo de Aguas, si se solicita transcurridos los tres meses de la entrada en vigor de la Ley 10/2001, sino cuando previamente hubiese sido reconocido como tal en resolución judicial firme, o, dicho de otro modo, que, una vez transcurridos los tres meses de la vigencia de esa Ley 10/2001, sólo la Jurisdicción es competente para reconocer un aprovechamiento de aguas privadas y, una vez que sea firme la decisión judicial, podrá tener acceso al catálogo de aguas privadas de la cuenca» ( STS Sala Tercera, secc. 5.ª de 1 de junio de 2010, rc 2745/2006). Interpretación que esta Sala Primera comparte plenamente.”

Admisibilidad e imprescriptibilidad de las acciones procesales meramente declarativas

La otra cuestión de fondo de que trata la sentencia es si la acción ejercitada es declarativa o de condena, ante la alegación de la administración demandada de tratarse de una acción constitutiva y de condena, que habría prescrito en este caso.

La sala se inclina por considerar que se trata de una acción merodeclarativa:

F.D. SEXTO.

3.4. “… la sentencia 760/2011, de 4 de noviembre, extrae como presupuestos de las pretensiones mero declarativas las siguientes: (i) incertidumbre sobre la existencia, el alcance o la modalidad de una relación jurídica o, alternativamente, el temor fundado de futuro perjuicio; (ii) que la falta de certeza pueda ocasionar un perjuicio o lesión; y (iii) que no exista otra herramienta o vía útil para ponerle inmediatamente fin al estado de incertidumbre invocado. En este sentido, como recuerda la sentencia 131/2019, de 5 de marzo, «toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita (sentencias 64/1999, de 5 de febrero, y 661/2005, de 19 de julio, entre otras)».

4. La aplicación de la jurisprudencia reseñada al caso conduce a la calificación de la acción ejercitada como mero declarativa: “los titulares de aprovechamientos de aguas privadas afectados por lo regulado en la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, contaban con un plazo improrrogable de tres meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, para solicitar su inclusión en el catálogo de aguas de la cuenca, transcurrido el cual sin cumplimentar esa obligación «no se reconocerá ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es en virtud de resolución judicial firme». Por tanto, cegada la vía administrativa del reconocimiento del derecho a los aprovechamientos de aguas privadas preexistentes a la Ley de Aguas de 1985, resulta necesario a fin de obtener dicho reconocimiento obtener una resolución judicial, lo que exige el ejercicio de la correspondiente acción”.

No tiene carácter constitutivo

6.”El hecho de que en la demanda se solicite el reconocimiento del derecho conforme a unas concretas características de caudal, destino de las aguas, zonas regables, etc, no supone, como parece entender la recurrente, que el derecho se pretenda constituir ex novo, sino el cumplimiento de la carga de alegar y probar la medida y contenido concreto del derecho cuyo reconocimiento se pretende. La identificación del bien al que se refiere la acción es requisito común para todas las referidas a la defensa de los derechos reales sobre bienes inmuebles. Como afirmamos en las sentencias 1 de diciembre de 1992 y 525/2002, de 23 de mayo, entre otras, este requisito de identificación de la finca es «esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código civil ( sentencias de 12 de abril de 1980, 6 de febrero de 1982, 31 de octubre de 19833 y 17 de enero de 1984)”.

8. “….Si se asumiese la tesis de la recurrente, carente de respaldo legal y jurisprudencial como se ha razonado, se produciría, además, el absurdo de que la previsión de la disposición transitoria segunda de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, y su expresa salvedad sobre el reconocimiento de esos derechos preexistentes por vía de resolución judicial, resultaría completamente inútil, pues la exigencia de concreción del caudal y demás características del aprovechamiento determinaría que el derecho se constituyese de nuevo, lo que resulta imposible con el régimen legal implantado por la Ley de Aguas de 1985, que impide la privatización de recursos ya pertenecientes al dominio público hidráulico.

Ni de condena

9).- “Tampoco puede prosperar la tesis de la recurrente de que la acción ejercitada es de condena porque en la demanda se solicita la declaración de la obligación de la Confederación Hidrográfica del Duero de inscribir la titularidad del demandante sobre el aprovechamiento de aguas en el Catálogo de Aguas Privadas. Esa inscripción no constituye una «prestación» que se imponga por la fuerza o imperium de una declaración de condena de la sentencia, sino una actuación obligada por parte de la Administración hidráulica una vez tiene conocimiento de la existencia y características del aprovechamiento”.

Y, como todas las acciones mero declarativas, es imprescriptible:

11.2. “…mientras el demandante sea portador de un interés legítimo – exigencia cuya importancia destacan las sentencias 667/1997, de 18 de julio, 64/1999, de 5 de febrero, y 661/2005, de 19 de julio, entre otras – y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho…. «Es más, la acción declarativa de un derecho constituye la proyección procesal de la facultad de su titular de defenderlo, dotándole de certeza, de modo que sigue la suerte del mismo – lo que, en esta materia, se expresa con el brocárdico «in facultatibus non datur praescriptio» (las facultades no prescriben). «Argumento, el último, tanto más atendible si el derecho defendido es el de propiedad, pues su contenido – sometido a límites y, eventualmente, a limitaciones -, pese a que está considerado modernamente como abstracto y elástico, aparece definido en el artículo 348 del Código Civil como una suma de facultades – cuya enumeración hay que entender integrada por la jurisprudencia, en los términos a que nos hemos referido respecto de la acción declarativa “–

“11.4. En este caso el derecho del demandante al aprovechamiento de las aguas privadas, de conformidad con las disposiciones del Código civil y de la Ley de Aguas de 1879, aplicables al caso por virtud de las disposiciones transitorias tercera de la Ley de Aguas de 1989 y segunda de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, es un derecho de dominio o propiedad especial no sujeto a límite temporal. Por ello, el demandante, como titular que no ha dejado de serlo, está legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. A ello no puede oponerse un criterio de interpretación restrictiva, invocado por la recurrente, pues justamente el criterio aplicable en materia de prescripción es el contrario. Como afirmamos en la sentencia 614/2005, de 15 de julio, reiterando la de 18 de septiembre de 1987 y otras anteriores, «como instituto no basado en la justicia intrínseca, debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que en cuanto se manifieste el animus conservandi debe entenderse queda correlativamente interrumpido el tempus paescriptionis«. Criterio aplicable a un caso como el presente en que el animus conservandi queda acreditado por la posesión y explotación continuada del aprovechamiento”.

La verdad es que hay ocasiones en que la postura de la Administración es difícil de defender. Si los que dejaron pasar el plazo de tres años (desde la entrada en vigor de la Ley de Aguas) para solicitar la inscripción de su aprovechamiento de aguas privadas en el Registro y el de tres meses (desde la Ley del PHN) para obtener la inclusión en el Catálogo solo pueden conseguirla mediante una sentencia firme no parece tener mucho sentido que se pongan palos en la rueda con argumentos como los esgrimidos por la Confederación a quienes se ven obligados a acudir a los tribunales, estando previamente reconocidas las características del aprovechamiento por la misma Administración (en este caso le había sido reconocido al causante del demandante desde 1972 y no hay ningún dato que indique que haya dejado de utilizarse para regar la finca en que nace el pozo).

Parece más lógico que en casos así se mantuviera la facultad de instar el reconocimiento del derecho en cualquier momento mediante un procedimiento que pudiera resolver la misma Administración.

Una cosa es forzar la actividad del propietario con vistas a disponer de una información lo más precisa posible sobre la situación de la cuenca y de sus aprovechamientos mediante las multas coercitivas y otras medidas similares y otra es privar al propietario de una facultad que se le reconoce en cuanto lo siga siendo.

9 de mayo de 2022

 

4.- CÓMPUTO DEL PLAZO DE PREFERENCIA DEL CRÉDITO A FAVOR DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 363/2022 de 4 de mayo (Roj: STS 1709/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1709) ratifica que, como dijeron el Juzgado y la Audiencia Provincial, el crédito reclamado en el pleito por la comunidad de propietarios no era preferente respecto de un crédito hipotecario que gravaba el piso.

La comunidad demandó en 2015 al propietario para que pagara cuotas insatisfechas desde 2006 a 2012 sin que se anotara el embargo ni la demanda.

En 2017, estando pendiente la ejecución de una hipoteca que gravaba la finca, interpuso tercería de mejor derecho, basada en la preferencia que el artículo 9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal reconoce a determinados créditos comunitarios.

La desestimación del recurso de casación se fundamenta en no cumplir el crédito reclamado el requisito temporal previsto en dicho artículo.

F.D. TERCERO

3.- El art. 9.1 LPH, en la redacción dada por la 8/1999, de 6 de abril (vigente durante el periodo a que se refiere el devengo de las cantidades litigiosas)…… En los párrafos segundo….de este mismo precepto se dispone: «Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los enumerados en los apartados 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto…La posterior reforma de este precepto introducida por la Ley 8/2013, de 26 de junio (vigente a la fecha de la interposición de la demanda), amplió el periodo temporal a que se extiende la preferencia crediticia, de forma que pasó a abarcar «las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores«……….En la instancia se ha partido de la aplicabilidad de este límite temporal, conforme a la redacción dada al precepto por la citada Ley 8/2013, criterio que no ha sido cuestionado.”

4.- “Uno de los principales objetivos a que respondió la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal introducida por la citada Ley 8/1999, fue luchar contra la morosidad en las comunidades de propietarios…………Entre esas medidas figuraba la nueva redacción dada al art. 9.1 e) LPH, que mejoraba y aclaraba la redacción originaria del art 9 regla quinta, en la que se mezclaban y confundían el privilegio crediticio de la comunidad frente a otros acreedores del comunero moroso, y la afección real que garantiza el crédito de la comunidad frente a futuros propietarios del inmueble por razón de las cuotas adeudadas por el propietario anterior que lo transmite..”

5. “… el privilegio o preferencia crediticia puede hacerse valer por la comunidad de propietarios frente al propietario-deudor, a través de la correspondiente tercería de mejor derecho, con la finalidad de anteponerse en el cobro a otros titulares de derechos de crédito que concurran con el crédito comunitario.”

 6.- “Desde un punto de vista objetivo o material, la preferencia reconocida a los créditos comunitarios por el párrafo segundo del art. 9.1 e) LPH se extiende respecto de otros créditos sobre el mismo inmueble, en concreto sobre los créditos hipotecarios y refaccionarios inscritos y anotados en el Registro de la Propiedad, los créditos preventivamente anotados en dicho Registro por mandamiento judicial (por embargos, secuestros o ejecución de sentencias) y los refaccionarios no anotados ni inscritos (sobre los inmuebles objeto de la refacción)”

7. “…Conviene recordar que en los procedimientos de tercería de mejor derecho la cuestión fundamental a resolver radica en la determinación de la preferencia del título de crédito invocado por el tercerista frente al del ejecutante, a efectos de la aplicación del importe que se obtenga con la venta judicial al pago de uno de los créditos en disputa o, más precisamente, «hacer pago a los acreedores por el orden de preferencia que se determine al resolver la tercería…»

8.- Pero esa preferencia del crédito de la comunidad de propietarios es un privilegio que está atemperado por unos concretos límites temporales que deben ser estrictamente observados…que, conforme a la redacción del art. 9.1, e) LPH vigente a la fecha de la interposición de la demanda, se concretan en los gastos generales correspondientes a «las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores«

9.-“…. La cuestión que debe dilucidarse es la relativa a la determinación del momento inicial o dies a quo del periodo de «la anualidad en curso y los tres años anteriores» a que se extiende el privilegio, cuestión que la ley no precisa (a diferencia del caso de la afección real, en la que la ley concreta que la anualidad en curso es la del momento de la transmisión).

 La Audiencia fijó acertadamente ese momento en la fecha en que la comunidad actora reclamó judicialmente, a través de la demanda de tercería de mejor derecho, la preferencia de cobro de su crédito por las cuotas impagadas, frente al acreedor hipotecario ejecutante, por ser ese el momento en que se solicita el reconocimiento judicial de la naturaleza del crédito y de su carácter preferente.”

10.- Una vez concretado ese momento inicial del cómputo hacia atrás del plazo (es decir, el momento desde el que retrotraer la preferencia), no cabe incluir en la categoría de crédito preferente conforme al art. 9.1, e) LPH a todos los créditos vencidos y exigibles de la comunidad, cualquiera sea la fecha de devengo de las cuotas a que correspondan esos créditos, como postula la demandante, al intentar incluir en la declaración de preferencia los créditos por todas las cuotas impagadas del periodo correspondiente a los años 2006 a 2012, que caen fuera del citado límite temporal. Presentada la demanda de tercería en abril de 2017, solo quedan comprendidas en el periodo de preferencia las cuotas imputables a la parte vencida en ese momento de dicha anualidad y las de los tres años inmediatamente anteriores (2014, 2015 y 2016).

“….Lo que no cabe es reconocer la preferencia crediticia propia del art. 9.1,e) LPH, que atribuye un derecho de cobro preferente incluso sobre acreedores hipotecarios anteriores al inicio del procedimiento, respecto de créditos comunitarios ajenos al periodo legal de esa preferencia, aunque se haya obtenido una sentencia declarativa de la deuda y de condena al pago, si no se solicitó también en su momento y se obtuvo una declaración judicial de preferencia respecto de tales créditos y se demandó a los acreedores anteriores perjudicados por la postergación en el cobro derivada de la misma. “

11.- “El privilegio de los créditos del párrafo segundo del art. 9.1, e) LPH no es una hipoteca legal tácita (sólo son hipotecas legales las admitidas expresamente por las leyes con tal carácter – art. 158 LH -). Pero, en la medida en que como créditos singularmente privilegiados atribuyen un derecho de preferencia que permite anteponer su cobro a otros créditos que tienen el carácter de preferentes sobre determinados bienes inmuebles con los que entre en conflicto o concurrencia en una ejecución (art. 1923, 3º, 4º y 5º CC), esta interpretación es también la que armoniza mejor con el principio de seguridad jurídica y con las reglas generales sobre prioridad y publicidad que rigen en nuestro derecho hipotecario, y con las normas civiles que reconocen a los créditos hipotecarios una prelación y derecho de preferencia vinculado a su rango registral (art. 1927.2º CC). Normas generales que solo pueden excepcionarse en los casos expresamente previstos en la ley, y con arreglo a un criterio de interpretación estricto”.

En esta sentencia el Tribunal Supremo fija posición respecto de una cuestión controvertida que ha recibido diferentes respuestas en la jurisprudencia menor.

Por una parte, aunque no he recogido en mi selección los abundantes párrafos que se refieren a la cuestión, la sentencia distingue la preferencia crediticia del art. 9.1. e) párrafo segundo de la LPH de la afección real del párrafo tercero del mismo artículo que solo entra en juego cuando se transmite la finca y tiene un alcance distinto, por lo que resulta inaplicable al caso.

Centrados en la preferencia de cobro, lo que se discute es si debe extenderse la declarada respecto de la anualidad corriente y las tres anteriores a otras anualidades previas que hayan sido reclamadas judicialmente con éxito, pero sin instar la declaración de preferencia.

A esto es a lo que responde el Tribunal Supremo que no.

Los créditos anteriores al plazo legal solo tendrán preferencia si se embargó la finca y se anotó el embargo con la preferencia que se reconoce en estos casos en el art. 1923.4º del Código Civil.

En definitiva, la utilización por las comunidades de propietarios de estas medidas excepcionales que el legislador arbitra para luchar eficazmente contra la morosidad de los propietarios y que se caracterizan, precisamente por involucrar a quienes no han incurrido en mora (otros acreedores en el caso del art. 9º 1 e), párrafo 2º; el adquirente de la finca en el caso del art. 9º 1 e), párrafo 3º y quien la vendió sin informar en el caso del art. 9º 1 j) de la misma Ley de Propiedad Horizontal) requieren, como dice la sentencia, una aplicación estricta por lo que los órganos comunitarios, en particular, los administradores, tienen que actuar con toda diligencia, ante el impago de algún propietario y no olvidarse de que, además de embargar la finca u otros bienes del deudor, si se quiere dar efectividad a la preferencia de cobro frente a acreedores que gozarían de ella de no existir este privilegio, es imprescindible traerlos a juicio.

23 de mayo de 2022

Nota: Después de escribir este comentario se ha publicado en el BOE la Ley 10/2022, de 14 de junio, de medidas urgentes para impulsar la actividad de rehabilitación edificatoria en el contexto del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que contiene en el artículo 2 una reforma importante de la Ley de Propiedad Horizontal en la que se refuerzan las armas de que disponen las comunidades de propietarios para luchar contra la morosidad, en particular interesa la nueva redacción del art. 21. No se modifica, sin embargo, la parte del art. 9º, que aplica la sentencia.

 

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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