CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 36

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

• Indemnización por despido ganancial
• Separación de socio profesional y valoración de sus participaciones
• No es lo mismo anular una sociedad que una compraventa
• Legado de cosa sobrevenidamente ajena
• Enlaces

 

1.- INDEMNIZACION POR DESPIDO GANANCIAL

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 1036/2022, de 23 de diciembre (Roj: STS 4762/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4762), casa la de la Audiencia Provincial, declarando que en la liquidación de la sociedad de gananciales debía incluirse lo percibido por uno de los cónyuges como indemnización por despido.

El Tribunal Supremo debía pronunciarse sobre si la indemnización por despido debía formar parte del haber partible de la sociedad conyugal y si había sido percibida antes de su disolución.

Carácter ganancial

La Audiencia Provincial había excluido la importante partida de la indemnización por la consideración de que : “En cuanto al motivo relativo a la inclusión en el activo del inventario de la presente liquidación de la indemnización de la cantidad de 53.278,50 € correspondiente a la indemnización de 45 días por año de trabajo desde el 15 de octubre de 1993 hasta el 12 de febrero de 2012 y a 33 días por año a partir de esa fecha hasta el despido de 12 de abril de 2017; procede desestimar este motivo, añadiéndose a lo dicho por el órgano judicial «a quo», que tal indemnización por despido improcedente debe calificarse de privativa pues dicha indemnización por cese laboral no tiene encaje en el artículo 1.347.1 del Código Civil ya que la misma no retribuye una actividad laboral ya desempeñada y retribuida con anterioridad; ni es complemento de un sueldo percibido ya que lo determinante no es el trabajo, sino que lo que se retribuye fundamentalmente es la pérdida de un derecho fundamental ( artículo 35 de la Constitución Española), que afecta principalmente a la dignidad humana, con un indiscutible componente de resarcimiento moral y que no cabe duda, en su baremo o cuantía influyan componentes laborales, de puesto de trabajo, cualidad profesional, duración del contrato, etc…; pero, se insiste, no es el trabajo lo que se retribuye, es la pérdida del mismo injustamente, estando el trabajador en activo y edad laboral y con contrato vigente; y es este evento, este hecho, el despido y su fuerte efecto personal en lo moral y dignidad humana lo que se indemniza; este es el devengo a tener en cuenta y su encaje más correcto estaría en el artículo 1.346 números 3, 4 y 5 del Código Civil; y ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial existente en esta Audiencia Provincial, constante desde marzo de 1998″.

Por el contrario, dice el Tribunal Supremo: “A juicio de la sala, no es convincente el argumento de que la indemnización va a sustituir la pérdida de un derecho privativo, por ser inherente a la persona, como es el derecho al trabajo, puesto que el derecho al trabajo permanece incólume, ya que el trabajador despedido sigue en el mercado de trabajo y puede contratar su fuerza laboral inmediatamente después del despido. En realidad, lo que ocurre es que la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo va a tener la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales. El derecho que permite el ejercicio de la fuerza de trabajo no se ha lesionado en absoluto; lo único que ha quedado vulnerado de alguna manera es la efectiva obtención de las ganancias originadas por la inversión de este capital humano, que es lo que según el art. 1347.1.º CC resulta ganancial. En definitiva, la doctrina de la sala considera ganancial la indemnización cobrada por un esposo en virtud del despido en la empresa donde trabajaba porque tiene su causa en un contrato de trabajo que se ha venido desarrollando a lo largo de la vida del matrimonio, si bien tiene en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad que tiene la naturaleza de bien ganancial el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio (sentencias 386/2019, de 3 de julio, y 596/2016, de 5 de octubre, con cita de otras anteriores)” (F.D TERCERO.2).

Siempre que el despido se produzca antes de la disolución del régimen

Ahora bien, se precisa que el despido se produzca durante la vigencia de la sociedad conyugal: “3. En el caso que juzgamos la fecha de la disolución del régimen económico es relevante a efectos de precisar si el despido del que nace el derecho a la indemnización se produjo durante la vigencia del régimen de gananciales, no a efectos de calcular cuántos años se trabajó durante la vigencia del régimen económico. Lo relevante no es el momento en el que se pagó, sino que el despido se produjera durante la vigencia del régimen económico”. (F.D TERCERO.3). Considerándose que “la disolución del régimen económico en este caso se produjo con la firmeza de la sentencia de divorcio” (F.D TERCERO.4).

“5. Puesto que, como ha quedado dicho, si el despido tuvo lugar el 4 de abril de 2017 y la disolución del régimen económico se produjo con la firmeza de la sentencia de divorcio dictada el 13 de noviembre de 2017 (pronunciamiento de la instancia no impugnado), es llano que el derecho a la indemnización se devengó durante la vigencia del régimen económico”. (F.D TERCERO.5).

Cálculo proporcional

Cumplido dicho requisito el cálculo de la parte ganancial de la indemnización lo hace el Tribunal Supremo de la siguiente forma (F.D TERCERO.6):

“6. Por lo que se refiere al cálculo de la concreta cantidad que tiene la naturaleza de bien ganancial en función de los años trabajados durante el matrimonio, consta que la indemnización percibida por el Sr. Alexis se ha calculado por el juzgado social teniendo en cuenta los años trabajados en el periodo temporal transcurrido desde el 15 de octubre de 1993 hasta el 12 de abril de 2017. El Sr. Alexis y la Sra. Victoria contrajeron matrimonio el 11 de octubre de 1992. La sentencia de divorcio es de 13 de noviembre de 2017. No se ha discutido que el matrimonio estuvo regido siempre por el régimen de gananciales. Puesto que todos los años trabajados lo fueron durante la vigencia del régimen de gananciales, toda la indemnización percibida tiene carácter ganancial”.

En este caso, dada la doctrina jurisprudencial, más le habría valido al esposo aguantar en el trabajo hasta que adquiriera firmeza la sentencia de divorcio. Con que el despido se hubiera producido un día después de dicha fecha hubiera bastado.

El problema es que, según dice la sentencia, la esposa era copropietaria de la empresa y le había puesto un detective al marido por sospechar una infidelidad, vamos que lo tenía difícil.

17 de enero de 2023

 

2.- SEPARACION DE SOCIO PROFESIONAL Y VALORACIÓN DE SUS PARTICIPACIONES

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 942/2022, de 20 de diciembre (Roj: STS 4721/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4721) se pronuncia no solo sobre el ejercicio del derecho de separación por dos socios de una sociedad profesional de abogados sino también sobre el concepto de orden público societario.

Se trataba de decidir si la valoración de las participaciones sociales de dos socios (no se discute la causa de exclusión) debía ser i) la acordada por una junta general celebrada en 2009 que, además de excluirlos, valoró sus participaciones sociales por el nominal o ii) el que dictaminara el experto independiente nombrado al efecto por el Registro Mercantil en 2013 a solicitud de dichos socios.

Es relevante que en el expediente de nombramiento tramitado por el RM obra un acta notarial de 2013 en la que los solicitantes renunciaban a la impugnación de los acuerdos de exclusión y que, mediante ese acta y la escritura en que se elevaron a público los acuerdos de 2009, se inscribió en 2014 la exclusión de los socios profesionales en el RM, es decir que el pleito se sustancia cuando las participaciones sociales de los socios excluidos ya han sido registralmente amortizadas.

También que la sociedad auditora nombrada por el RM informó de la imposibilidad de emitir el informe por falta de colaboración de la sociedad.

El Juzgado Mercantil estimó la demanda, que se presentó en 2013 (dato decisivo para la resolución del pleito como luego veremos), rechazando el valor acordado por la junta sin participación ni acuerdo de los socios excluidos, pero la Audiencia Provincial estimó el recurso de la sociedad y, con ello, confirmó la valoración por el nominal.

Dice el Tribunal Supremo sobre la sentencia de la Audiencia: “ Finalmente, en cuanto a la renuncia a la facultad de impugnar, si bien admite que, a la vista del acta notarial de 19 de marzo de 2013, se limita a los acuerdos de exclusión como socios de los demandantes, y no a los demás adoptado en la misma junta general, considera que «permitir que se consolidase el acuerdo social de valoración y pago de las participaciones sociales, ya lo fuese por no impugnarlo adecuadamente en tiempo y forma o incluso por el fracaso de las iniciativas adoptadas al respecto, produce un efecto equivalente al de la renuncia a impugnar, pues se consolidan los efectos de aquél y el socio queda obligado a pasar por él«. (F.D. Primero.5).

A continuación, transcribo los apartados que me han parecido de mayor interés.

La acción de impugnación había caducado si no se violó el orden público societario.

F.D. TERCERO.

1. “…el debate se circunscribe a determinar la caducidad o no de la acción de impugnación de los citados acuerdos de valoración y pago, en consideración a si merecen o no ser calificados como contrarios al orden público”.

3.2. “Es común reconocer la dificultad de reducir a definiciones o categorías cerradas el concepto de orden público…. En concreto, por lo que se refiere al orden público societario, el sentido que cabe atribuirle no equivale o se ciñe a una institución de protección exclusivamente frente a vulneraciones de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución (como sucede en el caso del art. 41.1, f de la Ley de Arbitraje). Comporta una noción más amplia que delimita un ámbito de protección frente a los acuerdos sociales que vulneren normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, a los principios configuradores de la sociedad, así como a las normas que afecten a los derechos básicos de los socios, sin que, por tanto, se limite a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas por la Constitución (sentencia 913/2006, de 26 de septiembre).”

En qué consiste el orden público societario:

3.3. (i) El concepto: es un concepto jurídico indeterminado que se refiere «a los principios y directivas que, en cada momento, informan las instituciones jurídicas y que, por considerarse esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas por los particulares.

(ii) La ratio de la norma: está vinculada a «la conveniencia de facilitar la certeza de las relaciones jurídicas para evitar la perturbación tardía del tráfico jurídico»

iii) Finalidad tuitiva de los derechos del socio minoritario y terceros: «generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros.

(iv) Criterio de interpretación restrictiva… toda vez que podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que pudiera llegar a destruirse la regla de caducidad, sin duda introducida para la seguridad del tráfico» .

(v) Etiología de la antijuridicidad: un acuerdo social puede ser contrario al orden público «por su contenido o por su causa, lo que permite valorar el propósito práctico perseguido con el acuerdo.

vi) Delimitación positiva de su contenido: el orden público ha de impedir que el acuerdo lesione los derechos y libertades del socio…

(vii) Además, para ponderar la aplicación del orden público en un conflicto societario deben tomarse en consideración:

(a) los intereses en conflicto…y

(b) las circunstancias del supuesto litigioso.”

3.6….”Por ello, en la doctrina es opinión extendida la de incluir en el ámbito de los acuerdos contrarios al orden público los pactos leoninos, incluidos los que privan al socio separado o excluido de la citada cuota de liquidación. Se trata de un derecho, como señaló la sentencia 115/1983, de 1 de marzo, «del que [el socio] no puede ser desposeído ni por disposición estatutaria ni por acuerdo de la Junta». Escapan al ámbito de la autonomía de la voluntad o del poder de decisión de la junta. No son irrenunciables para el socio, pero sí resistentes e inmunes al principio mayoritario por el que se rige la formación de la voluntad de la sociedad.”

Regla general sobre valoración de participaciones del socio excluido

4.2.” En el caso de la litis, la previsión contenida en los estatutos sociales sobre esta materia [valoración de participaciones del socio excluido] viene a coincidir sustancialmente con el régimen común de la legislación societaria…. No consta la existencia de ninguna otra previsión contractual o estatutaria sobre los «criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación» o sobre el derecho de reembolso de dicha cuota que corresponda a las participaciones del socio excluido.

El citado régimen legal comporta un mandato normativo (valoración por el auditor de cuentas distinto al de la sociedad) que solo puede ser desplazado o alterado por una norma convencional, fruto del acuerdo de las partes (sociedad y socio afectado), en ausencia del cual aquel mandato normativo se traduce en un deber jurídico de inexcusable y obligado cumplimiento, pasa a ser exigible y coercible en virtud de la eficacia general de la norma como «deber jurídico de obediencia» ( arts. 9.1 de la Constitución y 6.1 CC)”.

Valoración contraria a la ley en el caso

“…en el caso no ha existido un acuerdo entre los socios excluidos y la sociedad sobre la fijación del valor razonable de sus participaciones sociales, ni sobre el procedimiento para su valoración o sobre la persona que deba valorarlas, ni se ha realizado esa valoración por un auditor de cuentas designado por el registrador mercantil. Las participaciones han sido valoradas unilateralmente por la propia sociedad, a través de los acuerdos impugnados, y lo ha sido fijando como valor razonable el nominal, es decir, tomando en consideración tan solo la cifra del capital escriturado, y al margen del patrimonio social neto. La consecuencia de ello es que no puede dudarse de que se produjo una infracción de los estatutos y del art. 100.1 LSRL. La cuestión que ahora debemos dilucidar es si, además, esa infracción constituía o no una vulneración del orden público.

5.3…..”Es cierto que tanto la DGRN (resolución de 17 de mayo de 2021 y las allí citadas) como algunos pronunciamientos de las Audiencias Provinciales (v.gr. sentencia216/2015, de 24 de julio) han admitido las cláusulas estatutarias de liquidación de la cuota del socio saliente por el valor neto contable de sus participaciones o acciones, a condición de que: (i) ese criterio del valor contable se aplique para todos los supuestos de salida forzosa, mortis causa, y de separación y exclusión, y (ii)la norma estatutaria que así lo prevea haya sido libremente aceptada por el socio afectado al modificarse los estatutos por unanimidad o al incorporarse con posterioridad a la sociedad asumiendo los estatutos sociales, de forma que «aun cuando el valor neto contable fuera inferior al valor razonable al tiempo de la separación o exclusión de un socio, ello no implicaría enriquecimiento injusto a favor de la sociedad en tanto que respondería lo pactado y aceptado previamente por todos los socios”

“También es cierto que el art. 16.1 de la Ley de Sociedades Profesionales admite que en el contrato social se establezcan «libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponde a las participaciones del socio profesional separado o excluido,[así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda]”

“La valoración unilateral de las participaciones del excluido, en este sentido, equivale a atribuirse un poder de disposición y configuración jurídica sobre un derecho ajeno, por el que, como deudora, decide cuál es el importe de su propia deuda, incurriendo en una clara situación de parcialidad y conflicto de intereses, con vulneración de la regla del art. 1256 CC.

6.- “La garantía de la imparcialidad y de la objetividad en la valoración de las participaciones del socio excluido constituye, por tanto, una garantía esencial de un derecho básico del socio.”

Se infringió la ley, pero no el orden público

F.D. CUARTO.

1.- “Sin desconocer ni minusvalorar todo lo anterior, que conduce a la conclusión de que el acuerdo impugnado fue contrario tanto a los estatutos sociales como a las disposiciones legales reseñadas, esta sala considera que esa infracción no constituyó, sin embargo, una vulneración del orden público que permita una impugnación sin sujeción a plazo alguno de caducidad y prescripción.”

2.- “En primer lugar, debemos recordar que el orden público societario está sujeto a un criterio de interpretación restrictivo por constituir una excepción a la regla general de caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos sociales, por lo que, como señaló acertadamente la Audiencia, no basta que se produzca una infracción de una norma imperativa, sino que, además, en lo que ahora interesa, debe afectar lesivamente a derechos fundamentales o libertades públicas.”

3.- “Aun siendo cierto que el derecho al reembolso de la cuota de liquidación de los socios excluidos es uno de los derechos económicos más relevantes de la posición del socio, junto con el de participar en las ganancias ( art. 93, a LSC), y que ese derecho está protegido…sin embargo, en el caso litigioso….lo cuestionado no es que ese derecho se haya desconocido, sino que la junta, al acordar la exclusión del socio y fijar el importe de la cuota de liquidación que debía reembolsar, consideró como «valor razonable» de las participaciones de los socios excluidos el de su «valor nominal«”.

Valoración de las participaciones del socio profesional

4.- “En efecto, como ya hemos señalado, el art. 16.1 de la Ley de Sociedades Profesionales admite que en el contrato social puedan establecerse «criterios de valoración y cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido». Esta norma, de carácter autorizatorio de los pactos de valoración, supone que la regla del «valor real» o «valor razonable» no rige de forma imperativa en el ámbito de las sociedades profesionales, sino que es regla legal supletoria….la Norma Técnica de elaboración del informe especial del auditor de cuentas para estos casos publicada mediante Resolución de 23 de octubre de 1991, del presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, se refiere a distintos métodos de valoración dinámicos respecto delas acciones de una sociedad en funcionamiento, con criterios de flexibilidad, pues según reconoce dicha Norma «sólo puede hablarse de aproximaciones o juicios razonables».

5.-“La razón de ser a la que responde la especialidad normativa de la Ley de Sociedades Profesionales sobre la valoración de las participaciones de los socios profesionales salientes estriba en la particular naturaleza de la actividad de estas sociedades, y las particularidades propias de su patrimonio (incluido el denominado «goodwill») y capital social”.

No rige el requisito del precio justo

7.- “Tampoco puede acogerse el argumento de los recurrentes, como base para una declaración de nulidad por contradicción con el orden público, de que el importe del reembolso de la cuota de liquidación acordada(143 euros para cada uno de los socios excluidos) es un «precio vil»……por sí solo el importe fijado carece de eficacia invalidante, pues, como declaró la sentencia 1114/1996, de 13 de diciembre, reiterando doctrina anterior, «en nuestro sistema jurídico no se exige como en otras épocas históricas, el requisito del justo precio..”

Acuerdos inscritos en el Registro Mercantil

8.- “Finalmente, al realizar la necesaria ponderación en la aplicación de la doctrina del orden público en relación con las circunstancias del caso y la finalidad de la regla general de la caducidad de la acción de impugnación, en consideración al principio de la seguridad jurídica y la necesidad de certeza en las relaciones con terceros en el tráfico, debemos destacar la relevancia del hecho de que los acuerdos de exclusión y amortización de las participaciones de los socios excluidos fueron inscritas en el Registro Mercantil el 17 de octubre de 2014, inscripciones que han venido desplegando, por tanto, los efectos de la publicidad registral material(legitimación, fe pública y oponibilidad) propios del Registro Mercantil ( arts. 20, 21 Ccom y 7, 8 y 9 RRM), a través de los cuales dota de certeza a las situaciones jurídicas y derechos inscritos en beneficio de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE).”

9.- “Todo lo anterior conduce a la conclusión de que, en las circunstancias del presente caso, los acuerdos impugnados, adoptados el 27 de marzo de 2009, no vulneraron el orden público societario y, por tanto, no cabe aplicar la excepción que para esos casos preveía el art. 116.1 LSA (actual art. 205.1 LSC) respecto del plazo de caducidad de la acción de impugnación de un año, acción que debe considerarse caducada.”

Llegados hasta aquí creo que sería superfluo apostillar la doctrina de esta sentencia, formulada con la generosidad que caracteriza al magistrado ponente, con abundantes referencias doctrinales, jurisprudenciales e históricas, como se ve en los apartados que he transcrito y en los que no he podido incorporar, so pena de reproducir la sentencia entera.

Si me parece pertinente hacer una observación. Con cierta frecuencia se ha cuestionado que el Registro Mercantil rechace la inscripción de acuerdos cuando se solicita transcurrido el año que el art. 205.1 TRLSC concede para impugnar los acuerdos sociales salvo lesión del orden público. Se argumenta que si no fueron impugnados en plazo por los legitimados para hacerlo no tiene sentido negar la inscripción.

A la vista de las condiciones que se recogen en esta sentencia como determinantes de la consideración de contrarios al orden público societario sin plazo de prescripción extintiva o caducidad de la acción de impugnación, parece evidente que el registrador mercantil carece de los elementos de juicio precisos para resolver si un determinado acuerdo puede o no ser impugnado sine die.

El registrador debe calificar conforme a los criterios del artículo 18 del Código de Comercio, no puede invadir la competencia exclusiva del juez para decidir si cabe o no cabe admitir la impugnación por contradicción con el orden público societario, siguiendo los criterios que marca el Tribunal Supremo en esta sentencia.

19 de enero de 2023

 

3.- NO ES LO MISMO ANULAR UNA SOCIEDAD QUE UNA COMPRAVENTA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 994/2022, de 22 de diciembre (Roj: STS 4787/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4787) desestima el recurso de casación interpuesto por varios inversores que sufrieron importantes pérdidas en operaciones promovidas y organizadas por una entidad financiera.

Los demandantes participaron en la constitución de una serie de sociedades (denominadas REIS) que promovía la división de banca privada de un importante banco, cuyo objeto era la inversión inmobiliaria, en concreto la adquisición de inmuebles para su arrendamiento.

Lo que podía parecer un negocio atractivo en 2006 se convirtió, pocos años después en abultadas pérdidas, lo que derivó en la demanda del pleito en la que se pedía, entre otras cosas la devolución de las aportaciones hechas al constituir las REIS, así como la declaración de nulidad de los préstamos suscritos por los demandantes con el mismo banco para hacer la inversión, con las correspondientes restituciones.

La cuestión central era si el banco había incumplido la ley al haber articulado las inversiones por medio de sociedades anónimas en vez de haberles dado forma de instituciones de inversión colectiva. Y si, en todo caso, se habían incumplido obligaciones de asesoramiento e información.

Ni el Juzgado Mercantil ni la Audiencia Provincial estimaron procedente la reclamación. Tampoco el Tribunal Supremo.

Dice, entre otras cosas, la sentencia:

F.D. TERCERO.

1. “….de darse lugar a lo pretendido en los tres primeros motivos de casación y, con ello, a lo solicitado expresamente en la demanda (véase la literalidad del suplico reproducido en los antecedentes de hecho), debería declararse la nulidad de las aportaciones dinerarias a unas sociedades anónimas y, consecuentemente, la nulidad de tales sociedades, o alternativamente, su disolución por no alcanzar la cifra de capital mínimo, o la obligación de las sociedades REIS de realizar unas reducciones del capital social para adaptarlo a las devoluciones de las aportaciones de las demandantes. Y ello no es posible en este procedimiento, porque las sociedades REIS, con personalidad jurídica propia, en cuanto que constituidas en escritura pública e inscritas en el Registro Mercantil, ni han sido demandadas, ni se ha dirigido pretensión alguna contra ellas, ni por consiguiente pueden ser condenadas en este litigio a su nulidad, disolución o reducción de su capital social, que es lo que necesariamente conllevaría la estimación de lo pretendido en la demanda”.

2. “Y aunque la propia demanda lo obvie, al referirse solamente a los arts. 6.3 y 1303 CC, no podemos dejar de lado las previsiones de los arts. 56 y 57 de la Ley de Sociedades de Capital sobre nulidad de las sociedades, en particular el art. 56.1 e), en cuanto que lo que vienen a postular las demandantes es la nulidad de las sociedades REIS por ilicitud de su objeto. Sobre esta base, no podemos ignorar que los efectos de la sentencia por la que se declarase la nulidad de una sociedad anónima, como lo son las sociedades REIS, a lo que necesariamente abocaría la estimación de estos tres motivos de casación y de la demanda, difieren sustancialmente de los propios de la declaración de nulidad de los contratos de intercambio (en este caso, el contrato de inversión). El carácter plurilateral organizativo del contrato de sociedad justifica que, atendidos los intereses en juego, los efectos resultantes de su nulidad se aparten de los propios de la invalidez los contratos de cambio. La declaración judicial de nulidad del contrato de sociedad no resulta entonces en la obligación de restitución a la situación anterior a la celebración del negocio, sino que se procede a la extinción de la sociedad. Producida la declaración de nulidad de la sociedad se conservan, por tanto, los efectos organizativos propios del contrato de sociedad inscrito y se mantiene la personalidad jurídica de la sociedad viciada a los efectos de proceder a su liquidación”.

Tampoco se considera que exista un incumplimiento de los deberes de asesoramiento que esté directamente en el origen de las pérdidas sufridas por las demandantes.

F.D. CUARTO

2. “…Por el contrario, puede ser cierto que el devenir negativo de la actividad social de las citadas sociedades REIS, acaso pudo estar provocado, al menos en parte, no solo por la situación de crisis del mercado inmobiliario en los años inmediatamente posteriores a su constitución, sino también por la falta de aplicación de la normativa y conducta prudencial a que vienen obligadas las sociedades de inversión colectiva, como son las relativas al coeficiente de diversificación de riesgos y de liquidez (arts. 37 LICC y 62 RIIC), la rigurosa regulación específica sobre los conflictos de interés y operaciones vinculadas (art. 67 LICC) y, especialmente, la garantía que para los inversores y la buena marcha de tales sociedades suponía la actuación de control por parte de los órganos de supervisión (CNMV)”.

3.- “Pero en el motivo no se justifica, sin alterar la base fáctica de la sentencia recurrida, que debe permanecer incólume en casación, que el incumplimiento de estas garantías y controles, como consecuencia de la falta de acomodación de la forma social a lo ofertado por el Banco de Santander, hubiera sido determinante de las pérdidas sufridas por las sociedades demandantes, por lo que no cabe apreciar la relación de causalidad entre tales incumplimientos y el daño patrimonial sufrido en su inversión por tales sociedades. Máxime si, como se declaró probado en la instancia, las demandantes (sociedades mercantiles dedicadas a la inversión) tenían conocimientos en el negocio inmobiliario y no podían ignorar los riesgos de esa actividad, e incluso en la concertación de la operación fueron asesoradas por abogados y expertos fiscales.”

La verdad es que cuesta trabajo entender que en un asunto de cierta importancia los actores descuidaran un elemento fundamental cuando se plantea un litigio, como es el de la legitimación pasiva. Tal y como se formuló la demanda era inevitable la consideración que hace la sentencia de los efectos de su estimación respecto de la sociedades creadas para hacer la inversión, reiterándose una jurisprudencia reiterada sobre las diferencias entre los contratos de intercambio y los de constitución de sociedad en caso de que deba declararse su nulidad.

Por otro lado, el Tribunal Supremo no descarta, como había hecho la Audiencia, que, además de las circunstancias negativas para el negocio inmobiliario derivadas de la crisis financiera que estalló dos años después de crearse las sociedades, no se buscara por el banco eludir las exigencias y el control que hubiera debido soportar de haber creado instituciones de inversión colectiva en vez de sociedades anónimas ordinarias. Pero aquí pesa más la personalidad de los inversores, conocedores de los riesgos y debidamente asesorados que, en definitiva, tenían que ser conscientes de que el negocio también podía salir mal.

27 de enero de 2023

 

4.- LEGADO DE COSA SOBREVENIDAMENTE AJENA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 59/2023, de 10 de 23 de enero (Roj: STS 144/2023 – ECLI:ES:TS:2023:144) estima el recurso extraordinario por infracción procesal y devuelve a la Audiencia los autos para que resuelva sobre todas las cuestiones planteadas en apelación.

En el pleito se había discutido si procedía exigir a las hijas del testador que aceptaran o repudiaran la herencia (art. 1005 CCivil) y, caso de aceptarla, entregaran a la demandante determinado legado.

Las hijas contestaron la demanda alegando nulidad de legado por haber dispuesto el testador de cosas que no sabía que eran ajenas (art. 862 CCivil) y reconvinieron para que se declarará nulo el testamento (otorgado tres días antes del fallecimiento) por incapacidad del causante.

En primera instancia el Juez estimó la demanda y desestimó la reconvención, lo que fue confirmado por la Audiencia Provincial, si bien, al estimar incongruente la posición de las demandadas al postular en la contestación la nulidad del legado y en la reconvención la del testamento, solo argumentó sobre la validez del testamento.

Esto es rechazado por el Tribunal Supremo: “La sentencia de la Audiencia, que confirma la del juzgado, no se remite a la motivación de la sentencia del juzgado sobre la validez del legado, ni rebate las alegaciones de las demandadas apelantes, sino que considera innecesario realizar un análisis de este punto porque considera erróneamente que la petición de nulidad del legado es incongruente con la de nulidad del testamento.

De esta forma, la sentencia recurrida omite dar respuesta a una cuestión controvertida porque erróneamente cree que no debe entrar en ello, con lo que infringe los arts. 209.3.ª, 218.1 y 465.5 LEC.(F.D. TERCERO).

Aunque el asunto queda imprejuzgado respecto de la validez del legado (parece poco probable que la Audiencia cambie de criterio sobre la validez del testamento, suponiendo que ello sea procesalmente admisible) me parece de interés explicar aquí las circunstancias del caso y el criterio del Juez de Primera Instancia para sostener la validez del legado.

El testador había otorgado un testamento en 2010 en el que se legaba a la actora el usufructo vitalicio de un negocio en Benidorm.

El legado del testamento de 2014 (que revoca todos los anteriores) es mucho más importante:

“Segundo.- Lego a mi compañera D.ª Celsa, con DNI NUM000 con cargo al tercio de libre disposición de mi herencia: a) Una renta vitalicia de seis mil euros mensuales (como compensación a los treinta y seis años de vidas en común y por los cuidados que he recibido en mi última enfermedad). En su cálculo he atendido a su contribución en la formación de mi patrimonio inclusive el ganancial, así como a nuestra posición social. b) Una tercera parte en pleno dominio de la explotación agrícola » FINCA000 «, conocida por » DIRECCION000 » en la Puerta del Segura (Jaén), con casa-cortijo y piscina. Durante su indivisión (que no podrá superar los cuatro años); y cesación de la misma (por venta, extinción de condominio con abono del justiprecio a la legataria, etc.) todos los gastos correrán de cuenta de mis herederas. c) El usufructo vitalicio de la casa-cortijo con piscina de la finca FINCA000 «, excepto su mobiliario y enseres (que será en pleno dominio).”

Y las razones por las que el Juez rechaza que se tratara de un legado de cosa ajena, ignorando el testador dicha circunstancia, son las siguientes:

“…contrariamente a lo manifestado por las demandadas en su contestación, donde alegan la nulidad del legado por que el Sr. Evelio desconocía unas donaciones efectuadas por él mismo a sus hijas, las propias demandadas, de conformidad con las escrituras de 4 y 20 de junio de 2014, en las que se constituye la sociedad [aquí la denominación social] SL, con aportación a su capital social de numerosas fincas, la posterior donación de las participaciones sociales a las demandadas, la ampliación del capital social con otras fincas y su posterior donación igualmente a las demandadas, se considera que no resulta de aplicación lo dispuesto por el artículo 862 del Código Civil en su primer inciso («Si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena, será nulo el legado»), pues el precepto a aplicar es el artículo 863 del Código Civil, a cuyo tenor «Será válido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o de un legatario, quienes, al aceptar la sucesión, deberán entregarla cosa legada o su justa estimación, con la limitación establecida en el artículo siguiente». Aun cuando las fincas figuran en el Registro de la Propiedad a nombre de una sociedad, [aquí la denominación social] S.L., la misma se encuentra en la actualidad participada por las hoy demandadas, Sras. Sofía , por lo que los bienes que integran el capital social de la misma, realmente son de su propiedad, obtenida por título de donación ordenada por el finado, no directamente, sino mediante el uso de una escritura de apoderamiento general de fecha 18 de marzo de 2014 ante Notario de Alicante D.ª Diamar Mata Botella, número 299 de su protocolo.

Por tanto, el motivo de oposición de las demandadas debe ser rechazado, si bien este Juzgador, a los efectos de mera constancia en el presente proceso, ha de significar que el pretendido «desconocimiento» del testador de la donación ha venido propiciado por dos circunstancias, que son el hecho de haberse otorgado las escrituras sin su participación personal y haciendo uso de un poder (su contenido no consta en autos, pero fue declarado bastante por el notario) y que en la primera de las escrituras, la de constitución de [aquí la denominación social] SL, de 4 de junio de 2014, número 839 del protocolo del Notario de Alicante D. Abelardo Lloret Rives, en su página 36 se dice de forma taxativa que «las partes me solicitan que NO presente telemáticamente ni por fax la presente escritura ni en el Registro Mercantil ni en el de la propiedad«, lo cual explica que las aportaciones de las fincas registrales cuyas notas simples se han aportado con la demanda, se hayan llevado e inscrito en el Registro de la propiedad con posterioridad al fallecimiento de Evelio , ya que todas ellas fueron inscritas el 12 de diciembre de 2014, por lo que la fe pública registral en el momento del óbito todavía protegía la titularidad a favor del Sr. Evelio «

Obviamente el final de este asunto no está todavía escrito.

Por eso me abstengo de opinar sobre lo que se deduce de los dos párrafos de la sentencia de primera instancia que he copiado, destacando en negrita lo más significativo.

15 de febrero de 2023

 

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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