CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 42

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

El cartel de los camiones ante el Tribunal Supremo
Dividendo judicial
Privilegio concursal de la prenda sobre créditos futuros
Pacto parasocial convertido en papel mojado

IR AL ÍNDICE GENERAL DE TODAS LAS SENTENCIAS RESUMIDAS

1.- El CARTEL DE LOS CAMIONES ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO

El Tribunal Supremo acaba de hacer públicas quince sentencias (fechadas entre el doce y el catorce de junio de 2023) en que se discuten las indemnizaciones fijadas por diferentes Audiencias Provinciales para compensar a los compradores de vehículos que fueron perjudicados por la existencia de acuerdos anti-competitivos en los que se involucraron los fabricantes de la mayor parte de los camiones del espacio económico europeo y que estuvieron en vigor entre 1997 y 2011.

Los pleitos traen causa de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 [CASE AT.39824 -Trucks] en la que recogía el reconocimiento de hechos constitutivos de prácticas colusorias infractoras del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y 53 del Acuerdo EEE por parte de las empresas demandas en los respectivos procedimientos.

Las sentencias se han demorado por existir pendiente una decisión prejudicial del TJUE, que finalmente resolvió el 16 de febrero de 2023.

La mayoría de las sentencias confirman las apeladas (dos devuelven los autos a la AP para que resuelva sobre el fondo y una rebaja la indemnización reconocida).

Resumiendo muchísimo (centrándome en una de las primeras sentencias la que lleva el número 926/2023) se puede decir que ante la dificultad de determinar en cuanto se perjudicaron los compradores de los camiones por la existencia del cartel, o dicho de otra forma, cuánto hubieran pagado de menos si no se hubieran puesto de acuerdo los fabricantes, se considera razonable reconocer una indemnización del cinco por ciento del precio de cada camión con intereses desde la fecha de la compra, que es lo que hacen las Audiencias y confirma el Tribunal Supremo.

Desde el punto de vista societario tienen cierto interés los argumentos que confirman la legitimación pasiva de sociedades que son sucesoras de las que en su día fabricaron los vehículos o que forman parte del grupo empresarial.

En esta sentencia se plantea la cuestión en estos términos (F.D. QUINTO)

“ 3.- Es cierto que Fiat, SpA no aparece como destinataria de la Decisión, pero también lo es que, como se desprende de su mención en el considerando 35 de la Decisión, como solicitante, junto con Iveco SpA y «la totalidad de sus filiales directas e indirectas», de una dispensa del pago de multas de conformidad con lo dispuesto en el apartado 14 de la Comunicación de Clemencia y, subsidiariamente, la reducción de su importe», podría considerársela parte de la unidad económica del grupo Iveco que participó en el cártel, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, y por lo tanto responsable de los daños ocasionados.

En concreto la sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2021 (asunto C-882/19, Sumal, EU:C:2021:800), en su apartado 48, ha declarado que «en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1, constatada por la Comisión en una decisión, una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE».

De tal forma que, si existiera todavía Fiat SpA, el demandante hubiera podido dirigir frente ella su reclamación de daños sufridos como consecuencia del cártel en que dicha entidad participó. Y al haber desaparecido Fiat SpA, CNHI respondería como su sucesora por los actos realizados con anterioridad a la 2011. En este caso, por los daños ocasionados con la venta de un camión en España al demandante, en julio de 2007.

Esta responsabilidad de CNHI, como sucesora de Fiat SpA, viene amparada por la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2019 (asunto C-724/17, ECLI:EU:C:2019:204), que en su apartado 38b declara:

«En el caso de una situación de reestructuración empresarial, como la del litigio principal, en la que la entidad que cometió la infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia ya no existe, procede recordar que, cuando una entidad que ha cometido una infracción es objeto de un cambio jurídico u organizativo, este cambio no produce necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad por comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua entidad si, desde el punto de vista económico, existe identidad entre esta y la nueva entidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de diciembre de 2007, ETI y otros, C-280/06, EU:C:2007:775, apartado 42; de 5 de diciembre de 2013, SNIA/ Comisión, C-448/11 P, no publicada, EU:C:2013:801, apartado 22, y de 18 de diciembre de 2014, Comisión/ Parker Hannifin Manufacturing y Parker-Hannifin, C-434/13 P, EU:C:2014:2456, apartado 40)».

A título de curiosidad cabe reseñar que parte de las vistas celebradas en la sala de plenos del Supremo se ha retransmitido en directo, dado el gran número de peticiones de asistencia a la vista.

Según me informan es la primera vez que la Sala Primera utiliza este medio de información sobre su actividad.

21 de junio de 2023

2.- DIVIDENDO JUDICIAL

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 9/2023, de 11 de enero (Roj: STS 33/2023 – ECLI:ES:TS:2023:33) resuelve no solo que la junta debió repartir dividendos sino también que el juez es competente para fijar su cuantía exacta.

La sociedad tenía dos socios, uno, con el 51 por ciento era una persona jurídica controlada indirectamente por una persona física; el otro, con el 49 por ciento restante, era una persona física. Ambas personas físicas eran administradores, con una importante retribución. En 2014 se cambia el sistema de administración cesando al titular del 49 por ciento y convirtiendo en administrador único al otro.

La junta de la sociedad decidió no repartir dividendos por los ejercicios 2014 y 2015 (habían obtenido beneficios de 115.623 euros en 2104 y de 257.277 euros en 2015) destinando a reservas dichos beneficios, de forma que el patrimonio neto de la compañía era de 2.247.263 euros en 2014 y de 2.504.540 euros, en 2015.

El administrador cesado y socio privado de dividendo demandó a la sociedad entendiendo abusivos los acuerdos de las dos juntas, lo que fue rechazado por el Juzgado Mercantil pero admitido por la Audiencia Provincial que no solo estima la demanda, sino que, siguiendo la pauta que la propia sociedad había establecido respecto de los beneficios de 2011, considera que deben repartirse entre los socios como dividendos el 75 por ciento de los obtenidos en 2014 y 2015.

Acuerdo abusivo

D. TERCERO

2. La sentencia recurrida ha estimado la impugnación de los acuerdos relativos al destino de las ganancias obtenidas por la sociedad en los ejercicios 2014 y 2015 a reservas, y lo ha hecho por haber apreciado que estos acuerdos se habían adoptado con abuso de la mayoría, conforme a la nueva regulación del art. 204.1 LSC, introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

La norma extiende la originaria causa de «lesión al interés social» (en beneficio de uno o varios socios o de terceros), a los acuerdos impuestos «de manera abusiva por la mayoría», aunque no se cause un daño al patrimonio de la sociedad.

3. Para facilitar su aplicación, la propia norma aporta algunas pautas de apreciación, en concreto requiere la concurrencia de tres requisitos: que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad; que se haya adoptado por la mayoría en interés propio; y que ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios. Estos tres requisitos deben concurrir cumulativamente.

A finales de 2014 la sociedad tenía unas reservas de 2.128.630 euros. Con estas reservas dejaba de ser una «necesidad razonable» no repartir las ganancias obtenidas en los ejercicios 2014 y 2015, para convertirse en una excusa «injustificada» para imponer la mayoría ese acuerdo de no reparto de beneficios que, a tenor de los antecedentes expuestos en el primer fundamento jurídico, perjudicaba al socio minoritario que tenía una participación del 49% y había dejado de obtener rendimientos económicos de la sociedad, mientras que quienes controlaban la matriz (socia mayoritaria), seguían beneficiándose de los rendimientos que les proporcionaba la retribución como administradores de la matriz, gracias además a la asistencia financiera que le prestaba la filial.

4. En su recurso, la sociedad demandada cuestiona que el derecho del socio minoritario frente a los eventuales acuerdos de la junta de socios de no aplicar los beneficios al reparto de dividendos sea este de impugnar el acuerdo por abuso de la mayoría, una vez que el legislador ha reconocido en el art. 348 bis LSC el derecho de separación al socio minoritario. Frente a esta objeción, debemos aclarar que ese derecho de separación regulado en el art. 348 bis LSC, además de ser facultativo, es compatible con el ejercicio de otras acciones, ya sean las de impugnación de los acuerdos que aplicaron el resultado de beneficios a reservas, ya sean las eventuales de responsabilidad frente a los administradores por el incumplimiento de deberes legales que constituyan presupuesto ineludible para la adopción del acuerdo de reparto de beneficios.

Si se anula el acuerdo de no repartirlo, el tribunal puede determinar la cuantía del dividendo

D. CUARTO

2. Es cierto que el derecho de socio a participar en el reparto de las ganancias sociales, tal y como está recogido en el art. 93 a) LSC es un derecho abstracto, y que el derecho concreto a reclamar el dividendo, consistente en un crédito frente a la sociedad, sólo se obtiene cuando hay un acuerdo de la junta general de destinar todo o parte de los beneficios alcanzados al término de un ejercicio social a reparto de dividendos ( sentencias 788/1996, de 10 de octubre, 215/1997, de 19 de marzo, 60/2002, de 30 de enero, y 873/2011, de 7 de diciembre).

3. En un supuesto como el presente, en el que las cuentas aprobadas de los ejercicios económicos de 2014 y 2015 mostraban unos beneficios de 115.623 euros y 257.277 euros respectivamente, y no había reservas legales y estatutarias pendientes de ser cubiertas, la junta podía acordar el destino de todos los beneficios a reservas o su reparto total o parcialmente como dividendos. Si se declara ineficaz la primera alternativa, quiere decir que la junta necesariamente debía acordar el reparto de dividendos.

De otro modo se adoptaría un acuerdo incompleto, puesto que la Ley de Sociedades de Capital concibe la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado como una actividad conjunta, en la que la segunda es consecuencia debida de la primera. Así se desprende, primero, del art. 164 LSC, cuando regula el contenido de la junta general ordinaria («aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado») y del art. 253.1 LSC, que se refiere a la obligación de los administradores de la sociedad de formular las cuentas anuales, que debe ir unido al informe de gestión y a la propuesta de aplicación del resultado. También del art. 273.1 LSC, que prescribe de forma imperativa el acuerdo de aplicación del resultado si se aprueban las cuentas («La junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado»); y del art. 279.1 LSC cuando prevé que «los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado».

“…aunque pudiera parecer que la resolución judicial al acordar el reparto como dividendos del 75% de los beneficios de ambos ejercicios está suplantando la voluntad de los socios, pues parece que hace uso de un margen de discrecionalidad que tendría la junta en cuanto a qué proporción de los beneficios debían destinarse a dividendos, en realidad no se da tal suplantación.

4. En casos como el presente, la tutela judicial efectiva del accionista minoritario quedaría afectada negativamente, si el pronunciamiento del tribunal se limitara a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo. Dependería de la junta de socios, controlada por el socio mayoritario, la legítima satisfacción de los derechos del minoritario, reconocidos por la sentencia. Cuando la estimación de la impugnación de los acuerdos sociales no deja margen de discrecionalidad a la junta de socios para adoptar el acuerdo procedente, no existe ningún inconveniente en que el tribunal lo declare y a partir de entonces surta efecto.

Una de las novedades que introdujo en nuestro derecho societario la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, fue la de ampliar los supuestos de impugnación de acuerdos sociales a casos como el presente, de hecho la sentencia recoge la falta injustificada de reparto de dividendos como uno de los ejemplos que utilizó la Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo que elaboró las recomendaciones que fueron la base de dicha ley de reforma en este particular.

Por lo demás, la justificación de no reconocer a la junta de socios la potestad para fijar el importe del dividendo, una vez anulado el acuerdo de no repartirlo, fijándolo directamente la sentencia de apelación sobre la base de lo acordado en un ejercicio anterior, no me parece del todo convincente.

Tal vez habría sido mejor, de no existir obstáculo procesal, acordar que en ejecución de sentencia se emitiera por un auditor nombrado por el tribunal un informe que, a partir de la contabilidad completa de la sociedad de los dos ejercicios discutidos, pudiera proponerle la parte de los beneficios que, utilizando criterios de prudencia y razonabilidad, debieran destinarse a remunerar a los socios y resolver en consecuencia.

27 de junio de 2023

3.- PRIVILEGIO CONCURSAL DE LA PRENDA SOBRE CRÉDITOS FUTUROS

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 965/ 2023, de 15 de junio (Roj: STS 2635/2023 – ECLI:ES:TS:2023:2635) declara que una prenda sobre créditos futuros constituida en escritura pública pero no inscrita en el Registro de Bienes Muebles no confirió a la AEAT la condición de acreedor con privilegio especial en el concurso del deudor.

Se trataba de una prenda constituida para garantizar una deuda tributaria mediante escritura autorizada en mayo de 2016 sobre futuros créditos que pudiera tener un farmacéutico frente a su Colegio profesional por razón de suministros de medicamentos.

Con posterioridad, el deudor fue declarado en concurso y en ese concurso se clasificó el crédito como con privilegio especial por la cuantía garantizada por la prenda (inicialmente se consideró como tal una cantidad muy superior, pero no hubo disputa de que era un error). Lo que sí que se discutió fue si cabía reconocer el privilegio pese a no aparecer inscrita la garantía en el Registro de Bienes Muebles.

El JM 2 de Murcia, en el que se tramitaba el concurso, resolvió el incidente concursal promovido por los deudores mediante sentencia de 12 de febrero de 2018 que declara:

“…debo modificar la lista de acreedores en el sentido de reconocer a la AGENCIA TRIBUTARIA en relación a la escritura pública de 19 de mayo de 2016 de constitución de prenda un crédito en la cuantía de 170.364,10 euros con privilegio general conforme al artículo 91.1.4 LC ( 50% con privilegio general y 50% como ordinario), así como un crédito por intereses en la suma de 19.183,76 euros, en lugar del crédito reconocido en su día de 1.214.744,43 euros, del que la suma de 872.478,10 euros fue indebidamente reconocida con privilegio especial”

Dicha declaración se funda en que: “con la actual redacción del precepto, aplicable al crédito de la AEAT dada la fecha de la declaración de concurso [se refiere al art. 90.1.6 LC], es evidente que se requiere la inscripción en el Registro de Bienes Muebles para que la prenda sin desplazamiento sobre créditos futuros goce de privilegio especial, por lo que asiste la razón a los concursados y el crédito de la AEAT por este concepto debe ser calificado conforme a lo previsto en el artículo 91.1.4 LC en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución”.

Apelada la sentencia, la A.P. Murcia (sección 4ª) la revoca mediante sentencia de 23 de mayo de 2019, que dice:

“4. El recurso debe ser estimado porque no se participa de la exégesis mantenida por la sentencia de instancia por las razones siguientes:

i) la literalidad del precepto con el uso de la conjunción disyuntiva «o» pone de manifiesto que el requisito formal se establece de forma alternativa.
ii) exigir la inscripción registral implica reducir la prenda sobre créditos futuros solo a la prenda sin desplazamiento de la posesión, cuando ello no lo dice la norma.

Ya fue descartada esta opción reductora por la DGRN en la Resolución de 18 de marzo de 2008 al responder a la consulta de la Asociación Española de Banca sobre el alcance del art 54LHPSD según redacción dada por la Ley 41/2007 ( «Los derechos de crédito, incluso los créditos futuros …podrán igualmente sujetarse a prenda sin desplazamiento. Para su eficaz constitución deberán inscribirse en el Registro de Bienes Muebles) en la que dijo que el sentido de esa norma era «abrir la posibilidad a que se pueda constituir prenda sin desplazamiento de créditos, mas en modo alguno impedir, limitar o menoscabar la posibilidad de prenda ordinaria de tales créditos”.

iii) imponer la inscripción registral, además de la forma pública, no se entiende ni casa con un sistema que solo exige a la prenda de crédito con carácter general en el mismo art 90.1.6 LC «un documento con fecha fehaciente”. Tampoco concuerda con otros cuerpos legales (art 11 del RDL 5/2005 ).

Por tanto, si ya ha sido criticada doctrinalmente esa exigencia documental pública, no tiene soporte sistemático alguno la exigencia añadida de la inscripción registral.”

Los deudores recurrieron en casación.

El Tribunal Supremo estima el recurso declarando que el crédito garantizado carece de los requisitos precisos para tener privilegio especial en el concurso, al no haberse inscrito la prenda en el Registro de Bienes Muebles.

F.D. TERCERO

1.- Objeto de la controversia. Como muy bien sintetiza la Audiencia, la controversia se reduce a una cuestión jurídica: la relativa a la clasificación del crédito de AEAT frente a los deudores concursados ( Gerardo y Elisa ), reconocido en la escritura de 19 de mayo de 2016, en la que se pactó la constitución a favor de AEAT de una prenda sobre los créditos derivados de las cantidades a percibir por DIRECCION000 CB del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia, por suministros farmacéuticos, siendo incontrovertido que dicha escritura no está inscrita en registro público alguno.

2.- La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la AEAT en el sentido de entender suficiente, para la clasificación del crédito que ostenta frente a los concursados como crédito con privilegio especial, la existencia de un derecho de prenda sobre determinados créditos futuros de los concursados (por futuros suministros farmacéuticos) formalizada en escritura pública anterior a la fecha de declaración del concurso. Tesis que la AEAT apoyaba en la invocación de la jurisprudencia de esta sala recaída en la interpretación del art. 90.1.6º LC en su redacción anterior a su reforma por la Ley 40/2015. Por el contrario, los recurrentes entienden que esa tesis prescinde de los requisitos que para dotar de privilegio especial en el concurso se exige a las prendas sobre créditos futuros a partir de la indicada reforma legal. A fin de resolver esta controversia procede que analicemos la evolución normativa relevante sobre la cuestión planteada y la jurisprudencia de esta sala.

7.- En la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que estuvo en vigor hasta su modificación por la Ley 38/2011, su art. 90.1 LC, al enumerar los créditos con privilegio especial, en el número 6º se refería a:

«1. Son créditos con privilegio especial: […]

Como declaramos en la sentencia 186/2016, de 18 de marzo, con ello la Ley Concursal admitía expresamente que el crédito garantizado con una prenda de créditos pudiera merecer la consideración, en caso de concurso de acreedores, de crédito con privilegio especial, y gozar de preferencia de cobro respecto de los créditos gravados. Y el único requisito formal que exigía la ley concursal para reconocer este privilegio era que la prenda constara en documento con fecha fehaciente.

La Ley 38/2011, de 10 de octubre, reformó el art. 90.1 LC, y esta reforma afectó al ordinal 6º, relativo a la prenda de créditos, que pasó a tener la siguiente redacción:

«6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso«.

Finalmente, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en su disposición final 5ª modificó el art. 90.1.6º, que pasó a tener la siguiente redacción:

«Los créditos garantizados con prenda constituida sobre créditos futuros sólo gozarán de privilegio especial cuando concurran los siguientes requisitos antes de la declaración de concurso:

«a) Que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a dicha declaración.

«b) Que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente. c) […]»

8.- Esta sala no ha tenido hasta ahora ocasión de pronunciarse sobre la nueva redacción dada al art. 90.1.6º LC tras la reforma de la Ley 40/2015 (a excepción de su primer párrafo, cuya redacción permanece invariable desde la redacción original de la Ley Concursal)….

En el caso que ahora enjuiciamos las dudas interpretativas se centran en el alcance y significado del requisito enunciado bajo la letra b.

10.- La interpretación literal del art. 90.1.6º LC pone de manifiesto de forma inequívoca que para el caso de constitución de prenda sin desplazamiento de posesión de créditos futuros es requisito necesario para reconocer al crédito garantizado la condición de privilegiado especial la inscripción en el «registro público competente» (el Registro de Bienes Muebles, ex art. 54-III LHMPSDP e Instrucción DGRN de 12 de mayo de 2012). La partícula disyuntiva «o» no separa dos requisitos distintos y alternativos para un mismo supuesto de hecho, sino que diferencia entre dos modalidades de prenda distintas: la común (para la que exige documento público) y la prenda sin desplazamiento de posesión (para la que requiere, además, la inscripción registral). Decimos «además» porque la práctica de la inscripción en el Registro de Bienes Muebles exige, a su vez, como título formal inscribible, la presentación de la correspondiente escritura o póliza notarial, según el art. 3 LHMPSDP. Por tanto, la norma no parte de una relación dicotómica entre escritura o póliza e inscripción, sino entre prenda ordinaria (con desplazamiento de posesión) y prenda sin desplazamiento de posesión.

11.- Tampoco es válido el segundo argumento de la Audiencia. Ciertamente, la resolución DGRN de 18 de marzo de 2008 entendió que la modificación introducida en el art. 54-III LHMPSDP por la Ley 41/2007, al admitir la prenda sin desplazamiento de posesión, y su consiguiente inscribilidad registral, de créditos (incluso futuros), no cerraba el paso a la posibilidad de que a partir de su entrada en vigor pudiesen seguir constituyéndose prendas ordinarias o posesorias sobre tales derechos de crédito. Ahora bien, la prenda sin desplazamiento de posesión no inscrita (i) no puede considerarse válida y eficazmente constituida pues, conforme al párrafo tercero del art. 3 LHMPSDP, «la falta de inscripción de la hipoteca o de la prenda en el Registro privará al acreedor hipotecario o pignoraticio de los derechos que, respectivamente, les concede esta Ley», y según el último inciso del art. 54.3 LHMPSDP «para su eficaz constitución deberá inscribirse en el Registro de Bienes Mueble»; (ii) ni, a falta de inscripción, se transforma automáticamente en una prenda ordinaria o posesoria, pues le falta el requisito constitutivo de la entrega de la posesión al acreedor o un tercero.

Así resulta también de la propia resolución DGRN de 18 de marzo de 2008, en que se apoya la Audiencia, en la que, una vez en vigor la reforma del art. 54 LHMPSDP por la Ley 42/2007, y admitidos entre los bienes y derechos susceptibles de prenda sin desplazamiento de posesión los créditos, aun futuros, advierte que, aunque esa posibilidad legal no excluye la prenda ordinaria sobre créditos, el carácter incorporal o intangible de estos no dispensa de los requisitos de constitución propios de toda prenda posesoria. Por lo que «la prenda posesoria de crédito exige los mismos requisitos que si el bien gravado fuera corporal, otorgando, por tanto, al acreedor pignoraticio de un incorporal los mismos derechos y obligaciones que al que lo es de un corporal»; de forma que «la inexistencia de corporeidad obliga a que de alguna forma se manifieste la desposesión del deudor«. Y a continuación advierte que la notificación de la prenda al deudor «no adquiere el rango de requisito de constitución de la misma», sin perjuicio de la utilidad que representa esa notificación para el acreedor a fin de que el deudor no pueda liberarse pagando al acreedor primitivo. Y por ello advierte «la conveniencia de que en los casos de imposibilidad práctica de desplazamiento posesorio del objeto pignorado por ser éste un intangible, se entregue, al menos, al acreedor pignoraticio la representación documental de tal incorporal, como puede ser el contrato del que se derivan los derechos de crédito pignorados o la libreta que sirve de soporte contable en caso de prenda de cuentas y depósitos bancarios, impidiendo además y de este modo al pignorante la restitución de lo pignorado en tanto la prenda no se libere la prenda por el íntegro cumplimiento de la obligación que garantiza».

12.- Finalmente, tampoco resulta acertado el argumento de que el requisito de la inscripción registral, además de la forma pública, no casa con un sistema que solo exige para la prenda de crédito con carácter general «un documento con fecha fehaciente».

El art. 90.1.6º LC, en su redacción actual procedente de la reforma de 2015, distingue con claridad entre (i) la prenda tradicional u ordinaria, que requiere traspaso posesorio, constituida en documento público ( art. 1865 CC) «sobre bienes o derechos que estén en posesión del acreedor o un tercero»; (ii) la prenda de créditos para la que, a los efectos de la clasificación el crédito en el concurso como especialmente privilegiado, «bastará con que conste en documento con fecha fehaciente»; y (iii) como supuesto claramente diferenciado, por su tipología negocial y por su régimen jurídico, la prenda «constituida sobre créditos futuros«, prenda que «sólo gozará de privilegio especial» cuando «antes de la declaración de concurso» concurran los dos requisitos que señala a continuación bajo las letras a) («que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a la declaración»), y b) («que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente»).

Esta clara distinción entre los respectivos requisitos exigidos para resultar resistentes en el concurso las «prendas de crédito» y las «prendas de crédito futuro» se observa igualmente, y con la misma claridad, en la regulación del privilegio especial contenida en el art. 271 del texto refundido de la Ley Concursal (RDLeg 1/2020, de 5 de mayo), que separa en apartados distintos ambos supuestos (números 2 y 3 respectivamente). Desde el punto de vista sistemático, no puede decirse que esta norma (la que exige la publicidad registral para la modalidad de prenda sin desplazamiento de créditos futuros) constituya una norma de excepción. Al contrario, es una manifestación de la regla general que exige para las prendas (posesorias o no posesorias) un régimen de publicidad, sea posesoria o registral, regla general de la que se excluye el supuesto concreto de la prenda sobre crédito ya existente (que podrá ser oponible en el concurso incluso sin publicidad posesoria ni registral). Aquella regla general se manifiesta no solo en la regulación sobre la constitución y oponibilidad de los derechos reales de garantía (hipoteca inmobiliaria y mobiliaria, prenda y anticresis), sino también en la regulación específica del tratamiento concursal de los créditos asegurados por las garantías reales. Como ha señalado la doctrina, el núm. 1 del art. 90 LC comprende distintos supuestos de garantías reales tradicionales: hipoteca inmobiliaria (voluntaria y legal), mobiliaria, y prenda sin desplazamiento de posesión, en la que el desplazamiento posesorio es sustituido por la publicidad registral (el art. 90.2 LC exige que la respectiva garantía esté constituida «con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros» – con la única salvedad de la hipoteca legal tácita y los créditos refaccionarios de los trabajadores). Bajo esta regla general se inscribe también la prenda sin desplazamiento para la pignoración de créditos futuros, una vez admitida esta forma de garantía por el art. 54 LHMPSDP, regla general de la que se exceptúa, con carácter de norma excepcional, al supuesto de la prenda sobre créditos existentes.

La mayor parte de los privilegios especiales son garantías reales que han de cumplir los requisitos de publicidad registral previstos en su normativa reguladora. Así sucede, con las garantías reales del art. 90.1.1 (hipoteca mobiliaria, hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento). También con el privilegio refaccionario común (art. 90.1.3) y las ventas a plazos con reserva de dominio, prohibición de disponer o condición resolutoria ( art. 90.1.4). En el caso de la prenda de valores anotados en cuenta, se requiere la inscripción en el registro de anotaciones como medida sustitutiva de la desposesión del deudor ( arts. 90.1.5 LC, 12 TRLMV y 14 RD 878/2015). Como establece el citado art. 12 TRLMV, al referirse a los gravámenes sobre valores representados mediante anotaciones en cuenta, «la inscripción de la prenda equivale al desplazamiento posesorio del título».

Y en el supuesto de los créditos garantizados con anticresis ( art. 90.1.2) se requiere la publicidad posesoria mediante la entrega de la posesión del inmueble cuyos frutos adquiere el acreedor – al igual que en el caso de la prenda común – ( arts. 1881 y 1883 CC).

El mismo criterio general (exigencia de publicidad registral para las garantías reales mobiliarias) se contiene también en otras leyes especiales que hacen referencia a la constitución de derechos de garantía sobre créditos futuros, como la disposición adicional tercera de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro. Y en el mismo sentido, se manifiesta ese criterio general en el art. 77.1 de la Ley General Tributaria que, al reconocer el derecho de prelación de los créditos tributarios de la Hacienda Pública en cuanto concurra con otros acreedores, establece precisamente la excepción de que se trate de «acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública […]

Por tanto, al carácter excepcional de la norma ( art. 4.2 CC) que invoca la Audiencia, que autoriza el reconocimiento de créditos con privilegio especial por gozar de una garantía (prenda de crédito presente), a pesar de carecer de publicidad registral y posesoria, se suma el criterio jurisprudencial, recordado recientemente en la sentencia de esta sala 780/2023, de 22 de mayo, sobre la (i) «fuerza de la anteposición que merece la normativa que contiene el principio restrictivo inherente a los privilegios» en relación con la regulación de los privilegios de los créditos tributarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1988, 26 de marzo de 1991, 1 de junio de 1992, 14 de noviembre de 1992, y 295/1993, de 30 de marzo); y (ii) las «directrices de la Ley Concursal es la limitación de los privilegios, a favor de cuya orientación, con interpretación restrictiva de los mismos, abundan razones de diversa índole (por todas, sentencia 492/2009, de 22 de junio)». Lo que impide aplicar extensivamente la norma relativa a la clasificación concursal de créditos garantizados con prenda sobre créditos presentes a supuestos distintos, que cuentan además con un régimen legal claramente diferenciado.”

Desde mi punto de vista lo esencial de la doctrina de esta importante sentencia es que, tras la última reforma de la Ley Concursal previa al Texto Refundido (no incide aquí la Ley 16/2022) para que se reconozca la condición de crédito con privilegio especial al garantizado con prenda sobre créditos futuros caben dos opciones: a) que conste en documento público en que se haya cumplido el requisito de desposesión del deudor, igual que se exige para la prenda de bienes corporales – a ello se refiere el tercer párrafo del F.D. TERCERO.11 de la sentencia- o bien b) que se haya constituido como prenda sin desplazamiento, lo que requerirá que, además de formalizarse en documento público, se haya inscrito en el Registro de Bienes Muebles.

En el caso concreto el Juzgado Mercantil debió apreciar que la prenda de créditos futuros constituida a favor de la Hacienda Pública debía calificarse como prenda sin desplazamiento de la posesión porque no constaba cumplido de ninguna forma el requisito de desposesión a que antes me refería y, por eso, consideró imprescindible la inscripción registral al ser exigencia legal de dicha forma de garantía real, lo que es confirmado por el Tribunal Supremo.

30 de junio de 2023

4.- PACTO PARASOCIAL CONVERTIDO EN PAPEL MOJADO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 674/2023, de 5 de mayo (Roj: STS 1965/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1965) declara que no puede exigir el cumplimiento de un pacto parasocial quien, con actos propios, ha generado la apariencia de no considerarlo vinculante para ninguno de los firmantes.

Se trata de un grupo de sociedades familiares (4) en el que dos hermanos, titulares de todas o parte de las participaciones sociales, firmaron un acuerdo de socios estableciendo mayorías reforzadas para determinadas materias tanto por la junta como por el consejo.

Uno de los hermanos demanda al otro exigiendo una indemnización por los daños derivados de no haber cumplido el acuerdo (más de seis millones de euros) sin que prosperara la pretensión ni en primera instancia ni en apelación.

Interpuesto recurso ante el Tribunal Supremo, confirma las de instancia.

FUNDAMENTO JURÍDICO QUINTO.

2.- En estos dos primeros motivos el demandante y ahora recurrente reprocha a la sentencia de apelación haber vulnerado el art. 1124 CC por no declarar la resolución del «Acuerdo de socios» y haber estimado la exceptio non adimpleti contractus. El recurrente considera que lo procedente era lo primero y no lo segundo porque el demandado incurrió en incumplimientos graves y reiterados, respondiendo a un plan preconcebido para apartar al actor de la dirección de las empresas familiares, rompiendo la base del negocio jurídico del «Acuerdo», acuerdo que el actor habría respetado (con la única excepción de determinada operación de cesión de un crédito litigioso y reconocimiento de deuda); y que la Audiencia incurrió en un error jurídico al apreciar la excepción de contrato no cumplido «como ratio decidendi para la desestimación de la demanda … al concluir que ambas partes actuaron al margen del Acuerdo de socios», pues (i) no puede estimarse esa excepción en beneficio de quien ha incumplido reiteradamente, y (ii) confunde la mutua imputación de incumplimientos entre las partes con una inexistente voluntad concorde para dejar ineficaz el «Acuerdo«.

3.- Ambos motivos deben ser desestimados porque, en rigor, no combaten la verdadera razón decisoria del fallo de la sentencia impugnada, que no es, como equivocadamente afirma el recurrente, la apreciación de la exceptio non adimpleti contractus, sino la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios y el principio de la buena fe, cuestión que es objeto del tercer motivo del recurso, en cuyo marco la examinaremos.

5.- Por tanto, al margen de esta causa impeditiva del éxito de la acción, desestimamos estos dos primeros motivos del recurso porque su argumentación es ajena a la verdadera ratio decidendi de la sentencia recurrida. Las referencias que los tribunales de instancia hicieron a la jurisprudencia sobre la exceptio non adimpleti contractus y el análisis de los incumplimientos del «Acuerdo» denunciados por el demandante (esto principalmente en la primera instancia) respondía a los términos del debate suscitado por las partes, pero no integró, como hemos dicho, la verdadera razón del sentido desestimatorio del fallo.

Esta doctrina ha sido reiterada más recientemente, entre otras muchas, en las sentencias 121/2019, de 26 de febrero, y 453/2018, de 18 julio: «tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan «ratio decidendi» (autos 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos «obiter», a «mayor abundamiento» o «de refuerzo» ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituya «ratio decidendi» ( sentencias 238/2007, de 27 de noviembre; 1348/2007, de 12 de diciembre; 53/2008, de 25 de enero; 58/2008, de 25 de enero; 597/2008, de 20 de junio, entre otras)»

FUNDAMENTO JURÍDICO SÉPTIMO.

4.- En este marco, la jurisprudencia de esta sala ha subrayado la vinculación entre la regla general de la buena fe, la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima. En particular, hemos declarado reiteradamente que la doctrina de los actos propios constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad ( sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001).

5.- La Audiencia no ha infringido esta jurisprudencia. Por el contrario, ha realizado una correcta aplicación de la misma al caso que enjuiciaba. La sentencia de apelación asume el análisis y razonamientos de la juzgadora de la primera instancia que, tras exponer de forma detallada la prueba practicada, concluyó que el acuerdo de socios litigioso no fue aplicado en la práctica por ninguna de las partes, pues la actuación de los dos socios (en el contexto de un persistente enfrentamiento en el que actuaron de catalizadores la distinta posición que mantenían en relación con el apoyo financiero a CLS y respecto de la compra de una unidad productiva de INCOFLUID), discurrió durante un largo periodo de tiempo de doce años al margen de lo pactado en el «Acuerdo» («ambas partes actuaron al margen del mismo, por lo que los socios firmantes y partes en el presente procedimiento, desde el primer momento han actuado durante 12 años como si jamás lo hubieran firmado«); y partiendo de esa base fáctica aprecia que la denuncia que hace el actor de los incumplimientos del acuerdo por el demandado constituye una actuación contraria a sus propios actos.

El mantenimiento en el tiempo de esa conducta de desconocimiento e inaplicación de lo pactado en el «Acuerdo» por los dos socios, también el demandante, durante más de diez años, el carácter concluyente e indubitado de esa conducta, sin ambigüedad alguna, su significación inequívoca de prescindir del carácter vinculante del «Acuerdo», y su indudable eficacia para crear en todos las partes del «Acuerdo» una creencia en la situación generada por dicha conducta (que el «Acuerdo» carecía de efectos reales para regir la vida social), capaz objetivamente de provocar la confianza en la existencia real y no ficticia de dicha situación, y la manifiesta incompatibilidad o contradicción entre esa conducta previa y la presentación posterior de una demanda por incumplimiento del «Acuerdo», tropieza con el obstáculo de la proscripción de la actuación contraria a las exigencias del principio de la buena fe y de la doctrina de los actos propios que, como hemos dicho antes, constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad. Límite consagrado también normativamente por el art. 111.8 del Código civil de Cataluña, en términos equivalentes a los contenidos en la jurisprudencia reseñada, al que aludió igualmente la sentencia de primera instancia: «nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual»

Aunque el acuerdo de socios incumplido a que se refiere esta sentencia tenía un contenido de enorme transcendencia para las sociedades involucradas no se solicita que se declare la nulidad de las decisiones de juntas o consejos de administración en que no cumplieron sus previsiones. Por eso no se demanda a la sociedad ni resulta competente el juzgado de lo mercantil para entender de ella. Es un pleito entre dos socios limitado a obtener una indemnización que no se concede porque a la luz de los documentos aportados al pleito y las declaraciones testificales de personas directamente relacionadas con la actividad de la sociedad el acuerdo de socios se convirtió en papel mojado casi al mismo tiempo que se firmó.

Parece claro que otra cosa hubiera sido si el contenido del pacto se hubiera incorporado a los estatutos sociales, lo que, a la vista del contenido que recoge la sentencia, hubiera sido posible ya que la mayoría de los refuerzos de mayoría previstos en relación con los acuerdos de la junta tenían cabida en la Ley de Sociedades de Capital y eran, por tanto, inscribibles.

De esa forma hubiera quedado garantizado el cumplimiento del pacto.

5 de julio de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia