CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 49
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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,
REGISTRADOR,
De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia
ÍNDICE:
1.- Falsedad contractual, falsedad documental y delitos corporativos
2.- Cláusula suelo válida en préstamo a sociedad mercantil
3.- ¿A quién protege el seguro decenal de daños?
4.- Nulidad de junta de la que no debió levantarse acta notarial
1.- FALSEDAD CONTRACTUAL, FALSEDAD DOCUMENTAL Y DELITOS CORPORATIVOS
La Sentencia núm. 298/2024, de 8 de abril, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (STS 1932/2024 – ECLI:ES:TS:2024:1932), además de hacer muy interesantes consideraciones sobre los delitos corporativos de sociedades mercantiles, absuelve a todos los condenados por delitos de falsedad documental porque, lo que era falso, era el contrato, no el documento ni las facturas.
Los hechos declarados probados involucran a personas físicas y jurídicas y responden a una estructura delictiva clásica.
Norberto percibe ingresos de TECONSA, empresa relacionada con la ejecución de obra pública de la que es apoderado, sin declararlos, como tampoco declara rendimientos en especie consistentes en el uso de una vivienda en Madrid y de un vehículo de alta gama que pertenecen a dicha sociedad.
Además, utiliza otra sociedad que controla, OPALO, para emitir facturas que no responden a una verdadera prestación de servicios y que son abonadas por otras sociedades relacionadas con uniones temporales de empresas con las que está relacionada TECONSA. En el momento en que OPALO recibe los pagos, se transfieren a las cuentas personales de Norberto.
No se sabe qué reciben las empresas pagadoras (cuyos directivos son también incriminados) a cambio de dichos pagos, aunque la sentencia supone que se trata de las clásicas mordidas o comisiones irregulares a cambio de facilitar la contratación por organismos públicos.
Lo que se sabe es que no son los servicios supuestamente prestados por OPALO y que Norberto no declara estos ingresos.
La Audiencia Provincial condenó a Norberto, tras una larguísima instrucción que obliga a aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, por delito contra la Hacienda Pública en concurso con delito de falsedad documental. Condena también como cooperadores necesarios a quienes habían intervenido en la operación, así como a las sociedades mercantiles utilizadas.
El Tribunal Supremo confirma solo la condena de Norberto por delito contra la Hacienda pública, no por falsedad documental, y la su socia en OPALO, como cooperadora necesaria. Absuelve al resto de imputados personas físicas y a todas las jurídicas.
De la muy extensa sentencia me interesa la parte que razona la inexistencia de falsedad documental en cuanto supone cuestión muy discutida doctrinal y jurisprudencialmente.
- D) Delitos de falsedad.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- Un análisis separado reclaman los delitos de falsedad que, igualmente, han determinado la condena de todos los acusados (con exclusión de las personas jurídicas en tanto no se trata de una de las infracciones seleccionadas por el legislador para dar lugar a responsabilidad penal de sociedades) por el delito del art. 392 en relación con el art. 390.1.2 CP (simulación de un documento de manera que induzca error sobre su autenticidad). Es vinculada tal infracción con el delito de defraudación tributaria por lazos instrumentales haciendo entrar el juego la regla penológica del art. 77.3 CP -aplicada retroactivamente de forma más que cuestionable-
Es cuestionada esa condena en varios de los recursos tanto por razones probatorias (que han sido ya indirectamente refutadas al justificar la desestimación de algunos de los motivos del recurso de Norberto ), como, más tímidamente, por razones normativas que son las que debemos analizar ahora.
Las falsedades se construyen sobre dos tipos de documentos:
a) Contratos simulados en tanto no reflejan la realidad del negocio concertado (aluden a servicios, cuando se trata de un pago como contraprestación no a esos trabajos sino, probablemente, a una comisión irregular).Además, en un caso, se altera el elemento personal situando a la sociedad interpuesta -Ópalo, S.L- entre las dos partes de la relación. Estamos refiriéndonos al contrato privado de colaboración profesional suscrito por Kyz y Ópalo, representados respectivamente por Carlos Alberto y Leonor , al firmado por Ópalo actuando con la misma representación y Norberto , para la prestación de servicios; y al firmado por Juan Francisco en nombre de Miguel Rebollo S.L. y Norberto atinente también a servicios profesionales.
b) Las facturas extendidas para documentar los pagos reales derivados de esa contratación simulada.
La catalogación de esos documentos como simulados no es correcta. Parte de una indefendible equiparación entre lo que es un documento ( art. 26 CP) y lo que es un contrato (un negocio jurídico). Hay un elemento falsario en esos documentos en efecto: lo que se deduce de ellos no se ajusta fielmente a la realidad en su totalidad; solo en parte: se produce una relación jurídica entre los firmantes y/o las sociedades por cuya cuenta actúan, y se acuerdan unas retribuciones; pero se encubre la realidad de la relación con una causa diferente a la auténtica; y en un caso, además, se aparenta la interposición de una persona jurídica entre los reales obligados encadenando dos contratos simulados para lograr una aparente trazabilidad con el negocio real y auténtico.
Son contratos simulados.
No puede decirse, en cambio, que sean documentos simulados en el sentido del art. 390.1.2 CP. Los documentos en sí son auténticos: exteriorizan lo que realmente han querido plasmar sus intervinientes. La falsedad es ideológica: se ha hecho constar una realidad negocial simulada. Pero el documento, como base que plasma las manifestaciones realizadas, no se ha fingido. Lo simulado es el contrato; no el documento. Para sancionar la simulación contractual existe otro tipo penal que carecería de todo sentido si desbórdanosla interpretación literal del art. 390.1.2 introduciendo en su perímetro, a base de jugar con las palabras, simulaciones (se falsea la manifestación; pero no el documento) ideológicas.
El art. 251.3 CP castiga la elaboración de contratos simulados, pero solo cuando se emiten para perjudicar a un tercero. Tal tipo penal sería incoherente con esa interpretación extensiva de lo que es la simulación en el sentido del art. 390 CP. Un contrato simulado no es un documento simulado.
De las facturas que documentan pagos reales y efectivamente realizados, pero ligados al contrato simulado, es decir, respondiendo a una causa diferente de la consignada, cabe decir lo mismo. No son documentos simulados. Lo simulado o fingido es la realidad documentada como causa del pago, no el documento mismo. Sería un sinsentido que el contrato simulado no fuese conducta típica y sí lo fuesen las facturas que documentan pagos fruto de esa contratación en que se encubre la causa real del negocio con otra, por las razones que sean.”
Otra cuestión de interés que aborda la sentencia es la de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, rechazando la tesis de las recurrentes de que solo sea exigible cuando el directivo o empleado que la representa resulta ser autor principal del delito:
TERCERO
“….Dirá uno de los recursos que para que surja responsabilidad penal de una persona jurídica, el art. 31bis exige que el directivo o empleado que actúa por cuenta de ella o a su servicio sea autor principal del delito. Solo cometería el delito el autor directo, es decir, quien lo ejecuta. No cometerían el delito los inductores, ni los cooperadores, necesarios o no; tan solo quien realiza el hecho ( art. 28 CP). Esto llevaría a descartar la responsabilidad penal de las tres sociedades en cuanto sus administradores serían penalmente responsables solo como cooperadores necesarios, no como autores. Ellos no habrían cometido el delito, sino solo participado en el delito cometido por un tercero, Norberto .
Sutil interpretación que no podemos suscribir. Cuando el art. 31 bis habla de «delitos cometidos» por determinadas personas ligadas al ente colectivo está pensando en todas las formas de participación y no solo en la autoría directa. Ese entendimiento es el que concuerda no solo con la primera acepción del término “cometer» en el diccionario, sino también con la inteligencia que se da a ese verbo en muchos pasajes del Código (vid. por todos, art. 120.4 CP). Cuando se habla de comisión de un delito se alude a todos los responsables penales, sea cual sea su participación, y en todas sus formas de aparición, también la tentativa. Quien intenta, sin lograr consumarlo, perpetrar un delito, también ha cometido un delito. Quien induce a otro a ejecutar un delito, ha cometido un delito en la semántica del CP.
Es verdad que la sanción penal a la persona jurídica no se ve dulcificada por el hecho de que el vínculo personal con la actividad delictiva (directivo o empleado) sea la de mero partícipe y no autor. Pero es que esa realidad no resulta del todo incoherente con el modelo del legislador. El delito corporativo, terminología equívoca pero que podemos manejar con cautelas, concebido como la omisión de medidas que hubiesen impedido la actuación delictiva de un empleado o un directivo, se concibe al margen de cuál sea el grado de implicación en esa actividad delictiva. La penalidad es siempre pecuniaria; eventualmente, acompañada de otras penas, cuya imposición no queda condicionada por la gravedad del delito o por el relieve de la participación, sino por otros factores. En materia de responsabilidad penal de personas jurídicas no existe esa correlación ajustada entre gravedad del delito y gravedad de la pena. Un delito muy grave puede quedar sancionado solo con multa; y un delito de escaso relieve acarrear la disolución de la persona jurídica. A diferencia del clásico derecho penal de personas físicas, en el derecho penal de personas jurídicas, aunque también se parte del hecho delictivo (delito corporativo), a la hora de fijar la penalidad se toma en consideración tanto ¡o más! que la gravedad del hecho, la fisonomía de la persona jurídica . Lo que ha hecho es importante. Pero lo es también y puede serlo más cómo es la persona jurídica, como está organizada; cómo funciona (art.66 bis CP)
CUARTO.- La responsabilidad penal de una persona jurídica además de un elemento nuclear positivo (comisión de un delito por quien actúa como directivo o empleado del ente) (i) , otro normativo (que se trate de uno de los delitos en que está prevista esa posible responsabilidad) (ii) y otro negativo (que no esté implantado un plan de cumplimiento eficaz que haya tenido que ser burlado para la actuación delictiva del agente) (iii) , reclama un elemento accesorio que es pieza imprescindible: el delito, objetivamente considerado y con independencia del móvil del agente, ha de redundar en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica (iv) .
Esta sentencia está siendo muy comentada entre los medios que se ocupan de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. No sé si tiene que ver otras noticias de rabiosa actualidad.
27 de mayo de 2024
2.- CLÁUSULA SUELO VÁLIDA EN PRÉSTAMO A SOCIEDAD MERCANTIL
La Sentencia núm. 629/2024, de 13 de mayo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (STS 2538/2024 – ECLI:ES:TS:2024:2538) rechaza que una cláusula suelo pueda anularse por no superar el control de incorporación al contrato.
Se trataba de una operación inmobiliaria de cierta importancia en que una sociedad mercantil que operaba en ese mercado adquirió un edificio compuesto:
“por dos bajos, con dos tiendas y entresuelo interior, de pisos principal, primero, segundo, tercero y cuarto, divididos en dos habitaciones cada uno, de buhardilla y terrado, con una habitación destinada a los porteros, y de un pequeño patio en la parte posterior, situada en el ensanche de la ciudad de Barcelona”.
En la escritura de compra consta, respecto del resto del precio no pagado:
“ la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS CUARENTAY NUEVE EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (3.410.449,94 €) las retiene en su poder la parte compradora, para hacer frente al principal del préstamo hipotecario que afecta a la finca, pendiente de amortizar, en el cual se SUBROGA en toda su eficacia real, exonerando a la parte vendedora de toda responsabilidad por razón el crédito, asumiendo todas y cada una de las obligaciones contraídas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria..”
Formaba parte del clausulado préstamo hipotecario lo siguiente:
«A efectos obligacionales, el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo que resulte de las cláusulas de revisión del tipo de interés convenidas en esta escritura, no podrá ser, en ningún caso, para el prestario (SIC) promotor y para los adquirentes subrogados de las viviendas, inferior al TRES CON SETENTA Y CINCO PORCIENTO (3,75%) nominal anual ni superior al DOCE POR CIENTO (12,00%) nominal anual, siendo el DOCE POR CIENTO (12%) el tipo de interés máximo a efectos hipotecarios respecto de terceros y no podrá ser en ningún caso para los adquirentes subrogados del local comercial, inferior al CUATRO POR CIENTO (4%) nominal anual ni superior al DOCE POR CIENTO (12,00%) nominal anual, siendo el DOCE POR CIENTO (12%) el tipo de interés máximo a efectos hipotecarios respecto de terceros». (La negrita consta en el original).”
La mercantil compradora demandó al banco en 2017 pidiendo la declaración de nulidad de la cláusula suelo siendo estimada la demanda en primera instancia, pero, revocada por la Audiencia Provincial, recurre en casación.
El Tribunal Supremo desestima el recurso y confirma la sentencia de la Audiencia.
F.D. TERCERO
“No se discute que la entidad demandante carece de la condición jurídica de consumidora.
Excluida tal cualidad legal, la cláusula discutida sólo puede ser analizada desde la perspectiva de la incorporación; puesto que, como ha declarado reiteradamente esta Sala, dicho control es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, toda vez que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores que no es el caso…”
Conforme señalamos en la sentencia 576/2023, de 20 de abril, en un caso similar al presente, al referirnos al control de incorporación en contratos celebrados con personas que no ostentan la condición jurídica de consumidores, el marco normativo, en el que debe dilucidarse los litigios planteados, ha de partir de las premisas siguientes.
«1.- El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (por todas, sentencia 12/2020, de 15de enero), control que, en consecuencia, es procedente también en este caso en el que la cláusula controvertida tiene el carácter de condición general de contratación.
«2.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.
«En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes (arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica generalmente no ofrece duda.
Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, y hemos reiterado en la 449/2022, de 31 de mayo, la cláusula supera el control de incorporación cuando los adherentes «tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción […]Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC»».
“Por otra parte, compartimos el argumento de la sentencia del tribunal provincial en el sentido de que, difícilmente, podemos concluir que no haya tenido la actora acceso a las condiciones del préstamo en que se subroga, cuando se trata de una importante operación económica, llevada a efecto por una inmobiliaria, que es perfecta conocedora de las condiciones de financiación de los préstamos, y máxime, además, cuando declara, ante el notario, conocerlas,…”.
El Tribunal Supremo viene anulando un importante número de cláusulas de este tipo cuando lo pide un consumidor.
Sin ir más lejos en otra sentencia del mismo día (la que lleva el número 65/2024) casa la sentencia de la Audiencia y da la razón a la demandante, pese a ser abogada en ejercicio especializada en derecho de la competencia, considerando que “no podemos concluir que la demandante, por su condición de letrada, a la fecha de firma del préstamo llevaba solo dos años de ejercicio profesional, contara con la especialización correspondiente, que le proporcionara los conocimientos necesarios sobre la carga jurídica y económica que implicaba la cláusula suelo, sin necesidad de recibir la información precontractual suficiente por parte de la entidad financiera..”, en definitiva porque, aunque pudiera entenderse superado el control de incorporación, no se superaba el de transparencia y se trataba de una operación con consumidora.
En el caso de la sentencia que comento la demandante era una sociedad mercantil cuyo objeto social era, según la sentencia: “ La compraventa, intermediación, arrendamiento no financiero, administración, explotación en cualquier forma de fincas rústicas y urbanas y la realización de toda clase de obras y construcciones, tanto públicas como privadas, edificaciones y urbanizaciones de cualquier género y la gestión, asesoramiento, administración, organización y explotación, ejecución de proyectos de toda clase de sociedades y negocios relacionados con la construcción de inmuebles, su preparación y conservación ya sea por cuenta propia y de terceros» y la operación considerada estaba claro que formaba parte de las actividades propias de dicho objeto social con lo que la reclamación estaba destinada al fracaso.
3 de junio de 2024
3.- ¿A QUIÉN PROTEGE EL SEGURO DECENAL DE DAÑOS?
La Sentencia núm. 790/2024, de 4 de junio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (STS 2873/2024 – ECLI:ES:TS:2024:2873) contesta a esa pregunta: al dueño de la casa, no al promotor que se la vendió.
Se trata de un pleito entablado entre el promotor y la compañía de seguros al haber aparecido, dentro del plazo de garantía del seguro decenal de daños de la construcción, una serie de defectos que motivaron la condena al promotor, en un proceso anterior instado por el comprador de la casa, al pago de cerca de 25.OOO euros.
En primera instancia se condenó a la aseguradora, pero la Audiencia Provincial estimó la apelación y la eximió del pago.
El Tribunal Supremo caracteriza este tipo de seguro:
- TERCERO.
“3.- Esta modalidad de seguro obligatorio garantiza que los propietarios de viviendas de nueva construcción sean indemnizados por los daños materiales que sufra el edificio por la propia construcción o que afecten a los elementos estructurales y comprometan su resistencia y seguridad (sentencia de pleno 221/2014, de 5 de mayo). En concreto, el art. 19.1 c) LOE lo define como aquel seguro que garantiza «durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio». No es, y ello es importante para la resolución del recurso, un seguro de responsabilidad civil, que proteja o cubra la responsabilidad de los agentes de la edificación o intervinientes en la obra frente a terceros, conforme al art. 73 LCS, sino un seguro de daños (sobre la diferencia entre el seguro decenal de daños y el seguro de responsabilidad civil profesional se pronuncia la sentencia 779/2011, de 4 de noviembre)”.
“4.- Según el art. 19.2 a) LOE, en el seguro decenal de daños materiales tendrán la consideración de asegurados «el propio promotor y los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo». Es decir, la cualidad de asegurado corresponde a quien sea en cada momento propietario del inmueble o de las unidades en que éste se divide, por lo que tendrá tal condición el promotor hasta que transmita el inmueble y los sucesivos adquirentes a partir de la primera y ulteriores ventas.”
5.“…Al igual que sucede con lo previsto en el citado art. 34 LCS, el art. 19.2 a) LOE contempla una «cesión de contrato» del primitivo asegurado al adquirente del objeto asegurado. No se trata propiamente de una novación de los arts. 1204 y concordantes CC, ni tampoco de una novación subjetiva ni objetiva, con los efectos extintivos del contrato que ello pudiera acarrear. La previsión legislativa es que el contrato siga existiendo, si bien con los efectos del cambio de titularidad de derechos sobre el bien asegurado…… Los efectos de la subrogación se producen ope legis, de tal manera que desde el momento de la transmisión del interés asegurado los derechos y obligaciones del contrato de seguro continúan con el adquirente ( sentencia 520/2011, de 30 de junio).”
“6.- En estos casos, el seguro decenal de daños se contrata, aunque no se indique así expresamente en la póliza, «por cuenta de quien corresponda». Si el propietario del inmueble demanda al promotor o constructor como agentes responsables, y estos indemnizan el daño, no podrán sostener que han pagado la deuda ajena del asegurador, frente al que ellos eran, en su caso, tomadores del seguro, porque al pagar la indemnización, estos agentes no hicieron otra cosa que extinguir su propia deuda de responsabilidad civil.”
“7.- De acuerdo con lo expuesto, desde que el promotor vendió la vivienda unifamiliar objeto de construcción (interés asegurado) a un tercero, perdió la condición de asegurado y, por tanto, la legitimación para reclamar contra la aseguradora con fundamento en el contrato de seguro en el que había dejado de ser parte. Legitimación que, desde la transmisión de la vivienda, corresponde al adquirente, quien desconocemos si se ha dirigido o no a la aseguradora en virtud del contrato de seguro decenal de daños (sobre todo, una vez que obtuvo la sentencia condenatoria contra el promotor), lo que podría haber realizado desde la compra de la vivienda.”
Aunque pueda parecer que la doctrina de la sentencia admite el planteamiento de una reclamación que, en realidad, debería haberse dirigido contra el promotor y contra la compañía aseguradora, puesto que tanto uno como otra estaban obligados a responder frente al adquirente de la vivienda de los daños acreditados en el primer pleito, es lo cierto que la decisión se ajusta a los términos de la Ley de Ordenación de la Edificación teniendo en cuenta, por otro lado, que como dice la sentencia en un párrafo que no he transcrito, cuando la aseguradora paga se le reconoce el derecho de repetir contra el agente de la edificación a quien sea imputable el daño con lo que, posiblemente, el resultado hubiera sido el mismo.
11 de junio de 2024
4.- NULIDAD DE JUNTA DE LA QUE NO DEBIÓ LEVANTARSE ACTA NOTARIAL
La sentencia 74/2024 del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Valencia, Magistrado-juez, Don Francisco Gil Monzó, en juicio verbal (250.2) [VRB] – 000793/2023-3 confirma la nota de calificación del Registrador Mercantil de Valencia, Carlos Orts Calabuig, que había denegado la inscripción de acuerdos tomados en junta general de una sociedad anónima que se identifica como RENOMAR.
De entre las varias e interesantes cuestiones que se plantean en el juicio verbal, voy a centrarme en la que resuelve la sentencia: si la petición del socio dirigida al órgano de administración de la sociedad para que una junta convocada por éste se celebre mediante la intervención de un notario que levante acta de lo que se acuerde puede ser tramitada por el presidente del consejo de administración, sin convocar al consejo, procediendo por sí solo a requerir al notario de su elección.
En el caso concreto la petición venía de un socio (CEPE) que presidía el consejo de administración de RENOMAR, representada al efecto por una persona que, al mismo tiempo, era consejero-delegado de CEPE.
De forma que, para entendernos, la misma persona física que hace, en representación de CEPE, el requerimiento al consejo de RENOMAR para que un notario levante acta de una junta convocada, entre otros puntos, para renovar el consejo, es quien la recibe y, como presidente del consejo, requiere al notario.
La junta se celebró el día anunciado y de su desarrollo levanta acta el notario requerido sin que llegara a adoptarse acuerdo sobre la renovación del consejo. Pero uno de los dos socios de RENOMAR manifestó su intención de ejercitar su derecho a representación proporcional según la agrupación de acciones previamente comunicada, nombrando en tal condición determinados consejeros de RENOMAR.
Al Registro Mercantil se presentó certificación de dicho acuerdo, posteriormente acompañada del acta notarial de la junta.
El registrador denegó la inscripción por varios defectos relacionados con la convocatoria de la junta y con el ejercicio del derecho de representación proporcional para nombrar consejeros, pero la sentencia se centra en los puntos de la calificación negativa que se basaba en que el requerimiento para intervención de notario debería haber sido precedido por un acuerdo del consejo que legitimara la actuación de su presidente y en que, al no ser así y, por tanto, no tener el acta levantada el carácter legal de acta notarial de junta, los acuerdos adoptados no podían inscribirse, porque eso es lo que el artículo 203 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital dispone para el caso de que no se respete el derecho del socio a la intervención de notario.
CEPE presentó en el Juzgado Mercantil de Valencia demanda de juicio verbal contra la calificación registral sin pasar por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública pidiendo que se inscribieran los acuerdos; la titular, directa o indirectamente de la mayoría de las acciones de RENOMAR pidió y obtuvo del juzgado permiso para intervenir en el procedimiento defendiendo la calificación negativa y el notario asumió la tesis del demandante que se basaba en que debe hacerse una interpretación flexible del artículo 203 LSC admitiendo el requerimiento hecho por el presidente del consejo al notario sobre la base de ser un acto debido que no precisa de un acuerdo previo del consejo de administración, citando en su favor la sentencia de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de marzo de 2023.
La sentencia del Juzgado Mercantil de Valencia confirma la calificación y rechaza que los acuerdos adoptados sean inscribibles.
Necesidad de que levante acta el notario si la solicitud del socio cumple los requisitos legales:
Transcribe al efecto la Resolución de 11 de octubre de 2023:
“Según el artículo 114 del derogado texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, la solicitud de acta notarial por la minoría no producía un efecto directo sobre los acuerdos adoptados por la posterior junta general celebrada sin cumplimentar el requerimiento.
Para dotar de una mayor eficacia intimidatoria a la petición, en el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil se previó la extensión de una anotación preventiva de acta notarial, a instancia de cualquier interesado, con efectos de cierre temporal del Registro durante un período de tres meses o hasta que se acreditara la intervención de un notario en la junta.
En la también derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, se arbitró en el artículo 55 la fórmula de condicionar la eficacia de los acuerdos adoptados en la subsiguiente junta a su constancia en acta notarial. En armonía con ello, el artículo 194 del Reglamento del Registro Mercantil estableció, para las sociedades de responsabilidad limitada, el reflejo tabular de la solicitud de acta notarial por la minoría mediante nota marginal cuando en el orden del día figurara la aprobación de cuentas anuales o algún acuerdo susceptible de inscripción.
Posteriormente, la Ley de Sociedades de Capital, actualmente vigente, dedica a este tema su artículo 203 con un enfoque concordante con el ideado precedentemente para las sociedades de responsabilidad limitada, sometiendo la eficacia de los acuerdos de la junta general posterior a la solicitud de la minoría a la constancia de su celebración en acta notarial.
3. En consecuencia, en el régimen actual de las sociedades anónimas, la anotación preventiva regulada en el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil pierde el carácter de instrumento imprescindible para que, a través del cierre temporal del Registro, la solicitud de acta notarial tenga efecto sobre los acuerdos adoptados sin respetarla, pues el artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital los convierte directamente en ineficaces.
No obstante, como ya advirtiera la Resolución de este Centro Directivo de 28 de junio de 2013, una vez practicada la anotación preventiva, «lo cierto es que no puede ignorarse la regulación sustantiva que resulta aplicable tanto para las sociedades de responsabilidad limitada como -desde la entrada en vigor del artículo 203.1 de la Ley de Sociedades de Capital- para las sociedades anónimas, y según la cual una vez solicitado por la minoría prevista el levantamiento de acta notarial de la junta general, esta documentación de los acuerdos se constituye en requisito imprescindible para la eficacia de los acuerdos adoptados y, por ende, para su acceso al Registro Mercantil». En el mismo sentido se han pronunciado las Resoluciones de 28 de julio de 2014 y 8 de febrero y 4 de julio de 2022.»
Corresponde al órgano de administración acordar la intervención de notario a solicitud del socio.
«2.4.- La competencia para requerir la presencia del notario corresponde en exclusiva a los administradores quienes podrán hacerlo siempre que lo juzguen conveniente para el interés social, y, en todo caso, siempre que lo soliciten socios legitimados con cinco días de antelación a la celebración de la junta (art. 203.1 LSC). Esto es, aunque existe una doble legitimación (de socios o administradores) para solicitar el levantamiento del acta notarial la ley atribuye una competencia exclusiva (como facultad potestativa y como potestad obligatoria) a favor de los administradores para realizar el correspondiente requerimiento notarial.
2.5.- Lógicamente, por administradores podemos entender, dependiendo de la estructura del órgano de administración, al administrador único, los administradores mancomunados, cualquiera de los administradores solidarios o el propio consejo por decisión colegial (art. 233 LSC; art. 124 RRM).
2.7.4.- Este tribunal no es capaz, en un escenario jurídico y fáctico como el que se acaba de describir deslizarse por la senda flexibilizadora que propugna el recurrente y, apartándose del régimen ordinario de funcionamiento del órgano de administración societario, admitir que el presidente del consejo sustituya a este en el ejercicio de las funciones que nítidamente (cualquiera que sea la naturaleza del llamamiento, negocial o representativo) le atribuye el propio 203 LSC, teniendo en cuenta que, si hemos llegado a este punto, no es por insuficiencia o inejecutabilidad material de las que las normas prescriben la participación del consejo, sino por la propia voluntad del recurrente que ha preterido de forma consciente la citada participación en ámbitos, insisto, de estricta competencia del consejo.
2.7.5.- De hecho, siguiendo el razonamiento que se acaba de exponer, este Tribunal alberga dudas razonables acerca de si el recurrente, ya sea como presidente del consejo o vocal del mismo, sin autorización previa del consejo, reúne legitimación propia ex art. 325 LH, es decir, diferenciada del órgano al que se preside, como para promover el ejercicio de la presente acción.»
No puede aplicarse al caso la doctrina de la S.A.P. Madrid citada por no ser equiparable el presidente del consejo al consejero-delegado.
La sección especializada en materia mercantil de la A.P. Madrid, en una sentencia de la que fue ponente el magistrado especialista de la A.P. Murcia en funciones de refuerzo de la de la capital, Don Rafael Fuentes Devesa, vino a confirmar solo en parte una nota de calificación del Registro Mercantil de Madrid, que había sido confirmada por la Dirección General, relativa a la inscripción de acuerdos de junta en que un socio había pedido complemento de convocatoria e intervención notarial.
Confirmó la nota en cuanto entendió que la aceptación del complemento de convocatoria correspondía al consejo que debió acordar lo procedente, pero rechazó que el consejero delegado careciera de facultad para requerir la intervención de notario a instancia del socio.
Los argumentos para revocar en este aspecto la nota y la resolución del Centro Directivo de 31 de enero de 2018 son, tomados directamente de la sentencia de la Audiencia que también acompaño porque trata otros interesantes aspectos procesales, respecto de la posición de la Dirección General y sobre el complemento de convocatoria, los siguientes:
«SEXTO. – La facultad de acordar la presencia notarial en la Junta
1. La tesis de la compañía actora – y ahora apelante- según la cual la facultad para acordar la presencia de notario solicitado por un socio es una facultad delegable del consejo de administración se basa, en resumen, en los siguientes argumentos: 1º) no cabe confundir la facultad de convocar la junta general – que es indelegable- con el deber del artículo 203 LSC, y que la RDGRN supone introducir una formalidad innecesaria y carente de sentido y 2º) la reforma de la LSC de 2014 no incluye la solicitud de presencia notarial como facultad indelegable en el art 249 bis , limitándose en el caso presente el consejero delegado a dar curso a la solicitud del socio, después de que el consejo de administración no la atendiera , con trascripción de la crítica de la RDGRN vertida por un catedrático de Derecho mercantil.
Valoración del Tribunal
2.Segun prescribe el artículo 203.1 LSC “Los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial “.
Es pacífico afirmar que este derecho de la minoría busca garantizar que el acta de la junta- que debe sujetarse a lo prescrito en el art 26 Cco y art 97RRM- refleja realmente lo acaecido en ella en aquellos casos de importantes desavenencias entre los socios, con quiebra de la confianza de que pueda desempañarse correctamente la función de levantamiento del acta.
3.La afirmación del Centro Directivo de que estamos ante una facultad comprendida en el art 249 bis “por resultar evidente que se trata de una obligación vinculada a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración “no se comparte por varias razones.
3.1 En primer lugar, no se trata de un derecho de la minoría que afecte a la “convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos”.
El carácter indelegable que supone esta previsión se explica, como hemos dicho, porque se entiende que la decisión de reunir a los socios y determinar los asuntos sobre los que han de pronunciarse es una materia de trascendencia tal en la vida societaria, que justifica que se asigne de manera exclusiva e indelegable en el consejo de administración. Ello nada tiene que ver con la previsión del art 203 LSC, que se refiere a una actuación posterior a la convocatoria y a su contenido, como nos lo revela la ubicación sistemática del precepto, que se ejercita de manera previa a la celebración de la reunión social, encaminada a asegurar a los socios minoritarios que un fedatario público levante el acta, ante los recelos acerca de cómo pudiera ser redactada. No concurre identidad de razón alguna que justifique la aplicación analógica ex art 4CC, que en el fondo subyace en la RDGRN al equipar el régimen de la convocatoria de la junta con el requerimiento de la presencia notarial.
3.2 En segundo lugar, el que el órgano de administración sea quien deba atender ese requerimiento, no significa que, si se trata de un órgano colegiado – como es el caso -, su ejercicio pueda delegarse, que es lo aquí relevante.
No hay que perder de vista que debe ser cumplimentado en un escaso lapso temporal, y la sanción en caso de no ser atendido y faltar el acta notarial es la ineficacia de los acuerdos sociales. Exigir el acuerdo del consejo de administración en este caso, sin permitir su ejercicio delegado, supone incrementar las posibilidades de que se frustre esa petición, con lo cual no solo se perjudica al derecho de la minoría, sino que también repercute negativamente en la vida social, al provocar la ineficacia de los acuerdos adoptados.
Todo ello hace que la finalidad perseguida por la norma y los intereses en juego quedan mejor salvaguardados si, en lugar de lecturas formalista (como es la exigencia previa de un acuerdo del consejo de administración), se patrocina una solución que resulta más eficiente al considerarse esta facultad – más bien función- como delegable, de modo que pueda ser desempeñada por el consejero delegado.
3.3 En tercer lugar, negar ese ejercicio delegado, extendiendo la regla contenida en el art 249bis j) LSC, supone, a nuestro entender, además incurrir en un formalismo exacerbado carente de justificación, atendidas las circunstancias concurrentes.
Nos encontramos ante un acto debido, y aunque no es automático, el ámbito de control es esencialmente formal, sin discreción alguna, ya que se debe limitar a verificar que esa petición de la minoría reúna los requisitos de legitimación (que proceda de socios que representen el porcentaje legalmente establecido, que varía según el tipo social) y temporal (que se verifique con cinco días siguientes de antelación al previsto para la celebración de la junta).
En estas circunstancias , imponer el acuerdo de un órgano colegiado e impedir que el ejercicio de esa función se desempeñe por el consejero delegado se antoja un exceso, sobre todo en casos en los que no se ha podido obtener el acuerdo del consejo de administración, y totalmente desproporcionado, a la vista de las graves consecuencias que acarrea su inatención , que no solo perjudican a la minoría instante, sino que repercuten negativamente en la vida social , al provocar la ineficacia de los acuerdos aprobados, al no estar reflejados en acta notarial. Sanción tan radical que no resulta explicable cuando el derecho de la minoría se ve atendido.»
Como se ve la demanda interpuesta por quien el propio juzgado considera dudoso que estuviera legitimado para ello tenía como base la aplicación al caso de una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que, en realidad, más le hubiera valido no traer a colación porque pretender confundir las facultades de un consejero-delegado con las del presidente del consejo de administración de una sociedad era misión imposible.
16 de julio de 2024
Álvaro José Martín Martín
Mercantil de Murcia
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