CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 9

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

Presentación
Anotación preventiva de demanda de amparo
Cada uno en su casa
La cláusula penal en el concurso
La pretendida anulación del trasvase Tajo-Segura
Acuerdo extrajudicial de pagos y pensión alimenticia
Fiscalía y expropiación
Enlaces

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES NOVENA ENTREGA

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE AMPARO.

El Auto núm. 2/2019 de 9 enero del Tribunal Constitucional (Pleno) ordena que se anote en el Registro de la Propiedad una demanda de amparo como medida de aseguramiento de la eventual ejecución de una sentencia favorable al recurrente.

Se había seguido un juicio ordinario ante la jurisdicción civil sobre nulidad de escritura de manifestación y aceptación de herencia en el que se había acordado y anotado una prohibición de disponer sobre determinadas fincas. La Audiencia desestimó la demanda, revocando la sentencia de instancia con levantamiento de la cautelar. El actor, que no ve viable recurrir en casación o infracción procesal ante el T.S. promueve un incidente de nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que es rechazado, por lo que recurre en amparo al T.C. pidiendo en pieza separada que se suspendiera la aplicación de la sentencia, manteniéndose la prohibición de disponer acordada por el Juzgado.

El auto no concede la suspensión por no darse en el caso los requisitos que la jurisprudencia constitucional viene exigiendo:

F.J. 2. (…)»[T]ratándose como aquí sucede de la suspensión de resoluciones judiciales con efectos de naturaleza patrimonial, nuestra doctrina ha establecido que ‘en principio, no causan perjuicios irreparables por más que puedan producir efectos desfavorables a quien demanda el amparo, puesto que su reparación posterior, en caso de estimarse éste, es meramente económica y por ello no dificultosa, por lo que, en general, no procede su suspensión (AATC 573/1985 , de 7 de agosto, FJ único; 574/1985 , de 7 de agosto, FJ único; o 275/1990 , de 2 de julio, FJ 2). Sí hemos accedido a la suspensión en aquellos supuestos en que la ejecución de lo acordado acarrea perjuicios patrimoniales difícilmente reparables por su entidad, por la imposibilidad de repercutir su costo o por la irreversibilidad de las situaciones jurídicas que puedan producirse, como ocurre en los casos en que, por la ejecución de lo acordado, se produce la transmisión irrecuperable del dominio sobre un bien determinado (AATC 565/1986 , de 2 de julio, FJ único; y 52/1989 , de 30 de enero, FJ único) o el lanzamiento de una vivienda o local (AATC 313/2005 , de 18 de julio, y 435/2006 , de 23 de noviembre)…»

Pero el Tribunal adopta como alternativa la medida de anotar preventivamente en el Registro de la Propiedad la demanda de amparo:

F.J. 4, » Ahora bien, como no puede desconocerse que la tutela jurisdiccional que se solicita de este Tribunal podría no ser completa si a la postre las fincas fueran transmitidas a un tercero de buena fe mientras se sustancia y resuelve el presente proceso de amparo, cabe acceder a la solicitud efectuada por el Fiscal en su escrito de alegaciones, al proponer como medida alternativa y suficiente la de la anotación preventiva de la demanda de amparo, la cual puede ser adoptada según doctrina de este Tribunal, incluso de oficio y aunque no haya sido solicitada por la parte recurrente. Así, de acuerdo con lo explicado en el mismo ATC 95/2015 , en el FJ 4, hemos dicho:

«[N]o cabe duda de que ‘este Tribunal está facultado para acordar la anotación preventiva de la demanda de amparo en el registro de la propiedad a fin de garantizar los derechos de los demandantes de amparo frente a eventuales actos de disposición, mediante el anuncio registral frente a terceros de la pendencia del proceso constitucional con sus eventuales consecuencias sobre los derechos inscritos. Se trata de una medida cautelar que este Tribunal, de conformidad con el artículo 56 LOTC , puede adoptar de oficio o a instancia de parte, con fundamento en el artículo 42.1 de la Ley hipotecaria (AATC 274/2002 , de 18 de diciembre; 257/2003 , de 14 de julio; 230/2007 , de 7 de mayo, FJ 3; y 415/2007 , de 5 de noviembre, FJ 4) y una de cuyas finalidades es que el registro de la propiedad sea fiel trasunto de la realidad jurídica —en este caso, la pendencia del presente proceso constitucional— y, por ende , un eficaz instrumento de seguridad jurídica’ [ATC 18/2012 , de 30 de enero, FJ 4. En la misma línea, AATC 282/2014 , de 17 de noviembre, FJ 5; 29/2015 , de 16 de febrero, FFJJ 3 y 4; 50/2015 , de 2 de marzo, FJ 4, y 59/2015 , de 16 de marzo, FJ 3]».

En similar sentido, ATC 97/2017 , de 19 de junio, FJ Único».

No cabe duda del perfecto entendimiento de que hace gala el Pleno del T.C. respecto del sentido y finalidad de la anotación de demanda y del papel del Registro. Cabe añadir que, por el juego de fechas, posiblemente se ha evitado un perjuicio a la posición del demandante de amparo. Me refiero a que es muy posible que la anotación preventiva de prohibición de disponer haya caducado sin ser prorrogada. De ser así una eventual suspensión de la sentencia desestimatoria y del levantamiento de la prohibición no hubiera tenido acceso al Registro mientras que, en principio, no hay obstáculo para anotar la demanda, toda vez que el T.C. ordenó en su momento al Juzgado que fueran emplazados quienes fueron parte en la causa ofreciéndoles comparecer en el proceso constitucional.

6 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

CADA UNO EN SU CASA

El Pleno del Tribunal Constitucional ha dictado el 28 de febrero de 2019 sentencia resolviendo el recurso de inconstitucionalidad núm. 4703-2018, contra la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas.

El fallo declara plenamente constitucional el texto legal, tiene un voto particular concurrente formulado por una magistrada que, aún conforme con el fallo, considera que uno de sus fundamentos debería haberse redactado de otra forma.

Transcribo, de los fundamentos jurídicos, los apartados que me parecen más relevantes sin añadir comentarios que no serían objetivos y podrían molestar a quien comparta los argumentos de la formación política recurrente.

Necesidad a que responde la reforma de la L.E.C. FD. 2:

(…) la reforma procesal controvertida pretende facilitar que las personas físicas puedan recuperar de manera inmediata la posesión de su vivienda de la que han sido despojados por la fuerza o de manera clandestina. Esa tutela que se quiere ágil y eficaz se extiende, como se ha expuesto, a las organizaciones sin ánimo de lucro y a las entidades vinculadas a Administraciones públicas propietarias o poseedoras legítimas de viviendas sociales, atendiendo a que la ocupación ilegal de estas viviendas impide que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que legítimamente corresponderían, según la normativa reguladora en materia de política social de vivienda. Se excluye, como se ha indicado, a las personas jurídicas privadas con fines lucrativos, que habrán de acudir, para lograr recuperar la posesión de sus inmuebles, a los cauces procesales civiles existentes antes de la reforma introducida por la Ley 5/2018 o, en su caso, a la vía penal”.

Legitimidad constitucional de los procedimientos sumarios. FD. 3:

(…)Conviene recordar que este Tribunal ha venido declarando en diversos pronunciamientos que está fuera de toda duda la legitimidad constitucional de los procedimientos sumarios. La existencia de juicios sumarios, como pueden serlo el de ejecución hipotecaria, el de desahucio o el interdicto de recobrar la posesión, con cognición limitada y limitadas posibilidades de defensa para el demandado, no es de por sí contraria a la prohibición constitucional de indefensión (art. 24.1 CE)”.

“Debe por tanto rechazarse la tacha de inconstitucionalidad referida a que el proceso especial para la recuperación de la posesión de una vivienda ocupada creado por la Ley 5/2018 vulnera los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) y a la defensa y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2) de quienes resultan ser demandados en dicho proceso, por el carácter expeditivo de este, que no garantizaría, según los diputados recurrentes, los principios de contradicción y de igualdad de armas procesales”.

Constitucionalidad de la previsión sobre legitimación pasiva. F.D. 4:

. (…) Lo dispuesto en el art. 437.3 bis LEC y en el primer párrafo del art. 441.1 bis LEC, que permiten dirigir la demanda de recuperación de la posesión de una vivienda contra los ignorados ocupantes, sin perjuicio de que la notificación se realice a quien en concreto se encontrare en la vivienda al tiempo de llevar a cabo el acto de notificación, no entra en contradicción con el deber de los órganos judiciales de velar por la correcta constitución de la relación jurídica procesal, como exigencia de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la defensa y a un proceso con todas las garantías, conforme al alcance definido por la citada jurisprudencia constitucional”.

Inviolabilidad de domicilio y derecho a vivienda digna y adecuada. F.D.5. y F.D. 6.

5. “Sostienen asimismo los diputados recurrentes que la regulación procesal introducida por el artículo único de la Ley 5/2018 para facilitar el desalojo de las viviendas ocupadas vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a disfrutar de una vivienda digna y adecuada; porque hace posible llevar a cabo un lanzamiento forzoso sin alternativa habitacional y sin permitir a los órganos judiciales valorar las concretas circunstancias concurrentes en cada caso”.

(…) ”La decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018, si aquellos no hubieran justificado suficientemente su situación posesoria y siempre que el título que el actor hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para acreditar su derecho a poseer, no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado por el art. 18.2 CE. Antes al contrario, esa intervención judicial conforme al procedimiento legalmente previsto integra la garantía que ese precepto constitucional establece. Como señala el abogado del Estado, el juez o Tribunal competente para conocer de ese proceso especial es en este caso la autoridad judicial determinada por la Constitución para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como la ocupación ilegal de una vivienda.

Valga recordar en este sentido que, como ya ha declarado este Tribunal en relación con el derecho a la libertad de residencia que reconoce el art. 19 CE –doctrina que es trasladable al supuesto que nos ocupa, en cuanto a la protección de la inviolabilidad del domicilio garantizada por el art. 18.2 CE–, “el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que, como el resto de los derechos, ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás, que, como expresa el art. 10.1 CE, son fundamento del orden político y de la paz social” (STC 160/1991, FJ 11). De este modo, para habitar lícitamente en una vivienda es necesario disfrutar de algún derecho, cualquiera que sea su naturaleza, que habilite al sujeto para la realización de tal uso del bien en el que pretende establecerse. Por ello, que la libre elección de domicilio forme parte del contenido de la libertad de residencia proclamada en el art. 19 CE, en modo alguno justifica conductas tales como “invadir propiedades ajenas o desconocer sin más legítimos derechos de uso de bienes inmuebles” (STC 28/1999, de 8 de marzo, FJ 7, y ATC 227/1983, de 25 de mayo, FJ 2”).

6. (…) “Los diputados recurrentes enfatizan que la regulación legal impugnada vulnera el derecho a una vivienda digna y adecuada, reconocido por el art. 47 CE y por distintos textos internacionales de derechos humanos, en especial el art. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y el art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”.

(…) ”Ese mandato a los Estados de promover el acceso de los ciudadanos a una vivienda digna y adecuada ha sido asumido de manera expresa por el Estado español, no solo mediante el art. 47 CE, sino también en diversos Estatutos de Autonomía (STC 93/2015, de 14 de mayo, FJ 14).

Ahora bien, ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución. El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos (art. 118 CE), conforme tiene señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional (SSTC 32/1982, de 7 de junio, FJ 2; 61/1984, de 16 de mayo, FJ 1; 148/1989, de 21 de septiembre, FJ 2; 120/1991, de 3 de junio, FJ 2; 153/1992, de 19 de octubre, FJ 4; 3/2002, de 14 de enero, FJ 4; y 223/2004, de 29 de noviembre, FJ 5, entre otras muchas).

Valga asimismo recordar que la prohibición de desalojos forzosos a la que se refieren los instrumentos de Naciones Unidas citados por los recurrentes no se aplica a los desalojos efectuados legalmente y de manera compatible con las normas internacionales de derechos humanos, en particular las referidas al derecho a un proceso con las debidas garantías, como ha señalado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su Observación general núm. 7, sobre el derecho a una vivienda adecuada y los desalojos forzosos”.

6 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

LA CLÁUSULA PENAL EN EL CONCURSO

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 145/2019, de 8 de marzo de 2019, se ocupa del tratamiento concursal de la pena convencional. Comprador y vendedor habían pactado condición resolutoria, acompañada de una cláusula por la que si el comprador incumplía el pago de cualquiera de los plazos previstos el vendedor, además, de resolver el contrato, retendría todas las cantidades recibidas antes.

El comprador entró en concurso y, después, dejó de pagar el último plazo. El vendedor planteó ante el Juzgado Concursal demanda de resolución, solicitando además que se le reconociera el derecho de retener todas las cantidades recibidas (1.923.000 €, sobre un precio total de 2.824.500 €); el deudor y el administrador concursal pidieron moderación de la pena, en concreto que el vendedor devolviera, simultáneamente a la recuperación de la finca, la suma de 1.144.185 €, quedándose con el resto en concepto de pena convencional.

El J.M. resuelve el incidente concursal acordando la resolución pero no reconociendo al vendedor derecho de apropiarse de cantidad alguna sobre la base de no haberse inscrito en su momento la cláusula penal que acompañaba a la condición resolutoria que sí constaba en el Registro. La Audiencia rechaza este argumento, entendiendo que ninguna norma exige la constancia registral de la cláusula penal para que se pueda hacer valer en el concurso, pero estima que lo que es imprescindible es que se acredite la realidad de los daños y perjuicios, lo que no declara probado en el caso, por lo que, en definitiva, confirma la sentencia de instancia.

Este último argumento no convence al T.S. aunque la situación concursal incide en la cuantificación de la indemnización en cuanto, además de finalidad resarcitoria tenga carácter sancionador:

F.D. SEGUNDO.

5. (…)”Tanto en el párrafo segundo del art. 61.2 LC , en caso de resolución del contrato en interés del concurso, como el art. 62.4 LC ,en caso de resolución del contrato por incumplimiento de la concursada, la ley reconoce a la parte in bonis un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución, y que este derecho se satisfaga con cargo a la masa. Cuando las partes en el contrato han pactado, como es el caso, una cláusula penal, esta debe operar en lo que tiene de resarcitoria de los daños y perjuicios. Esto es, los daños y perjuicios se cuantificarán en la suma que hubieran convenido las partes en la cláusula penal, sin que tenga sentido juzgar hasta qué punto la pena convenida excede de la cuantificación real de los daños y perjuicios, pues para eso se ha pactado la cláusula penal”.

No obstante lo anterior, cuando la pena exceda con mucho de la finalidad resarcitoria y responda claramente también a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de pena no debería operar en caso de concurso de acreedores, pues entonces no se penaliza al deudor sino al resto de sus acreedores concursales.

En el presente caso, la cláusula penal objeto de la litis que establece, con relación al impago de cualquiera de los pagarés a su vencimiento, la pérdida por parte del comprador de todas las cantidades abonadas hasta la fecha, como parte del precio acordado, presenta un claro contenido punitivo que resulta injustificado o excesivo, dado que el vendedor, con cargo a la masa, por el incumplimiento del último plazo de pago previsto (901.000 €) vendría facultado para retener los pagos ya realizados que ascendieron a 1.923.000 €, respecto de un precio global que recordemos quedó fijado en la cantidad de 2.824.500 €. Lo que supone un 60,08% del precio pactado”.

6. Como consecuencia de lo expuesto, esta sala considera que procede la limitación de la cláusula penal objeto de la presente litis. En el presente caso, la demandada solicitó que la indemnización de los daños y perjuicios quedase concretada en el 40,50% del precio pagado, esto es, en la cantidad de 779.584,20 €. Lo que supone un 27,60% respecto del precio pactado. Cantidad que esta sala considera ajustada conforme a la finalidad indemnizatoria que debe informar la aplicación de la cláusula penal”.

La sentencia no se pronuncia sobre el alcance de la falta de inscripción de la cláusula penal por no ser cuestión discutida en casación. Se trata de un asunto que en su día motivó un torrente de resoluciones (por todas, Resolución de 5 de febrero de 1990 en B.O.E. del 2 de marzo de 1990) que, modificando la doctrina anterior que entendía no inscribible la cláusula penal por su carácter personal, resolvió su inscribibilidad pese a reconocer que (…)” la consignación global es únicamente presupuesto de la operatividad registral de la resolución”, es decir, que hayan pactado lo que hayan pactado las partes, salvo que la resolución se declare judicialmente, para que el vendedor pueda reinscribir la finca a su favor mediante el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1504 de Código Civil se requiere inexcusablemente la consignación a favor del comprador de todas las cantidades entregadas a cuenta.

En el caso, la Audiencia Provincial considera irrelevante que en el asiento que contenía la condición resolutoria no apareciera la cláusula penal:

«[…] Esta Sala comparte en parte los argumentos del apelante al considerar que no resulta precisa la inscripción de la cláusula penal para su oponibilidad en el seno del concurso. Ningún precepto exige tal requisito. En primer lugar, no se refiere a él el artículo 56 LC que únicamente requiere la inscripción en el Registro de la condición resolutoria, lo que aquí no se discute que haya sido realizado. En segundo lugar, tampoco consideramos que en el Código Civil se contenga norma alguna que exija tal inscripción. En último término, ninguna norma concursal limita los efectos de las cláusulas contractuales pactadas en el seno del concurso. En definitiva, la cláusula penal incluida en el contrato de compraventa es una cláusula contractual a la que no se da de manera específica un trato diferenciado en la Ley Concursal a efectos de su oponibilidad a terceros, de manera que, salvo lo que más adelante se dirá, su oponibilidad será idéntica a la del resto de las cláusulas incluidas en cualquier contrato suscrito por el concursado”.

«Partiendo de ello, no compartimos el primer argumento de la sentencia para dejar de aplicar la cláusula penal por no encontrarse inscrita en el Registro de la Propiedad”.

16 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

LA PRETENDIDA ANULACIÓN DEL TRAVASE TAJO-SEGURA

La Sentencia núm. 309/2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Quinta del Tribunal Supremo, de 11 de marzo de 2019 resuelve un recurso contra el Real Decreto que aprobó, entre otros, la revisión del Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrológica del Tajo.

En su demanda la parte actora pedía:

1°.- Declare la nulidad de los apartados 1, 5, 6 y 7 del artículo 9 en relación con el apéndice 4.1 y 4.2 de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016); así como la nulidad del apartado 2 del artículo 10 de la Normativa en el inciso «no serán exigibles en el horizonte temporal del presente Plan».

2°.- Declare la obligación de que el Plan hidrológico del Tajo establezca un régimen de caudales ecológicos completo con carácter vinculante para el horizonte temporal del Plan (2015-2021) en todas las masas de agua tipo río de la cuenca, difiriendo la nulidad del apartado 1 del artículo 9 de la Normativa, hasta dicha aprobación, en el plazo que otorgue la sentencia.

3°.- Declare la nulidad del apartado 3 del artículo 9 en relación con el apéndice 4.3 de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016), y declare que los «caudales mínimos circulantes» para el río Tajo en Aranjuez, Toledo y Talavera de la Reina recogidos en los mismos, sean sustituidos en el apéndice 4.3 por unos «caudales ecológicos mínimos trimestrales» que no sean menores a los establecidos por la planificación en el Esquema de Temas Importantes de noviembre de 2010 para las cuatro masas estratégicas del río Tajo: «0105021 Río Tajo desde Embalse Almoguera hasta Estremera» (10,37 m3/s), «0101021 Río Tajo en Aranjuez» (10,86 m3/s), «0607021 Río Tajo en Toledo, hasta confluencia del Río Guadarrama» (14,10 m3/s), «0602021 Río Tajo desde Río Alberche hasta la cola del embalse Azutan» (15,92 m3/s). Difiriendo la nulidad del apartado 3 del artículo 9 de la Normativa, hasta dicha sustitución, en un plazo que no deberá exceder de los 6 meses desde su notificación a la Administración.

4°.- Declare la obligación de que el Plan establezca, de forma específica y adicional, un régimen de caudales ecológicos completo con carácter vinculante para el horizonte temporal del Plan (2015-2021), adecuado para el cumplimiento de los objetivos medioambientales y el mantenimiento o restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los hábitats y especies de interés comunitario dependientes del agua en todas las masas de agua en zonas protegidas del río Tajo (Tramo Bolarque-Azutan) pertenecientes a la Red Natura 2000 o vinculadas a las mismas. En particular debe fijarse en todas ellas un régimen de caudales ecológicos mínimos y su distribución temporal, no inferior al caudal hidrológico «Q25», con el factor de variación 1, determinado para las masas del río Tajo en el Anejo 5 de la Memoria (Documento auxiliar A05.1) del Plan hidrológico de 2016:

Código Masa de agua Caudal mínimo

ecológico

0107021 Río Tajo desde E. Zorita hasta E. Almoguera 13,69 m3/s

0105021 Río Tajo desde E. Almoguera hasta E. Estremera 13,71 m3/s

0103021 Río Tajo desde E. de Estremera hasta Ayo. Del Alamo 13,96 m3/s

0102021 R. Tajo desde Real Acequia Tajo hasta A. del Embocador 14,02 m3/s

0101021 Río Tajo en Aranjuez 14,06 m3/s

0608021 Río Tajo desde Jarama hasta Toledo 26,42 m3/s

0607021 Río Tajo en Toledo, hasta confluencia del R. Guadarrama 26,52 m3/s

0606021 R. Tajo desde confluencia Guadarrama hasta E.Castrejón 27,52 m3/s

0604021 Río Tajo aguas abajo del E. Castrejón 27,72 m3/s

0603021 Río Tajo en la confluencia con el R. Alberche 28,41 m3/s

0602021 Río Tajo desde R. Alberche hasta la cola del E. Azután 30,41 m3/s

5°.- Subsidiariamente al anterior, se declare la obligación de que el Plan establezca, de forma adicional, al menos para las cuatro masas estratégicas del río Tajo en el tramo Bolarque-Azután, con carácter vinculante para el horizonte temporal del Plan (2015¬2021), el régimen de caudales ecológicos mínimos y su distribución temporal, indicados en el apartado anterior: «0105021 Río Tajo desde E. Almoguera hasta E. Estremera» (13,71 m3/s), «0101021 Río Tajo en Aranjuez (14,06 m3/s)», «0607021 Río Tajo en Toledo, hasta confluencia del R. Guadarrama» (26,52 m3/s), «0602021 Río Tajo desde Río Alberche hasta la cola del E. Azután» (30,41 m3/s).

6°.- Declare la nulidad del apartado 1 del artículo 11 de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016). 7°.- Declare la nulidad del artículo 14 y el Apéndice 6.1 de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016), exclusivamente en el extremo en que no especifica la asignación y reserva de recursos en el sistema Cabecera para el mantenimiento de niveles adecuados para el uso recreativo en los embalses de Entrepeñas y Buendía, y declare la obligación de que el Plan realice dicha especificación, asignación y reserva, en cumplimiento del principio de prioridad de la cuenca cedente. Así como que el mantenimiento de niveles adecuados solo excepcionalmente podría bajar de un volumen mínimo embalsado del 40% (1.000 hm3) en ambos embalses.

8°.- Declare la nulidad del Plan en el extremo en el que incumple el mandato legal de determinar el carácter de aguas excedentarias en el Plan hidrológico de la cuenca del Tajo, debiendo consecuentemente declarar la obligación de determinar el carácter de aguas excedentarias en el Plan, que deberá modificarse para incluir en su Normativa, al menos, los criterios técnicos básicos para su definición, el umbral mínimo no trasvasable en los embalses de Entrepeñas y Buendía, y los valores de situaciones hidrológicas excepcionales en dichos embalses.

9°.- Declare la nulidad de los siguientes párrafos de los apartados 5.3 y 5.4 de la Memoria: «Las disposiciones sobre el Trasvase Tajo-Segura introducidas en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (LEA) y en la Ley 21/2015, de 20 de julio, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, suponen un cambio del escenario de la cuenca del Tajo respecto a anteriores procesos de planificación. Así, aun estando vigente la disposición adicional novena de la Ley 52/1980, en la práctica la disposición adicional quinta de la Ley 21/2015 limita la capacidad del Plan de cuenca del Tajo para fijar el carácter excedentario de las aguas a trasvasar. En consecuencia, el Plan hidrológico de la cuenca del Tajo debe asumir este condicionante y no puede sino limitarse a considerar el Trasvase Tajo-Segura como una presión de extracción de agua caracterizada por lo establecido en las normas reguladoras del mismo, en particular el Real Decreto 773/2014» (apartado 5.4 de la Memoria, pág. 41).

«Tras la aprobación del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, por el que se aprueban diversas normas reguladoras del trasvase por el acueducto Tajo-Segura, dejó de tener vigencia la referencia a la curva de excepcionalidad hidrológica que se hacía en la disposición adicional decimoquinta de la LEA» [apdo. 5.3 Memoria, pág. 41].

10°.- Declare la nulidad de la disposición final primera, apartado 1.b del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, así como del artículo 20.1.b de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016) en lo referente a los sistemas de Cabecera y Tajo Medio contemplados en el Plan Especial de Sequía (Orden MAM/698/2007).

11°.- Declare la nulidad del artículo 1 (niveles 1, 2 y 3), artículo 2 y artículo 4 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, por el que se aprueban diversas normas reguladoras del trasvase por el acueducto Tajo- Segura, que se impugnan de forma indirecta en el presente recurso, con base en los artículos 26 y 27 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

La sentencia estima la demanda en los apartados que he resaltado en negrita, declarando : “la nulidad del art. 9.1,3, 5, 6, y 7, en relación con los apéndices 4.1, 4.2 y 4.3 de la normativa del PHT, así como el art. 10.2 en el inciso “no serán exigibles en el horizonte temporal del presente Plan”, desestimando las demás pretensiones que se formulan en el suplico de la demanda; sin imposición de costas”.

Carezco de elementos de juicio para valorar el alcance real de la sentencia. Los actores han manifestado una gran satisfacción por su contenido. Iba a decir que los demandados están muy preocupados, pero, en realidad los preocupados son (somos) los ciudadanos de Alicante, Murcia y Almería cuyas Comunidades no fueron parte, no sé si lo intentaron siquiera en el recurso. La inmensa mayoría de las pretensiones contenidas en la demanda han sido rechazadas. O eran por completo irrelevantes o algo no cuadra.

Podría pasar como en un caso que me contaron cuando empecé a ejercer la abogacía, hace más de cuarenta años. En Ramacastañas, una pedanía de Arenas de San Pedro bañada por el río del mismo nombre que, precisamente, es tributario del Río Tiétar, que es tanto como decir del Río Tajo, dos vecinos, pared con pared, discutieron en los tribunales. El asunto llegó a la Audiencia de Ávila que falló a favor del demandante, pero (en aquella época no todo el mundo tenía teléfono) se enteró primero el demandado. En vez de ponerse de luto organizó una fiesta por todo alto para celebrar que había ganado. Así que el verdadero ganador estuvo toda la madrugada sin pegar ojo, reconcomiéndose por el jolgorio de la casa de al lado. No respondo de la autenticidad de la anécdota y el abogado que me la contó murió hace años, pero se non è vero, è ben trovato.

18 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Y PENSIÓN ALIMENTICIA

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 86/2019, de 13 de febrero de 2019 fija la incidencia que un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) puede tener en la obligación de pago de pensión alimenticia impuesta al deudor tras su divorcio a favor de dos hijos menores del matrimonio.

La cuestión sometida al juzgado era la validez de un AEP formalizado previo expediente tramitado y resuelto por el notario sin nombramiento de mediador concursal (Artículo 242 bis.1.3º L.C.), cuestionado por la esposa del deudor alegando que no se había reunido la mayoría del pasivo necesaria, lo que resuelve el T.S. en sentido favorable a la validez del acuerdo.

La clave está en si el AEP puede modificar la pensión alimenticia a favor de los hijos del deudor, lo que supone que el crédito correspondiente se computa, o si es inmune, en cuyo caso no se incluye en el pasivo con derecho de voto. La solución, como veremos, es que depende.

El J.P.I., competente por serlo para tramitar el concurso consecutivo (art. 239 L.C.), considera válido el AEP y que puede afectar a los alimentos devengados al tiempo de la solicitud, como el notario había previsto, pero no a los posteriores.

La Audiencia estima el recurso interpuesto por la ex esposa en nombre de sus hijos menores. Considera que al no haberse cuantificado lo que adeudaba por pensiones impagadas no se podía saber si se alcanzaba o no el quorum de pasivo preciso para la aprobación. Respecto de las pensiones devengadas con posterioridad a la petición de nombramiento considera incompetente al Juzgado Concursal para modificar su importe, debiendo tramitarse un incidente de modificación de medidas.

El T.S. sienta doctrina jurisprudencial, dado que se convoca al Pleno, sobre este asunto del que no parece haber precedente.

En el F.D. SEGUNDO se contienen, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

(i) Afectación relativa del crédito por alimentos:

3. “El acuerdo extrajudicial de pagos sólo puede afectar a los créditos anteriores a su solicitud, incluidos también los de alimentos ya devengados, pero no a los posteriores.

La Ley Concursal tan sólo excluye del acuerdo extrajudicial de pagos a los créditos con garantía real, hasta el valor de la garantía, y salvo que hubieran votado a favor (arts. 231.5 , 238 bis 1 y 2 LC ), y a los créditos de derecho público ( arts. 231.5 y 234.1 LC ), sin perjuicio de que se alcance su aplazamiento por el cauce administrativo correspondiente ( art. 236.2 y DA7ª LC ). El resto de los créditos anteriores a la solicitud, entre los que se encuentran los créditos por alimentos, en principio, se verán afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos”.

(ii) Los alimentos posteriores a la solicitud del acuerdo deben satisfacerse íntegramente sin que se pueda modificar su cuantía en el expediente, siendo de aplicación las reglas del concurso:

4. “El régimen de los créditos por alimentos guarda similitud con el del concurso de acreedores.

No hay duda de que el acuerdo extrajudicial de pagos no puede afectar a la obligación de pago de alimentos después de la declaración de concurso o, en este caso, de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.

Esto significa, por una parte, que no cabe en sede concursal modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos, esto es, el acuerdo extrajudicial de pagos no puede reducir el importe de la obligación futura de alimentos.

Y por otra, que los créditos por alimentos contra el deudor común devengados con posteridad a la solicitud no se ven en ningún caso afectados por un acuerdo extrajudicial de pagos, serán exigibles y deberán abonarse por el deudor sin ninguna limitación. Y, en caso de declararse el concurso consecutivo, si todavía no se hubieran satisfecho, tendrían la consideración de créditos contra la masa, en aplicación de la regla 3ª del art. 242 bis.2” ( en realidad se refiere al art. 242.2 L.C.).

(iii) Por aplicación también de las normas del concurso, el juez puede moderar el alcance del AEP respecto de pensiones impagadas antes de iniciarse el expediente:

6. “En el concurso de acreedores, el art. 47.2 LC , tal y como lo hemos interpretado, otorga un instrumento al juez para, en su caso, evitar que la aplicación de las reseñadas reglas concursales pueda amparar abusos o situaciones objetivamente injustas. El juez podrá determinar qué parte de los créditos por alimentos deberían necesariamente ser abonados con cargo a la masa y, por lo tanto, preservarla de los efectos novatorios del convenio.

Aunque este precepto se prevé para el concurso de acreedores, no existe inconveniente en que el juez encargado de aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos pueda, para evitar un eventual abuso, excluir una parte del crédito por los alimentos del convenio para que fuera pagado con cargo a la masa”.

Esta última declaración suscita la consideración de que parece imprescindible que intervenga el juez. Si la propuesta que formula el mediador no contempla un trato especial para esta clase de créditos deberá ser su titular quien lo solicite del juez interponiendo recurso contra el AEP, al amparo del art. 239 L.C.

20 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

FISCALÍA Y EXPROPIACIÓN

La Fiscalía General del Estado acaba de difundir la Circular 6/2019, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos de expropiación forzosa que ha firmado su titular, María José Segarra Crespo, el pasado 18 de marzo.

Su objeto es actualizar y fijar criterios uniformes de actuación del ministerio público en los expedientes expropiatorios teniendo en cuenta la incidencia de la Constitución Española y demás normas que, a partir de ésta, regulan las competencias y funciones de la institución.

Fundamentalmente fija pautas sobre la aplicación actual del artículo quinto de la L.E.F., que dice: 1. Se entenderán las diligencias con el Ministerio Fiscal cuando, efectuada la publicación a que se refiere el artículo dieciocho, no comparecieren en el expediente los propietarios o titulares, o estuvieren incapacitados y sin tutor o persona que les represente, o fuere la propiedad litigiosa.

El índice de la Circular es el siguiente:

Índice: 1. Introducción 2. El sentido y la finalidad constitucional de la intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de expropiación forzosa 3. El momento y la vía de intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de expropiación forzosa 3.1. Intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento ordinario 3.1.1. Intervención anterior a la formalización del acuerdo de necesidad de ocupación 3.1.2. Intervención coetánea o posterior a la notificación del acuerdo de necesidad de ocupación 3.1.3. Régimen de recursos en el procedimiento ordinario 3.1.4. Incidente de nulidad de actuaciones 3.2. Intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de urgencia. 3.2.1. Momento y forma de intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de urgencia 3.2.2. Régimen de recursos en el procedimiento de urgencia 3.2.3. Incidente de nulidad de actuaciones 3.3. La posibilidad de intervención de oficio o a petición de los interesados 4. Supuestos legales de intervención del Ministerio Fiscal previstos en el artículo 5 de la Ley de Expropiación Forzosa. 4.1. Incomparecencia de los propietarios o titulares 4.1.1. Falta de identificación del titular 4.1.2. Falta de localización del titular 4.1.3. Régimen de notificaciones 4.2. Existencia de propietarios o titulares discapacitados y sin tutor o persona que los represente 4.3. Propiedad litigiosa 5. Forma de los actos del Ministerio Fiscal y Fiscalías competentes en materia de recursos 6. Ámbito de aplicación de la Circular 7. Cláusula de vigencia 8. Conclusiones.

Evidentemente se trata de un valioso elemento de interpretación de la Ley que, como registradores, debemos tener en cuenta.

De hecho se alude al Registro en dos apartados. Con lo que dice en uno estoy completamente de acuerdo, con el otro, no.

Empezando por el primero, que no requiere mayor comentario, dice la Circular en la página 30: (…) “han de examinarse cuidadosamente las actuaciones que el órgano expropiante ha desplegado, con el fin de comprobar que actuó con la diligencia exigible (…) Es muy importante subrayar que del artículo 3 LEF se desprende un orden preceptivo de prioridades para la búsqueda, al exigir que “salvo prueba en contrario” la Administración considere titular o propietario a quien conste con este carácter “en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que solo puede ser destruida judicialmente”. Sin embargo, en la práctica no es infrecuente que los órganos expropiantes se limiten a consultar los registros fiscales, en particular el Catastro, de modo contrario a lo que establece la norma y tal y como ha declarado la jurisprudencia del TS. Esa práctica es contraria a la norma y así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (por todas, STS de 26 de enero de 2005, rec. 2026/01, y 1-12-2008, rec. 3910/2005)”.

Por el contrario discrepo del alcance que pretende atribuirse a la Circular en la página 5 cuando, tras decir (…) “Resulta en consecuencia imprescindible efectuar una actualización y la consiguiente fijación de criterios uniformes de actuación (art. 124.2 CE) mediante una relectura de la LEF a través de las normas -empezando por la propia Constitución- que actualmente definen y regulan la actuación del Ministerio Fiscal. La misión de tutela de los derechos de los ciudadanos, especialmente de los menores o de las personas con discapacidad, la defensa del interés general y la promoción del interés social como se entienden en un Estado de Derecho, permiten dotar precisamente de sentido constitucional a la presencia del Fiscal en esta clase de procedimientos. La presente Circular pretende responder a esa necesidad” añade lo siguiente: “Y, dadas las circunstancias, no solo con el propósito de asentar la exigible unidad de criterio en el interior de la institución, sino también de clarificar ad extra el sentido y los hitos concretos de esa actuación, facilitando con carácter oficial y público a las Administraciones (no solo a los órganos expropiantes, sino también a los Registradores, etc.) y a los propios ciudadanos las claves para una eficaz interacción con la Fiscalía”.

Esta última parte es la que suscita reparos derivados del principio constitucional de jerarquía normativa recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, teniendo en cuenta en particular que la Circular declara inaplicable en la actualidad el artículo 5.1 de la L.E.F. en cuanto se refiere a la intervención del Ministerio Fiscal en caso de propiedades litigiosas: pág. 45: (…) “Desde el momento en que la propia norma asegura que todos los interesados puedan ejercer sus derechos en el expediente de expropiación, carece de objeto cualquier intervención del Fiscal dirigida a la tutela o garantía de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración que, como se ha expuesto repetidamente, constituye la única justificación actual viable para la presencia del Ministerio Público en estos procedimientos. (…)De ahí que, cuando la Administración requiera la intervención de la Fiscalía en un supuesto de esta clase, el Fiscal deba limitarse a exponer, en el sentido expuesto, las razones por las que tal intervención no procede”.

Sin entrar en el acierto de los argumentos para sostener tan drástico criterio, que se pueden compartir, surge la duda sobre si se puede “derogar” una Ley vía Circular. La referencia a la eficaz interacción con la Fiscalía que acabo de transcribir de la página 5 se convierte en una advertencia a los abogados, sean o no del Estado, que asesoran a los organismos expropiantes, a los registradores que tienen que calificar e inscribir los expedientes de expropiación y a los ciudadanos en general de que están obligados a acatar el criterio de no ser exigible la intervención del Mº Fiscal. Seguramente para ese propósito se requiere algo más que una Circular. En concreto creo que, a falta de una norma con rango de Ley que suprima la intervención del fiscal en estos expedientes expropiatorios, se precisaría, bien la declaración de inconstitucionalidad por parte de la jurisdicción constitucional bien la declaración de derogación por parte de la jurisdicción ordinaria.

21 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia