CÓMO SOBREVIVIR AL «IUS TRANSMISSIONIS»

Vicente Martorell. Notario de Oviedo.

Esquema:

INTRODUCCIÓN
FASES
PRÁCTICA NOTARIAL
CUESTIONES TRANSFRONTERIZAS
MODELOS

1.- INTRODUCCIÓN

Dos son las tesis, con todas las matizaciones que se quieran, acerca del artículo 1006 del Código Civil, según el cual, “… Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía…”.

– Si el transmisario sucede al primer causante («adquisición directa», defendida por ALBALADEJO).

– Si el transmisario sucede al transmitente y éste al primer causante («doble transmisión», defendida por LACRUZ).

La controversia es tan conocida que ya cansa[1]. Un comentario crítico actual de la situación jurisprudencial y un resumen muy claro de las consecuencias de seguirse una u otra tesis nos los ofrecen el Notario de Foz Francisco MARIÑO PARDO[2] en “De nuevo sobre el derecho de transmisión” y el Notario de Madrid Carlos PÉREZ RAMOS[3] en “¿Qué le pasa a la DGRN con el derecho de transmisión?”.

Hay incluso en la profesión una versión apócrifa del precepto, que viene a decir que por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia… pasará al notario el marrón.

Particularmente ninguna de ambas tesis en su estado puro llega a convencerme del todo. Yo también tengo la mía[4]: dos transmisiones (el transmitente es heredero y a los suyos «pasa» la herencia), pero doble capacidad (aun no siendo herederos del primer causante, los transmisarios son sucesores sin solución de continuidad en su patrimonio y en consideración a su sucesión); innecesidad de intervención de los legitimarios del transmitente en la adjudicación o partición que los transmisarios hagan de lo recibido del primer causante (no hay una nueva delación hereditaria sino transmisión del «mismo derecho», la herencia en cuanto derecho en situación de pendencia sujeta a las mismas limitaciones que si el transmitente hubiese aceptado y podido disponer de la misma), pero cómputo de lo recibido del primer causante para la valoración del derecho de los legitimarios del transmitente, en una suerte de «pars valoris» (en razón de que la herencia transmitida tiene un contenido patrimonial al que son acreedores). Todos contentos.

Pero mi aspiración es sólo sobrevivir, sabiendo a qué atenerme en mi desempeño profesional. Desde este punto de vista lo que aquí interesa es saber quién tiene qué firmar y precisar el estado de la cuestión en la práctica fiscal; teniendo en cuenta que las soluciones no han de ser necesariamente las mismas cuando son otros los Derechos aplicables… en realidad ni las soluciones ni los problemas.

2.- FASES

2.1. Dos sucesiones civiles y dos fiscales (hasta 2013)

La Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía opta por la tesis de la «doble transmisión», de manera que «… Al producirse dos hechos sucesorios, procede practicar una liquidación por el impuesto de sucesiones para cada uno de ellos, por una parte el impuesto por la primera sucesión, con grado de parentesco el existente entre el primer fallecido y el segundo, y por otra, el impuesto de la segunda sucesión, que englobaría todos los bienes y derechos del segundo fallecido, e incluiría los adquiridos mortis causa por la herencia…«.

Concorde con la Resolución del TEAC de 1 de febrero de 2006, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de octubre de 2011 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2011 (citada expresamente por la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía)[5].

2.2. Una sucesión civil y dos fiscales (desde 2013 a 2016)

Claro que toda esta construcción queda en fuera de juego al inclinarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 (reiterada por la STS 20 de enero de 2014) por la teoría de que el transmisario sucede al primer causante, lo que conlleva importantes consecuencias[6] fiscales, legitimarias, sustitutorias, etc. Dicho pronunciamiento es asumido también por las Resoluciones DGRN de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014, que expresamente niegan que en la aceptación y adjudicación de la herencia del primer causante sea preciso el concurso del cónyuge legitimario del transmitente, bastando con la intervención de los transmisarios.

Por su parte, la Circular 1/2015 de la Agencia Tributaria de Andalucía, con profusión de citas anteriores a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, concluye que el Derecho Tributario es especial y que, independientemente de lo que se entiende que suceda en el mundo real (civil), “… Al producirse dos hechos sucesorios, procede practicar liquidación por el Impuesto sobre Sucesiones respecto a cada uno de ellos, por una parte, el de la primera sucesión con grado de parentesco el existente entre el primer fallecido y el segundo, y por otra, se liquidaría la segunda sucesión, que englobaría todos los bienes y derechos del segundo fallecido, e incluiría los adquiridos mortis causa del primer causante…”.

2.3. Una sucesión civil y una fiscal (desde 2016 a 2017)

Sin embargo, la propia Resolución DGT de 13 de mayo de 2016 (V2063-16) admite que si el segundo causante no aceptó, expresa o tácitamente[7], la herencia del primer causante, también a efectos fiscales se considera que hay una sola transmisión entre el primer causante y el transmisarios: “… En lo que se refiere al Derecho común… si ha habido aceptación… expresa o tácita… con independencia de que se haya efectuado una adjudicación de bienes a los herederos o se haya adquirido en proindiviso, se entenderá que hay dos transmisiones… sin perjuicio de que finalmente se considere que la herencia no ha sido aceptada… en cuyo caso, serían de aplicación las normas civiles sobre muerte de un heredero sin aceptación ni repudiación de la herencia, y en concreto, el artículo 1.006 del Código Civil… por lo que se entenderá que hay una única transmisión…”.

Más claramente, la Resolución DGT de 2 de marzo de 2017 (V0537-17) llega a las siguientes conclusiones: “… Primera: En el caso de que alguno de los llamados a suceder fallezca antes de aceptar o repudiar la herencia, el fallecido todavía no era heredero del causante (tal condición se adquiere con la aceptación de la herencia), pero como tampoco la había repudiado permanecía vigente el derecho del fallecido a aceptar la herencia (“ius delationis”), derecho que es transmisible a sus herederos (“ius transmissionis”). Segunda: Por la adquisición hereditaria del “ius delationis”, el nuevo heredero adquiere el derecho a aceptar o repudiar la herencia del primer causante, de forma que si la acepta se convertirá en heredero directo de dicho primer causante y deberá liquidar el impuesto de sucesiones por esa herencia, de forma separada de la herencia del segundo causante, por la que también deberá liquidar el impuesto de sucesiones, pues solo aceptando la segunda se le transmitirá el derecho a aceptar o repudiar la primera…”.

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía se pliega a esta última doctrina de la Dirección General de Tributos. También la Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 12 de septiembre de 2018.

E igualmente la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 10 de diciembre de 2018, que expresamente cita la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de 5 de junio de 2018, y ésta la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013

Una sucesión «y media» civil y una fiscal (desde 2018 y de momento)

Sin embargo, la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018 declara respetar la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 en el sentido de que es a los herederos del transmitente, en su condición de transmisarios, a quienes compete aceptar o no la herencia del primer causante, de quienes pasan a ser herederos… pero exige para la adjudicación de su contenido económico el concurso de los legitimarios del transmitente, titulares de una «pars bonorum» por tratarse de una sucesión sujeta al Derecho común, al entender que participan en ese contenido económico[8].

Y lo mismo las Resoluciones DGRN de 25 de abril de 2018, 5 de julio de 2018, 28 de septiembre de 2018, 5 de abril de 2019 y 11 de abril de 2019 [9] en relación al cónyuge viudo del transmitente, titular de una cuota en usufructo[10]. También, en su nueva advocación, la Resolución DGSGFP de 3 de febrero de 2021.

Mientras que para otra Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2018 [11] “… en este caso, no se trata de analizar la doctrina del derecho de transmisión para dilucidar si es necesaria o no la intervención del cónyuge viudo de la transmitente, que por otra parte es otorgante en ambas escrituras, cuestión sobre la que este Centro Directivo ya ha resuelto en numerosas ocasiones, sino de considerar si están o no aceptadas las herencias de los primeros causantes, para determinar si existen dos títulos traslativos del dominio a los efectos de la inmatriculación de las fincas…”; y concluye que hubo aceptación del segundo causante y, por tanto, dos transmisiones por las circunstancias, ninguna determinante por si sola de la aceptación, de mediar más de 25 años entre el fallecimiento del primer causante y el del segundo, por haber liquidado impuestos el segundo causante y por la inscripción catastral a nombre de éste.

La Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018 confirma aquel respeto y esta tesis, pero matiza que en el caso de que el transmisario repudie la herencia del primer causante, acreciendo ésta a los coherederos, pueden tales coherederos proceder a la adjudicación sin el concurso del legitimario del transmisario titular de una «pars bonorum»; sin perjuicio de que dicho legitimario pueda ejercitar frente al transmisario repudiante la acción del artículo 1001 del Código Civil, cuando el llamado repudia una herencia en perjuicio de sus propios acreedores.

Falta por ver si esta interpretación le parece tan «respetuosa» al Tribunal Supremo y, en consecuencia, las distintas Administraciones tributarias vuelven a gravar dos herencias; porque ahora mismo, si hacemos caso de sus respectivas Resoluciones, para el Ministerio de Hacienda, el transmisario tributa por un valor que, según el Ministerio de Justicia, no ha de recibir y, a la inversa, el legitimario no tributa por un valor que sí puede recibir[12].

De momento la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, en Sentencias de 5 junio de 2018 y 29 de marzo de 2019, muestra su «respeto» a la Sala de lo Civil, en la citada Sentencia TS de 11 de septiembre de 2013, y concluye que sólo hay una adquisición «mortis causa», lo que se traduce fiscalmente en que sólo hay un hecho imponible[13].

2.5. SAP Valencia 22/03/2021 (¿el principio del fin?)

Por su parte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021 también muestra su «respeto» a la Sentencia TS de 11 de septiembre de 2013, al revocar la Resolución DGRN de 11 abril de 2019 exigiendo el consentimiento del cónyuge viudo del transmitente, por entender que, aunque dice seguir la doctrina del Tribunal Supremo, en realidad la obvia.
Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 26 de mayo de 2021 ignora la anterior sentencia revocatoria, manteniendo su tesis sobre la necesaria concurrencia del cónyuge viudo del transmitente, y afirmando que no basta con que éste exprese simplemente su conformidad a las adjudicaciones realizadas, sino que es “… necesaria la expresión del título material por el que no se realiza adjudicación al cónyuge del transmitente…”.

3.- PRÁCTICA NOTARIAL

Y ya que hablamos de «respeto» a la Sentencia TS de 11 de septiembre de 2013, cantaba Andrés CALAMARO “… Me cago en la leche ¿Os dais cuenta las cosas que tengo que hacer para que me tengáis respeto?..”.

Pues para no perder pie, como Alejandro en aquel río helado y tumultuoso de la India, muchos son los malabares notariales en esta materia para sostener en el aire los «devil’s sticks»… fiscal, civil y registral.

3.1. Fiscal

Tener presente:

De seguirse la tesis patrocinada por la DGRN/DGSJFP, la reducción por doble transmisión «mortis causa» en favor de descendientes en el plazo de 10 años del 20-3 de la Ley 29/1987, según el cual, “… Si unos mismos bienes en un período máximo de diez años fueran objeto de dos o más transmisiones «mortis causa» en favor de descendientes, en la segunda y ulteriores se deducirá de la base imponible, además, el importe de lo satisfecho por el impuesto en las transmisiones precedentes. Se admitirá la subrogación de los bienes cuando se acredite fehacientemente…”.
Cualquiera que sea la tesis que impere, las tradicionales cuestiones respecto del devengo y consecuentes plazos de liquidación (y prescripción) pues, según el 24-3 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, “… Toda adquisición de bienes cuya efectividad se halle suspendida por la existencia de una condición, un término, un fideicomiso o cualquier otra limitación, se entenderá siempre realizada el día en que dichas limitaciones desaparezcan…”. Y añade el art. 47-3 de su Reglamento “… atendiéndose a este momento para determinar el valor de los bienes y los tipos de gravamen…”.

La Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 12 de septiembre de 2018 atiende al fallecimiento del transmitente. La Providencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 inadmite a trámite un recurso de casación sobre esta materia por entender que se trata ya de una cuestión embebida en otras ya resueltas y que el plazo se computa desde el fallecimiento del primer causante.

Como advierte el Notario de Valencia Javier JUÁREZ [14], no siempre será más favorable al transmisario el hecho de que haya una única transmisión a efectos fiscales del primer causante a su favor. Un ejemplo de ello es el supuesto de primer causante hijo de transmitente y hermano del transmisario.
Insiste también Javier JUÁREZ [15], en que todo ello siempre que no haya precedido aceptación expresa o tácita por el segundo causante, entendiendo que la carga de la prueba corresponde a la Administración aunque, conforme haya transcurrido más tiempo desde la apertura de la sucesión, más fácil le será acreditar la realización de algún acto que suponga aceptación tácita, lo que puede resultar de los propios datos y registros fiscales.

3.2. Civil

Tener presente:

El Notario César-Carlos PASCUAL DE LA PARTE^[16] se muestra partidario del criterio de la Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018, pero apunta la conveniencia de que, para evitar discusiones, pueda el testador excluir el derecho de transmisión mediante una sustitución vulgar expresa en este sentido.
Incluso es el propio transmitente, con independencia de cualesquiera limitaciones legitimarias, el que puede determinar la forma y proporción en que opere el derecho de transmisión. Sería el supuesto de la Resolución DGSJFP de 7 de marzo de 2022 en que la viuda transmitente ordenaba un legado en favor de sus cuñados sobre lo que le correspondiese por herencia de su premuerto esposo, instituyendo herederas en tal caso a sus propias hermanas.
Pero lo usual no es sólo que no haya habido tal previsión sino que, como puso de manifiesto Joaquín ZEJALBO [17], en la mayoría de los casos ha habido aceptación ex arts. 999 y 1000 del Código Civil pero no se ha documentado[18]. Así que no nos volvamos locos y no hagamos de la excepción regla general.

Plantea ello el problema de cómo acreditar al notario el hecho negativo de que no hubo aceptación del segundo causante y que opera entonces el derecho transmisión entre el primer causante y los herederos del segundo, a fin de no defraudar los derechos de los legitimarios del segundo causante al no ser preciso (si hacemos caso del TS, no si seguimos obedeciendo a la DG) su concurso.

Evidentemente el problema se resuelve si concurren todos los interesados, incluidos tales legitimarios, reconociendo que el segundo causante no llegó a aceptar ni repudiar la herencia del primero. Solución seguida en otras materias, por ejemplo, desheredación (Resolución DGRN de 3 de octubre de 2019) o preterición (Resolución DGSJFP de 28 de septiembre de 2020).
Más dificultades plantea la adjudicación de la herencia del transmitente por los herederos del transmisario sin el concurso de los legitimarios de éste. Si respetamos la Sentencia TS de 11 de septiembre de 2013, pues en la tesis de la Dirección General no hay caso, habrá que incluir la declaración responsable de los herederos del transmitente en el sentido de que éste no aceptó ni repudió la herencia del primer causante. Y siempre que no existan indicios en contrario, como pueda ser un excesivo plazo entre los fallecimientos de ambos causantes[19], la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones[20], titularidades catastrales a nombre del transmitente [los tres anteriores indicios admitidos expresamente por la Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2018], la inexistencia de saldos bancarios, la utilización de la vivienda, el cobro de rentas declaradas en el IRPF, vehículos cuya titularidad se transfirió, etc. O algo más que indicios, si así resulta del Informe notarial de Actividad del Fallecido. Quedará siempre a salvo el derecho de los legitimarios que se consideren defraudados a reclamar judicialmente.
Respecto al problema inverso, es decir, que concurran todos los interesados reconociendo que el segundo causante aceptó tácitamente la herencia del transmitente, tampoco debería plantear problemas… pero los crea registrales la propia Dirección General, como ahora veremos.
Incluso los problemas pueden ser difícilmente solucionables cuando a los herederos del segundo causante les interese precisamente que éste no hubiese llegado a aceptar o repudiar para evitar el juego de la reserva lineal[21].

3.3. Registral

Tener presente:

En aquellas sucesiones a las que se hubiese dado una solución concorde con la teoría en boga en el momento de su formalización, puede convenir (o no) acogerse a la Resolución DGRN de 9 de junio de 2015 que, en relación a una partición hereditaria anterior al cambio jurisprudencial sobre el «ius transmissionis», entendió que procediéndose a una adición a la misma, debía someterse a las pautas anteriores y era necesaria también ahora la intervención del cónyuge viudo del transmitente “… por exigencia de ese principio rector de unidad de la sucesión hereditaria…”.

Lo que para el Notario José-Antonio RIERA ÁLVAREZ no deja de ser curioso, al obligar a que en la partición intervenga alguien que se sabe que no es heredero o que carece de cualquier derecho en la sucesión, pues el art. 1081 del Código Civil dice que “… La partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo será nula…”.

En orden a la inmatriculación por doble título público ex 205 Ley Hipotecaria, en este caso dos herencias formalizadas en el mismo acto en que, fallecido el primer causante, hereda su esposa y, a su fallecimiento casi tres años después, los herederos de ésta, la Resolución DGRN de 15 de noviembre de 2019 sigue considerando que para el intervalo de un año se atiende a la fecha de fallecimiento de los respectivos causantes, pero que desde el punto de vista registral no puede tomarse en consideración la aceptación tácita que de la primera herencia hubiese podido hacer la esposa, por lo que operaría el «ius transmissionis» y estaríamos ante una única transmisión.
Y siendo consecuentes con esa postura de la Dirección General, la inadmisión registral de tal aceptación tácita operaría no sólo cuando lo que esté en juego sea la inmatriculación, sino en los supuestos frecuentísimos en que se formalizan simultáneamente dos herencias consecutivas.

Ya hemos dicho que el consentimiento de todos los interesados reiterándose en la aceptación tácita que de la herencia del primer causante hizo el segundo, debería ser suficiente.

Si no se considera así, sigamos con los malabarismos y complementemos la escritura de adjudicación de las herencias con un acta notarial en que se declare la notoriedad de tal aceptación tácita, lo que daría cauce documental público a la solución que patrocina la Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2018 para el problema, creado por ella misma[22], de la inmatriculación.

4.- CUESTIONES TRANSFRONTERIZAS

Precisamente con relación al «ius transmissionis» hay que distinguir entre las legislaciones que siguen el sistema romano de adquisición de la herencia por su aceptación; y las que responden al germánico de adquisición «ipso iure», más evidentemente con derecho a repudiar, y respecto a los cuales no cabe hablar de transmisión del «ius delationis».

Así en el Derecho español común la herencia se adquiere por su aceptación, habiendo recibido el artículo 1006 del Código Civil nueva interpretación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, en el sentido de que el transmisario, aceptada la herencia del transmitente, sucede directamente al primer causante. Mientras que en materia de legados suele afirmarse que rige el sistema de adquisición automática con derecho a repudiar[23].

Tras los primeros momentos de incertidumbre, ante lo que representaba un cambio radical frente a la teoría de la doble transmisión anteriormente seguida, dicha interpretación ha sido asumida fiscalmente por la Administración tributaria en Resolución DGT de 2 de marzo de 2017 (V0537-17) y por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 junio de 2018.

También es aceptado dicho pronunciamiento de nuestro alto tribunal por la «Administración registral» en las Resoluciones DGRN de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014. Aunque contradichas por la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018, que vuelve a introducir una dosis de incertidumbre al exigir el concurso del legitimario del transmitente, titular de una «pars bonorum» por tratarse de una sucesión sujeta al Derecho común, sin perjuicio de que el heredero transmisario pueda aceptar por si solo la herencia del primer causante. Y confirmada por las Resoluciones de 25 de abril de 2018, 5 de julio de 2018, 28 de septiembre de 2018, 5 de abril de 2019, 11 de abril de 2019 [revocada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021] y 26 de mayo de 2021 [que va más allá, afirmando que no basta con que el supuesto legitimario exprese simplemente su conformidad a las adjudicaciones realizadas, sino que es necesaria la expresión del título material] en relación al cónyuge viudo del transmitente, titular de una cuota en usufructo.

Y si no lo tenemos claro en el Derecho español común, más difícil se hace pronunciarse en relación con otros Derechos, aunque lo intentaremos. De momento tener en mente respecto a la reducción por doble transmisión mortis causa en favor de descendientes en el plazo de 10 años del art. 20-3 de la Ley 29/1987 que, según el art. 20-4, será de aplicación en los supuestos de sujeción fiscal por obligación personal pero no en los de real.

4.1. Cataluña

Debe tenerse en cuenta el artículo 461-13-1 del Código Civil catalán, que para el Notario de Barcelona José-Antonio GARCÍA VILA^[24] se inclina por la tesis de la «adquisición directa»^[25]. Posteriormente confirmada esta interpretación por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de julio de 2012, al considerar que el fideicomiso de residuo ordenado por el transmitente no se extiende a los bienes integrantes de la herencia del primer causante. También por la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña JUS/2291/2018, de 28 de septiembre, que entiende que el derecho del cónyuge viudo del transmitente, usufructuario universal en virtud de la apertura de la sucesión intestada, no comprende los bienes del primer causante y, por tanto, no es preciso su concurso en la adjudicación de su herencia.

En cualquier caso, en el Derecho catalán (Ley 18/2008) el conflicto se atenúa porque:

La legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es individual, «pars valoris» y consiste en 1/4; y los padres son legitimarios en defecto de descendientes en 1/4 ( 451).
El cónyuge viudo o el conviviente en pareja estable no es propiamente legitimario, sino que tiene derecho a la «cuarta viudal» cuando carezca de recursos económicos suficientes para satisfacer sus necesidades ( 452); si bien en la sucesión intestada tiene derecho al usufructo universal concurriendo con descendientes y se antepone a los ascendientes, sin perjuicio de la legítima de éstos (art. 442).
De las Resoluciones de la Dirección General catalana de Derecho y Entidades Jurídicas 2006/0223-00 de 16 de febrero de 2006 y 2010/1018-01 de 31 de mayo de 2010, apunta el Notario de Sabadell Javier MICÓ, parece desprenderse una inversión de la carga de la prueba en el sentido de que quien pretenda que no se ha producido una aceptación tácita es quien debe probarlo, pudiendo presumirse la aceptación tácita en intervalos largos entre ambos fallecimientos.

4.2. Alemania

En el Derecho alemán, según los § 1942 y siguientes del BGB, la herencia pasa al heredero llamado sin perjuicio del derecho a repudiarla en el plazo de seis semanas, o de seis meses si el causante tenía su domicilio en el extranjero o el heredero se encontraba al comienzo del plazo en el extranjero; y si el heredero muere antes del transcurso del plazo de repudiación su derecho a repudiar pasa a sus herederos durante el mismo plazo que éstos tuvieren para repudiar su propia herencia, pudiendo cada uno de ellos repudiar la parte que les corresponda.

Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de julio de 2012, “… La doctrina alemanya és lògic que segueixi també aquesta teoria de la doble transmissió, ja que, en el sistema germànic, l’adquisició de l’herència es produeix pel fet de la mort, per la qual cosa el dret que es transmet ha d’ésser un dret en certa manera ja adquirit, malgrat que ho fos de forma provisional…”.

Claro que aquí no será un problema de intervención de los legitimarios[26] en la adjudicación hereditaria, dada la configuración de la legítima como «pars valoris»[27].

4.3. Francia

También en el Derecho francés, aunque no resulta claro en su Código, con fundamento en la extraordinaria atribución posesoria de origen consuetudinario conocida como «sausine» e incorporada a los arts. 724 y 1006, la doctrina mayoritaria[28] entiende que la herencia pasa a los herederos legales (abintestato o reservatarios) y, en su defecto, al legatario universal (heredero testamentario), sin perjuicio de su derecho a repudiarla. Habría, pues, igualmente doble transmisión, si bien aquí cobra mayor importancia la intervención de los legitimarios[29] en tanto que su derecho se configura como «pars reservata».

4.4. Reino Unido

Cuestión distinta es el planteamiento del problema generado por las postmoriencia del beneficiario en las legislaciones anglosajonas y escandinavas, en las que la herencia no es un patrimonio en transmisión sino un patrimonio en liquidación ordenada por un ejecutor o administrador.

Así, en el Reino Unido preocupan otros temas («survivorship clauses», «commorientes rules», «disclaims», «deeds of variation»), quizás porque no hay propiamente limitaciones legitimarias y porque el pago del tributo se hace allí por el liquidador sobre el total haber hereditario previamente a cualquier reparto entre los beneficiarios, aunque con distintas exenciones en función de tales beneficiarios^[30].

El problema se plantea cuando todos los interesados convienen en la adjudicación directa de los bienes radicantes en España y la herencia se rige por alguno de los ordenamientos jurídicos del Reino Unido, posibilidad reconocida por la Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018 (en el mismo sentido la Resolución DGRN de 14 de febrero de 2019 y las Resoluciones DGSJFP de 1 de octubre de 2020 y 15 de junio de 2021)[31].

Operaría entonces el artículo 57 de la Ley 29/2015, que permite a los notarios y funcionarios públicos españoles adecuar al ordenamiento español las instituciones jurídicas desconocidas en España, sustituyéndolas por otra u otras que tengan en nuestra legislación efectos equivalentes y persigan finalidades e intereses similares.

Pienso entonces que no cabe hablar de transmisión del «ius delationis» y es el beneficiario que murió sin repudiar el que sucede al causante, salvo que sus propios beneficiarios repudien tal atribución.

Claro que también podría concluirse todo lo contrario, entendiendo que la absoluta falta de correspondencia entre ambos sistemas determina que entre en juego la total institución con el alcance que tiene en la legislación española y su interpretación jurisprudencial.

4.5. Derecho islámico

Siguiendo el magnífico trabajo de Ignacio GARROTE [32], cuyas consideraciones sobre normas de conflicto hay que adaptar al Reglamento europeo de sucesiones para las causadas a partir del 17 de agosto de 2015, cabe hacer los siguientes apuntes a partir de los cuales puede intentarse desentrañar el Derecho islámico:

La reglas sobre Derecho de Sucesiones de la ley islámica o Sharía (que provienen del Corán o palabra revelada por Alá a Mahoma, y de la Sunna o tradición expresada por el Profeta con su vida, acciones y palabra) se siguen de manera uniforme en la práctica totalidad de los países de tradición jurídica islámica[33], bien directamente (como en Arabia Saudita y Qatar), bien mediante su positivización en los diferentes Códigos de Estatuto Personal (como la Mudawana de Marruecos, reformada en 2004).
No admite el reenvío al Derecho extranjero.
Evidentemente hay que ajustar al orden público español todas las discriminaciones[34] en detrimento de mujeres[35], descendientes ilegítimos, infieles y apóstatas, prescindiendo de ellas, así como dar alguna solución a la cuestión de la poligamia[36].
Procedimentalmente, se sigue un sistema de liquidación por la persona designada por el tribunal previo acuerdo de los herederos, quienes no responden personalmente de las deudas del causante.
Materialmente, se sigue un sistema de sucesión forzosa mediante la atribución de cuotas a unos grupos de parientes, que abarca todo el patrimonio si no hay testamento, o como mínimo dos tercios si el causante testó válidamente.

Tales grupos son por este orden, si bien algunos parientes pueden incluirse en los dos primeros:

– Los herederos forzosos fard, que vendrían a ser unos legitimarios con derecho a una parte fija de la herencia.

– Los herederos residuarios asab, que vendrían a ser los verdaderos herederos, correspondiéndoles una parte variable de la herencia.

– Los herederos uterinos rahim, que se corresponden con los parientes por vía femenina no incluidos en los anteriores grupos, y que entran en defecto de los mismos.

Por lo que al posible «ius transmissionis» atañe, el heredero no puede renunciar a tal cualidad, que se le atribuye de forma automática, aunque sí puede ceder su interés en el caudal hereditario a un tercero. Se exceptúa el legado o prelegado que quepa en el tercio de libre disposición, el cual puede ser aceptado o repudiado, transmitiéndose a los herederos esta facultad.
Hay que destacar, por último, que se excluye el juego de la representación en la sucesión intestada (lo que algunos Códigos suplen mediante un legado obligatorio en favor de los nietos en caso de premoriencia del hijo) y las donaciones se configuran como no colacionables, salvo las hechas en el lecho de muerte, que se consideran legados, imputándose al tercio de libre disposición.

5.- MODELOS

5.1. Supuesto usual: transmisión doble

5.1.1. Escritura con ratificación de la aceptación tácita

ESTIPULACIONES… Primera.- DON *** acepta la herencia del segundo causante DOÑA ***; y se reitera en la aceptación que éste hizo de la herencia del primer causante DON ***.

En consecuencia, todos los interesados excluyen la aplicación del “ius transmissionis” del artículo 1006 del Código Civil, existiendo, civil y fiscalmente, una doble transmisión hereditaria; integrándose en la herencia del segundo causante los bienes recibidos por éste del primero, a todos los efectos, incluido el cálculo del derecho de los legitimarios, *** siendo necesario el consentimiento de éstos, titulares de una “pars bonorum” *** no siendo necesario el consentimiento de éstos, titulares de una “pars valoris”.

Advierto que, conforme a las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de noviembre de 2019 y 28 de septiembre de 2018, tal aceptación tácita que de la herencia del primer causante manifiestan los intervinientes que hizo el segundo, puede no ser tomada en consideración por el Registro de la Propiedad, particularmente si la misma no resultare del plazo entre los fallecimientos de ambos causantes, la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones o titularidades catastrales a nombre del transmitente. En tal caso podría ser necesaria su acreditación mediante un acta notarial de notoriedad, que habrían de instar adicional e independientemente a esta escritura.

5.1.2. Acta de notoriedad acreditando la aceptación tácita

ESTIPULACIONES… Primera.- DON *** acepta la herencia del segundo causante DOÑA ***; y se reitera en la aceptación que éste hizo de la herencia del primer causante DON ***.

Primera bis.- Advierto que, conforme a las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de noviembre de 2019 y 28 de septiembre de 2018, tal aceptación tácita que de la herencia del primer causante manifiestan los intervinientes que hizo el segundo, puede no ser tomada en consideración por el Registro de la Propiedad, particularmente si la misma no resultare del plazo entre los fallecimientos de ambos causantes, la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones o titularidades catastrales a nombre del transmitente.

En consecuencia, los intervinientes me requieren para que, conforme al artículo 209 del Reglamento Notarial, declare en este instrumento público la notoriedad de haber aceptado en su día la segunda causante (DOÑA ***, fallecida en ***) la herencia del primer causante (DON ***, fallecido en ***).

A tal fin me ofrecen como pruebas:

– El tiempo transcurrido entre ambos fallecimientos (*** años al menos), que hace difícilmente imaginable que la herencia no hubiese sido aceptada por el segundo causante, *** máxime incluyéndose en la misma una vivienda que, en otro caso, estaría ya ruinosa ***máxime incluyéndose en la misma una vivienda sujeta a gastos y tributos de periodicidad como mucho anual. Dicho plazo es, además, superior al de 6 meses que la propia legislación señala como razonable para cumplir con las obligaciones tributarias derivadas de la sucesión.

– Primera página de la liquidación por el segundo causante del Impuesto sobre Sucesiones correspondiente a la herencia del primer causante.

– Recibos de electricidad de la vivienda descrita en el apartado *** de la Exposición a nombre del segundo causante.

– Certificación catastral de las fincas descritas en los apartados *** de la Exposición a nombre del segundo causante.
– Certificado de empadronamiento del segundo causante en la vivienda descrita en el apartado *** de la Exposición.

– Certificado de defunción del segundo causante, en el que consta declarado como domicilio del mismo la vivienda descrita en el apartado *** de la Exposición.

– La declaración de los siguientes testigos, que corroboran la anterior afirmación:
+ ***.
+ ***.

Me constan las circunstancias personales y la idoneidad de los/las testigos de sus manifestaciones; me aseguro de su identidad por sus reseñados documentos; y los/las juzgo con capacidad para testificar en esta acta.

Acepto el requerimiento. Publicaré, además, un edicto en el BOE notificando a cualesquiera terceros interesados, afectados o perjudicados para que en el plazo de 20 días hábiles puedan alegar lo que estimen oportuno en defensa de sus derechos.

DILIGENCIA DE DECLARACIÓN DE NOTORIEDAD.

(Referida al instrumento ***/*** de mi protocolo).

En Oviedo, a ***.

Yo, VICENTE MARTORELL GARCÍA, NOTARIO DE OVIEDO, del Ilustre Colegio Notarial de Asturias, hago constar que ha transcurrido el plazo correspondiente desde la publicación del correspondiente edicto en el Boletín Oficial del Estado, sin que se hayan presentado alegaciones.

En consecuencia, a la vista de los antecedentes y pruebas practicadas, declaro la notoriedad de haber aceptado en su día el segundo causante (DOÑA ***, fallecida en ***) la herencia del primer causante (DON ***, fallecido en ***).

Del contenido de esta diligencia, extendida en este folio de papel exclusivo para documentos notariales, yo, el Notario, doy fe.

5.2. Supuesto excepcional: transmisión única

5.2.1. Escritura inconsentida por legitimarios

ESTIPULACIONES… Primera.- DON *** acepta la herencia del segundo causante DOÑA ***.

A los efectos del “ius transmissionis” del artículo 1006 del Código Civil, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 (sala 1ª de lo Civil) y a las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 junio de 2018 y 29 de marzo de 2019 (sala 2ª de los Contencioso-administrativo), los intervinientes anteriores manifiestan que el segundo causante murió sin haber aceptado o repudiado la herencia del primero, por lo que dicha herencia pasa directamente del primer causante a los transmisarios aquí intervinientes; excluyéndose en la herencia del segundo causante los bienes que éste habría recibido del primero, a todos los efectos, incluido el cálculo del derecho de los legitimarios del segundo causante.

Advierto que:

– Quedará siempre a salvo el derecho de los legitimarios que se consideren defraudados a reclamar judicialmente.

– Desde el punto de vista administrativo-registral, la anterior doctrina del Tribunal Supremo está siendo entendida por el Ministerio de Justicia (por ejemplo, desde la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018 hasta la Resolución DGSGFP de 3 de febrero de 2021) en el sentido de supeditarse a la existencia de eventuales derechos legitimarios. En tal caso podría ser necesario el asentimiento de tales legitimarios o el recurso judicial (por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021 ha revocado la Resolución DGRN de 11 abril de 2019 que exigía tal intervención de los legitimarios).

Hechas las advertencias anteriores, los intervinientes insisten en el otorgamiento, declarando bajo su responsabilidad ser ciertos los hechos anteriores que, en virtud de la ley rectora de la sucesión y su interpretación jurisprudencial, les autoriza a prescindir de la intervención de los legitimarios.

5.2.2. Escritura consentida por legitimarios

ESTIPULACIONES… Primera.- DON *** acepta la herencia del segundo causante DOÑA ***.

A los efectos del “ius transmissionis” del artículo 1006 del Código Civil, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 (sala 1ª de lo Civil) y a las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 junio de 2018 y 29 de marzo de 2019 (sala 2ª de los Contencioso-administrativo), los intervinientes anteriores declaran bajo su responsabilidad que el segundo causante murió sin haber aceptado o repudiado la herencia del primero, por lo que dicha herencia pasa directamente del primer causante a los transmisarios aquí intervinientes; excluyéndose en la herencia del segundo causante los bienes que éste habría recibido del primero, a todos los efectos, incluido el cálculo del derecho de los legitimarios del segundo causante.

DOÑA *** en su calidad de legitimaria (***cónyuge) del segundo causante DON *** muestra su conformidad a lo anteriormente expuesto, de manera que para el cálculo de su legítima en la herencia del segundo causante no ha de tomarse en consideración lo que éste habría recibido del primero. Conforme a la Resolución DGSJFP de 26 de mayo de 2021, tal conformidad no implica exceso de adjudicación gratuito alguno en favor de los adjudicatarios, sino que el título material es el acuerdo transaccional, de naturaleza obligacional y extraño al Registro de la Propiedad, sobre una materia en la que parece haber disparidad entre los órganos jurisdiccionales y la administración registral. Y sin que tal acuerdo tenga consecuencias fiscales por acomodarse a la propia doctrina del Tribunal Supremo.

5.3. Cláusula testamentaria «anti ius transmissionis»

DISPOSICIONES… Segunda bis.- La anterior sustitución vulgar operará también en cualquiera de los dos supuestos siguientes:
– Si el heredero muere dentro de los quince días naturales siguientes al del fallecimiento del testador, por el mismo o distinto accidente, evento o enfermedad, con independencia de que haya aceptado o repudiado su herencia.

– Si el heredero muere dentro de los seis meses siguientes al fallecimiento del testador, contados de fecha a fecha, sin haber aceptado (o repudiado, si en la sustitución vulgar se incluye tal causa) su herencia en forma documental pública, excluyéndose el “ius transmissionis” del artículo 1006 del Código Civil o precepto equivalente aplicable. A la aceptación se equipara a estos exclusivos efectos la declaración o autoliquidación del Impuesto sobre Sucesiones dentro del plazo reglamentario o la solicitud en plazo de la correspondiente prórroga, firmadas por dicho heredero. Se presumirá que no hubo tal aceptación (o repudiación) cuando la misma no resulte del Informe notarial de Actividad del Fallecido o aplicativo notarial análogo. Tales plazos no serán susceptibles de interrupción o suspensión por ninguna causa, incluida la declaración del estado de alarma en que así se acuerde para otros plazos administrativos o civiles.

NOTAS:

[1] Este trabajo es actualización del publicado bajo el título Apuntes fiscales y transfronterizos sobre el derecho de transmisión, en www.notariosyregistradores.com, mayo 2018.

[2] MARIÑO PARDO, Francisco. De nuevo sobre el derecho de transmisión. La Resolución DGRN de 22 de enero de 2018. Blog Iuris Prudente, febrero 2018.

[3] PÉREZ RAMOS, Carlos. ¿Qué le pasa a la DGRN con el derecho de transmisión?, El Notario del siglo XXI, marzo-abril 2018, nº 78.

[4] Si no le he entendido mal, sigue a la del Notario de Barcelona Ángel SERRANO DE NICOLÁS en Artículo 1006 Código civil español: el «mismo derecho» no es el meramente instrumental ius delationis, Revista de Derecho Civil, vol. I, núm. 4 (octubre‐diciembre, 2014).

Más recientemente, aun mostrándose partidario de la «teoría de la doble transmisión» pero a fin de conciliar la «teoría de la adquisición directa» con la salvaguarda que la DGRN hace de los intereses de los legitimarios del transmitente y su necesaria intervención, el Notario de Madrid Carlos PÉREZ RAMOS (El legitimario del transmitente, que no sea transmisario, no tiene que consentir la partición de la herencia del primer causante, El Notario del siglo XXI, enero-febrero 2019, nº 63) se muestra también partidario de configurar este interés de los legitimarios como «pars valoris».

[5] Respecto a la tentación del transmisario de renunciar a la herencia del primer causante, para que así opere una sustitución vulgar en su favor, derivándose de ello determinadas ventajas fiscales, puede verse la Sentencia del TSJ Baleares de 10 de noviembre de 2009 y los comentarios que hace a la misma el Notario Joaquín ZEJALBO en El derecho de transmisión y el fraude a la ley tributaria: del derecho feudal francés a la economía de opción, www.notariosyregistradores, marzo de 2010.

[6] Para aquel momento pueden verse los comentarios del Notario de Gijón José-Clemente VÁZQUEZ LÓPEZ (¿qué supone la doctrina de la RDGRN de 26 de marzo de 2014 sobre la configuración y operativa del derecho de transmisión ex artículo 1006 CC?, www.notariosyregistradores.com, agosto 2014).

[7] Como pone de manifiesto Joaquín ZEJALBO (Derecho de transmisión: comentarios a la Resolución de 11 de junio de 2014, www.notariosyregistradores.com, agosto de 2014), en la mayoría de los casos ha habido aceptación pero no se ha documentado.

[8] La Resolución DGRN de 5 de junio de 2019 excluye de intervención en la herencia del transmitente a los simples sustitutos fideicomisarios que el transmisario hubiese instituido para su heredero fiduciario.

[9] Como luego se desarrolla, la Resolución DGRN de 11 abril de 2019 exigiendo el consentimiento del cónyuge viudo del transmitente ha sido revocada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021.

[10] Respecto del cónyuge viudo del transmitente, el Notario Antonio RIPOLL JAEN defiende (Derecho de transmisión: lo innecesario, lo prohibido y lo olvidado, www.notariosyregistradores.com, febrero de 2015) la innecesidad de concurrencia en la adjudicación de la herencia del primer causante del cónyuge del transmitente, sin que esté prohibida dicha concurrencia suficientemente causalizada y sin olvidar que lo adjudicado a los transmisarios debe computarse para determinar la legítima del cónyuge sobreviviente en la herencia del transmitente.

[11] No confundir con la anteriormente citada de la misma fecha.

[12] CABANAS TREJO, Ricardo. ¿Qué le pasa a la Administración tributaria con el derecho de transmisión? O mejor ¿qué le podrá pasar cuando descubra qué dice ahora la DGRN sobre el derecho de transmisión? El Notario del siglo XXI, marzo-abril 2019, nº 84.

[13] En consecuencia, la Sentencia TS de 5 junio de 2018 desestima el recurso del Principado de Asturias contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 29 de diciembre de 2016, que a su vez había estimado el recurso contra la Resolución del TEAC de 12 de marzo de 2015 y aprovecha para recordarle a éste cual es el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento y la función complementaria de la jurisprudencia.

[14] JUÁREZ GONZÁLEZ, Javier-Máximo. Repercusiones fiscales de la reciente doctrina del Tribunal Supremo y la Dirección General de Registros y del Notariado sobre el derecho de transmisión (art. 1006 del código civil), www.notariosyregistradores.com, agosto 2017.

[15] JUÁREZ GONZÁLEZ, Javier-Máximo. Reglas para la tributación en Sucesiones ante un derecho de transmisión, www.notariosyregistradores.com, noviembre 2019.

[16] PASCUAL DE LA PARTE, César-Carlos. La transmisión del ius delationis ex artículo 1006 del Código Civil y la resolución DGRN de 22 de enero de 2018, en relación con la sentencia del TS de 11 de septiembre de 2013. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 768, año 2018.

[17] ZEJALBO, Joaquín. Derecho de transmisión: comentarios a la Resolución de 11 de junio de 2014, www.notariosyregistradores.com, agosto de 2014.

[18] Muy recomendable, como todos los suyos, el artículo de Francisco MARIÑO Forma de la aceptación de herencia. La aceptación tácita, publicado en su blog Iurisprudente el 29 de abril de 2018 [aunque actualizado posteriormente].

[19] Para mis efectos prácticos, a partir de los 6 meses puede ya presumirse que hubo aceptación, pues es el plazo general que la propia normativa considera suficiente para zanjar el Impuesto sobre Sucesiones.

[20] Aun cuando soy consciente de que existen pronunciamientos en el sentido de que tal liquidación del Impuesto sobre Sucesiones no implica necesariamente aceptación.

[21] El supuesto es real y se me ha planteado. Muere el abuelo materno, dejando cinco herederos testamentarios, 4 hijos y 1 nieta (hija de una hija premuerta). Dos años y pico después muere intestada la nieta, siendo declarada heredera abintestato la abuela paterna. La calificación registral opone que no está acreditado que la nieta llegase a aceptar o repudiar, con lo cual es su heredera, la abuela paterna, la que sucedería directamente al abuelo materno. En mi caso ni siquiera hay mala fe de la abuela paterna, que murió con deudas y los llamados a su herencia no quieren saber nada. En medio una quinta parte indivisa de un piso de escaso valor que se está cayendo. Y la prueba documental de la aceptación por parte de la nieta es difícil, pues no estaba empadronada en el piso, los recibos de suministros no figuran a su nombre, tampoco estaba catastrado a su favor… pero encontramos una declaración fiscal firmada por la nieta en relación a la herencia del abuelo y que incorporamos a la correspondiente acta de notoriedad… que en un primer momento es también rechazada en su calificación por la registradora… hasta que sin otros preliminares o explicaciones recibo una llamada de un empleado suyo diciendo que cambia de opinión.

[22] No habría tal problema si fuese capaz de comprender que la exigencia de título público previo es formal, como signo ostensible de que hubo una adquisición previa con independencia de la fecha de ésta y sus efectos.

[23] ¿Puede utilizarse el procedimiento del artículo 1005 del Código Civil para interpelar al legatario a que se haga cargo de su legado? Según su tenor literal, no.

Lo admite por analogía el Notario de Ayora José Carmelo LLOPIS; mientras que el Notario de Sevilla Javier FEÁS sólo lo admite si el testador así lo ha ordenado o si toda la herencia se distribuye en legados. Apuntar que en materia de legados suele afirmarse que rige el sistema de adquisición automática con derecho a repudiar, lo que junto al argumento literal y lo inapropiado de las consecuencias previstas en el mismo, siquiera por prudencia, me hace rechazar la utilización del procedimiento del artículo 1005 del Código Civil, sin perjuicio de que pueda practicarse un requerimiento «normal». El tema se planteará frecuentemente en relación con los gastos y responsabilidades derivados de un inmueble.

Por su parte, el art. 427-16-8 del Código Civil catalán dice que “… Las cuestiones no reguladas por el presente capítulo se rigen por las disposiciones sobre aceptación y repudiación de la herencia, si lo permite la naturaleza del legado…”.

[24] GARCÍA VILA, José-Antonio. Breves notas sobre la transmisión del ius delationis en el Derecho catalán, www.notariosyregistradores.com, noviembre de 2009.

[25] Aunque en su momento, según la Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 17 de febrero de 2014 [luego superada por la Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 12 de septiembre de 2018], “… S’ha de liquidar una doble transmissió en l’impost de successió, amb integración de la primera en la segona. Aquest es el criterio que ha seguit esta administración tributària fins ara i que no es modifica per la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Suprem de 11.09.2013. Es tracta d’una única sentencia i de la Sala Civil. En matéria tributaria i en concret respecte a la liquidación per l’Impost sobre Successions i donacions, el Tribunal Suprem ha establert la doctrina de la doble transmissió, en les Sentencies de la Sala del Contenciós, de 17.7.2003, 31.3.2004, 14-.12.2011, seguida per nombroses sentencies dels Tribunals Superiors de Justicia, especialmente del de Catalunya, en sentencies de la Sala del Contenciós, 27.11.2013, 19.7.2011, 7.7.2011, 14.5.2009, 26.2.2009, 31.1.2008…”.

[26] Según los § 2303 a 2338 del Código Civil de Alemania, son legitimarios los descendientes por estirpes (en su defecto, los ascendientes) y el cónyuge; configurándose la legítima como «pars valoris»; y consistiendo en la mitad del valor de la porción hereditaria intestada. En el caso del cónyuge (§ 2303, 1931 y 1371, concurriendo a la sucesión intestada con descendientes, tiene derecho a 1/4 + 1/4 si estaba casado en el régimen legal supletorio de participación, luego su legítima puede ser de 1/8 o de 2/8. Concurriendo a la sucesión intestada con padres, tiene derecho a 1/2 + 1/4 si estaba casado en el régimen legal supletorio de participación, luego su legítima puede ser de 2/8 o de 3/8. Entendiendo la STJUE de 1 de marzo de 2018 (caso Mahnkopf) que los preceptos del Código Civil de Alemania relativos al incremento de incremento de la parte alícuota de la herencia del cónyuge supérstite en función de su régimen económico-matrimonial están comprendidos en el ámbito de aplicación del Reglamento europeo de Sucesiones.

[27] De manera similar a lo que ocurre con descendientes y ascendientes en el Derecho catalán; también en el gallego, si bien en éste los ascendientes no son legitimarios; y mientras en Cataluña la cuarta viudal sólo confiere acción personal, en Galicia el cónyuge viudo tiene derecho al usufructo vitalicio de 1/4 concurriendo con descendientes y de 1/2 en otro caso (MARTORELL, Vicente. Ocho casos sin apellidos sobre la legítima gallega, www.notariosyregistradores.com, abril 2016).

[28] CHIKOC BARREDA, Naiví. Posesión civilísima y saisine hereditaria: confusiones, contradicciones y diversidad de funciones en los sistemas español y francés. Revista de Derecho Civil, volumen III, nº 2, enero-marzo 2016.

[29] Establecen los arts. 913 y 914 del Código civil francés que las liberalidades, en virtud de acto ínter vivos o de testamento, no podrán superar la mitad de los bienes del disponente cuando este dejara sólo un hijo a su muerte; la tercera parte, cuando dejara dos hijos; la cuarta parte, cuando dejara tres o más hijos; las tres cuartas partes cuando, en ausencia de descendientes, dejara cónyuge supérstite no divorciado; teniendo en cuenta que el art. 913-1 incluye a los descendientes en sustitución del hijo.

[30] Según el resumen gubernamental de la Inheritance Act 1984 (aplicable en Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte), las reglas generales son las siguientes:

No hay Impuesto de Sucesiones si se deja todo al cónyuge (también pareja de hecho) o a instituciones benéficas.
En otro caso hay una reducción de 325.000 £, que se incrementa hasta 500.000 £ si se deja la vivienda a los descendientes. Lo que exceda tributa al 40%.
Debe tenerse en cuenta que, si el beneficiario es el cónyuge o pareja de hecho, a la muerte de éste sus beneficiarios pueden utilizar la parte de reducción que correspondía al premuerto.

[31] MARTORELL, Vicente. Liquidando al liquidador. Executors y administrators en las herencias británicas. El Notario del siglo XXI, mayo-junio 2018, nº 79.

[32] GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, Ignacio. Sucesiones internacionales y orden público constitucional: la sucesión mortis causa en España cuando la Ley aplicable es la de un país de tradición jurídica islámica, Derecho Privado y Constitución, nº 23, enero-diciembre 2009.

[33] La excepción más rotunda a la aplicación del Derecho sucesorio islámico es Turquía, cuyo Código civil de 2001 sigue al suizo.

[34] BLÁZQUEZ RODRÍGUEZ, Irene. El Derecho sucesorio islámico: principios informadores y excepción de orden público internacional, Revista Española de Derecho Internacional, Vol. LXI 2, 2009.

[35] Aparentemente la discriminación a la mujer en las normas sucesorias islámicas es la incompatibilidad más fácil de resolver, pues basta con ajustar sus derechos legitimarios o intestados a los de su hermano varón.

Muy discutida es la Resolución DGRN de 20 de julio de 2016 que, en una sucesión intestada sujeta al Derecho iraní, en el que el hijo toma doble porción de la hija, entendió que no bastaba con que la hija aceptase expresamente tal regulación y consecuente adjudicación hereditaria, “… sin perjuicio de la posibilidad que tiene de ceder, donar o renunciar a favor del coheredero sus derechos…”.

[36] No creo que el rechazo de la poligamia en nuestro actual ordenamiento haya de buscarse en la discriminación de la mujer, pues la objeción decaería si se admitiese también la poliandria. Son sólo formas de organizarse familiarmente, las cuales pueden merecer el reconocimiento o incentivo legal, o su repugnancia, pero alguna solución hay que dar cuando el problema ya lo tenemos.

Recordemos que un país fronterizo como es Marruecos, con una notable presencia de inmigrantes en el nuestro, reconoce la poligamia (en realidad la poliginia), si bien tras la reforma de 2004 del Código de Familia (Mudawana) se requiere autorización judicial (básicamente demostrar recursos económicos y garantizar el trato igualitario a todas las esposas) y que no se hubiese pactado la monogamia en el correspondiente contrato matrimonial. Por el contrario, en Argelia (incluso tras la reforma de 2005) no cabe el pacto capitular contrario a dicha poliginia; mientras que en Túnez la institución fue abolida en la reforma de 1956.

Respecto a la actuación notarial, cuyo marco es siempre más estrecho que si la cuestión ha de resolverse ante un juzgado, normalmente el tema se planteará con relación a declaraciones de herederos abintestato, entendiendo que dicho marco viene delimitado:

Por la presunción de exactitud y eficacia probatoria de lo que publica el Registro Civil español ( 2 de la Ley de 1957 y art. 17 de la ley de 2011 vigente desde el 30 de abril de 2021).
Y sólo en su defecto, puede acudirse a la distribución que marque la ley sucesoria islámica aplicable; y si la ley sucesoria aplicable fuese la española, ya podemos empezar a discutir si los derechos se asignan a partes iguales, proporcionalmente al tiempo de matrimonio o incluso recurrir a la ley de la nacionalidad común.

Vicente Martorell, notario

2 de abril de 2022