POR MARÍA TENZA LLORENTE

REGISTRADORA DE BARCELONA

 

RESOLUCIONES PUBLICADAS EN 2016

 

** INEFICACIA INSTITUCIÓN HEREDERO. ALCANCE ARTÍCULO 422-13 CCC.

RESOLUCIÓN JUS/2666/2016, de 21 de noviembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor R. G. G. en representación de la señora M. E. B. R., contra la suspensión de la inscripción de una escritura de aceptación de herencia por aplicación del artículo 442-13 del Código civil de Cataluña, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Badalona, núm. 3. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura de aceptación de herencia efectuada por una señora, que  manifiesta ser  viuda en la escritura. El testador estableció  una sustitución preventiva de residuo a favor de sus descendientes, en su defecto a favor de su hermano y, a falta de todos ellos, a favor de un sobrino. Posteriormente, los sustitutos preventivos de residuo -uno de los cuales era cotitular de la finca- solicitan el cambio del estado civil del de cuius en el Registro mediante una instancia acompañada de una certificación del Registro Civil en que consta el divorcio del matrimonio formado por el testador y la heredera que comparecía en la escritura, habiendo sido decretada anteriormente la separación de aquéllos. Además, dicho divorcio resultaba de los asientos del Registro de la Propiedad de Badalona número 1, titularidad de la registradora accidental.

La registradora suspende la inscripción solicitada pues a su juicio concurre la causa de ineficacia de la institución de heredero establecida en el artículo 422-13 del Libro IV, que establece que la institución de heredero, los legados y las demás disposiciones que se hayan ordenado a favor del cónyuge del causante devienen ineficaces si, después de haber sido otorgados, los cónyuges se separan de hecho o judicialmente, o se divorcian, o el matrimonio es declarado nulo, así como si en el momento de la muerte está pendiente una demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, salvo reconciliación. Asimismo aduce que no se ha acreditado la concurrencia de la excepción prevista a  favor de la instituida.

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente, en que se integran alegaciones del cotitular, a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En cuanto al ámbito temporal de aplicación de esta causa de ineficacia sobrevenida, de acuerdo con la Disposición Transitoria Segunda, apartado 2, de la Ley 10/2008, del libro cuarto del Código civil de Catalunya, relativo a las sucesiones, este precepto es aplicable no solo a los testamentos otorgados con posterioridad a su entrada en vigor–el 1 de enero de 2009–, sino también a los anteriores, siempre y cuando la apertura de la sucesión se produzca después de esta fecha, por lo que resulta aplicable al caso.

En segundo lugar, en cuanto al alcance de la ineficacia, afecta únicamente a la institución de heredero, pero no a la totalidad del testamento, ya que el resto de las disposiciones testamentarias conservarían sus efectos. En este supuesto, las sustituciones preventivas de residuo ordenadas por el causante evitarían la ineficacia del testamento. Por otra parte, y a diferencia del derogado artículo 132 del Código de Sucesiones 40/1991, de 30 de diciembre, la ineficacia se produce  ope legis, no se trata de una presunción. Por último, entiende que el registrador ha de apreciar la producción de hechos o circunstancias fácticas (en este caso, el divorcio), máxime si su existencia se desprende de los documentos presentados y de los asientos de los propios libros del Registro que tiene a su cargo, puesto que así lo exige el ejercicio de su función calificadora de acuerdo con el artículo 18.1 de la Ley Hipotecaria.

En cuanto a la excepción contenida en el apartado 3 del artículo 422-13[1] considera que no tiene eficacia retroactiva, a diferencia de los dos primeros apartados del precepto, puesto que solo los testamentos que  se otorgan bajo la vigencia y la aplicación directa e inmediata de una legislación que sanciona la ineficacia sobrevenida de las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge en los supuestos de crisis matrimonial posibilita que el testador exteriorice la voluntad de mantener la institución pese a la crisis matrimonial, no así en los anteriores a su entrada en vigor. Asimismo, matiza que la voluntad de mantener las disposiciones testamentarias, en su caso, no puede ampararse en conductas posteriores y ajenas al testamento, ni de una actitud omisiva o de una mera abstención.

COMENTARIO.

En cuestión procedimental, por lo que respecta a los medios de calificación con que cuenta el registrador, esta Resolución adopta una postura amplia, ya que admite los asientos del Registro cuya titularidad ostenta la registradora accidental, más allá por tanto de  los documentos presentados y los asientos del Registro a que hace referencia el artículo 18 de la Ley Hipotecaria. En este sentido, la Dirección General de Registros y Notariado  ha mostrado una tendencia favorable a esta tesis amplia al considerar[2] que las manifestaciones vertidas en escritura pública pueden quedar desvirtuadas por los datos obrantes en los diferentes registros (Resoluciones de 4 de febrero,  13  o 28 de julio de 2015 (Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto) o 31 de mayo de 2016 (fundamentos de Derecho 3 y 4). Asimismo, la Dirección sostiene, en cuanto a la posibilidad de consultar el Registro Mercantil o el Registro de Resoluciones Concursales,  que se encuentra superada la pura literalidad del artículo 18.1.º de la Ley Hipotecaria en cuanto a los medios o elementos de calificación, pues conforme a la realidad social,  a la finalidad y principios del propio Registro y  como consecuencia del ámbito del procedimiento,  del  tratamiento de datos por la imparable introducción de nuevas tecnología y  teniendo en cuenta además los principios de facilidad probatoria y proporcionalidad, eficacia, legalidad y tutela del interés público, el registrador ha de tener en cuenta  el contenido de otros Registros a los que pueda acceder por razón de su cargo (fundamento de Derecho tercero de la Resolución de 26 de abril de 2016).

En cuanto al fondo de la Resolución, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 56/2012, de 1 de octubre, al amparo del artículo 132 del código de Sucesiones y con cita de su Sentencia  1/2012, de 5 de enero, analiza el iter legis del precepto: con anterioridad a la Ley 40/1991, de 30 de diciembre,  ni la Compilación de 21 de junio de 1960[3] ni en el Código Civil de 1889 preveían específicamente este tipo de revocación presunta del testamento. Sin embargo, en el ánimo del legislador catalán de los años 90 fue calando la fragilidad cada vez más acusada de la institución matrimonial, a la par que constataba, en la realidad social, la frecuencia de olvidos o descuidos, en caso de ruptura del matrimonio, de la modificación de los testamentos. Presume la ley que en la mayor parte de los casos si el testador hubiese conocido la nulidad, el divorcio, la separación legal o la separación de hecho en determinadas condiciones, el mismo no habría realizado la institución hereditaria a favor del cónyuge entiende que ha de prevalecer al voluntad real del testador [4]. Por lo que hace a la jurisprudencia menor, la Sentencia de la Audiencia Provincial de  Barcelona de 4 de mayo de 1999[5]  considera que el artículo 132 establecía una presunción que admitía prueba en contrario, la cual debía ser aportada por quien la invocara (fundamento de Derecho primero) y la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de  19 de diciembre de 2000[6], además de partir de su carácter de presunción, entiende que su aplicación retroactiva no es inconstitucional (fundamento de Derecho tercero). La existencia de normativa catalana provoca que devengan inaplicables los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales [7]y de la Dirección General de Registros y Notariado[8] alegados por la recurrente, que parten de la necesidad de que  cualquier intención del testador dirigida a revocar su testamento no puede ser tenida en cuenta a afectos legales, mientras no se traduzca en otro acto que indubitadamente delate esa intención revocatoria realizado con las solemnidades requeridas para testar.

Por otra parte,  esta cuestión fue tratada en dos Resoluciones de la Direcció General de Dret que se citan en los fundamentos de Derecho. En primer término, la Resolución JUS\4177\2010,  de 26 de noviembre, afirma, al igual que la que es objeto de comentario, que el artículo 422-13 se aplica a los testamentos otorgados antes de su entrada en vigor (de la que esta Resolución de 2016 exceptúa el párrafo tercero, como se ha visto), que procede del derogado artículo 132 del Código de Sucesiones de 1991  y que  sólo afecta a la institución de heredero, no a la totalidad del testamento (fundamento de Derecho 1). Por ello considera que si opera esta causa, deviene eficaz la sustitución vulgar ordenada en el concreto caso por el testador con carácter general, de modo que resultaba improcedente  la apertura de la sucesión intestada. Por su parte, en el fundamento  de Derecho 2.4 de la Resolución JUS 2694\2013, de 5 de diciembre, la Direcció para un supuesto de hecho en que el testamento se había otorgado en el ínterin que medió entre la separación y el divorcio,  entendió  que la  causa de ineficacia sobrevenida de la institución de heredero prevista por el artículo 422-13 es una cuestión de hecho externa al contenido del testamento, que ha de ser probada por quien la alega, además de que el ex cónyuge separado deba cumplir con las exigencias de la buena fe impuestas  por el artículo 111-7 para no vulnerar estas disposiciones adjudicándose los bienes de la herencia. Asimismo, adujo que, en caso de inobservancia, el verdadero heredero quedaría tutelado por los artículos 465-1 y 465-2 mientras que el tercero lo estaría por el artículo 28 de la Ley Hipotecaria (fundamento de Derecho 3.3).

Por último, es interesante destacar que el artículo 12 de la Ley 6/2015, de 13 de mayo, que entró en vigor el 9 de junio de 2015, añadió un apartado cuarto a este precepto,  que extiende la ineficacia en situaciones de crisis matrimonial a las  instituciones a favor de los parientes del cónyuge o conviviente, en línea directa o en línea colateral dentro del cuarto grado, tanto por consanguinidad como por afinidad. El límite del cuarto grado lo justifica el legislador en el Preámbulo por la concordancia con el artículo 423-9, que interpreta las instituciones hechas a favor de los parientes.

En resumen, puede el registrador apreciar de oficio la ineficacia de la disposición testamentaria a favor del cónyuge (o conviviente) que establece el artículo 422-13 del Libro IV si no se acredita fehacientemente que concurre la excepción del apartado tercero del citado precepto.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 30 de noviembre de 2016

[1] Dicho apartado establece que las disposiciones a favor del cónyuge o del conviviente en pareja estable mantienen la eficacia si del contexto del testamento, el codicilo o la memoria testamentaria resulta que el testador las habría ordenado incluso en los casos regulados por los apartados 1 y 2.

[2] En sede de aplicación de la Ley 2/2009,  de 31 de marzo, en cuanto al ejercicio de la actividad de forma profesional por el prestamista.

[3] Pese a que en el anteproyecto del año 1955 en su artículo  253 existía una norma similar aunque más restrictiva en sede de ineficacia de las disposiciones testamentarias, señala.

[4] Fundamento de Derecho tercero. Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 56/2012, de 1 de octubre,  Sección Primera, Sala Civil y Penal.  RJ\2012\11153. Ponente: Valls Gombau, José Francisco.

[5] Sentencia  Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, de 4 mayo 1999. AC 1999\984.Ponente: Zapata Camacho, Inmaculada.

[6] Sentencia  Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1ª núm. 576/2000 de 19 diciembre. Ponente: Sainz Pereda, Ana Cristina.

[7] Sentencia  Audiencia Provincial de  Madrid 13 de diciembre de 2013 (Sección 20). JUR 2014\63656. Ponente: Gómez Salcedo, Agustín.

[8] Resolución 2 6de febrero de 2003, fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto, sobre la imposibilidad de que el contador- partidor aprecie esta causa de ineficacia sobrevenida de una disposición testamentaria, que sólo puede ser valorada judicialmente, con cita de la de 26 de noviembre de 1998.

 

** PODERES PREVENTIVOS. AUTORIZACIÓN JUDICIAL

RESOLUCIÓN JUS/2614/2016, de 25 de octubre, dictada en el recurso gubernativo, interpuesto por la notaria de Terrassa Eva Maria Corbal San Adrián, contra la suspensión de la inscripción de una escritura de cesión en pago de deudas, otorgada por personas apoderadas en virtud de un poder preventivo que contiene la facultad de enajenar inmuebles sin autorización judicial, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Terrassa, núm. 2.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura mediante la cual los titulares registrales, uno de los cuales, afectado por Alzheimer y, representado por dos hijos en virtud de escritura de poder preventivo, adjudican en pago a una entidad bancaria una finca sin que concurran los requisitos del Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo. En el juicio de suficiencia la notaria hizo constar que le acreditaron que el poderdante sufría la enfermedad con un certificado médico, comprobó que en el poder se facultaba a los apoderados para dar o aceptar bienes en pago o para pagar deudas e hizo constar la declaración de los apoderados de que sus facultades continuaban vigentes. Sin embargo, la escritura de cesión no reseñaba el momento en que el poder preventivo debía producir eficacia ni que contenía la autorización del poderdante para hacer uso del mismo sin necesidad de autorización judicial.

El registrador suspende la inscripción por tres defectos. Subsanados dos de ellos,  en cuanto al tercero, relativo al poder, este documento es aportado al Registro. De él resulta que el poder comienza a surtir efecto desde su otorgamiento y se exime a los apoderados de obtener autorización judicial.

La notaria interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa, pues considera que dada la falta de autorización judicial  del apoderado, el acto deviene anulable. Por ello, eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

En primer lugar, la Resolución destaca el papel preponderante del principio de libertad civil consagrado en el artículo 111-6 del Código Civil de Cataluña y su progresiva extensión desde la órbita patrimonial hacia otros ámbitos del Derecho Civil, como en el ámbito del Derecho de Familia  y de la Persona. A continuación, como muestra de ello,   efectúa un recorrido legislativo sobre la desjudicialización operada en materia de administración y disposición de bienes de los menores o con la capacidad judicialmente modificada. Así, desde el artículo 66 de la Ley 40/1991, que únicamente comprendía los bienes que el testador pudiera dejar a menores con la expresa dispensa de autorización judicial y,  para todos los casos de enajenación de bienes de menores adquiridos por herencia,  estableció la autorización familiar alternativa a la judicial. Posteriormente, los artículos 20 y 22 de la Ley 12/1996, de 29 de julio, generalizaron  la posibilidad de autorización familiar alternativa a la judicial para que los padres dispusieran de los bienes de los menores con independencia del origen de estos bienes, norma que pasó al Código de familia, aprobado por la Ley 9/1998, de 15 de julio (artículos 151, 153 y 234). Finalmente, el libro II del Código civil no sólo mantiene sino que amplía el ámbito de libertad.

En segundo término y en relación al supuesto de hecho que es objeto de  recurso, la Direcció General de Dret interpreta conjuntamente los artículos 222-2, 222-43, 222-44.2 y 222-46 del Libro II del Código Civil. De esta exégesis resulta que la persona que otorga poder preventivo que excluye la necesidad de autorización judicial no se vería afectado por la anulabilidad que establece el artículo 222-46, pues sólo opera en casos en que, siendo necesaria, no se obtiene.

Por último, considera que el ámbito de la calificación registral no se extiende a la eventual anulabilidad de un acto y que, en todo caso, el tercer adquirente de buena fe y a título oneroso quedaría protegido de sus efectos.

COMENTARIO.

La extensión de la desjudicialización en sede de Derecho de Familia fue tratada por la Dirección General de Dret en Resolución JUS/908/2011, de 30 de marzo (fundamento de Derecho 1.3). La Ley 25/2010 prevé expresamente en el artículo 222-44.3 que el poderdante pueda excluir la necesidad de autorización judicial[1] para los actos que determine, que constituye el supuesto de hecho de esta Resolución. Respecto de este mecanismo de supresión de autorización judicial, para el caso de un conflicto de intereses, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 21 de junio de 2013[2], confirmada  a su vez por la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de fecha 7 de julio de 2014,  señaló que  el sistema de autorizaciones alternativas previsto por el derogado Código de Familia se trata de una muestra más de la tendencia a la privatización del Derecho de Familia por la que ha optado el legislador catalán[3]. Más concretamente, la posibilidad de mantenimiento de la vigencia de poder tras la incapacitación del poderdante se introdujo en el Código Civil en la reforma operada por Ley 41/2003, de 18 de noviembre (artículo 11).  El legislador catalán, en línea con la reforma operada por Ley 11/1996, de  29 de julio, de modificación de la Ley 39/1991, de 30 de diciembre, de la tutela e instituciones tutelares, que introdujo la figura de la autotutela (artículo 1.3 que modificó el artículo 5 de la Ley de 1991),   flexibiliza  con el Libro II mediante el poder preventivo la respuesta jurídica ante la pérdida progresiva de facultades cognitivas y volitivas de la persona, admitiendo que, si se hubiese otorgado un poder en previsión de una situación de pérdida de capacidad[4].

Un aspecto no controvertido en la Resolución es la aportación del poder otorgado para su calificación por el registrador. La Dirección General de Registros y Notariado interpreta el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 2 7de diciembre y  los artículos 164 a 166 del Reglamento Notarial en el sentido de que el juicio de suficiencia notarial no puede ser suplido por la aportación  de copia autorizada del poder (así, por todas, Resolución de 1 de octubre de 2016, fundamento de Derecho tercero). En esta Resolución  no se discute este aspecto, sino que parte de su valoración directa por el registrador en cuanto a su contenido y extensión, en línea con la doctrina sentada por Resoluciones como la de  5 de octubre de 2012,   9 de enero de 2013 o 28 de  marzo de 2014. Esta última entiende en el fundamento de Derecho tercero que los defectos atinentes a este ámbito se entenderían automáticamente subsanados con la presentación de las escrituras y documentos originales de los que resulte la representación (que el precepto prohíbe al registrador exigir pero no a la parte aportar).

Por último, en cuanto al ámbito de la calificación, la Direcció General de Dret considera que quedan fuera de ella la anulabilidad del acto cuando de las circunstancias del hecho se infiere lo contrario (en este caso, la exclusión de autorización de la autorización judicial efectuada por el poderdante). La Resolución de la Dirección General de los Registros de 29 de septiembre de 2016 coincide con esta postura al estimar que la validez de los negocios presentados a inscripción, no significa que ejerza una función de carácter judicial y de plena cognición, respecto de la cual el título presentado sea un medio de prueba más. Por ello, escapan a su control los negocios simulados, así como los casos de dolo o intimidación, o los supuestos de rescisión por lesión, pues la determinación de la concurrencia de estos factores exige la práctica de pruebas de todo tipo, no solo documentales, que han de ser residenciadas en sede judicial (fundamento de Derecho segundo).  Por lo que respecta a los efectos, en el comentario al artículo 33 de la Ley Hipotecaria, DIEZ PICAZO considera discutible cuando mendos que el tercero se vea afectado por una causa de anulabilidad[5] , aspecto este respecto del cual la Direcció afirma claramente que no le alcanza. Sobre el alcance de la ineficacia  de un negocio jurídico y la tutela del tercero se pronuncia también el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de abril de 2016, en el sentido de entender que se encuentra  protegido[6].

En resumen, no cabe exigir autorización judicial si en el otorgamiento de poder preventivo el poderdante ha excluido la necesidad de obtenerla.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 28 de noviembre de 2016

[1] Cuya tramitación se prevé en el Capítulo VIII, del Título II de la Ley 15/2015, de 2 de julio,  de Jurisdicción Voluntaria.

[2] Fundamento de Derecho Sexto.

[3] Vid comentario Resolución JUS/2425/2014, de 9 de octubre. Boletín SERC número 174, noviembre- diciembre 2014, páginas 39 a siguientes.

[4] Preámbulo III, letra b), párrafo quinto.

[5] Vid. DIEZ PICAZO, LUIS Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo III. Las relaciones jurídico-reales, el Registro de la Propiedad, la posesión. Cizur Menor  (Navarra), Editorial Thomson-Civitas, 5ª Ed., 2008, pg.498.

[6] Sala de lo Civil, Sección 1ª,  Sentencia núm. 261/2016 de 20 abril, RJ\20161687 (ponente: Pantaleón Prieto, Ángel Fernando, fundamento de Derecho tercero) para un caso de adjudicación judicial derivada de una hipoteca por un cónyuge faltando autorización judicial.

DOGC

 

** PROHIBICIÓN DE USOS TURÍSTICOS: DERECHO APLICABLE. CAMBIO DE CRITERIO DE UN PROPIETARIO.

RESOLUCIÓN JUS/2448/2016, de 25 de octubre, de la DIRECCIÓN GENERAL DE DERECHO Y ENTIDADES JURÍDICAS dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la comunidad de propietarios de las calle Córsega número 58 de Barcelona, contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad número 16 de Barcelona. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura de elevación a público de acuerdos de una comunidad de propietarios de fecha 17 de marzo de 2015  por la que se aprueba la modificación de los estatutos de la comunidad, con  inclusión de una cláusula de prohibición de uso turístico de los departamentos integrantes de la misma, al que consienten  el cien por cien de los propietarios presentes y notificados, complementado por otro posterior de fecha 1 de marzo de 2016  en el que se opone una de las titulares registrales y dos se abstienen. El acuerdo no salvaguarda sus derechos y se hace constar que no ha sido impugnado.

La registradora de la propiedad suspende la inscripción al suponer el acuerdo una modificación estatutaria que implica la cancelación parcial de las facultades de uso y aprovechamiento que cuenta con oposición expresa de uno de los titulares de la comunidad de propietarios, argumentando la nota en los preceptos vigentes en la redacción del Libro V anterior a la Ley 5/2015, de 13 de mayo, teniendo en cuenta la fecha de adopción del primer acuerdo.

La comunidad de propietarios, representada por su presidente, interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

El fundamento de Derecho primero parte de la aplicación del Libro V del Código Civil de Cataluña, como marco normativo aplicable incluso a las comunidades de propietarios existentes por virtud de la Disposición Transitoria Sexta del mismo, descartando así los razonamientos que puedan contenerse en Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado y del Tribunal Supremo ex artículo 111-1, 2 y 5 del Código Civil de Cataluña. En cuanto a la redacción del Libro V aplicable al supuesto, la Dirección considera perfeccionado el acuerdo en la fecha del primero de ellos, esto es, la anterior a la modificación del Libro V.

A continuación examina los aspectos que ha de contener la certificación de los acuerdos expedida por el secretario de la comunidad y analiza la virtualidad del cambio de criterio de la titular que se opone en el segundo de los acuerdos adoptados anteriormente. Llega a la conclusión de que ese segundo acuerdo de mera ratificación del primero con el fin de subsanar los defectos de una nota de calificación emitida con objeto de una presentación anterior del mismo documento no puede cambiar el sentido del primero, sobre la base de la doctrina de los actos propios que se deriva del artículo 111-8 del Código Civil, sino sólo aclarar o subsanar aspectos del anterior, que fue adoptado con el cien por cien de los votos a favor. El propietario disconforme sólo podría, en su caso,  solicitar la celebración de nueva junta de propietarios.

Por último, en lo que respecta a los requisitos exigidos para incluir una cláusula estatutaria que limite el uso de los departamentos privativos, efectúa un recorrido de los distintos pronunciamientos de la misma acerca de esta cuestión desde el año 2010 y concluye que es necesaria una ponderación de los intereses presentes en este caso, de modo que se llegue a un justo equilibrio entre el ejercicio del derecho de propiedad  y la vinculación de los propietarios a los acuerdos de la comunidad, equilibrio que sólo puede ser apreciado en sede judicial.  

COMENTARIO. La materia relativa a la prohibición de usos turísticos ha sido objeto de una evolución que ha sido objeto de comentario anteriormente, a cuya lectura es preciso remitirse Así, en las dictadas en fecha de 21 de octubre de 2010 y 28 de octubre de 2013; 9 y 14 de octubre de 2014[1], 7 de enero de 2015[2],  14 de julio de 2015[3] y 15 de octubre de 2015[4].

En esta Resolución se introduce el matiz de que el cambio de criterio de un titular no puede ser considerado como nuevo acuerdo, por las circunstancias concurrentes en el caso,  pues equivaldría a ir en contra de los actos propios.  En esta materia, el Tribunal Superior de  Justicia de Cataluña Sentencia núm. 71/2014 de 6 noviembre (RJ 2014\6859) entiende que el precepto citado, junto con el artículo 111-7[5],  proclama y concretan en el derecho civil de Cataluña el principio de buena fe en toda clase relaciones jurídicas y de honradez en los tratos que constituye un principio inspirador del derecho civil de Cataluña y en el que puede incluirse sin dificultad, aun cuando no lo esté expressis verbis , la proscripción del abuso de derecho. Por su parte, la Resolución de 29 de septiembre de 2008 de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, también se hace eco de este principio en el fundamento de Derecho 2.1. Bajo esta premisa y teniendo en cuenta que el primero de los acuerdos fue adoptado por el cien por cien de los propietarios, no resuelve acerca de los requisitos que se exigirían en caso de que se considerara aplicable la nueva redacción del Libro V tras la modificación que entró en vigor el 20 de junio de 2015 ni entra a considerar cuál es el criterio de mayorías que, en sede registral, ha de ser exigido para considerar inscribibles los acuerdos en los que se opone uno de los propietarios, al entender que es cuestión judicial.  Así, la Sentencia dictada por el Tribunal  de Primera Instancia número 49 de Barcelona 127/2016, de 1 de junio, que resuelve un recurso contra una nota de calificación desfavorable sobre esta cuestión (impugnación resoluciones Registradores 433/2015, 5J),  no hace sino ratificar en el fundamento de Derecho Segundo  que sólo en sede judicial puede entrarse a valorar si al actividad prohibida puede ser considerada insalubre y actuar por vía de la acción judicial de cesación para impedir su desarrollo.

 En resumen, la Direcció General estima que el voto válidamente emitido a favor de un acuerdo de la comunidad no puede entenderse sustituido por otro en contra emanado de una subsanación del anterior acuerdo.

María Tenza Llorente,

                                                            Barcelona 10 de noviembre  de 2016

[1] Ver Boletín SERC, número 174, noviembre- diciembre, páginas 25  y siguientes y 45 a siguientes.

[2] Ver Boletín SERC, número 175, enero- febrero, páginas 25 y siguientes.

[3] Ver Boletín  SERC número 178, julio- agosto, páginas 23 y siguientes.

[4] Ver Boletín SERC, número 179,  septiembre-octubre, páginas 31 y siguientes.

[5] Fundamento de Derecho segundo. Recurso de casación 17/2014.  Ponente. María Eugenia Alegret Burgues.

 

*** HERENCIA: INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULAS TESTAMENTARIAS. ALCANCE DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR PARA EL CASO DE FALTA DE ACEPTACIÓN EXPRESA.

RESOLUCIÓN JUS/2217/2016, de 14 de septiembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario Ll. J. y M, contra la denegación de la inscripción de una adquisición hereditaria, del registrador de la propiedad titular del Registro de Pineda de Mar. 

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es una escritura de formalización de herencia complementaria de otra por la que una señora, heredera de su tía, reitera la aceptación expresa de la herencia del marido de esta y se adjudica el pleno dominio de la mitad indivisa de dos fincas. El testamento establecía una sustitución vulgar para los casos de premoriencia, incapacidad, repudiación o falta de aceptación expresa.

El registrador suspende la inscripción solicitada pues entiende que el derecho a aceptar la citada herencia había prescrito por el transcurso de treinta años desde la delación, según el artículo 462-1 del Código civil de Cataluña y por la inexistencia de una aceptación expresa por parte de la tía de la ahora aceptante,  ya que el causante lo había excluido expresamente.

El notario interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

En cuanto al Derecho aplicable, dado que el causante falleció en 1974, se encuentra constituido por el Código Civil y por la Compilación de 1960, a diferencia del criterio del registrador, que aplicó el Libro IV.  A continuación interpreta la cláusula de sustitución controvertida y  concluye que la falta de aceptación expresa de la herencia es equivalente a no poder aceptar la herencia, ya que además el testador no había fijado plazo para verificarla. Por otra parte, entiende que el plazo de treinta años establecido por el derogado artículo 257 de la Compilación es de caducidad, no de prescripción y que no se aplica de oficio (artículo 122-3.2 del Código Civil de Cataluña). En cuanto a la imposición de una forma de aceptación, la Dirección considera que la aceptación tácita no puede ser excluida por la mera voluntad del testador ni configurarse la expresa como condición suspensiva.

Por último, afirma que los actos de aceptación tácita y la eventual adquisición por prescripción adquisitiva  han de ser apreciada por el juez, no por el notario o el registrador y que en todo caso los sustitutos vulgares que pudieran existir quedarían amparados por el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, pues no consta que ejercitaron los mecanismos de tutela establecidos por el Derecho Civil, como la interpellatio in iure prevista por el artículo 257 de la Compilación. En este caso, la interesada se limitó en la escritura objeto de debate a reiterar una aceptación efectuada por su tía,

COMENTARIO.

En materia de Derecho civil aplicable al caso, la Direcció General entiende que es la normativa vigente al tiempo del fallecimiento del causante, como ya ha tenido ocasión de sostener en Resoluciones como la de 21 de diciembre de 2007 (fundamento de Derecho 2.1), de conformidad con las Disposiciones Transitorias primera y segunda de la Ley 10/2008, de 10 de julio.

En el presente caso, se discute sobre el alcance de una sustitución vulgar ordenada en testamento. El posible conflicto entre ius transmisionis y sustitución ha sido objeto de algunos pronunciamientos. Así, la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña de fecha 25 de noviembre de 2005 (en interpretación de los artículos 155, 258.1 y 265.3 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña de 21 de julio de 1960 y de los artículos 29 y 38.3 de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, por la que se aprobó el Código de Sucesiones de Cataluña, hoy derogado de idéntico tenor al actualmente vigente), señaló que, no obstante las disquisiciones doctrinales entorno a la operatividad del ius transmisionis frente a la sustitución ordenada por el testador, ha de operar siempre frente a la sustitución el derecho de transmisión, dado el tenor literal incluso del propio artículo, que emplea, igual que el actual, el adverbio “siempre”. Y ello porque, aunque el testamento se constituye en ley de la sucesión, siendo determinante la voluntad del causante, no cabe presumir que por la existencia de sustitución vulgar se excluya el derecho de transmisión, pues eso sería una aplicación muy extensiva de difícil prueba, aun más si se considera que, en el caso de producirse la aceptación, que puede ser tácita, por parte del primero instituido, los bienes no pasarían al sustituto vulgar, sino a los herederos del instituido en primer lugar, Tanto es así que si quería evitar el juego práctico del derecho de transmisión, es decir, que sus bienes pasaran a los herederos de su heredero, tenía a su alcance las sustituciones fideicomisarias, las fideicomisarias de residuo o hasta las preventivas de residuo, reguladas de manera amplia, completa y detallada en la normativa vigente. Esta postura es reiterada  en la Resolución de fecha 31 de mayo de 2010 (Fundamento de Derecho Segundo), aplicando ya, por la fecha de la apertura de la sucesión, la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, y la Sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona de fecha 10 de noviembre de 2009, citando – además de la Resolución de 25 de noviembre de 2005 antes mencionada – la Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de fecha 23 de junio de 1986 (Fundamento de Derecho Tercero). En ella se ampara también, para un caso en que sí había aceptación por el hecho de haber dispuesto en testamento de los bienes de la herencia y por tanto se excluía el derecho de transmisión, la Resolución de 17 de marzo de 2008, de la Dirección General de Derecho de Entidades Jurídicas. Además, la Resolución de dicha Dirección General de fecha 18 de septiembre de 20014 (Fundamento de Derecho Segundo declara preferente el ius transmisionis sobre la sustitución preventiva de residuo ordenada por el testador[1]). Pero en este concreto caso excluye tanto la operatividad del primero como de la sustitución, ya que considera que la heredera instituida aceptó la herencia, aunque no constaba documentalmente. Este punto contrasta con la limitación de medios existentes en el procedimiento registral para calificar (Resolución de 29 de marzo de 2016 de la Dirección General de los Registros y Notariado, dictada en sede mercantil), que no alcanza a las vicisitudes extrarregistrales como se infiere del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, por la que la Dirección considera que esta prueba documental ha tenido lugar cuando la heredera de la heredera acepta la herencia deferida a aquella, pero sin entender que opere el ius transmisionis en este caso por la existencia anterior de la aceptación tácita[2]. La Dirección General de los Registros en Resoluciones como la de 19 de septiembre de 2002 o 19 de julio de 2016 (fundamento de Derecho cuarto) entiende que la mera solicitud de inscripción de la herencia por parte de un heredero o cualquier otro acto que puede deducirse de la documentación presentada y de los asientos del Registro pueden implicar la aceptación tácita. Con ello evita la operatividad de la sustitución y se aleja del tenor literal de la disposición testamentaria, criterio defendido por RESOLUCIÓN JUS/2444/2013, de 29 de octubre (fundamento de Derecho segundo[3], con cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia 6835/2002, de 27 de mayo de 2002 y del Digesto en el sentido que cuando las palabras utilizadas no hay ninguna ambigüedad, no se tiene que admitir cuestión sobre la voluntad.

Por otro lado, defiende que el plazo de 30 años previsto por el derogado artículo 257 de la Compilación, que también recogía el artículo 28 del Código de Sucesiones, es de caducidad y no de prescripción, a diferencia de la acción para declarar la cualidad de heredero, que es imprescindible como señala la jurisprudencia (Sentencia de Tribunal Superior de Justicia 1/2007, de 12 de febrero) y del actual artículo 461.12 del Código de Sucesiones[4], que no lo sujeta a plazo alguno, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva del tercero, que no puede ser apreciada de oficio por el Registrador, como señala el Centro Directivo (así, Resolución de 5 de diciembre de 2014, fundamento de Derecho tercero).

En resumen, en el caso debatido, atendiendo a la voluntad del testador al tiempo de la delación, la sustitución vulgar sólo operaba para los casos de no querer o no poder aceptar la herencia, equiparable a no aceptarla de manera expresa. Estima el recurso.

                                                           María Tenza Llorente,

Barcelona, 11 de octubre de 2016

[1] Ver Boletín SERC número 173, septiembre-octubre 2016, P.18

[2] La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de julio de 2012 sienta la doctrina de que en el Derecho catalán se sigue en materia de ius transmisionis de la teoría de la adquisición directa del primer causante, no la tesis indirecta, como en el Derecho Civil común

[3] Ver Boletín 168 SERC, noviembre-diciembre 2013, páginas 22 y siguientes.

[4] AAP Barcelona 108/2009, de 22 de abril, fundamento de Derecho primero.

DOGC

 

*** PROPIEDAD HORIZONTAL: CLÁUSULAS ESTATUTARIAS EN CASO DE IMPAGO DE GASTOS DE COMUNIDAD. ADMISIBILIDAD

RESOLUCIÓN JUS/2216/2016, de 14 de septiembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la Mancomunidad con Piscina Avenida 11 de Septiembre 89-92-95 de Cubelles contra la denegación de la inscripción de una escritura de modificación de estatutos de propiedad horizontal en la que se establece un recargo de los créditos impagados en caso de demora más un interés de demora, de la registradora de la propiedad titular del Registro de Vilanova i la Geltrú núm. 1. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura por la cual la junta de propietarios en régimen de propiedad horizontal establecía unas cláusulas especiales para el caso de impago de los gastos de comunidad, con devengo de recargos e intereses de demora, previo requerimiento al propietario. La registradora suspende la inscripción solicitada pues a su juicio la posibilidad de un pacto estatutario que imponga un recargo y unos intereses de demora sancionadores por el retraso en la obligación de pagar los gastos de  comunidad queda fuera de los límites admitidos por la Ley.

La comunidad de propietarios, representada por su presidente,  interpone recurso gubernativo contra la calificación. La  registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca  la nota.

En primer término, parte del principio de libertad civil  configurado como uno de los pilares de Derecho Civil catalán de conformidad con el artículo 111.6 del Código Civil.  Por ello, analiza seguidamente si la disposición controvertida vulnera algún precepto imperativo.  De la interpretación conjunta de los artículos 553-4 y 553-11  del Código Civil de Cataluña,  la Direcció considera que el recargo  y los intereses de demora pactados son lícitos e inscribibles por no alterar la naturaleza de la cuota,  por la admisibilidad de la cláusula penal que contemplan los artículos 1152 a 1155 del Código Civil, por la existencia de disposiciones de Derecho Público y Privado que admiten el devengo de recargo y por la  finalidad de fortalecer la posición de la comunidad  de propietarios por el legislador en la reforma operada por Ley 5/2015, de 13 de mayo. Asimismo, aduce en apoyo de esta postura  que supone una solución equitativa por  la inexistencia de  una relación de consumo ente el propietario y la comunidad, por la exclusión de la calificación de la cuantía de la cláusula penal por el registrador y por  la posible modulación por los tribunales  de este tipo de penalizaciones contractuales  que evitan la indefensión.

COMENTARIO. En lo que respecta a la admisibilidad de pactos que modulen o alteren el régimen de contribución a gastos de la comunidad de propietarios, suelen ser frecuente  en la práctica aquellos en que se exoneran o se fijan determinados módulos de contribución, que ya desde la Sentencia de  Tribunal Supremo de  18 de junio de 1970 se vienen considerando admisibles[1]  y que a nivel de legislación positiva se prevé por el artículo 553-11.2 letra b) del Código Civil de Cataluña.

Partiendo de este carácter dispositivo en lo que respecta  al  régimen de gastos, la base de la admisibilidad de una cláusula como la discutida  se encuentra dentro del ámbito de  la autonomía de la voluntad, de que también se hace eco esta Resolución cuando invoca el principio de libertad civil. Por su parte,  la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960, de 21 de julio, en sus artículos 17 y 21.5 contemplan la exigibilidad del interés legal del dinero y su correspondiente prelación.  En este ámbito, el Libro V, tras la modificación operada por Ley 5/2015, establece expresamente el devengo de intereses en el apartado cuarto, pero no la forma de cálculo ni restringe la posibilidad de reclamación al interés legal del dinero, pero no excluye otras formas de cálculo o modulaciones de este devengo. Por ello, la Direcció, partiendo de esta regulación dispositiva y con cita de consolidada  jurisprudencia sobre el régimen de gastos[2], admite una cláusula como la debatida. El principio de libertad civil resulta invocado por la Dirección General en múltiples Resoluciones[3]. Queda el interrogante de si la afección real  alcanza a estos intereses de demora, cuestión que no es baladí dado el tenor literal de artículo 553-5. Esta afirmación conlleva referirse brevemente a la naturaleza jurídica del crédito materia sobre la cual el Centro Directivo señaló en Resolución de 22 de enero de 2013[4], reiterada por la de 23 de junio de 2014 y  en relación al artículo 9.1 letra e) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de propiedad Horizontal, que no se trata de  una  hipoteca legal, como las previstas por el artículo 168 LH, pues no sólo no la enumera como tal sino que tampoco la conceptúa así el artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal. La  jurisprudencia menor  y la doctrina[5] entienden  que la prelación es aplicable en Cataluña, pues la mecánica de esta afección real es muy similar a la que la normativa de Libro V establece en sede de propiedad horizontal, por lo que las consideraciones anteriores serían plenamente operativas en el caso de impago de cuota a los intereses de demora generados en caso de impago. La Direcció apunta  asimismo que el Juez pueda modular esta cláusula penal. Es relevante destacar que para que esta facultad moderadora opere, se requiere según la jurisprudencia  que haya existido un cumplimiento parcial o irregular  y que la moderación sea equitativa[6].

En resumen, es posible aprobar una clausula estatutaria en un régimen de propiedad horizontal  por virtud de la cual se devengue una determinada cuantía de intereses de demora y recargos en caso de impago de la cuota.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 10 de octubre de 2016

[1] Ver Resolución de 31 de mayo de 2013, que las admite en relación a gastos relativos a los elementos comunes por destino, en el fundamento de Derecho quinto).

[2] Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 25/2013 de 4 abril, fundamento de Derecho Sexto. Ponente: Bassols Muntada, Nuria.

[3] Así JUS/1855/2016, de 21 de junio. Ver Boletín SERC  número 183 páginas 36 y siguientes.

[4]Vide  BOE número 44, de 20 de febrero de 2013, fundamentos de Derecho Quinto y Octavo y BOE número 183, de 29 de julio de 2014, fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto.

[5] Así, Sentencia de la Audiencia Provincial de  Girona número 162/2011, de 15 de abril (p.: Lacaba Sánchez, Fernando,  fundamento de Derecho Tercero. También la doctrina, ver CERRATO GURI, Elisabet, “Aspectos procesales de la propiedad temporal y de la propiedad compartida de la vivienda habitual”, InDret (2), 2015, http://www.indret.com,p.18.

[6] Sentencia Tribunal Supremo 12 de junio de 2012. Ver Análisis jurisprudencial de la cláusula penal: funciones y su moderación judicial ex artículo 1154 del Código  Civil», por Rosana Pérez Gurrea. RCDI número 731, mayo-junio 2012, pp.1687 y siguientes

DOGC

URBANISMO: VINCULACIÓN OB REM.

RESOLUCIÓN JUS/1857/2016, de 21 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por J. A. C. S., contra la nota de denegación de la inscripción de un asentamiento para vincular ob rem dos fincas porque la considera contraria al Plan Director Urbanístico de las construcciones agrícolas tradicionales de Les Terres de l’Ebre, del registrador de la propiedad interino del Registro de la Propiedad núm. 2 de Tortosa.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación  de una instancia  en la que el titular registral de  una finca  constituida por dos parcelas catastrales, en una de las cuales  se encuentra ubicada una vivienda, solicita la inscripción en el Registro de la Propiedad, mediante nota al margen de las dos entidades registrales, que vinculen el maset con la vivienda para la concesión de la correspondiente licencia de obras, según normativa del Plan director urbanístico de las construcciones agrícolas tradicionales de las Tierras del Ebro.

El  registrador suspende la inscripción pues entiende que no es posible establecer una vinculación dada la inexistencia de  dos fincas registrales, con posibilidad incluso de que  el maset resultase  incompatible con las viviendas declaradas en la finca, que  además resultaban de una división horizontal. Además, de la instancia resultaba que el domicilio del interesado se encontraba en Barcelona, siendo necesaria para la vinculación ob rem que se tratara de vivienda habitual.

El  interesado interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

Parte en primer lugar de la configuración del derecho de propiedad y de la sujeción de éste a las  limitaciones derivadas del cumplimiento de su función social (artículos 541-1, 541-2, 545-1 y 545-3 del Libro V) como fundamento para declarar su competencia.

Entrando en el fondo del recurso,  la Direcció General incardina el supuesto en el marco general de Derecho urbanístico, que se encuentra constituido por el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo (artículos 55 y 56, más concretamente);  el Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo y  el Decreto 64/2014, de 13 de mayo, por el cual se aprueba el Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística. Además, considera  relevantes  para la resolución del recurso el Decreto 141/2012, de 30 de octubre, por el cual se regulan las condiciones mínimas de las viviendas y la cédula de habitabilidad, y el Decreto 169/1983, de 12 de abril, sobre unidades mínimas de cultivo.  Más concretamente, el Plan Director Urbanístico de las construcciones agrícolas  tradicionales de las Tierras del Ebro impone para la concesión de la licencia  que permita construir un nuevo maset la necesaria constancia en el Registro de la Propiedad por medio de nota al margen de la vinculación ob rem con aquella finca que cuente con una vivienda u otro  maset dentro de un municipio incluido en el Plan  o limítrofe. A continuación analiza la naturaleza jurídica de la vinculación ob rem. Entiende la Direcció que esta es  un vínculo que  mantiene unidas dos fincas, de manera que se impide que sus titularidades puedan separarse e impone que tengan que pertenecer a un mismo propietario o a varios en pro indiviso. La razón de la vinculación ob rem está en la utilidad económica y jurídica que justifica la conexión y en una determinada relación de destino, dependencia, accesoriedad o servicio. No considera obstáculo para dicha configuración el que la parcela ya estuviera vinculada ob rem a un régimen de propiedad horizontal, pues ambas utilidades jurídico-económicas son compatibles. Ahora bien, deja de lado, por no haberse planteado en la nota de calificación, el que fuera necesario documento auténtico para su constitución. Finalmente, concluye que las consideraciones efectuadas por el registrador sobre la residencia del titular o la incompatibilidad de la vivienda con el maset es cuestión de competencia municipal y no empecen que el registrador haga constar la vinculación a resultas de la decisión administrativa.

COMENTARIO.

En el ámbito jurídico- civil y sin implicaciones urbanísticas como las concurrentes en este supuesto, la Resolución de la Direcció General de Dret (JUS/1659/2014, de 2 de julio[1]), afirmó que  la finalidad de las vinculaciones ob rem únicamente es hacer posible su transmisión conjunta, constituyen una limitación a la libre disposición de las mismas que los propietarios de las fincas que pueden imponer en ejercicio de sus facultades dominicales  y sin necesidad de que las juntas de propietarios  de las respectivas propiedades horizontales en las que eventualmente se integren hayan de prestar su consentimiento (artículo 553-37.1). Sobre esta cuestión, y también para el supuesto de fincas rústicas, entre otras,  la Resolución de 22 de abril de 2016 de la Dirección General de Registros y Notariado (fundamento de Derecho tercero)  entiende que la configuración jurídica de una finca registral con el carácter de ob rem de otras trae como consecuencia esencial que su titularidad venga determinada mediatamente por la titularidad de las fincas principales al igual que ocurre con las servidumbres prediales; la titularidad de la finca ob rem corresponde pues a quien ostente la titularidad de la finca principal. Como señalaba la Resolución de 29 de noviembre de 2007, los elementos vinculados son titularidades ob rem, que no pueden seguir un régimen jurídico distinto que el elemento principal al que están adscritos, por lo que la hipoteca (en ese caso) de la vivienda unifamiliar conlleva la de la participación indivisa que le está vinculada, máxime cuando elemento principal y vinculado aparecen descritos expresamente. Existe vinculación ob rem entre dos (o más) fincas, cuando se da entre ellas un vínculo que las mantiene unidas, sin que pueda separarse la titularidad de las mismas, que han de pertenecer a un mismo dueño, por existir una causa económica y a la vez jurídica que justifique dicha conexión, como una cierta relación de destino, dependencia o accesoriedad e incluso de servicio. Esta unidad orgánica que constituye una finca funcional supondría la aplicación del artículo 44 del Reglamento Hipotecario. En este caso se ha de tener en cuenta que la existencia de una sola finca registral fue entendida como un obstáculo por el registrador para inscribir la vinculación, pues de conformidad con el principio de folio real existente en nuestro sistema hipotecario (artículos 7 y 243 de la Ley Hipotecaria) la vinculación ob rem se produce entre dos fincas registrales. No obstante, la Resolución no lo considera un obstáculo.

En materia de  constancia registral de limitaciones urbanísticas, además, cabe destacar que, con carácter general, el artículo 74 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que permite la constatación en el Registro de la Propiedad de las limitaciones establecidas por las licencias, no sólo de obras[2], en consonancia con lo establecido a su vez por el artículo 65.1 letra d)  del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. En lo que respecta  a los requisitos formales, la Resolución JUS/2759/2010, de 22 de julio, de la Direcció General de Dret, para un caso también de vinculación de fincas rústicas para permitir un  aprovechamiento y un uso que individualmente no podrían obtener, exige el otorgamiento de escritura pública (cuestión apuntada en la  Resolución objeto de comentario pero no resuelta por no haber sido  objeto de calificación). Pero entiende que el cumplimiento de los requisitos objetivos será de necesaria apreciación administrativa (fundamento de Derecho segundo). Para el concreto el caso de las Tierras del Ebro, la realización de obras contrarias a las determinaciones del Plan Director determinan su nulidad  y el consiguiente derribo de las construcciones, como entendió la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Contencioso- Administrativo) 100/2012, de 10 de febrero, de ahí la importancia de la constatación registral de los requisitos exigidos ex ante. No obstante, señala por último la Direcció que no vincularía a la Administración, pues quedaría supeditada además al cumplimiento de otros requisitos  cuyo eventual incumplimiento darían lugar al correspondiente procedimiento de disciplina urbanística y reflejo registral (artículo  65.1 letra c) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, artículos  56 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio y artículo 113 del Decreto 64/2014, de 13 de mayo,  por el que se aprueba el Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística de Cataluña).

Como conclusión, es posible inscribir una vinculación ob rem a la que queda supeditado el otorgamiento de una licencia, sin que el registrador pueda entrar a valorar si se cumplen el resto de los requisitos exigidos para su concesión.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 3 de agosto de 2016

[1] Ver Boletín SERC número 172, julio- agosto 2014, pp.28 y siguientes.

[2] Ver GARCIA GARCÍA, José Manuel. Código de  Legislación Hipotecaria, Inmobiliaria y de Registro Mercantil. Tomo I. Cizur Menor (Navarra), Editorial Thomson-Reuters, 2014, pp2300-2301.

DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR: PLAZO.   

RESOLUCIÓN JUS/1856/2016, de 21 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por A. C. G. contra la nota de suspensión de la inscripción de un derecho de uso de vivienda familiar atribuido por sentencia de procedimiento de guarda y custodia, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Sitges. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso lo constituye la a sentencia dictada en el seno de un proceso de crisis matrimonial por la que se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre,  junto con el goce y disfrute de la vivienda familiar.

El registrador suspende la inscripción solicitada por no quedar fijada la duración del mencionado derecho, de conformidad con los artículos 233-1 y  233-20  de la Ley 25/2010, de 29 de julio, por la que se aprueba el Libro II del Código Civil Catalán. Además invoca el principio de especialidad, que exige la determinación de los derechos que pretenden acceder al Registro de la Propiedad.

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer término, distingue entre dos vertientes del derecho de uso: la civil y la hipotecaria. En relación a la primera, la fijación del derecho de uso de la vivienda familiar en procesos de ruptura de pareja cuando hay hijos menores de edades constituye una de las manifestaciones de la obligación de proporcionarles alimentos (artículo 236-17 del Código Civil de Cataluña), cuya articulación se rige por el artículo 233-20 a 233-35. Su duración viene determinada por la necesidad de guarda de los hijos, momento que no necesariamente ha de coincidir con la mayoría de edad y además puede ser modificado en función de las circunstancias. En el supuesto de hecho, la  falta de  claridad en cuanto a la vinculación de la duración del derecho a la guarda de los hijos determina que la Direcció rechace su inscripción, ya que de los términos de la sentencia no podía deducirse de manera mecánica el plazo previsto por el artículo 233-20.2. Desde al vertiente hipotecaria, los artículos  9.2 y 21.1 de la Ley Hipotecaria y 51. 5º y 6º de su Reglamento imponen  el acceso de  derechos al Registro de forma precisa y determinada, lo cual  se erige como requisito necesario para la plena operatividad del principio de inoponibilidad frente a terceros que proclama el artículo 32 de la Ley Hipotecaria.

Por último, diferencia el derecho de uso de la vivienda familiar del derecho real de uso regulado en el Libro V (artículos 562-1 y siguientes del Código) y lo caracteriza como un derecho subjetivo, personalísimo, de origen familiar, indisponible, que tiene trascendencia real solo si se inscribe en el registro de la propiedad y cuyo plazo se puede modular por la autoridad judicial,  pero que en ningún caso permite obviar las exigencias del principio de  especialidad, que impone mediante la fijación siquiera sea de forma  indirecta de su duración.

COMENTARIO.

La Direcció General de Dret se pronuncia en esta Resolución sobre la naturaleza jurídica del derecho de uso, entendiendo que es una manifestación del deber de prestar alimentos y no equiparable al derecho real de uso regulado por el Libro V. Sobre este particular, el derecho de uso  sobre la vivienda  tiene como fundamento la tutela al interés familiar y, especialmente, de los hijos (artículos 39 y 47 de la Constitución Española). El derecho de uso de la vivienda habitual de la familia, atribuido en casos de crisis matrimonial ex artículo 233 -20 a 233-35 del Código Civil de Cataluña  y sus correlativos en el Código Civil,  es un derecho de naturaleza jurídica muy discutida, tanto por la doctrina por la jurisprudencia. Así, si bien el Tribunal Supremo ha sostenido en ocasiones que se trata de un derecho de naturaleza real (STS 11 de diciembre de 1992) también se ha sostenido que es un derecho personal o, incluso,  un ius ad rem (Resolución de 25 de octubre de 1999).  Según recientes Resoluciones del Centro Directivo es un derecho de carácter familiar y, por tanto, ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito, ya que el expresado derecho de uso no tiene ésta tiene un carácter patrimonial (Resolución de 5 de junio de 2008, 10 de octubre de 2008, 18 de noviembre de 2009, Resoluciones de 11 de abril y 8 de mayo de 2012; Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010).   Del mismo modo, la Sentencia de Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010, con cita de las Sentencias de  26 de diciembre de 2005, 14 y 18 de enero de 2010, recuerda en su fundamento de Derecho Segundo  que la calificación de este derecho depende a su vez de  la calificación de la relación jurídica sobre la que se constituye e incluso de la existencia o no de contrato entre las partes.

Con esta especial configuración, como regla general el Centro Directivo no había exigido la determinación de plazo,  pese al principio de especialidad registral, que es la base del fundamento de Derecho segundo  de esta Resolución y la desestimación del recurso (Resolución de 20 de febrero  de 2004). En  cambio, matiza esta postura en la Resolución de 2 de junio de 2014 (fundamentos de Derecho tercero y cuarto) sí considera, para un supuesto de  escasa claridad en su configuración) que se cumplan con ambos principios y en el fundamento de Derecho segundo hace referencia a la necesidad de la fijación de un día cierto cuando legislación civil especial así lo establezca, como ocurre precisamente con el Código Civil Catalán (artículo 230-20.5). La Direcció General ya  se había hecho eco de la especial naturaleza  del derecho y su alcance y límites en la Resolución de 1 6de febrero de 2007 (fundamento de Derecho 2.4)

En cuanto a la jurisprudencia, las circunstancias del caso concreto es la que rige los distintos pronunciamientos de los Tribunales en orden a la fijación  de la duración, que la Direcció denomina “indirectos”. Así, las Sentencias de la Sala 1ª del  Tribunal Supremo de 3 de abril  y  2 de junio de 2014 o 18 de mayo de 2015 (fundamento de Derecho segundo), entienden que los tribunales no pueden limitar temporalmente el derecho de uso, pero ello no impide que se tengan en cuenta la fijación de ciertos criterios que lo dotan de temporalidad. En el mismo sentido, el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña  de 26 enero 2015, citando su Sentencia  63/2013, de 7 de noviembre,  también pone de manifiesto que la regla general respecto de la atribución del derecho de uso es la temporalidad que dependerá de la mayor necesidad, la cual no siempre ha de quedar fijada, de forma exclusiva y excluyente, por una peor situación económica, sino contemplando otros parámetros concurrentes en cada supuesto. Esta doctrina es seguida por las Sentencias de 12 de febrero de 2015  y 14 de abril de 2016.

En resumen, para la inscripción del derecho de uso, su duración ha de venir determinada, aunque sea de forma indirecta, por mor del principio de especialidad.                                                                                        

María Tenza Llorente. Barcelona, 3 de agosto de 2016

DISOLUCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD: ADMISIBILIDAD. CAUSA.

RESOLUCIÓN JUS/1855/2016, de 21 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona José Eloy Valencia Docasar contra la nota de denegación de la inscripción de una escritura de disolución parcial de comunidad sobre varios objetos que se adjudican, todos, a dos de los tres comuneros los cuales compensan en metálico a la tercera, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 22 de Barcelona. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación en el Registro de una escritura por la cual tres titulares registrales de una finca adquirida por herencia cesan en la indivisión y la  adjudican a dos de ellos por mitades indivisas  con una compensación en metálico. Por otra parte, el mismo día y ante el mismo notario se había procedido a disolver el condominio sobre otra finca a uno de ellos con obligación de abonar el exceso de adjudicación también en metálico.

La registradora suspende la inscripción  por la incongruencia de la causa material de adquisición, que no es la de adjudicación por extinción de comunidad sino la de venta de una cuota indivisa a los otros comuneros. Este negocio entiende que  desnaturaliza  la causa onerosa de la adquisición,  lo cual redunda a su vez en el carácter de tercero hipotecario de un posible subadquirente a los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

El notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

En primer lugar, considera la Direcció que las situaciones de comunidad, de conformidad con los artículos 551-1 y 552-1 del Código Civil de Cataluña,  se producen por la concurrencia de sujetos y objeto que ostenten un derecho de propiedad o cualquier otro derecho real de la misma naturaleza, cuyo concepto y operatividad responden a la tradición romana. En cuanto a las causas de extinción previstas por el artículo 552-9, la voluntad unánime de los comuneros, unida al principio de libertad civil, posibilita que sea admisible una disolución parcial de comunidad como la operada en el presente caso. Esta disolución parcial conlleva un cambio interno en la distribución de cuotas por el acrecimiento  a favor de los demás copropietarios,  del mismo modo que ocurre con la renuncia abdicativa o traslativa o la disposición onerosa o gratuita de cuota a favor de un comunero o de tercera persona. Por ello, estos supuestos pueden  calificarse de disoluciones impropias de comunidad, que desde el punto de vista normativo se prevén en el artículo 464-6.3 del Código Civil catalán. Aunque estima que hubiera sido más correcto denominar este negocio como “cesión onerosa de cuota” no considera necesario el otorgamiento de nueva escritura por el citado principio de libertad civil y la proporcionalidad en la actuación de los funcionarios públicos. Admitida, pues,  la operatividad de negocio jurídico de extinción, la causa del presente caso es onerosa por existir una compensación en metálico, lo que elimina el obstáculo de la aplicabilidad del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y además  habían transcurrido más de los dos años de suspensión de la fe pública establecidos por el artículo 28 de la Ley Hipotecaria.  

COMENTARIO.

El acrecimiento de cuota a favor de un comunero y, en definitiva, la reducción del número de estos, ha sido tratada por la Direcció General  de Dret para el caso de renuncias abdicativas. Así,  la Resolución de fecha 19 de julio de 2012 (Orden JUS/1622/2012) entiende que la mencionada renuncia produce un doble efecto: por una parte, supone la extinción del derecho del copropietario renunciante y  por otra, el acrecimiento del derecho de los copropietarios. Por su parte, la  Resolución de la Direcció  JUS 975/ 2015 de 22 de abril de 2015[1] afirma, para un caso de titular de derecho de aprovechamiento por turno,  que la renuncia de una cuota de un derecho que se ostenta en comunidad ordinaria  produce un acrecimiento automático, sin que requiera el consentimiento de los demás cotitulares, sin perjuicio de su derecho  a renunciar a la cuota vacante.

Más concretamente, la extinción parcial de condominio ha sido tratada por la Dirección General de Registros y Notariado en algunas Resoluciones de 11 de noviembre de 2011[2], en que cuatro hermanos dueños, cada uno de ellos, de una quinta parte indivisa de una finca rústica. En la parte dispositiva, acuerdan que la quinta parte que corresponde a uno de ellos se adjudique, por terceras e iguales partes, a los otros tres, compensando cada uno de ellos al cedente una cantidad, el Centro Directivo rechaza que se trate de una auténtica disolución de comunidad, que sólo puede existir en el caso de que se adjudique a uno de ellos. Aduce además que tampoco aparece contemplada en el Código Civil (fundamentos de Derecho tercero y cuarto) y sienta el criterio de que una disolución de condominio o es total o no es tal (fundamento de Derecho sexto), de modo que la reducción del número de comuneros no se sería un acto de naturaleza especificativa o determinativa sino traslativa.  Esta calificación incide en cuestiones tales como el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, como destaca la registradora en este recurso, como en materia de capacidad, rescisión por lesión o revocación de donaciones entre otros. Por su parte, en cambio, las  Resoluciones de 3 de marzo de 2006 y, a modo de obiter, la de 9 de diciembre de 2011 habían admitido disoluciones de condominio que se alejan de la postura del pronunciamiento comentado, pues son favorables a la articulación de la liquidación adjudicando a un condueño la nuda propiedad y a otra el usufructo, como de hecho contempla el artículo 552-11.3 del Código Civil catalán,  citando como apoyo la Resolución de 16 de junio de 2003. A su vez, el fundamento de Derecho tercero de la Resolución de 16 de diciembre de 2014  considera  la reducción del número de comuneros como un acto válido amparado en la autonomía de la voluntad aunque no se trate de disolución de condominio stricto sensu. Como punto final de esta evolución, destaca la Resolución de  4 de abril de 2016. El supuesto de hecho consistía  en que dos hermanos  titulares en pro indiviso de dos fincas adquiridas por herencia efectúan una extinción parcial de comunidad en la que se adjudica a uno de los comuneros el 100% de la propiedad de una de las fincas y el 26,875% de la otra; mientras que al otro  le adjudica el 73,125% de la segunda finca. La Dirección admite este negocio jurídico pues entiende que,  aun no existiendo disolución de comunidad, es un acto encaminado a ello y cita algunos ejemplos en su fundamento de Derecho tercero in fine[3]. En el caso de la Resolución objeto de este comentario, también  reconoce la Direcció General de Dret  que la terminología no es correcta, pero que debe admitirse por razones de economía procedimental.

Para acabar, desde la perspectiva fiscal, la  Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto) dictada en unificación de doctrina ha declarado que, cuando uno de los comuneros, miembros de una comunidad sobre varios bienes, adquiere la cuota de algunos de ellos, se  produce realmente una transmisión de cuota que no se puede calificar de exceso de adjudicación. En Cataluña, como apunta la Direcció,  la cuestión fiscal puede venir matizada por el  artículo 552.11-5 del Código, que  establece que no se considerarán precio excesos de adjudicación derivados de la disolución de condominio, aunque es destacable que no  distinga si se refiere a la extinción por adjudicación a uno o si comprende la parcial. En cualquier caso, la Consulta 67/13, de 15 de mayo de 2013 de  la Direcció General de Tributs acoge el criterio del Tribunal Supremo.

En definitiva, resulta inscribible la disolución parcial de comunidad, reduciendo el número de condóminos, aun existiendo compensaciones en metálico, con independencia del acierto en cuanto a la calificación jurídica del negocio celebrado como tal.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 4 de agosto de 2016

Ver artículo de Joaquín Zejalbo sobre extinción parcial de comunidad donde se trata de esta resolución.

[1] Ver Boletín SERC número 177, mayo-junio 2015, pp.24 y siguientes.

[2] Ver el comentario de GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario número 734, noviembre-diciembre 2012, pp.3538-3546.

[3] Estos casos son: en una comunidad que comprende varios bienes, los partícipes adjudican uno o varios bienes a alguno de ellos, en propiedad exclusiva, en pago de sus derechos en la comunidad, subsistiendo la comunidad entre los restantes partícipes no adjudicatarios sobre el resto de los bienes no adjudicados, con reajuste de las cuotas entre estos últimos. Sería un caso similar al que en el ámbito de la partición hereditaria recoge el artículo 80.1.c del Reglamento Hipotecario; b) En una comunidad de bienes integrada por varias fincas, se forman lotes que se adjudican a grupos de partícipes diferenciados, recibiendo dichos grupos de adjudicatarios los lotes en comunidad pro indiviso; c) En una comunidad sobre un bien indivisible, material o económicamente, los copropietarios acuerdan adjudicarlo en pro indiviso a varios de ellos, que compensan en metálico a los no adjudicatarios, y d) En una comunidad sobre un solo bien, los titulares de algunas de las cuotas, pero no de todas, entre ellos se adjudican las cuotas de que son titulares, recibiéndolas uno o varios de ellos que compensan en metálico a los demás.

EXTINCIÓN DE PAREJA DE HECHO: CONTENIDO DEL CONVENIO REGULADOR. OBJETO DEL RECURSO GUBERNATIVO. 

RESOLUCIÓN JUS/1853/2016, de 21 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor F. L. A., contra la nota de denegación de inscripción del testimonio de una sentencia de aprobación de la propuesta de convenio regulador de extinción de pareja estable, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Salou.   

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de un convenio regulador de extinción de  pareja  estable por el que un bien perteneciente a uno de ellos es adjudicado al otro.

El registrador suspende la inscripción por entender que no es posible adjudicar a través de este acuerdo a uno de ellos un bien que es titularidad exclusiva del otro, ya que esta adjudicación es consecuencia de una transmisión ajena al procedimiento de liquidación de la situación económica y que, por tanto, ha de tener su adecuado reflejo documental en un negocio jurídico independiente.

Los interesados interponen recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

Desde el punto de vista procedimental, la Dirección reitera su postura de interpretar estrictamente el objeto del recurso a cuestiones directamente relacionadas con la calificación del registrador y con el documento presentado,  de conformidad con el artículo 3.1 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, en relación con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria.

En cuanto al fondo, admitida la posibilidad de que por medio del convenio regulador se pueda pactar la disolución o la división de las situaciones de comunidad existentes sobre bienes de los que los dos integrantes de la pareja sean cotitulares, como ya hiciera la Resolución de 26 de noviembre de 2015 rechaza en cambio que la adjudicación de un inmueble –que, en cualquier caso, no tiene la consideración de vivienda familiar– privativo de uno de los miembros de la pareja al otro, ya que matiza que no existe causa que la justifique y debe ser objeto de un negocio dispositivo independiente.

COMENTARIO. En materia de procedimiento, la Direcció General de Dret sigue las pautas interpretativas que limitan su objeto a las cuestiones directamente relacionadas con la calificación del registrador y rechaza cualesquiera otras basadas en documentos no aportados en tiempo y forma. Así se pronuncia, entre otras muchas, la Resolución de 3 de marzo de 2014 (fundamento de Derecho segundo, dictada en materia mercantil)  y a diferencia de otros casos, como el resuelto por la Resolución de 8 de julio de 2013 (fundamento de Derecho tercero).

En cuanto al fondo, cabe hacer una remisión al comentario de la Resolución de 26 de noviembre de 2015[1]. El Derecho civil catalán parte la equiparación de contenidos entre el convenio regulador de ruptura matrimonial y el de extinción de pareja estable pues tiene en cuenta el principio general de que la familia disfruta de protección jurídica sin discriminación (artículo 231.1 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, por la que se aprueba el Libro II del Código Civil de Cataluña). En este supuesto de hecho, en cambio, el matiz diferencial estriba en que se trata de una transmisión entre distintos patrimonios, no de una disolución de condómino, no amparada por tanto en ninguno de los preceptos legales, ni siquiera en el artículo 234-6.4 del Código Civil, en redacción vigente tras la reforma operada por Ley 6/2015, de 13 de mayo.

En relación con la posibilidad de inscribir bienes privativos, en sede de crisis matrimonial, a favor del otro miembro de la pareja, el Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse  en Resolución de fecha 24 de noviembre de 2015. En ese caso se trataba de  una sentencia por la que se aprobaba el convenio regulador en un en el que se adjudicaba  a uno de los cónyuges una finca privativa que había  constituido la vivienda habitual del matrimonio y cuya adquisición ha sido financiada con préstamos hipotecarios satisfechos de forma prácticamente íntegra durante la vigencia de la sociedad de gananciales, por lo que la considera inscribible, después de efectuar un largo excursus sobre la interpretación de esta materia. Esta posibilidad aparece abierta en la Resolución comentada, a tenor de sus consideraciones finales, donde hace referencia a la naturaleza del bien  y una eventual causalización como hipótesis diferentes a la aquí planteada.

En resumen, no es inscribible un acuerdo derivado de una extinción de pareja de hecho aprobado judicialmente por el que se articula una transmisión de una finca de uno de sus miembros al otro.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 2 de agosto de 2016.

[1] Ver  Boletín SERC número 180, noviembre- diciembre 2015, pp.21-26.

CENSOS: COMISO DE FINCA.DERECHO INTERTEMPORAL. CALIFICACIÓN DOCUMENTOS JUDICIALES.

RESOLUCIÓN JUS/ JUS/1852/2016, de 21 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por E. V. d. L., contra la denegación de inscripción de una sentencia que declara el comiso de una finca gravada con un censo enfitéutico, del registrador de la propiedad titular del Registro de Palamós. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de un testimonio de una  sentencia que declaraba el comiso de una finca gravada con un censo (cuya causa no se expresa en el documento), condenaba a las personas demandadas, a sus ignorados herederos o causahabientes o a su herencia yacente a que se le restituyeran a titular el dominio útil y la posesión de la finca.

El registrador suspende la inscripción por tres defectos. En primer término,  por ser preciso  el nombramiento de un defensor judicial. En segundo lugar porque, habiéndose dictado la sentencia en rebeldía, para que pudiera ser inscrita debían transcurrir los plazos establecidos en los artículos 501 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y, en tercer lugar y con respecto a la parte dispositiva del documento judicial, señala que, de acuerdo con la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 6/1990, de 16 de marzo, de los censos, transcurridos cinco años desde la entrada en vigor sin que se hubiera acreditado su vigencia, este quedaba extinguido y podía  cancelarse a instancia del censatario. Invoca asimismo al igual que la Disposición Transitoria 13ª de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro V. en consecuencia, habiéndose extinguido  el «dominio directo», concluye que no resulta  posible la restitución del «dominio útil»,

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa en cuanto al defecto primero y al defecto segundo  y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer término, parte de los presupuestos de aplicación de las normas relativas a los censos: desde el punto de vista territorial, resulta clara  la aplicación de la normativa del Libro V, de conformidad con el artículo 111-3 del Código Civil de Cataluña. En cuanto a al aplicación temporal, el registrador fundamenta su nota  en el Libro V, vigentes en el momento de calificación en tanto que la interesada se ampara en el momento en que se constituyó el censo, esto es, 1908. La Direcció resuelve que la normativa aplicable es la de la fecha de interposición de la demanda, que tuvo lugar en 2011, por lo que el supuesto de hecho se incardina en el Libro V.

Por lo que respecta a la cancelación de censo y al comiso, parte de la Resolución de 12 de junio de 2014 de modo que reafirma el criterio de entender extinguido ope legis el censo si no se ha acreditado la vigencia en el término legalmente previsto. A mayor abundamiento, el Libro V prohíbe el comiso (artículo 565.8.7).

Por último, en cuanto a la intervención de herederos ignorados o herencia yacente, de haber procedido el comiso, sostiene la necesidad de nombramiento de un defensor judicial.

COMENTARIO. La aplicación de Derecho intertemporal ha sido abordada en algunas Resoluciones. Así, por lo que respecta a la prohibición de usos turísticos, la Resolución JUS 2438/2015,   de 15 de octubre rechaza la aplicación de la nueva redacción del Libro V operada por la Ley 5/2015, de 13 de mayo, pues no estaba en vigor al tiempo de la adopción del acuerdo ni de la calificación[1]. En este caso, en cambio, la existencia de Disposiciones Transitorias origina una solución distinta.

En lo que respecta a los censos, la Resolución JUS/1357/2014, de 12 de junio[2], citada por la Direcció, concluye que el censo no está vigente, por  lo que no cabe practicar operación registral alguna en relación a los mismos (fundamento de Derecho Segundo). En el caso resuelto,  la constancia de un domicilio a efectos de notificaciones  de un censo materialmente extinguido. La  consecuencia de esta doctrina es también objeto de exégesis por la Resolución JUS/1229/2015,  de 14 de mayo[3], para confirmar la nota de calificación desfavorable en un caso análogo. Por su parte, la Resolución JUS /451/2015, de 4 de marzo parte también del criterio de la extinción censo estaba materialmente extinguido, ope legis. De todos estos pronunciamientos cabe colegir que,  con independencia de la naturaleza de la operación registral solicitada, no cabe su práctica aunque no conste formalmente cancelado.

Por otra parte, en lo que respecta a la herencia yacente y los herederos ignorados, aun no considerando necesario su nombramiento porque el concreto supuesto de hecho implicaba la denegación del asiento, considera justificada su exigibilidad y su necesidad estriba en el hecho de que la calificación ha de ser global y unitaria[4], lo cual imponía que el registrador considerara imprescindible su nombramiento. En cuanto a la evolución doctrinal de la  intervención de la herencia yacente en el procedimiento,  la Dirección General de los había exigido, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria y 166.1 del Reglamento Hipotecario, por analogía), el nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente, en procedimientos judiciales seguidos contra herederos indeterminados del titular registral (artículos 790 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero), para evitar indefensión, con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución). Sin embargo, con posterioridad se ha aclarado, para adecuar esa doctrina a los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia (véase, por todas, las Resoluciones de 27 de julio de 2010 y 10 de enero de 2011) que la exigencia de nombramiento de un defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa, de manera que la suspensión de la inscripción por falta de tracto sucesivo cuando no se haya verificado tal nombramiento y por ende no se haya dirigido contra él la demanda, debe limitarse a aquellos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando la demanda se ha dirigido contra personas determinadas como posibles herederos y siempre que de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. Así, entre otras muchas, se pronuncian las Resoluciones de  25 de febrero de 2015 y Resolución de fecha 5 de marzo  y 29 de abril o 17 de julio  de 2015, Fundamento de Derecho Tercero, 19 de septiembre o 22 de octubre  de 2015 y 1 de marzo de 2016.  La Dirección General de Derecho mantiene una postura acorde a esta doctrina.

En resumen, no cabe inscribir el comiso de una finca sobre la que pesa un censo materialmente extinguido y sólo puede entenderse válidamente emplazada la herencia yacente mediante un defensor judicial de no existir persona legitimada pasivamente.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 2 de agosto de 2016

[1] Ver Boletín SERC, número 179, noviembre- diciembre 2015,  páginas 31 y siguientes.

[2] Ver Boletín SERC, número 174, mayo-junio 2014,  páginas 22 y siguientes

[3] Ver Boletín SERC, número 177, mayo-junio de 2015,  páginas 31 y siguientes.

[4] Con los matices que señala la Resolución de 2 de octubre de 2014 respecto de la prevalencia del principio de legalidad, fundamento de Derecho cuarto.

RABASSA MORTA: CANCELACIÓN POR PRESCRIPCIÓN. DISPOSICIÓN TRANSITORIA 12ª LIBRO V.

RESOLUCIÓN JUS/1851/2016, de 21 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por E.S.R., D.G.I., SA, y el Instituto Catalán del Suelo, contra la calificación de denegación de la cancelación de unos derechos de rabassa morta, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 4 de Manresa. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una instancia por la que se solicita  la cancelación por caducidad de unos derechos de rabassa morta y el cierre registral de ciertas fincas registrales de conformidad con la Disposición Transitoria Duodécima, apartado cuarto, de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro V del Código Civil de Cataluña.

La registradora suspende la inscripción en base a tres fundamentos de Derecho, a saber: no constar suficientemente identificadas las fincas registrales independientes a que dieron lugar a los derechos cuya cancelación se pretende;  faltar la autorización para el despacho parcial del documento, ya que se podrían cancelar los derechos temporales establecidos en la finca matriz y  el hallarse los asientos bajo la salvaguardia de los tribunales, que impedía  el cierre registral de las fincas.

Los interesados interponen recurso gubernativo contra la calificación. La  registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima parcialmente el recurso y confirma algunos fundamentos de  la  nota de calificación.

En el primer fundamento de Derecho realiza un excursus sobre la evolución histórica de la rabassa morta en el Derecho civil catalán, dado que la calificación de los derechos reales inscritos cuya cancelación se insta así lo impone. Concluye que si bien la rabassa morta  se asimilaba a un arrendamiento, desde  1889 se configura como una subespecie de la enfiteusis. En el siguiente fundamento, ya en cuanto a la duración del derecho, sienta el criterio de que de  la regulación actual parece desprenderse que el legislador ha querido que en su definición aparezca como una circunstancia esencial del contrato la duración temporal certus an incertus quando, ya que depende de cuándo mueran las primeras cepas, lo cual la separa de la enfiteusis propiamente dicha. En las fincas que motivan esta calificación constaban unos plazos de duración que oscilaban  entre los ochenta y los cien años. No obstante, la Resolución reconoce que, debido a la plaga de filoxera,   es posible que se extinguieran  antes aunque  no consten cancelados. En todo caso,  excedían de los cincuenta años que tanto el artículo 1656 del Código Civil como  la Resolución de 15 de septiembre de 1906 de la Dirección General de Registros y Notariado habían establecido. A continuación, el hecho de que se dispusieran unos pactos especiales sobre capitalización de censo, necesidad de utilizar la finca  y la previsión como causa de extinción de  la falta de cultivo por cierto lapso de tiempo, los acercan a los foros o censos. Concluye que estos derechos de rabassa morta son claramente cancelables en el caso de la finca donde sólo se ha practicad un asiento de inscripción. Respecto de las demás, analiza los historiales registrales donde constan sucesivas transmisiones de estos derechos, algunas a título gratuito, lo que haría decaer la protección dispensada por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria y  otras que, aun siendo onerosas,  el transcurso de más de cien años desde su constitución y  su falta de acreditación en plazo determinaba la posibilidad de cancelarlas por caducidad, que es de naturaleza imperativa.

Finalmente, no entra a valorar la necesidad de solicitud de inscripción parcial del documento ni tampoco la falta de identificación de la finca por cuanto que la primea cuestión no fue objeto de impugnación y, respecto de la segunda,  por no ser defendida en el informe y constar en el recurso las fincas bien identificadas.  

COMENTARIO.

En cuanto a la necesidad de rogación para la inscripción parcial del documento, como la existente en este caso,  aunque no se pronuncia la Direcció, es doctrina reiterada que por imperativo del principio de rogación es preciso que se solicite por el interesado o presentante  bien en el documento presentado, bien en instancia posterior, en virtud de lo dispuestos por los artículos 6,  19 bis y 323 de la Ley Hipotecaria (así, Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución de la Resolución de la Dirección General de Registros  y Notariado de  10 de abril de 2014 con cita de la de 28 de febrero de 2014).

Por lo que respecta al informe, su importancia se pone de relieve al indicar la falta de referencia en el  mismo del defecto relativo a la identificación de las fincas como una de las causas que permiten entender que éste no es mantenido, de conformidad con el artículo 327 párrafo seis de la Ley Hipotecaria. El fundamento de Derecho tercero de la Resolución de 3 de marzo de 2016 de la Dirección General  revela, entre otras muchas, la importancia del informe que, si bien no puede añadir nuevos defectos, sí puede aportar nuevos datos  y argumentos en defensa de la nota. La Resolución de la Direcció General de Dret 1855/2016, de 21 de junio (fundamento de Derecho 2.1) también se hace eco de la relevancia no meramente procedimental o de trámite, del informe.

En cuanto al fondo, la Direcció efectúa un exhaustivo análisis sobre el concepto y naturaleza de la rabassa morta, pero destaca el carácter casuístico de la materia. Además de las posturas que defienden que se trata de un arrendamiento o de una subespecie de censo,  existen pronunciamientos, sin embargo, que incardinan este derecho en un tertium genus, como el sostenido por la SAPB (Sección 11ª) de fecha 15 de noviembre de 2000, reiterado por esa misma Sección en la Sentencia de 11 de enero de 2001 (fundamento de Derecho tercero). En cualquier caso,  materia concreta de cancelaciones de dichos derechos,  la Disposición Transitoria 12 párrafos 2, 3 y 4 determina el régimen de la cancelación registral de las rabasses mortes existentes. Con carácter general y teniendo en cuenta la tendencia ya iniciada por la Ley 6/1990, de 16 de marzo, la  entrada en vigor de la Ley 5/2006 supuso una aclaración en cuanto al régimen de cancelación de estos derechos, al declarar innecesaria la tramitación del expediente de liberación de gravámenes, ya que con anterioridad la remisión a la legislación hipotecaria suscitó dudas interpretativas en orden a su aplicación para la cancelación de los censos, como  pone de manifiesto la existencia de la Resolución de 5 de noviembre de 1991, del Tribunal Superior de Justicia, que lo entendía necesario, frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona  de fecha 20 de enero de 1992 o la el Auto del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de julio de 1999. La necesidad de que el titular de cualquier derecho sobre la finca inste expresamente la cancelación, como en el presente caso,  viene impuesta por el artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria,  que es una manifestación del principio de rogación registral. Por otra parte, la aplicación del artículo 353.3 del Reglamento Hipotecario no es procedente puesto que el mecanismo de rogación presunta que prevé al entender solicitada la  cancelación por el solo hecho de practicar un asiento o de solicitar una certificación opera sólo en casos de caducidad del derecho, no de prescripción.

Por último, conviene tener en cuenta en materia de cancelación de estos derechos la nueva redacción[1] del artículo 210.1 regla octava párrafo tercero de la Ley Hipotecaria, que establece  que a instancia de persona con interés legítimo, los asientos relativos a censos, foros y otros gravámenes de naturaleza análoga, establecidos por tiempo indefinido, podrán ser cancelados cuando hayan transcurrido sesenta años desde la extensión del último asiento relativo a los mismos. La finalidad de esta regla  es la eliminación de cargas y la desjudicialización de los expedientes previstos tradicionalmente en la Ley Hipotecaria para la liberación de gravámenes, como indica el apartado IV del Preámbulo, ya que prescinde de cualquier tipo de expediente judicial para la cancelación.  La Disposición Adicional Cuarta deja no obstante  a salvo las previsiones que puedan contener las leyes especiales como la catalana,  pero aún así,  en el caso expuesto podría haberse citado como apoyo a la cancelación de estos derechos.

Como conclusión, si de los asientos del Registro resulta calificable un derecho como rabassa morta y habiendo transcurrido los términos previstos en la Disposición transitoria 12, cabe su cancelación por prescripción, la cual opera aunque existan adquirentes posteriores.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 4 de agosto de 2016

[1] Por el artículo 1.16 de la Ley 13/2015, de 24 de junio, que entró en vigor el 1 de noviembre de 2015.

DENEGACIÓN ASIENTO DE PRESENTACIÓN. RECURSO EXTEMPORÁNEO.  

RESOLUCIÓN JUS/1221/2016, de 2 de mayo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la procuradora de los tribunales señora N. M. V., contra la nota de denegación de asentamiento de presentación de una orden judicial de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Vilanova i la Geltrú. 

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación del testimonio de un  auto por el que se aprueba un  acuerdo transaccional, según el cual se exonera una finca, con carácter indefinido y sin ninguna limitación, del pago de los gastos se devengaran en razón de la reparación de ciertas  deficiencias y desperfectos del inmueble donde se ubicaban. La registradora denegó la práctica del asiento de presentación,  de conformidad en los artículos 1, 2, 18 y 19 bis de la Ley Hipotecaria y el artículo 420.3 del Reglamento Hipotecario, al carecer el documento presentado de trascendencia trascendencia real.

La representante del interesado interpone recurso gubernativo contra la denegación del asiento. La  registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas alegando, entre otras cuestiones, la extemporaneidad del recurso, pues habían transcurrido casi dos meses desde la notificación de la calificación.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas inadmite el recurso, sin pronunciarse sobre el fondo.

Razona que la interposición de un recurso fuera del plazo de un mes, de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria a que se remite el artículo 3.1, de la Ley 5/2009, de 28 de abril es, por razones de seguridad jurídica, motivo determinante de su inadmisión.

COMENTARIO.

Es doctrina reiterada también del Centro Directivo la indamisibilidad del recurso una vez que ha transcurrido el plazo de un mes desde la notificación fehaciente de la calificación (fundamentos de Derecho segundo de la Resolución de 6 de marzo de 2014), sin perjuicio de que el interesado vuelva a presentar de nuevo el documento una vez vencido dicho término y presentar recurso contra la nueva calificación En el supuesto de hecho no se discutían cuestiones de cómputo, pero se puede señalar sobre el particular que  el Centro Directivo entiende  que el «dies a quo» del cómputo ha de ser el día siguiente de la notificación de la calificación, pero siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo y de la Dirección General (Sentencias de 10 de junio de 2008, 19 de julio de 2010, 26 de octubre de 2012 y 4 de agosto de 2013, y las Resoluciones de 14 de octubre de 2002 y 10 de junio de 2008),  pues en el cómputo de plazos por meses a que se refiere el artículo 48.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre[1], es decir de fecha a fecha, la del vencimiento («dies ad quem») ha de ser la del día correlativo mensual al de la notificación, de manera que el día final debe coincidir con el de la notificación del acto impugnado (fundando de Derecho segundo de la Resolución de  27 de enero de 2016, dictada en sede mercantil). Ahora bien, en caso de duda por no poder acreditarse dicha fecha de notificaicón, la interpretación ha de hacerse pro interesado.

Esta Resolución asimismo no discute que proceda el recurso gubernativo contra la denegación del asiento de presentación. Así, la Resolución de fecha 17 de abril de 2014 (fundamento de Derecho segundo), en un supuesto similar al planteado de documento que carecía de trascendencia real,  analiza esta materia. Comienza indicando el Centro Directivo que el artículo 416 del  Reglamento Hipotecario establecía que,  ante la negativa a practicar asiento, cabía recurso de queja ante el juez de la localidad. La Ley 24/2001, de 27 de diciembre,  estableció en el artículo 329 de la misma Ley el recurso de queja ante la propia Dirección General, con alzada ante el juez de la capital de la provincia, pero este último precepto quedó derogado y dejado sin contenido por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, por lo que actualmente la cuestión carece de una regulación directa.           No obstante, acoge el criterio doctrinal de que debe aplicarse el mismo recurso que contra una calificación negativa, pues la calificación que deniega el asiento de presentación es una calificación más, y, por tanto, ha de entenderse incluida en el artículo 324 de la Ley Hipotecaria.

En esta concreta cuestión procedimental de plazos de presentación de recurso,  la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, en  la Resolución de JUS/77/2015, de 7 de enero  consideró que en casos de  aportación de documentación que subsana o son susceptibles de subsanar defectos y  siguiendo la doctrina de las Resoluciones  de la Dirección General de los Registros de 25 de mayo de 2001,  2 de diciembre de 2004 y de 15 de octubre de 2005, con cada calificación, pese a que no se denomine como tal,  se abre un nuevo plazo para recurrirla[2]. 

Pero una importante diferencia de la  Resolución comentada  que cabe destacar es que se aparte del criterio que adopta la Dirección en su Resolución JUS/2444/2013, de 29 de octubre, que pese a declarar extemporáneo el recurso, entra en el fondo “ a efectos doctrinales “ (fundamento de Derecho primero).

En resumen, transcurrido el plazo de un mes, procede inadmitir el recurso, sin que quepa pronunciamiento sobre el fondo.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 18 de mayo de 2016

[1] Igual criterio acoge el artículo 30. 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en vacatio hasta el 2 de octubre de 2016.

[2] Ver Boletín SERC 175, enero- febrero 2015, páginas 22 y siguientes.

RENUNCIA A UNA SERVIDUMBRE SOBRE ZONA COMUNITARIA NO CONFIGURADA COMO PROPIEDAD HORIZONTAL COMPLEJA. ADMISIBILIDAD.

II.2.- RESOLUCIÓN JUS/ 3150/2015, de 17 de diciembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por M. I. B. L. y otros contra la calificación del registrador de la propiedad de El Vendrell núm. 3. (DOGC 14/03/2016). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=719941&type=01&language=es_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la escritura pública mediante la cual los propietarios de cinco fincas renuncian  al derecho real de servidumbre constituido sobre una zona comunitaria de otro edificio constituido en régimen de propiedad horizontal a favor de sus fincas respectivas, alegando su falta de interés por disponer ya de una zona de recreo en las propias fincas. Consta asimismo el envío de la notificación a la administradora de fincas de la comunidad de propietarios, pero no así el  acuse de recibo. El registrador suspende la inscripción, además de por la falta de ratificación de uno de los propietarios de las finca, que no es objeto de recurso, por entender  que no se contempla como  causa de extinción de las servidumbres por el artículo 566.2 del Libro V del Código civil de Cataluña, sino sólo en  el supuesto general de extinción de los derechos reales del artículo 532-4 y comoquiera que  dicha servidumbre comportaba una serie de gastos de mantenimiento y conservación, su renuncia exigía el acuerdo de la junta de propietarios para producir efectos frente a terceros

Los interesados interponen recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca  la nota de calificación.

Como cuestión procedimental previa, entra a examinar los efectos de la falta de traslado del recurso al notario y a los demás interesados en la calificación, que imponen el artículo 3.5 de la Ley 3/2009. El notario, en primer lugar, se puede ver afectado por la vía de la responsabilidad civil si la resolución confirma la nota del registrador y esta se fundamenta en defectos formales o materiales de la escritura. Las personas con derechos inscritos se pueden ver perjudicadas si la resolución estima el recurso y obliga a hacer la una inscripción que  pueda limitar sus derechos. Por ello, unos y otros,  sin ser parte en el procedimiento, tienen derecho a hacer alegaciones y a recurrir la resolución que se dicte por   la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas. Por otro lado, incide en el carácter limitado del informe, de conformidad con el artículo 3.6 de la Ley 5/2009, que sólo puede ser un instrumento para aclarar, no para ampliar defectos no expresados en la nota. En ningún caso la falta de evacuación de estos trámites impide la continuación del recurso y la obligación de la Dirección de resolver en plazo.

Por lo que respecta al fondo, la Dirección General de Derecho entiende que  las servidumbres se pueden extinguir por la renuncia unilateral de las personas titulares del predio dominante, en virtud del artículo 532-4 del Código civil, que  regula la renuncia de los titulares como causa general de extinción de los derechos reales, con cita de la Resolución de JUS/975/2015, de 21 de abril y sin que sea necesario exigir más consentimientos que los del titular del derecho. Llega a esta conclusión por el hecho de que en el asiento de constitución de la servidumbre no constaba la aceptación de los predios dominante y, sobre todo,  por el concreto supuesto de hecho, las fincas que constituían predios dominante y sirviente no se encontraban configuradas como una propiedad horizontal compleja,  sino  que el derecho real debatido recaía en cada uno de los elementos que se destinaban a viviendas, lo que excluía la aplicación del artículo  553.45 del Libro V. Por tanto, estos pueden verse liberados de los gastos que conllevaba el ejercicio de la servidumbre e incluso reclamar los devengados con anterioridad a los titulares de los predios dominantes.

COMENTARIO.

En cuanto al procedimiento, es destacable la diferencia existente entre el artículo 327.5 de la Ley Hipotecaria, que sólo obliga a dar traslado al recurso al notario,  a autoridad y o funcionario público que hubiera autorizado el documento cuando no sea el mismo recurrente, y el artículo del Ley 5/2009, que además impone la necesidad de notificarlo a los interesados, los demás titulares.  Este matiz diferencial queda patente en la postura del Centro Directivo que en Resolución de fecha  19 de octubre de 20111 (fundamento de Derecho cuarto), siguiendo al de 14 de diciembre de 2004,  afirma que el artículo 327, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria ha de ser interpretado en sus justos términos, sin que pueda servir de base para considerar autorizado el registrador para reconocer como interesados en el procedimiento –aunque fuera a los efectos de recibir comunicación sobre la interposición del recurso- a otras personas distintas a las contempladas en la referida norma legal, de modo que el registrador sólo debe y puede trasladar el recurso del interesado al notario, autoridad judicial o funcionario que expidió el título. Esta postura, reforzada por la reforma operada en virtud de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre[1], que volvió a dar al precepto su redacción primitiva,  obedece a la naturaleza del  procedimiento registral, en que  no existe contradicción,  por lo que el registrador no puede asumir la defensa de un supuesto derecho de un tercero conocido o desconocido, careciendo de la posibilidad de dar traslado al mismo de un recurso, como corrobora el artículo 66 de la Ley Hipotecaria.

Por otra parte, el carácter limitado del informe ha sido reiterado en sendas Resoluciones por el Centro Directivo, al amparo del artículo 327.6 de la Ley Hipotecaria, pues debía recoger únicamente cuestiones de mero trámite, pero no podía convertirse en una suerte de contestación a una demanda[2]. En efecto, este pronunciamiento de la Dirección General de Derecho se mantiene en la línea apuntada. Pero es destacable el cambio operado en pronunciamientos más recientes. Así, las Resoluciones de fecha 16 de septiembre de 2014, cuyo fundamento de Derecho tercero destaca el carácter jurídico del informe, aunque no quepa añadir defectos no expresados en la nota. Pero incluso avanza más en la línea el Centro Directivo para admitir la posibilidad, en aras  a la defensa del principio de legalidad, de una calificación  con nuevos defectos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pueda conllevar (así, fundamentos de Derecho tercero  a quinto de  la Resolución de 12 de junio de 2014).

Por lo que respecta al fondo, hay una corriente que estima que  aunque  se contemple la renuncia como causa de extinción específica del derecho real de servidumbre, la doctrina, al amparo del artículo 566.11.3 y al referirse a un acto propio como causa de extinción y el contemplar el artículo 532.4 con carácter general la renuncia como causa de extinción, la considera admisible[3]. Se trataría de un acto unilateral, expresado para su constancia registral en documento auténtico, ya notarial ya judicial,  y no recepticio, pero ha de entenderse que la legitimación para poder efectuarla compete a todos los titulares del derecho. Esta es la postura adoptada por la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

En esta Resolución, por tanto, La Dirección General de Derecho se hace eco de las Resoluciones JUS\1922/2012, de 19 de julio y  Resolución de JUS/975/2015, de 21 de abril, que entendieron  admisibles, respectivamente,  la renuncia abdicativa a una servidumbre y a las cuotas de comunidad por turnos, si vienen este caso rechazó la inscripción automática del acrecimiento, a cuyo comentario es preciso remitirse[4]. En este caso, es preciso destacar que la solución a  la que llega la Dirección viene determinada por el concreto supuesto de hecho, en que la falta de integración en un régimen de  propiedad horizontal compleja ex artículo 553.48 del Libro V permitía esta renuncia sin acuerdo de la comunidad de propietarios.  En cambio, queda abierto el interrogante sobre la solución en caso de que se vea implicado el régimen jurídico propio de la misma pues la vinculación existente en estos supuesto de hecho lo dotan de una especial configuración y naturaleza (así resulta de los artículos 553.36.4, 553.37 o 553.39). Así, para un caso de constitución de servidumbre, el Centro Directivo, en la resolución de 8 de julio de 2015, en el fundamento de Derecho segundo y con cita de la Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 28 de marzo de 2012, señala que la constitución de servidumbres en beneficio de elementos privativos requiere no sólo del consentimiento de los respectivos dueños de los predios dominante y sirviente sino también, cuando afecte a elementos comunes, del consentimiento unánime de la comunidad de propietarios. Aplicado el razonamiento al acto extintivo de la servidumbre, si en el título no se ha establecido lo contrario, se requeriría también dicho consentimiento y así queda apuntado para el supuesto de renuncia del titular de un elemento privativo al uso de los elementos comunes con el fin de  no satisfacer los gastos. La existencia, por tanto, de una pluralidad de edificaciones no conlleva la aplicación automática del régimen de propiedad horizontal que modula ele ejercicio de los derechos, sino que es precios determinar el concreto alcance y configuración para admitir la aplicación de sus limitaciones, incluida la posibilidad de renunciar. Así, la Sentencia de  Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013, que descartó la aplicación del régimen de propiedad horizontal compleja.  Esta observación de la diferencia permite afirmar un cierto matiz respecto del caso resuelto en  fecha 21 de abril de 2015, en que pese a integrarse los condóminos renunciantes del aprovechamiento por turno  integrado en un régimen de de propiedad horizontal compleja, admitió la renuncia

En conclusión, la renuncia al derecho real de servidumbre se admite como declaración unilateral de voluntad, en línea con otros pronunciamientos, en un supuesto sin implicaciones de régimen de propiedad horizontal.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 16 de marzo de 2016

[1] En la redacción dada  por Ley 53/2002, de 30 de diciembre,  la notificación se extendía a  los titulares cuyos derechos consten presentados, inscritos, anotados o por nota al margen en el Registro y que puedan resultar perjudicados por la resolución que recaiga en su día.

[2] Así,  el fundamento de Derecho primero de la Resolución de 11 de febrero de 2008, siguiendo otras anteriores como las de 14 de septiembre de 2004, 21 de mayo, 23 de febrero o 26 de septiembre de 2005… algunas de ellas anuladas.

[3] Vid página 1592  Volumen 3  Comentarios Libro V, del Código Civil de Cataluña. Editorial  Bosch.

[4] Vid Boletín SERC número 177, mayo-junio 2015, páginas 24 a 27. 

PROPIEDAD HORIZONTAL: MODIFICACIÓN ESTATUTOS. GASTOS DE COMUNIDAD. DERECHO TRANSITORIO.

II.1.- RESOLUCIÓN JUS/3149/2015, de 17 de diciembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por C. V. S., como representante de la Comunidad de Propietarios de la calle Gomis, núm. 73, de Barcelona, contra la calificación negativa de una escritura de protocolización de modificación del título constitutivo de la comunidad, por el registrador de la propiedad de Barcelona núm. 11. (DOGC 14/03/2016). 

http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=719935&type=01&language=ca_ES

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es una escritura de protocolización del acuerdo de  modificación del título constitutivo de una  comunidad de propietarios adoptado por mayoría superior a las cuatro quintas partes de los propietarios que representaban las cuatro quintas partes de las cuotas de participación,  por el cual se eliminaba y dejaba sin efecto la exoneración establecida en el título de la obligación de contribuir a los gastos de ascensor y escalera en favor de los dos locales del inmueble, haciéndose constar expresamente que los mencionados locales participaban en estos gastos. Los propietarios de los locales, presentes en la junta, se oponen. El registrador suspende la inscripción porque, a su juicio,  la exclusión de los gastos de escalera y ascensor requiere una cuota especial de gastos, diferente de la general y que cualquier modificación de las cuotas -se trate de la cuota general o del especial para gastos determinados- requiere el acuerdo unánime de todos los propietarios, por establecerlo así el artículo 553-3.4 del Código civil, de aplicación por ser norma especial ante la regla general contenida en el artículo 553-25.2 del Código civil, sobre acuerdos para modificar el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal. Comoquiera que el acuerdo es anterior a la Ley 5/2015, de 13 de mayo,  de reforma del Libro V, no considera aplicable el artículo 553.26.2. Interpuesta calificación sustitutoria, es confirmada la nota en virtud del artículo 553.26.1 letra a) del Libro V, ya modificado.

El presidente de la Comunidad de Propietarios, en nombre  y  representación de la misma,  interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

Como cuestión de Derecho Transitorio, considera que la fecha de adopción de los acuerdos determina su sujeción a la regulación establecida en el Libro V del Código civil con anterioridad a la Ley 5/2015, de 13 de mayo, que lo modifica, y, como consecuencia de esto, también las reglas  relativas a la adopción de acuerdos de la Comunidad de Propietarios, pues no sólo  se adoptaron antes de la entrada en vigor, acaecida el 20 de mayo de 2015,  sino incluso antes de la fecha de su publicación. En ese sentido, afirma que  la retroactividad a que alude la Disposición Final de la Ley se refiere a los «inmuebles», es decir, a su configuración y organización en régimen de propiedad horizontal, pero no a los «actos» y «acuerdos» de los propietarios para los cuales la nueva ley establezca una regulación diferente.

A continuación, la Dirección General, para resolver sobre las mayorías exigibles para adoptar el acuerdo debatido, parte del análisis del régimen de contribución a los gastos de comunidad. Este puede venir dado por las cuotas de participación o bien por los estatutos. Sobre la base de los artículos 553.3, 553.45 y 553.38.2,  la fijación de la contribución de los propietarios para sufragar los gastos comunes se establece en proporción a su cuota de participación en el régimen de propiedad horizontal .Pero esta cuota es diferente de la cuota de contribución a los gastos, pues la cuota de participación no  solo tiene por finalidad la de fijar la contribución a gastos ni la de contribución depende exclusivamente de la cuota de participación, como lo demuestra que el artículo 553.3.1 letra c) admita pacto en contra. Por ello, la modificación de las segundas no siempre conlleva la de las primeras. En este supuesto, se alteraban las cuotas de contribución a gastos, lo que determina que la mayoría exigible sea la genérica de los acuerdos prevenida por el artículo 553.25.2, no la prevista por el artículo 553.3.4, esto es, cuatro quintas partes de los propietarios que representen las cuatro quintas partes de las cuotas de participación. Por otra parte, no es preciso el consentimiento expreso de los propietarios afectados porque con el acuerdo se restablece la regla general de contribuir y porque no se les priva del goce y disfrute de un elemento, a diferencia del supuesto  que dio origen a la Resolución de 14 de julio de 2015, motivo por el cual deviene inaplicable el artículo 553.25.4. No obstante, matiza que no se pronuncia sobre el régimen de adopción de acuerdo de exoneración que perjudicare a la minoría.

COMENTARIO. La articulación de la contribución a gastos se encuentra regulada, entre otros, en los artículos 553.3,  553.11.2 letra b) y 553.45 del Libro Quinto.

Por lo que respecta al Derecho Transitorio, la aplicabilidad del Libro V, en su redacción primitiva y teniendo en cuenta la Disposición Transitoria Sexta, se pronunció la Resolución JUS/2409/2014, de 9 de octubre, que  como la de Resolución  1604/2011, de 26 de mayo, afirma que  desde el 1 de julio de 2006 son aplicables los estatutos anteriores de las comunidades de propietarios  en todo aquello que no contradigan lo establecido en la misma, siendo posible que especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes y  no contravengan las normas de ius cogens claramente deducibles de los mismos términos de la Ley. Ahora, por lo que respecta a la nueva redacción dada por Ley 5/2015, de 13 de mayo, establece un criterio de aplicabilidad en el sentido de que los acuerdos posteriores a su entrada en vigor se rigen por la nueva redacción, mas no los anteriores, cuestión esta que sobre la que no se había pronunciado, pese a plantearse, en Resolución JUS 2438/2015, de 15 de octubre, para un caso de  acuerdo de prohibición de uso turístico, argumentando que no estaba en vigor al tiempo de la adopción de aquel ni de la calificación.  En este punto, coincide con la doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado[1].  Por ello, la expresa admisibilidad de la adopción del acuerdo por la mayoría de cuatro quintas partes que en la actualidad permite el artículo 553.26.2 letra e) no podía ser tomada en consideración, aunque la solución sea la misma que por vía interpretativa, aplicando el artículo 553.25.2 en su redacción primitiva.

En cuanto a la diferenciación entre cuotas de participación[2] y cuotas de gasto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo marca  la diferencia entre ellas. Con carácter general,  y teniendo  en cuenta la regla  de unanimidad del artículo 17.6 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal- que difiere de la normativa catalana, por tanto-, en las Sentencias de 30 de abril de 2010,  7 de marzo de 2013 o  de 6 de febrero de 2014  manifiesta  que obligación de cada propietario la de  contribuir a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, que no sean susceptibles de individualización, se ha de hacer con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. Si bien la normativa relativa al régimen de propiedad horizontal se remite a la cuota de participación para su fijación,   ello no obsta  a que contenga otras modificables por  la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la  voluntad y efectuar distribuciones conforme a  módulos distintos, siempre y cuando ello se efectúe con el acuerdo unánime o consentimiento de  todos los comuneros,  Sentencias de 28 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6300) , 2 de marzo de 1989 (RJ 1989, 1745) , 2 de febrero de1991 (RJ 1991, 700) y 14 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1832) , entre otras muchas. Por tanto, la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, pero no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios ( SSTS de 16 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2008). En cuanto al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la Sentencia 25/2013,  de 4 de abril (RJ\2013\6381), apoyándose en la Sentencia de 2 de febrero de 2012 (RJ2012 8759),  en sus fundamentos de Derecho tercero a sexto afirma que la posible fijación de una cuota de gastos diferente ha de ser equitativa, de modo que se eviten situaciones conflictivas  que generen litigios entre los propietarios. Por ello, entiende preciso que se fundamente en un uso y disfrute especialmente intenso del elemento  o elementos comunes de que se trate y requiere, como obiter, que se adopte por mayoría de cuatro quintas partes, sin que el principio de libertad civil pueda prevalecer,  ya que queda limitado en todo caso por el de buena fe.  En cualquier caso, se rechaza que la adopción de dicho acuerdo pueda ser tácita y venir dada por el consentimiento a la aprobación anual de las cuentas, como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª)  602/2014, de  11 de diciembre (JUR\2015\115058), dictada en un recurso que interpuso una de las propietarias,  con cita de la de 26 de septiembre de 2009 de la misma Audiencia, cuestión esta que excedería del ámbito registral.

Partiendo de ese  matiz diferencial de la regla de unanimidad, cuando se aprueban acuerdos de modificación de las cuotas de participación, la Dirección General ha exigido consentimiento de los titulares (Resolución de 19 de abril de 2007, 24  de abril de 2014 y 26 de febrero de 2015) basándose en la clásica distinción entre actos colectivos (adoptados con los requisitos previstos en la legislación de propiedad horizontal resultantes de la correspondiente acta), que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la junta como órgano comunitario, y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad. Ahora bien, en materia de cuotas de gastos, la Dirección General de los Registros, en la Resolución  de 31 de mayo de 2013,  para un supuesto de contribución  exclusiva de mantenimiento de elementos comunes, entiende que es inadmisible por no ser equitativa. La razón es que  los gastos de conservación de lo que se ha calificado como elementos estructurales han de ser satisfechos por todos los propietarios, sin posibilidad de individualización o exclusión, en los términos resultantes de los artículos 9.1.e) y 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal y cualquier cambio requiere de unanimidad en la adopción del acuerdo.  La Resolución de 9 de septiembre de 2014, para un caso de reparto por partes iguales de los gastos de administración, entiende que la constatación del consentimiento de los nuevos propietarios que han adquirido después de la inscripción del acuerdo  puede acreditarse mediante certificación del secretario con el visto bueno del presidente de la comunidad, sin que sea preciso su consentimiento en escritura pública. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas,  en la Resolución JUS/1315/2015, de 14 de mayo también adopta a necesidad de unanimidad para el caso de modificación de cuotas originada por el ejercicio del derecho de vuelo, al no haberse establecido proporcionalmente, a diferencia de la postura aquí adoptada en materia de cuotas de gastos. El entender como una excepción el que la modificación perjudicare  a la minoría deja abierta la vía interpretativa, en sede de un concepto jurídico indeterminado que en sede registral puede resultar de difícil apreciación, pero que está en todo caso en línea con la jurisprudencia que proscribe el abuso de derecho a que antes se aludió (artículo 111. 7 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre).

En definitiva, basta la mayoría de cuatro quintas partes de propietarios que representen la cuatro quintas partes de las cuotas para modificar las cuotas de contribución a gastos, cuando se trata de restablecer la regla general.

           María Tenza Llorente,                                                                                                           Barcelona, 17 de marzo de 2016.

[1] Fundamento jurídico Tercero, Resolución de 17 de octubre de 2014, reiterada por la de 5 y 26 de mayo de 2015, cuyo fundamento de Derecho tercero que realiza un excursus sobre la seguridad jurídica y los distintos grados de retroactividad o 9 de marzo de 2016.

[2] Para estudio completo sobre la cuestión de las cuotas de participación  y su modificación en un régimen de propiedad horizontal, vid RCDI, número 752, noviembre-diciembre de 2015, Páginas 3119 a 3168. Gómez de la Escalera, Carlos.

 

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