RESOLUCIONES 2018 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE DERECHO Y ENTIDADES JURÍDICAS DE CATALUÑA 

POR MARÍA TENZA LLORENTE

REGISTRADORA DE BARCELONA

13.* PROCEDIMIENTO REGISTRAL. INDAMISIÓN DE RECURSO. PLAZO Y OBJETO.

RESOLUCIÓN JUS/2561/2018, de 30 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por I. de la H. M., mandataria verbal de M. E. B. R., contra una calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 3 de Badalona, de 16 de agosto de 2016, que suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia. 

OPOSICIONES: TEMA 23 DERECHO HIPOTECARIO

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la interposición de un recurso gubernativo contra una calificación que había sido objeto ya de recurso resuelto por la Dirección General de Entidades Jurídicas por Resolución JUS/2666/2016, de 21 de noviembre[1]. Además, se encontraba pendiente de resolver la demanda por la que se impugnaba la citada Resolución.

La letrada mandataria verbal del interesado interpone recurso gubernativo contra la calificación y solicita que se proceda a calificar favorablemente el documento. La registradora eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas. Con posterioridad se recibe la resolución judicial por la que se decreta el archivo de las actuaciones.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas inadmite el recurso gubernativo. En primer lugar, por entender que no puede interponerse un recurso para obtener una calificación positiva por parte del mismo registrador, ya que la competencia la ostenta la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, como se infiere del artículo 2 de la Ley 5/2009, de 28 de abril; en segundo lugar porque es extemporáneo, al haberse presentado dieciocho meses después de la notificación de la calificación desfavorable que ahora se recurre y, por último, por estar esta cuestión resuelta por resolución firme de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

COMENTARIO. Esta Resolución aborda temas de carácter netamente procedimental. En cuanto al objeto del recurso, efectúa dos afirmaciones que son íntegramente coincidentes con la postura adoptada por la Dirección General de Registros y Notariado. En primer término, delimita el objeto del recurso indicando que no puede ser cauce adecuado para solicitar una calificación positiva por el registrador. Así, la Resolución de 19 de enero de 2012 considera en el fundamento de Derecho tercero que el recurso no cabe contra asientos ya practicados, ni tiene por objeto exigir una determinada calificación, que será la que proceda conforme a Derecho, en virtud de los artículos 18, 65 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria. Así, lo entienden también las Resoluciones de Resolución de 25 de julio de 2017 y 20 de noviembre de 2017, basada en el contenido de dichos preceptos y en la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 22 de mayo de 2000). En segundo lugar, por haber sido objeto ya de recurso resuelto. Cuestión distinta a la planteada en este caso es la que resolvió la Resolución de 1 de diciembre de 2014, que entiende que en el supuesto de resolución que revoque la calificación y que por motivos que no constaban, no se procedió a la inscripción, no resulta vinculante para el registrador que en el momento de la segunda presentación de dicho título era distinto de aquel que emitió la calificación revocada. En la Resolución de 14 de enero de 2012 (fundamento de Derecho quinto, reiterada en otras como la de 21 de octubre de 2012) afirma el Centro Directivo que la facultad de reiterar la presentación- que no era el caso de este supuesto, donde no hubo nueva presentación- y la petición de calificación, ya de por sí excepcional, no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso contra la calificación cuestionada, ya se trate de un recurso potestativo ante esta Dirección General, o de una impugnación directa ante los tribunales a través del juicio verbal (cfr. artículo 324 de la Ley Hipotecaria), pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad de reproducir la misma pretensión. En cuanto a la postura de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, el fundamento de Derecho 5.2 de la Resolución de 20 de marzo de 2007 señala que, siguiendo los pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 y 13 de noviembre de 2006, una vez se ha eliminado la suspensión automática de las resoluciones del órgano directivo en virtud de la derogación expresa que se contiene en la disposición derogatoria de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, el mencionado inciso sólo se puede interpretar en el sentido que conste al registrador que se hubiera acordado la suspensión de la ejecutoriedad de la resolución, ya que, tal como pasa en el esquema contencioso-administrativo, el órgano judicial civil es el único competente para acordar esta medida cautelar, si así se lo pide el recurrente. Por su parte, la Resolución/804/2011, de 16 de marzo, también se pronuncia acerca de la improcedencia de recurso cuando la resolución judicial desestimatoria contra una resolución que ya resolvió la cuestión ha devenido firme.

Por lo que respecta al plazo de interposición, cabe citar la Resolución de 15 de febrero de 2018, en cuyo fundamento de Derecho segundo resalta, reiterando otras anteriores, que no cabe una vez transcurrido un mes desde la interposición, aunque entra en el fondo por motivos de economía procedimental. No obstante, en caso de duda en cuanto a la extemporaneidad de la interposición siempre ha de resolverse en beneficio del interesado, para no conculcar su derecho a recurrir (fundamentos de Derecho segundo de del a Resolución de 13 de junio de 2014 o 23 de octubre de 2017). En esta cuestión, la Resolución JUS/900/2012, de 16 de abril, de la Dirección General de Derecho se pronuncia sobre la notificación por medio de fax o la inadmisibilidad cuando se interpone fuera de plazo (fundamento de Derecho único de la Resolución JUS/1221/2016, de 2 de mayo).

En resumen, no cabe recurso contra una calificación que fue confirmada por resolución firme de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 9 de noviembre de 2018

[1] Ver Boletín SERC número 184, octubre- noviembre-diciembre de 2016; páginas 72 a 80.

 

12.** MEDIANERÍA HORIZONTAL. IDENTIFICACIÓN DE FINCAS. INNECESARIEDAD DE GEORREFERENCIACIÓN.

RESOLUCIÓN JUS/2349/2018, de 11 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Lleida Gerardo Mármol Llombart contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Lleida que suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento y regulación de medianería horizontal porque considera poco determinados los bienes a los que se aplica. 

OPOSICIONES: TEMA 48 DERECHO CIVIL. TEMA 18 DERECHO HIPOTECARIO.

CATEGORIA: DERECHOS REALES.

SUBCATEGORÍA: MEDIANERÍA.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura por virtud de la cual se establece una comunidad de medianería horizontal entre dos fincas, de conformidad con el artículo 555-1 del Libro V, por compartir un suelo y un techo común, de modo que a una de ellas le correspondería en exclusiva la parte del vuelo o subsuelo que se proyecta desde el área del suelo medianero hacia el sentido que tenga cada una de las fincas. La descripción de las fincas no varía respecto de la registral, si bien se hace constar que una de ellas debajo linda parcialmente con la otra y a su vez que ésta lindaba parcialmente con la primera por encima. La registradora suspende la inscripción por cuatro defectos subsanables, a saber, por falta de descripción detallada y actualizada de las fincas afectadas; por no estar perfectamente definida y delimitada la parte que es objeto de medianería; porque no se regulaba por medio de un derecho de superficie la titularidad de la parte de planta baja de la finca que se adentra bajo la finca otra pero sin lindar con ella y porque las coordenadas georreferenciadas que se indicaban en el documento no se correspondían con las porciones a que se refería el derecho.

El notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

En primer lugar, aunque no se debatiera en el recurso este aspecto, confirma su competencia, al centrarse el recurso en la configuración de un derecho de medianería horizontal, pese a que en la nota de calificación se señalaban como defectos también la falta de una correcta descripción de las fincas y de georreferenciación.

Por lo que respecta al fondo, comienza con un excursus sobre la existencia y evolución histórica de las situaciones de hecho que dieron lugar a la existencia de estas situaciones. A continuación, realiza un recorrido por las normas de Derecho civil catalán que las han regulado, esto es, los artículos 285 a 290 de la Ley 40/1960, de 21 de julio, el Capítulo III de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad y, por último, como una comunidad especial, el Libro V (Capítulo V del Título V). Con cita de la Resolución de 10 de octubre de 2012 considera que en los supuestos de hecho que dan origen a la medianería los elementos privativos de un edificio no pueden considerarse unidades jurídicas absolutamente independientes, ya que comparten, con los otros espacios de igual carácter, el uso de los elementos comunes, de manera que se crea entre ellos una situación de interdependencia física y unas relaciones complejas que se tienen que encuadrar dentro del régimen jurídico de la propiedad horizontal. Aplicado al supuesto de hecho que motiva el recurso, pese a que la situación fuera anterior al Libro V, no operarían sus disposiciones pues a tenor de la Disposición Transitoria Octava y del artículo 555-2 la constitución de la medianería es voluntaria, por lo que al amparo del principio de libertad civil, se puede configurar con la extensión que las partes tengan por conveniente sin necesidad de que se hayan de constituir derechos de superficie complementarios, pues se trata de un negocio jurídico con causa única. Por último, considera innecesario, aunque lo considera deseable, que se tenga que delimitar de manera prácticamente pericial el espacio compartido ni que se hayan de actualizar y georreferenciar las finca afectadas.

COMENTARIO.

La Dirección General de Registros y Notariado ya admitió esta figura en Resolución de 20 de julio de 1998º,[1] más recientemente, la de 10 de octubre de 2017[2]. En cuanto a la Direcció General de Dret, esta ya se había pronunciado sobre esta materia en la Resolución JUS/3039/2012, de 10 de octubre[3]. El supuesto de hecho que dio origen a esta Resolución es el siguiente: en una escritura se procede a la segregación de un local destinado a garaje que forma parte de una finca registral consistente en un edificio constituido por varias plantas y pisos pero que no se encontraba horizontalmente dividido. Presentada esta escritura en el Registro, se suspende la inscripción por no ser posible segregar parte de un local no dividido horizontalmente. La Direcció General confirma la nota. Aunque admite con carácter general operatividad del principio del numerus apertus, cuya base está en la autonomía de la voluntad y en la libertad civil, que consagra el artículo 111.6 del código civil de Cataluña (Fundamento de Derecho Segundo, reiterado en otras posteriores como el fundamento de Derecho primero punto uno de la Resolución JUS/2316/2016, de 14 de septiembre[4]), considera no obstante que al concreto caso resuelto son aplicables las normas de la propiedad horizontal, por lo que desestima el recurso. En el comentario aludido en la nota al pie analiza la figura jurídica de la medianería. Brevemente, la doctrina tradicional apuntaba como característica diferenciadora respecto de la comunidad ordinaria el hecho de que se trata de una comunidad pro diviso sobre el elemento medianero. Esta figura podía ser de origen voluntario o bien imponerse al otro propietario, como se desprendía de algunas Ordinaciones de Sanctacilia (12, 13, 22, 23, 52, 43, 44, 45), de modo que en estos últimos casos se asimilaba a una servidumbre legal recíproca. La Compilación, como indica la Direcció en esta Resolución, ubicó su regulación en el Título III, que versaba sobre las servidumbres, pese a que autores como PUIG FERRIOL y ROCA TRÍAS[5] convenían en que la medianería realmente se trata de una restricción a la propiedad de un colindante en interés del otro, por lo que no era asimilable a la servidumbre. En la actualidad, el Libro V dedica el Capítulo V del Título V a su regulación como una comunidad especial, lo que lo dota de una naturaleza jurídica diferenciada de la de las servidumbres.

En cuanto a la innecesariedad de coordinación entre el Catastro y el Registro de la Propiedad, con la aportación de georreferenciación, el Centro Directivo ha ido interpretando la normativa hipotecaria emanada de la reforma operada por Ley 13/2015 de 4 de junio, y la Resolución – Circular de 26 de octubre de 2015, de modo que entiende que esta no es exigible, por ejemplo, en el supuesto de alteración de un lindero en ejercicio de una acción de deslinde (Resolución de 6de abril de 2016, fundamento de Derecho Cuarto) o en la declaración de obras nuevas en construcción o ampliaciones de obra nueva (Resolución de 23 de mayo de 2016, fundamento de Derecho tercero) reiterada en la de 6 de febrero de 2017), cuando no se modifiquen las superficies de las fincas, como en este supuesto.

En resumen, en los supuestos de constitución de medianerías horizontales, la delimitación del derecho puede efectuarse en la forma que las partes tengan por conveniente sin que quepa acudir a otras instituciones jurídicas como el derecho de superficie y, siempre que no se modifiquen descripciones, no es preciso aportar la georreferenciación.     

 María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona , 23 de octubre de 2018

[1] Ver Una nueva reflexión sobre la singularidad jurídica de algunas propiedades inmobiliarias: especial referencia a los adarves, engalabernos y cobertizos. Cuestiones actuales y proyección de futuro. María Jesús LÓPEZ FRÍAS (RCDI-733, año LXXXVIII septiembre- octubre 2012, páginas 2567 a 2600) o La medianería horizontal como supuesto distinto del inmueble constituido en régimen de Propiedad Horizontal». Capítulo IX del libro «La Propiedad Horizontal (en la legislación, en la doctrina y en la jurisprudencia)». José Manuel GARCÍA GARCÍA (Ed. Civitas – Thomson Reuters, 2017).

[2] En el fundamento de Derecho quinto señala esta Resolución con cita de la Resolución de 18 de abril de 2016 que en base a esta configuración del inmueble que se pretende inmatricular, debe admitirse que es un hecho –a veces motivado por razones históricas de configuración urbanística de determinadas ciudades, o por las simples condiciones del terreno– la existencia del fenómeno constructivo relativo a la superposición de inmuebles, de modo que la edificación de uno de ellos se realiza, en parte, sobre el vuelo de otro, dando lugar a situaciones de inmisión de algunas habitaciones u otros elementos del inmueble en distinto edificio. Estas situaciones, que según los casos reciben denominaciones como las de «casas superpuestas», «casas a caballo», «casas empotradas», o la más técnica de «engalabernos», pueden configurarse jurídicamente por distintas vías, atendiendo a las diferentes circunstancias del caso concreto. Y aunque, en principio, el régimen de propiedad horizontal sobre todo el conjunto puede ser el más adecuado, por ser el aplicable directamente cuando concurran los presupuestos del mismo o por su aplicación analógica a los complejos inmobiliarios privados (cfr. artículo 24 de la Ley sobre propiedad horizontal), lo cierto es que no pueden descartarse otras soluciones distintas, como puede ser la de la medianería horizontal, según ha admitido el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 24 de mayo de 1943, 28 de abril de 1972, 28 de diciembre de 2001 y 14 de abril de 2005), o la de comunidad sui generis sobre cada una de las casas colindantes (a la que se refieren la citada Sentencia de 28 de diciembre de 2001 y la Resoluciones de esta Dirección General de 20 de julio de 1998 y 15 de septiembre de 2009). En la Sentencia de Tribunal Supremo de 14 de abril de 2005. RJ 2005\3238 (MP: Clemente Auger Liñán) se desestima su existencia en el caso (fundamento de Derecho segundo).La Audiencia Provincial de Valencia también trata esta figura en la Sentencia núm. 89/2013 de 22 febrero. AC 2013\1047 (MP: José Alfonso Arolas Romero

[3]Ver comentario de esta Resolución en Revista Catalana de Dret Privat, volumen 14, 2014, Páginas 197 a 201, redactado por esta registradora.

[4] Ver comentario Revista SERC número 183, octubre-noviembre- dciiembre- de 2016, páginas 58 a 61.

[5] Instituciones de Derecho Civil de Cataluña, Editorial Bosch, 1987.

 

11.*** IUS TRANSMISSIONIS: INNECESARIEDAD DE INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE USUFRUCTUARIO DEL TRANSMITENTE.

RESOLUCIÓN JUS/ RESOLUCIÓN JUS/2291/2018, de 28 de septiembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la notaria de Deltebre Sandra Pérez Tenedor contra la cualificación del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad número 1 de Tortosa que suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. 

OPOSICIONES: TEMA 119 DERECHO CIVIL.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura de herencia deferida por dos causantes. En ella, entre otras disposiciones, se instituían herederas a dos hijas, sustituidas vulgarmente por sus descendientes para el caso de premoriencia. Una de ellas fallece después de su madre pero antes que su padre sin haber aceptado ni repudiado la herencia y sin haber otorgado testamento, por lo que en acta de notoriedad de declaración de herederos se designan como tal a la hija de esta, sin perjuicio del usufructo universal del cónyuge supérstite. En la escritura calificada comparece la hija sobreviviente designada en el testamento y, por derecho de transmisión, en calidad de sustituta de su madre en la herencia de su abuela y como transmisaria en la herencia de su abuelo, ya que ostenta la cualidad de heredera abintestato de la hija, aceptan la herencia y se adjudican los bienes.

El registrador suspende la inscripción pues considera necesaria la intervención del cónyuge viudo en la partición. La notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

La Direcció General parte de la consideración de que no son de aplicación las Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado ni las Sentencias de Tribunal Supremo citadas por el registrador en su nota de calificación y por la notaria en el recurso gubernativo, pues dado que el supuesto de hecho se rige por el Derecho Civil catalán, solo cabría invocar en este caso únicamente el artículo 461-13 del Libro IV del Código Civil de Cataluña relativo a las Sucesiones vigente al tiempo de deferirse la segunda herencia, la de la hija. Sentada esta premisa, concluye que el cónyuge supérstite no ostenta ningún derecho sobre los bienes de la transmitente, puesto que entiende que en ningún momento llegó a adquirirlos y el derecho de usufructo del viudo solo se extenderá a los bienes de que era titular en el momento de fallecimiento. Por ello, los bienes transmitidos se adquieren directamente del primer causante.

COMENTARIO. En la interpretación del artículo 1006 del Código Civil, un sector de la doctrina (Lacruz) opina que el adquirente de la primera herencia es el transmitente, y sólo a través de él transmisario, en tanto que otra opinión doctrinal sostiene la teoría de la adquisición directa (Albaladejo y Vallet). A favor de esta última tesis se pronuncia la Resolución de 26 de marzo de 2014, apartándose de los pronunciamientos sostenidos en la Resolución de 22 de octubre de 1999, de modo que entiende innecesaria de la intervención del cónyuge del transmitente en la partición de la herencia del transmisario, a la luz de la doctrina sentada en la Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2013, recogiendo otras anteriores como la de la Sentencia de 11 de septiembre de 2011[1]. Posteriormente, el Centro Directivo sigue mostrándose partidario de la teoría de la adquisición directa en Resoluciones como las de 11 de junio de 2014, 26 de julio de 2017 o 22 de enero, 12 de marzo y 25 de abril de 2018, por todas[2]. Ahora bien, en esta última la Dirección General considera en el fundamento de Derecho quinto que el ius transmissionis habrá de ser tenido en cuenta a efectos del cálculo de las legítimas de los herederos forzosos del transmitente y del cónyuge viudo, aunque es de destacar el matiz de que la legítima se concibe como pars bonorum en el Derecho del Código Civil, a diferencia del Derecho Civil catalán. 

En el caso del Derecho civil catalán, la Direcció ya se ha pronunciado en algunas ocasiones sobre el derecho de transmisión y su prevalencia frente a la sustitución vulgar. Así, en Resolución de 31 de mayo del año 2010 (Fundamento de Derecho Segundo), Resolución de 17 de marzo de 2008 o 25 de noviembre de 2010 y más recientemente, la Resolución JUS /2137/2014, de 18 de septiembre[3] .Por su parte, como ya se comentó en aquélla, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de julio de 2012, cuyo supuesto de hecho se centra en la discusión de la extensión de un fideicomiso de residuo sobre los bienes que la primera causante no había gravado con fideicomiso, pero sí la transmitente, realiza un recorrido histórico por la figura desde la época justinianea[4], para sentar la doctrina de que en el Derecho catalán se sigue en este punto la teoría de la adquisición directa del primer causante.

En resumen, en la partición de la herencia no es precisa la intervención del cónyuge del transmitente supérstite usufructuario universal de los bienes, pues en Derecho Civil catalán rige la teoría de la adquisición directa.

María Tenza Llorente

Barcelona 11 de octubre de 2018

[1] Así, señala en el Fundamento de Derecho Segundo que el denominado derecho de transmisión previsto en el  artículo 1006   del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente.

[2] Ver fundamento de Derecho segundo.

[3] Ver Boletín SERC, número 173, septiembre-octubre 2014, páginas 14 a 21.

[4] Fundamento de Derecho Cuarto.

 

10.* EXTINCIÓN DE PACTO DE SUPERVIVENCIA SUJETO A LA LEGISLACIÓN FRANCESA.RECURSO GUBERNATIVO: PLAZO INFORME

RESOLUCIÓN JUS/1857/2018, de 30 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Castelló d’Empúries Emilio Mezquita García-Granero contra la calificación del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 2 de Roses que suspende la inscripción de una escritura de cese de pareja de hecho y extinción de pacto de supervivencia. 

OPOSICIONES: TEMA 14 DERECHO CIVIL. TEMAS 16 Y 23 DERECHO HIPOTECARIO.

Categoría: Familia. Recurso.

Subcategoría: pacto de supervivencia. Informe.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura en virtud de la cual la titular registral de una finca inscrita por mitades indivisas con su pareja de hecho con pacto de tontine declara que ha cesado en la convivencia, por lo que procede la cancelación del pacto con motivo de su extinción. Se adjuntan a la escritura sendas diligencias de notificación en el domicilio en Francia del cotitular registral sin que se obtuviera respuesta. Además, acompaña dos certificados: uno expedido por abogado francés que acredita que la titular está separada y otro expedido por notario francés donde figura que está divorciada. El registrador suspende la inscripción por no constar el consentimiento del cotitular para la cancelación o, en su caso, quedar acreditado el derecho francés porque se admite que el cese de la convivencia provoca la extinción del pacto.

El notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota. Es destacable que este recurso trae causa del presentado y resuelto por Resolución JUS/126/2018, de 24 de enero, del que se diferencia porque en este caso se incorporan a la escritura los dos certificados acreditativos del estado civil de la interesada.

En primer lugar, en materia de procedimiento, la Direcció General pone de manifiesto que las sucesivas diligencias relativas a la recepción de alegaciones por los interesados no pueden paralizar los plazos de remisión del informe a la Direcció General, toda vez que podría provocar el efecto de que transcurrieran los tres meses previstos por el artículo 327 de la Ley Hipotecaria y por tanto verse desestimado presuntamente por silencio administrativo. Añade que el que no pueda el registrador incluir en el informe ningún argumento adicional ni estar prevista la contestación a las eventuales alegaciones de los interesados avala que este trámite no paralice sino que se vaya completando y enviando con sucesivas diligencias posteriores a la elevación a la Direcció para la resolución del recurso.

En cuanto al fondo, parte de la inscripción del pacto de supervivencia sobre la finca, constituido con arreglo a la legislación francesa. Considera que los certificados que se acompañan tienen la eficacia que determine la autoridad judicial pero no acreditan el Derecho francés, que es de aplicación sin que quepa aplicar la excepción de orden público por razón de la ubicación de la finca y que fue invocada por el notario recurrente, puesto que esta excepción es también de apreciación judicial. Por ello, considera aplicable el artículo 9.8 del Código Civil, que el pacto debatido tiene naturaleza sucesoria y que, rigiéndose por la legislación francesa, esta será el que determine el desenvolvimiento de su extinción.

COMENTARIO. Es preciso remitirse en cuanto al fondo, al comentario de la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas JUS/126/2018, de 24 de enero[1].

En lo que respecta al procedimiento, esta Resolución aborda el importante tema de los plazos de elevación del recurso. En primer término, parte del carácter limitado del informe, en línea lo defendido por la Dirección –General reiteradamente, ya el informe es un trámite en el que el registrador no puede añadir nuevos defectos no expresados en su calificación, de conformidad con los artículos 326 y 327 de la Ley Hipotecaria y las Resoluciones de 14 de diciembre de 2010, 29 de febrero de 2012, 16 de septiembre de 2014 y 12 de diciembre de 2017( fundamento de Derecho segundo de la Resolución de 11 de abril de 2018), si bien no se trata de un trámite meramente formal, puesto que se pueden ampliar los argumentos en defensa de la nota[2]. Estos preceptos, para el caso de recurso gubernativos presentados en Cataluña ante la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, hay que ponerlos en conexión con el artículo 3 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, apartados 5 y 6. En concreto, por lo que respecta al plazo para elevar informe, la Dirección General de Registros y Notariado es partidaria asimismo de entender inexcusable el plazo de cinco días previsto en la legislación hipotecaria, como resulta de las Resoluciones de 13 de julio o 28 de noviembre de 2013. Así, en el fundamento de Derecho primero de la última de las Resoluciones citadas afirma que en la tramitación de los recursos existen dos plazos sucesivos: cinco días hábiles para reformar la calificación o mantenerla; y otros cinco días hábiles para la remisión del expediente al Centro Directivo, sin esperar para ello a recibir los acuses de recibo de las notificaciones efectuadas o los informes a que dicho precepto se refiere. Debe tenerse en cuenta que si bien es preceptivo solicitar por parte del registrador informe al notario, juez o funcionario autorizante no recurrente, no lo es la emisión del mismo por parte de quien sea requerido para ello. En caso de que los informes se reciban con posterioridad a la elevación del expediente, deberá realizar una remisión complementaria, pero sin paralizar aquélla. El plazo del articulo 327 Ley Hipotecaria es inexcusable, esto es, perentorio y de estricto cumplimiento, sin que se interrumpa por la falta de recepción de los acuses de recibo o de los informes solicitados. A los argumentos de interpretación añade la Dirección General de Derecho el evitar que se produzcan situaciones de indefensión al transcurrir los tres meses y entenderse desestimado por silencio administrativo negativo.

En cuanto al fondo, el concepto de orden público internacional no es solo de apreciación por parte de las instancias judiciales, sino que el registrador, en su labor calificadora, debe aplicarlo. Ene efecto, a diferencia de lo defendido en esta Resolución, se señala en la Resolución de fecha 20 de julio de 2016 por el Centro Directivo que se ha de tener en cuenta por todos los operadores jurídicos al aplicar la legislación foránea (fundamento de Derecho quinto y sexto). Se basa para ello en la dicción literal del artículo 35 la del Reglamento (U.E.) n° 650 /2012, de 4 de julio, que contempla la apreciación por autoridades no judiciales del orden público y en los artículos 56,59 y 60 de la Ley 29/2015, de Cooperación Jurídica Internacional. Cuestión distinta es que en el supuesto de hecho planteado no se viera afectado este principio de orden público, al no implicar la aplicación del pacto de supervivencia ni su desenvolvimiento ningún atentado contra los elementos que lo conforman[3].

Otro aspecto destacable en esta Resolución es que se aplique el artículo 9.8 del Código Civil, que remite a la ley personal del causante, pues si se parte de la consideración de este pacto como de naturaleza sucesoria, cabría haberse planteado la aplicación del Reglamento Europeo 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, pues aunque el artículo 1.2 letra c) excluye las cuestiones relativas a los regímenes económicos matrimoniales, así como a los regímenes patrimoniales resultantes de las relaciones que la ley aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables al matrimonio; la naturaleza mortis causa que se defiende en esta Resolución permitiría incluirlo dentro de su ámbito. No obstante, esta afirmación se aparta de lo sostenido por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia de 13 de febrero de 2013[4]. En cualquier caso, descarta la aplicación del artículo 10.5 del Código Civil y no considera que la simple acreditación del estado civil baste para extinguir el pacto, al no acreditarse el contenido del Derecho francés, pues en palabras de la Dirección General la legislación extranjera ha de probarse en cuanto al sentido el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia. La complejidad de los ordenamientos jurídicos, en especial cuando responden a tradiciones jurídicas distintas requiere que esta prueba se realice con rigor. No obstante, esto deberá ser examinado en el caso concreto pues hay casos que la prueba documental de un texto y su vigencia será suficiente mientras que en otros se exigirá una prueba más extensa (Resolución de 16 de junio de 2014, Fundamento de Derecho Segundo a Quinto, por todas). En este caso, además, entraría en juego la salvaguarda del principio de tracto sucesivo (artículos 20 y 82 de la Ley Hipotecaria).

En resumen, se ha de elevar informe en el plazo de cinco días desde que el registrador decide mantener la calificación, sin esperar a recibir las alegaciones y el pacto de supervivencia se rige por la ley personal del otorgante.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 8 de agosto de 2018

[1] Ver Boletín SERC número 191, enero -febrero 2018, páginas 37-42.

[2] Sobre la evolución de la doctrina del Centro Directivo en esta materia, que del carácter meramente formalista o de trámite del informe, pasó a defender el carácter sustantivo de aquel, vid. José Manuel GARCIA GARCÍA. Código de Legislación Hipotecaria, Inmobiliaria y de Registro Mercantil. Tomo I, cometarios de pie páginas 624 a 626 Cizur Menor (Navarra), Editorial Thomson-Reuters, 2014.

[3] En cambio, el abuso de derecho sí que queda claramente fuera del ámbito de la calificación, de conformidad con el artículo 18 del a Ley Hipotecaria, como señala esta Resolución, en línea con lo sostenido por el Centro Directivo (así, en materia de acuerdos de juntas de propietarios en régimen de propiedad horizontal, fundamento de Derecho cuarto del a Resolución de 6 de junio de 2016)

[4] Sentencia TSJC (Sala Civil y Penal, Sección Única) núm. 3/2003 de 13 febrero. RJ 2003\4576. Ponente: IIlmo. Sr. D Lluis Puig i Ferriol, que se ampra en la ubicación sistemática además del pacto citado (el Código de Familia, como el actual Libro II (artículo 231-15 como señala su Preámbulo. Así, también Sentencia Audiencia Provincial Lleida núm. 363/2009 de 20 octubre. AC 2010\561, Ponente: IIlma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

 

9.*** CERTIFICADO DE APTITUD: DEBER DE ENTREGA EN LAS TRANSMISIONES A TÍTULO ONEROSO SUJETAS AL DECRETO 67/2015, DE 5 DE MAYO.

RESOLUCIÓN JUS/1785/2018, de 20 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por Mariano José Gimeno Valentín-Gamazo, notario de Barcelona, contra la calificación que suspende la inscripción de una escritura de compraventa, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 3 de Barcelona. 

CATEGORÍA: URBANISMO

SUBCATEGORÍA: CERTIFICADO DE APTITUD.

OPOSICIONES: TEMA 32 DERECHO CIVIL. TEMA 35 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura de compraventa en la que no se incorporaba el informe de la inspección técnica realizada, ni tampoco el certificado de aptitud correspondiente. Tampoco constaba la exoneración por parte del adquirente a estos documentos, pues la vivienda se ubicaba en un edificio de 1900.

El notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificación, alegando que de la propia escritura resultaba que se entregó el informe de la inspección técnica, de conformidad con el artículo 15 del Decreto 67/2015 y que si lo que exigía el registrador era la entrega del certificado de aptitud, el mismo precepto establece que, cuando éste no se pueda obtener, es suficiente con que se entregue únicamente una copia del informe de la inspección técnica del edificio. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas revoca la nota de calificación del registrador con respecto al cumplimiento de la obligación de los transmitentes de entregar el informe técnico y la confirma en relación a la falta de acreditación de la entrega de la copia del certificado de aptitud preceptivamente exigido.

La Direcció parte de la base de que en los edificios determinados por el Decreto 67/2015, de 5 de mayo, existe la obligación de entregar al adquirente o parte compradora una copia del informe de la inspección técnica realizada en el edificio y el certificado de aptitud, salvo que este se haya obtenido por silencio administrativo o no se haya podido obtener por deficiencias técnicas, en cuyo caso se cumple con entregar una copia de la inspección técnica donde conste la presentación a la Administración. En el supuesto de hecho se entregó el informe, pero no el certificado de aptitud, sin que constara en el documento que se cumplían los requisitos del apartado dos del artículo 15 para no entregarlo o bien la exoneración expresa del adquirente.

COMENTARIO. La Direcció General de Dret se había pronunciado ya sobre las exigencias impuestas por el Decreto 67/2015, de 5 de mayo en Resolución JUS/2823/2017, de 1 de diciembre[1]. En ella se admite la posibilidad de exoneración de entrega del Libro del Edificio que impone esta misma no sólo si no existen los certificados de aptitud y los informes de inspección técnica, como resulta del artículo 15.3 del Decreto, sino también si existen, de acuerdo con el principio general de exclusión voluntaria de la ley aplicable y renuncia de derechos prevista por el artículo 111-6 del Código civil de Cataluña. En el caso del informe técnico y el certificado de aptitud, el propio párrafo tercero del artículo 15 establece esta posibilidad de exoneración. El hecho de que el párrafo cuarto del citado precepto solo obligue a notarios y registradores a informar de estas obligaciones y hacer constar la exoneración planteó, desde el punto de vista registral, si era un aspecto sujeto a calificación o sólo objeto de advertencia en la nota al pie del título. Con esta Resolución, junto con la de 1 de diciembre de 2017, se aclara sin ningún género de duda que entra dentro del ámbito del artículo 18 de la Ley Hipotecaria. Esta conclusión se deduce asimismo de una interpretación conjunta de los artículos 132 tercero letra d) de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda respecto de la obligación de los transmitentes de manifestar que han cumplido los requisitos y han puesto a disposición de los adquirentes la información y documentación exigidas en el Capítulo VI del Título IV y 135. 1 en cuanto a la obligación de los registradores de exigir que se han cumplido los requisitos de los artículos 132 a 134 de la Ley. Concretamente, dentro del capítulo VI del Título IV, el artículo 65.1 letra e) de la Ley se refiere a la entrega del certificado de aptitud en el caso de que el edificio haya sido obligado a pasar la inspección técnica del edificio. Aunque el precepto se refiere de manera concreta a la transmisión de viviendas nuevas, si se efectúa una exégesis sistemática y se pone en conexión con el Decreto 67/2015, resulta que el ámbito de aplicación es mayor y quedaría determinado por el Anexo I del Decreto. Este Anexo (rubricado Programa de inspecciones técnicas de los edificios de viviendas), establece un calendario del siguiente tenor: todos los edificios de viviendas se han de someter a inspección técnica antes de los 45 años de antigüedad, tomando como fecha para determinar la antigüedad la que consta en el catastro. Para el caso de que no conste, se puede acreditar la antigüedad por otros medios admitidos en derecho. Con objeto de acreditar el cumplimiento de esta obligación hay que presentar a la Administración el informe de la inspección técnica del edificio de viviendas antes de que se cumplan los 45 años de antigüedad, con algunas excepciones[2]. En cualquier caso, no se diferencia tampoco por razón de los adquirentes, con lo que existiría el deber de entrega a personas físicas, con independencia de su condición de consumidor, o jurídica y se haría extensible a aportaciones de inmuebles a sociedades, como sostuvo la Dirección General de Cataluña en Resolución de 25 de octubre de 2013 para la cédula de habitabilidad. Quedan exceptuados los negocios jurídicos a título gratuito y los celebrados entre comuneros.

En resumen, se ha de exigir la entrega del certificado de aptitud en las transmisiones onerosas sujetas a dicha obligación, salvo que concurran las circunstancias del artículo 15.2 del Decreto 67/2015 o bien exista renuncia expresa del adquirente.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 31 de julio de 2018

[1] Ver Boletín SERC, número 190, noviembre-diciembre 2017, páginas 144 a 150.

[2] Edificios con una antigüedad anterior a 1960, el plazo acabó el 31 de diciembre de 2015. Edificios con una antigüedad anterior a 1971, el plazo finaliza el 31 de diciembre de 2016. A partir de esa fecha, deben inspeccionarse en un plazo que no exceda de los 45 años de antigüedad (antes del 31 de diciembre de 2019).

 

8.*** PROPIEDAD HORIZONTAL: MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. PROHIBICIÓN DE USO TURÍSTICO CON OPOSICIÓN DE PROPIETARIOS. LEY 5/2015, DE 13 DE MAYO. LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR DEL SECRETARIO-ADMINISTRADOR.

RESOLUCIÓN JUS/1784/2018, de 20 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la calle Aragó, 95, de Barcelona contra la calificación que suspende la inscripción de una acta de protocolización de los estatutos de la comunidad de propietarios, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 16 de Barcelona.

CATEGORIA: PROPIEDAD HORIZONTAL.

SUBCATEGORIA : ESTATUTOS, CAMBIO DE USO.

TEMA 39 DERECHO CIIVL.

TEMA 33 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la escritura por la que se eleva a público el acuerdo de la comunidad de propietarios, de fecha 19 de septiembre de 2017, por el que se modifican los estatutos con el fin de incluir la prohibición de destinar a uso turístico los elementos privativos de un edificio. A la junta asistieron el 96,30 por ciento de los propietarios y el acuerdo se adoptó con el voto en contra de un propietario que representaba el 3,70 por ciento de las cuotas de participación. El acuerdo se notificó a los propietarios ausentes sin que mediara oposición. La registradora suspende la inscripción por la introducción de una limitación al uso de los departamentos privativos no consentida por todos los propietarios, dada la oposición existente y no establecer la salvaguarda de dicho derecho. Además, no coincidían dos de los titulares asistentes a la junta con los titulares registrales; no constaba la relación de titulares notificados y suspende la inscripción de dos de las normas estatutarias: una de ellas por contravenir el régimen dispuesto por el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero y la otra por constituir una regla de régimen interior.

El secretario-administrador de la comunidad de la comunidad de propietarios interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, alegando asimismo la falta de acreditación de la legitimación activa del recurrente.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima   el recurso revoca la nota.

En primer término, la Dirección General considera que la competencia del cargo de secretario-administrador para ejecutar acuerdos de la comunidad comprende asimismo la interposición de recursos gubernativos, por lo que considera suficientemente justificada la legitimación del recurrente, aunque no ostente según el artículo 553-16 del Código Civil de Cataluña la representación de la comunidad y hubiera sido deseable un acuerdo comunitario ratificado por la comunidad. Por último, no considera cumplido el trámite de audiencia para subsanar el defecto de falta de representación de diez días por parte de la registradora, previsto por el artículo 325 de la Ley Hipotecaria[1]

En cuanto al fondo, reitera su doctrina relativa a que los acuerdos por los que se limita el destino a uso turístico se puede adoptar por la mayoría del 80 por ciento de las cuotas de participación y vincula a los disidentes, pero lo matiza en el sentido de no ser preciso -como exigía la registradora en la nota- que se haga constar expresamente esta salvaguarda, bastando simplemente con que conste en el acta el propietario que ha votado en contra y que por ello no queda vinculado.

COMENTARIO. En materia de procedimiento, como obiter, plantea la admisibilidad del administrador de la comunidad de propietarios como legitimado para interponer recurso gubernativo, aunque entiende que hubiera sido conveniente la autorización ad hoc de la junta, por los posibles perjuicios que una argumentación defectuosa del recurso hubiera podido comportar a la comunidad. En este sentido, el fundamento de Derecho primero de la Resolución de 28 de octubre de 2014 de la Dirección General de Registros y Notariado también se pronuncia a favor de dicha posibilidad pese a que del tenor literal del artículo 13.3 de la Ley 49/1960 de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, al igual que el artículo 553-16.1 letra b) la representación de la comunidad la ostente su presidente, pero sin entrar en consideraciones sobre la eventual conveniencia de acuerdo de la junta que ratificara la interposición, a diferencia de esta Resolución.

En cuanto al fondo, la cuestión resuelta en este recurso ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte de la Direcció General de Dret, comentados en otros Boletines. Así, recapitulando, en las dictadas en fecha de 21 de octubre de 2010 y 28 de octubre de 2013; 9 y 14 de octubre de 2014[2], 7 de enero de 2015[3], 14 de julio de 2015[4], 15 de octubre de 2015[5] y 25 de octubre de 2016[6]. En la de 25 de enero de 2017[7] no se exigía que el acuerdo contenga la salvedad expresa de que no queda vinculado el propietario o propietarios disidentes, pero sí entiende que la redacción de la escritura y la inscripción registral sean cuidadosas en este punto. En esta Resolución objeto de comentario avanza más en el sentido de no requerir que se refleje expresa y claramente la salvaguarda de los disidentes. El problema en la práctica estriba en que la admisibilidad de la inscripción registral de estos acuerdos genera en el tráfico la apariencia de que el titular disidente ha de estar a lo acordado, puesto que consta inscrito, introduciendo así un elemento perturbador pues no se ha ejercitado contra él la acción que prevé el artículo 553-40 a que la propia Direcció General de Dret alude en pronunciamientos anteriores, menoscabando así el principio de legitimación registral consagrado en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria. Por otra parte, supone extender en exceso una excepción basada en el titular y no en la finca registral de la que asimismo resultan notables problemas dado el sistema de folio real (artículos 7 y 243 de la Ley Hipotecaria).

En resumen, es admisible la legitimación del secretario-administrador de la comunidad para recurrir y es posible inscribir los acuerdos de la comunidad de propietarios que prohíben el uso turístico con la mayoría del ochenta por ciento sin necesidad de salvaguarda expresa de los posibles propietarios disidentes, que no quedan afectados.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 30 de julio de 2018

[1] Como registradora que emitió esta nota de defectos y parte recurrida, esta última consideración no se ajusta a la realidad pues en fecha 24 de abril se envió un requerimiento para efectuar ese complemento, que no se llegó a cumplimentar.

[2] Ver Boletín SERC, número 174, noviembre- diciembre, páginas 25 y siguientes y 45 a siguientes.

[3] Ver Boletín SERC, número 175, enero- febrero, 2015, páginas 25 y siguientes.

[4] Ver Boletín SERC número 178, julio- agosto, 2015, páginas 23 y siguientes.

[5] Ver Boletín SERC, número 179, septiembre-octubre, 2015, páginas 31 y siguientes.

[6] Ver Boletín SERC número 184, octubre-noviembre-diciembre 2016, páginas 68-71.

[7] Ver Boletín SERC, número 185, enero- febrero 2017, páginas 25 y siguientes.

 

7.*** FIDEICOMISO DE RESIDUO: ALCANCE DE LAS FACULTADES DEL FIDUCIARIO

RESOLUCIÓN JUS/1748/2018, de 20 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por A. S. J. contra la calificación que suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia porque los bienes adjudicados estaban gravados con un fideicomiso de residuo y no habían sido enajenados en vida por el fiduciario, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 18 de Barcelona. 

Categoría: DERECHO DE SUCESIONES

Subcategoría: FIDEICOMISO DE RESIDUO.   

TEMAS 38, 108 Y 109 DERECHO CIVIL

TEMA 45 DERECHO HIPOTECARIO

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura de herencia por la cual la causante, fallecida en 2017, dispone de unas fincas registrales en el sentido de prelegar a un hijo la nuda propiedad de unas fincas, gravado con un fideicomiso de residuo a favor de sus nietos, hijos del prelegatario, y al esposo el usufructo de las mismas.

La registradora suspende la inscripción, pues dichas fincas constaban gravadas con un fideicomiso de residuo -del que se solicita la cancelación- en virtud del cual la testadora solo podía disponer de tales bienes a título oneroso, no mortis causa, de modo que los bienes se transmitirían al esposo y a los hijos de la actual causante a falta de disposición onerosa.

El interesado interpone recurso gubernativo contra la calificación, entre otros motivos, por entender que los actos previos de segregación, agrupación y división horizontal de la finca con adjudicaciones efectuados por los comuneros fiduciarios son actos a título oneroso que extinguieron el fideicomiso. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer lugar, por lo que respecta al procedimiento, afirma que, comoquiera que el supuesto de hecho versa sobre materias propias de Derecho catalán, es competente, pese a la cita de preceptos meramente adjetivos o formales en la nota de defectos, tales como los artículos 18  del Ley Hipotecaria y 98 de su Reglamento.

En cuanto al fondo, la Resolución aborda dos cuestiones: el Derecho transitorio en materia sucesoria y la naturaleza jurídica de los actos de agrupación, segregación y división horizontal efectuados por la fiduciaria. En cuanto al primer aspecto, la fideicomitente falleció en el año 1973, por lo que, teniendo  en cuenta las Disposiciones Transitorias Primera y  Cuarta de la Ley 10/2008, de 10 de julio, la sucesión  y el fideicomiso de residuo se rigen por la Ley 40/1960 de 21 de julio. A su vez, la Disposición Transitoria Novena del Código de Sucesiones de 30 de diciembre de 1991 establecía que el Código se aplicaba a los efectos del fideicomiso mientras estaba pendiente. Finalmente, se aplican las normas meramente interpretativas de la voluntad del causante que establecía la legislación en el momento del otorgamiento del testamento, de acuerdo con la Disposición Transitoria segunda, concordante con la Tercera, del Código de Sucesiones. Del conjunto normativo concluye que la voluntad de la testadora era que la fiduciaria solo dispusiera de los bienes a título oneroso, no por testamento, luego entiende subsistente el fideicomiso de residuo.

Por último, en lo que respecta a la modificación de entidades hipotecarias y la disolución de condominio, los considera como meramente especificativos o determinativos, por lo que no se engloban en la categoría de actos a título oneroso que permitan entender extinguido el fideicomiso.

COMENTARIO.

En materia procedimental, la Direcció General reitera su competencia cuando los supuestos de hecho versan sobre cuestiones sustantivas de Derecho civil catalán, en línea con múltiples Resoluciones dictadas con anterioridad. Así, la Resolución JUS/1356/2014, de 12 de junio, fundamentos de Derecho 1.1 o la Resolución o la Resolución JUS/1719/2017, de 12 de julio, fundamento de Derecho 2.2[1].

En cuanto al fondo, uno de los puntos primordiales es la delimitación de la normativa aplicable, esto es, el Libro IV del Código Civil de Cataluña, pues la Disposición Transitoria Cuarta Dos de la Ley10/2008, de 10 de julio, establece que se regirán por sus disposiciones los efectos del fideicomiso pendiente a la fecha de entrada en vigor (uno de enero  de 2009), incluso en sucesiones deferidas con anterioridad a dicha fecha. Así, sostiene esta misma postura en la Resolución JUS/953/2017, de 26 de abril[2], a cuyo comentario es preciso remitirse.

En cuanto a las facultades del fiduciario, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 25 de mayo de 2009[3], dictada para un caso de fideicomiso en que era aplicable la Compilación, estableció la diferenciación entre  en el fideicomiso de residuo (artículos 210 a 215 de la Compilación) y la sustitución preventiva de residuo (artículo 216). De esta forma, mientras en  el fideicomiso de residuo, el heredero fiduciario puede disponer de los bienes fideicomitidos inter vivos y a título oneroso sin ninguna limitación (si quid supererit, de conformidad con el artículo 214) o con el límite de la cuarta parte de los bienes fideicomitidos a salvo expresa dispensa del testador (eo quod supererit- ex  artículos 211 y 212), en la sustitución preventiva de residuo el heredero adquiere la herencia sin ningún tipo de gravamen y la delación a favor del sustituto opera si quedan bienes de los que no haya dispuesto bien sea inter-vivos o mortis causa (artículo 216); amplitud de facultades que alcanzan las transmisiones mortis causa que no se contemplan en los fideicomisos de residuo pues el artículo 210 establecía que no existía fideicomiso de residuo, aunque se emplee esta denominación, si el heredero o legatario resultan expresamente autorizados por el testador para disponer libremente de los bienes de la herencia o legado por actos entre vivos y por causa de muerte. En esta caso, la fiduciaria solo estaba facultada para disponer por actos a título oneroso inter vivos, no para actos de disposición mortis causa, de ahí que incluso la Direcció  llegue a la conclusión de que los bienes se transmiten a los fideicomisarios en virtud de lo ordenado por el fideicomitente, no de la fiduciaria. No aborda el tema de la subrogación real al no plantearse en el recurso.

Por otro lado, en relación a la naturaleza jurídica de la división  de  la  cosa común, tradicionalmente se ha distinguido entre las posturas que consideran que es un acto traslativo y las que entienden que es  declarativo. Para  la tesis traslativa, hay transmisión de derechos  que  se   produce   desde   el  grupo  de comuneros  a aquel que resulta adjudicatario. Para la  declarativa, lo que hay es una mera declaración o  fijación de la situación de cada titular. Díez Picazo defiende una postura intermedia y concluye que es acto dispositivo  (en cuanto extingue la  situación jurídica  de  comunidad) y de verdadera atribución patrimonial  (pues tiene efecto  modificativo  del derecho de cada sujeto interviniente[4]). En comunidades hereditarias, la tesis romanista defendía su naturaleza traslativa y en Derecho francés, declarativa. En la doctrina la cuestión dista de ser pacífica. En este caso, la Dirección General de Derecho entiende que tiene naturaleza especificativa, coincidiendo así con la postura de la Dirección General de Registros. Esta última, en la Resolución de 29 de enero de 2013 (fundamento de Derecho Segundo), dictada para resolver un caso de determinación de naturaleza jurídica de cuota adquirida en una disolución de condominio con abono en metálico de fondos gananciales, señala al respecto que  la disolución de condominio no puede considerarse un acto de enajenación, sino meramente de un negocio de naturaleza especificativa con todas las consecuencias que ello lleva implícito (ex artículos 404 y 1062 del Código Civil[5]). En esta Resolución objeto de comentario, la Dirección General de Derecho entiende que, siendo la propiedad horizontal una comunidad especial, al igual que sostuvo en el fundamento de Derecho cuarto de la Resolución de 24 de noviembre de 2006, para un caso de censos, su constitución es meramente especificativa, por lo que los actos realizados por los fiduciarios carecen del carácter traslativo que permitan entender extinguido el fideicomiso.

En resumen, en los fideicomisos de residuo se aplica la normativa vigente en el momento de la delación. Por otro lado, los actos de modificación de entidades hipotecarias, constitución de elementos en régimen  de propiedad horizontal y disoluciones de condominio son meramente especificativos y no permiten entender extinguido este cuando se faculta al fiduciario para disponer a título oneroso.

                                                                                                                       María Tenza Llorente,                                                                                    Barcelona, 28 de julio de 2018

[1] Ver Boletín SERC julio-agosto 2017,  número 188, páginas  32 a 39.

[2] Ver Boletín SERC mayo-junio 2017,  número 187, páginas  34 a 38

[3] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª)  número  20/2009 de 25 mayo; RJ\2009\3278 MP: José Francisco Valls Gombau) fundamento de Derecho segundo párrafo tercero. Esta Sentencia sigue la doctrina sentada por el propio Tribunal Superior de Justicia  STSJC 13/1991, de 28 de octubre ( RJ 1992, 3911), por el Tribunal Supremo ( Sentencias de  7-1-59 ( RJ 1959, 119) ; 2-12-66 ( RJ 1966, 5594) ; 25-5-71 ( RJ 1971, 2951) ; 2-9-87 ( RJ 1987, 6042) y 10-10-89 ( RJ 1989, 6905) , entre otras) y  por  la Dirección General de los Registros y del Notariado. En la Sentencia de 1991 (MP José Antonio Somalo Giménez), el Tribunal Superior de Justicia llega a declarar la nulidad incluso del legado ordenado por el fiduciario, al no estar facultado para disponer mortis causa (fundamento de Derecho segundo)

[4]Luis DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN (2008), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. III, 5ª ed.,  Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra) pág 1038 a 1040.

[5] Con cita de la STS, 1ª,  núm. 106/2011 de 25 febrero. RJ 2011\2482 (MP: Encarnación Roca Trías),  cuyo fundamento de Derecho Cuarto, acoge esta tesis  en relación a la naturaleza jurídica de la división de cosa común. Continua asimismo la línea de  las Resoluciones de 6 de abril de 1962, 2 de enero de 2004 y 4 de abril de 2005, entre otras.

 

6.* INNECESARIEDAD DE NOMBRAR DEFENSOR JUDICIAL. CALIFICACIÓN DOCUMENTOS JUDICIALES

RESOLUCIÓN JUS/1527/2018, de 28 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la señora I. G. A. contra la calificación que deniega la inscripción de la adjudicación de una vivienda a favor de la presentante, cuyo pleno dominio ha adquirido por prescripción adquisitiva, de acuerdo con la sentencia de 25 de julio de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vilanova i la Geltrú, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 2 de Vilanova i la Geltrú. USUCAPIÓN: 

OPOSICIONES: TEMA 36 DERECHO CIVIL. TEMA 9 DERECHO HIPOTECARIO

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso radica en la presentación de un mandamiento judicial por el que se declara el dominio de una finca a favor del demandante.

La registradora suspende la inscripción por varios defectos, entre ellos la improcedencia de la prescripción adquisitiva o usucapión como medio para rectificar el registro, ya que al haber adquirido la promotora su propiedad directamente de los titulares registrales inscritos, no hay interrupción de trato sucesivo y la necesidad de nombrar un defensor judicial de los ignorados herederos de la titular registral

La interesada interpone recurso gubernativo contra estos dos defectos de la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

En primer lugar, considera que la sentencia es plenamente inscribible una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos por los artículos 531-24.1 del Libro V, durante el plazo de tiempo que establece el artículo 531-27.1 y habiendo unido su posesión para usucapir a la de su causante, según el artículo 531-24.4. Entiende que la calificación registral no puede entrar a valorar las motivaciones de la sentencia de usucapión, pues excede de los límites impuestos por los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y el artículo 100 del Reglamento Hipotecario. Por ese motivo, al entender que la valoración de la validez de la relación jurídico- procesal compete al juez, considera innecesario el nombramiento de defensor judicial, si bien considera que la práctica del asiento de inscripción no será posible hasta que hayan transcurrido los plazos fijados para el recurso de revisión que pueda interponer el declarado en rebeldía, como es el caso.

COMENTARIO.

En cuanto al ámbito y extensión de la calificación registral de los documento judiciales, esta Resolución, reiterando la postura sostenida en la Resolución JUS/1388/2014, de 12 de junio[1] se aparta de la consolidad doctrina del Centro Directivo sobre esta materia. El Centro Directivo reitera en numerosas Resoluciones (así, 22 de marzo de 2018) que los obstáculos que resulten del Registro, entre los cuales se encuentra el tracto sucesivo y los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, forman parte de la labor calificadora del registrador, sin que ello implique valorar o entrar en el fondo de la resolución judicial dictada.

Por lo que respecta a la innecesariedad de nombrar defensor judicial de la herencia yacente, es preciso remitirse al comentario efectuado en esta materia al analizar la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídica de 12 de junio de 2014. Con posterioridad a dicha Resolución y su comentario, la Dirección General de Registros ha dictado otras reiterando su doctrina acerca de la intervención de la herencia yacente en el curso de un procedimiento, que distingue distintos supuestos de hecho. Así, en Resolución de fecha 21 de diciembre de 2017 señala el Centro Directivo, con cita de la Sentencia de Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2011, en un caso en que se demandó a la herencia yacente o ignorados herederos que recoge la doctrina plasmada en la Sentencia de 4 de marzo de 2005, que la razón de las exigencias impuestas por la Ley de Enjuiciamiento Civil a los actos de comunicación está en que el destinatario del acto tenga oportuna noticia del proceso para que pueda adoptar la conducta procesal que estime convenirle (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2008), pues la indefensión consiste en la privación o limitación no imputable al justiciable de cualesquiera medios legítimos de defensa de la propia posición dentro del proceso, y la hay siempre que falte una plena posibilidad de contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional números 64/1986, de 21 de mayo, 98/1987, de 10 de junio, 26/1993, de 25 de enero, 101/2001, de 23 de abril, 143/2001, de 14 de junio, etc.). Como resulta de los fundamentos de Derecho tercero y cuarto de la citada Sentencia, continúa el Centro Directivo, para evitar la indefensión es preciso que se haya cumplido con la obligación de averiguar los domicilios de los desconocidos herederos demandados, por lo que la citación por medio de edictos fijados en el tablón de anuncios e incluso la notificación de la sentencia de primera instancia a través de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» requiere que, previamente, se hayan agotado todos los medios de averiguación que la Ley de Enjuiciamiento Civil impone. Y en el caso de la herencia yacente, aunque sea una masa patrimonial 8artículos 6.1.4º y 7.5 de la Ley), se ha de intentar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio, no bastando la notificación edictal siempre y en todo caso constituyendo un aspecto de procedimiento calificable por el registrador (fundamento de Derecho tercero). Por ello, se concluye que el nombramiento de defensor judicial solo es preciso cuando se haya hecho un llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. A diferencia de las matizaciones efectuadas por la Dirección General, en esta Resolución se realizan consideraciones generales sobre la inscribibilidad de las resoluciones judiciales realizadas por vía edictal sin tener presente si se ha efectuado el llamamiento genérico a la herencia yacente o se hayan agotado otras vías de notificación como exige el artículo 164 de la Ley 1/2000, de 7 de enero.

Más concretamente, en sede de usucapión contra tabulas, la Dirección General entiende, como en este caso, que la usucapión reconocida judicialmente a favor de los actores constituye sin duda un título apto para la inscripción y el hecho de recaer sobre una finca inscrita en absoluto impide que, tras la adquisición e inscripción por parte del titular registral pueda pasar a ser dueño por usucapión un tercero mediante la posesión del inmueble en las condiciones establecidas por la ley, ya que la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad no dota al mismo de imprescriptibilidad, ex artículo 36 de la Ley Hipotecaria, y lo considera como una excepción al principio de tracto sucesivo. Pero, a diferencia de este supuesto- en que no se indica el dato- el Centro Directivo diferencia según la fecha de la última inscripción de dominio, de modo que, por aplicación de los artículos 203.1 y 2018 de la Ley Hipotecaria, que regulan el expediente de reanudación de tracto sucesivo, considera que si la misma es de menos de treinta años de antigüedad, debe realizarse una citación personal al titular registral o a sus herederos. Pero cuando la última inscripción tenga más de treinta años, la citación al titular registral debe ser nominal, pudiendo practicarse, no obstante, por edictos, y respecto de sus herederos la citación, que también puede ser por edictos, sólo hace falta que sea nominal, cuando conste su identidad de la documentación aportada (fundamento de Derecho quinto de la Resolución de 3 de abril de 2017).

Por último, la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, considera imprescindible, como el Centro Directivo, el transcurso de los plazos establecidos por el artículo 496, 502 y 524.4 de la Ley 1/2000,de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para poder practicar el asiento de inscripción, de modo que sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias en que no concurra dicho requisito (por todas, Resolución de 18 de enero de 2017, fundamentos de Derecho segundo y tercero), siendo preciso a tal efecto un pronunciamiento expreso por el Letrado de la Administración de Justicia, a quien compete apreciar el plazo concreto que resulta de aplicación.

En resumen, la Dirección General de Derecho entiende que no es preciso nombrar un defensor judicial en procedimientos de usucapión dirigidos contra personas declaradas en rebeldía, pero sí el transcurso de los plazos de audiencia al rebelde.

María Tenza Llorente,

                                                                                      Barcelona, 10 de julio de 2018

[1] Ver Boletín SERC número 171, mayo-junio 2014, páginas 26 a 32.

 

5.** DERECHO DE USO SOBRE VIVIENDA FAMILIAR ANTERIOR A CÓDIGO DE FAMILIA: NECESIDAD DE FIJACIÓN DE PLAZO

RESOLUCIÓN JUS/1165/2018, de 6 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por O. R. C. contra la calificación que deniega la inscripción de la atribución del uso de la vivienda que resulta de una sentencia de separación matrimonial dictada en 1989 y de una posterior de divorcio dictada en 1994, en las que no se establece el plazo de duración del derecho atribuido, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 5 de Barcelona. 

OPOSICIONES: TEMA 46 DERECHO CIVIL. TEMA 42 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de unas sentencias de separación matrimonial y posterior divorcio dictadas en 1989 y 1994 respectivamente por las que se atribuía el derecho de uso de la vivienda familiar a la esposa y en la que no se fijaba la duración del derecho. La registradora, citando numerosas resoluciones y sentencias, suspende la inscripción al considerar necesario que se establezca su duración, basándose en el principio de especialidad registral y en la particularidad de la naturaleza jurídica del derecho de uso, del que los hijos sólo tienen la consideración de meros beneficiarios.

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer lugar, parte de la base de que las sentencias calificadas se dictaron con anterioridad a la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia, cuyos artículos 83 y siguientes establecían el régimen jurídico de este derecho pero sin efectos retroactivos (Disposición Transitoria Primera). Con posterioridad, la Ley 25/2010, de 29 de julio, por la que aprueba el Libro II del Código civil de Cataluña, reguló este derecho en los artículos 233-20 y concordantes, pero sus disposiciones no son aplicables tampoco a los procesos anteriores (Disposición Transitoria Tercera). Pero entiende que la temporalidad es un elemento definitorio de este especial derecho de naturaleza familiar y es a la autoridad judicial a la que corresponde la fijación de su plazo en atención de las circunstancias y en la consideración los hijos como beneficiarios de tal derecho. Por este argumento y por la operatividad principio de especialidad registral, considera que es precisa la fijación de un plazo.

COMENTARIO. Esta Resolución reitera la postura sostenida por la Direcció General de Dret en la Resolución JUS/1856/2016, de 21 de junio, a cuyo comentario es preciso remitirse[1]. Por otro lado, en cuanto a la naturaleza del derecho de uso, también se pronuncia la Resolución JUS/600/2018[2], de 20 de marzo, también comentada.

Esta Resolución reviste importancia por cuanto que considera exigible la determinación de plazo con independencia de la fecha de la resolución judicial por la que se constituye. En materia de aplicación transitoria del Derecho, la Dirección General de Registros y Notariado, en casos de Urbanismo, el fundamento de Derecho Tercero de la Resolución de 21 de marzo de 2018 entiende que la segregación o división (vid. Resoluciones de 23 de julio de 2012 y 2 de abril de 2014), son actos jurídicos de carácter estrictamente registral y, por tanto, y precisamente por tal carácter, su inscripción queda sujeta a los requisitos y autorizaciones vigentes en el momento de presentar la escritura en el Registro, aunque el otorgamiento de aquella se haya producido bajo un régimen normativo anterior. Por su parte, la Direcció General de Dret, sobre todo en materia de sucesiones (así, por todas, fundamento de Derecho tercero de la Resolución JUS 1203/2017, de 17 de mayo) o de reglas de adopción de acuerdos en propiedades horizontales (Resolución JUS/2448/2016, de 25 de octubre, fundamento de Derecho primero). Pues bien, en el presente caso, si bien no era aplicable la normativa civil catalana que impone la fijación de plazo, considera imprescindible su determinación por mor del principio de especialidad. Con ello se aparta de la postura del Centro Directivo, que en Resoluciones de 20 de octubre de 2016, 27 de diciembre de 2017 o de 11 de enero de 2018, citando las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2015 y de 21 de julio de 2016, concluye que puede apreciarse de la doctrina jurisprudencial, en el marco del Derecho común, un diferente tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar, cuando existen hijos menores, que no permite explicitas limitaciones temporales, que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho (fundamento de Derecho cuarto in fine). Pero está en cambio en consonancia por la postura sustentada por el Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera), que en Sentencia numero 8/2017 de 20 febrero (MP: José Francisco Valls Gombau; RJ\2017\1742), siguiendo la Sentencia número 40/2016, de 2 de junio (MP: María Eugenia Alegret Burgués; JUR\2016\173731, fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto), en el Fundamento de Derecho segundo, tres, considera que este derecho tiene carácter necesariamente temporal y añade que con ello se quiere cortar una precedente jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido a la atribución del uso, en detrimento de los intereses del cónyuge titular de la vivienda y que de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-20 del Código, han de distinguirse dos supuestos, uno de ellos cuando, a falta de acuerdo o cuando no sea aprobado, la atribución se realiza por razón de custodia de los hijos y otro por razón del cónyuge más necesitado de protección, pero en ambos se ha de determinar la duración, sin perjuicio de las posibles prórrogas.

En resumen, es preciso siempre fijar la duración del derecho de uso sobre vivienda familiar, incluso para supuestos de hecho anteriores a las disposiciones del Código de Familia de Cataluña.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 14 de junio de 2018

[1] Ver Boletín SERC núm. 183, julio-agosto-septiembre 2016, págs.42-46.

[2] Ver Boletín SERC núm. 192, marzo-abril 2018, págs. 28-34.

 

4.*** HIPOTECA DE VIVIENDA DONDE CONSTA DERECHO DE USO FAMILIAR A FAVOR DE HIJOS

RESOLUCIÓN JUS/600/2018, de 20 de marzo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Ripollet Antonio-Víctor García-Galán San Miguel, contra la calificación que suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre una vivienda afecta a un derecho de uso, del registrador de la propiedad núm. 2 de Cerdanyola del Vallès. 

Categoría: VIVIENDA FAMILIAR

Subcategoría: DERECHO DE USO.  

Tema 46. DERECHO CIVIL.

Tema 42. DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública mediante la cual el titular registral de la hipoteca, de estado civil divorciado, constituye un derecho real de hipoteca sobre su vivienda habitual sobre la que existe un derecho de uso a favor de los hijos menores de edad, como consecuencia de un convenio regulador de divorcio aprobado judicialmente. Comparecen en la escritura además la madre, titular de la patria potestad, y los abuelos materno y materno. Estos últimos comparecientes son considerados por el notario, por notoriedad, los parientes más próximos y de más edad a los efectos de dar la autorización alternativa a la judicial en lo que hace referencia al derecho de uso,  de conformidad con el artículo 236-30 letra b) del Código civil de Cataluña. Los padres, además, pactan la extinción y cancelación del mencionado derecho de uso con la anuencia de aquellos.

El registrador suspende la inscripción solicitada pues entiende que la modificación de las medidas adoptadas judicialmente para velar por los intereses de los menores efectuada  por pacto constituiría  una vulneración de estos efectuada en fraude de ley; porque según el  artículo 233-23, las obligaciones contraídas por razón de la adquisición del derecho de uso han de satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título de constitución y porque el artículo 223-24  del Código Civil de Cataluña señala como causas de extinción del derecho de uso las pactadas entre los cónyuges, y si se atribuyó en razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda. En consecuencia considera exigible la intervención de la autoridad judicial y la participación de un defensor.

El notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa, excepto el primer defecto y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la  nota.

La Dirección General de Derecho parte de la naturaleza jurídica del derecho de uso, que se configura como un derecho de carácter familiar, pactado en interés de los menores, como una de las manifestaciones del derecho de alimentos. Además, con cita de la Resolución de la Dirección General de Registro de 27 de noviembre de 2017, considera que el titular del mismo es el progenitor a quien se concede, no los hijos, que  ostentan la condición de beneficiarios. Por ello, la prelación de fuentes normativas de este derecho vendría constituida por las disposiciones de Libro II y solo subsidiariamente por las del Libro V.  Considera que por lo tanto, constando el derecho de uso inscrito a favor de los hijos, este es irrenunciable, siendo improcedente la autorización familiar supletoria, ya que solo a la autoridad judicial compete su modificación o extinción. Pero, teniendo en cuenta una modificación de medidas que  acompañaban al documento calificado se acordó que el derecho de uso lo ostentara el padre. Esta modificación  no se reflejó en el Registro de la Propiedad, pero la Dirección considera  debió tenerse en cuenta por su incidencia sobre el derecho debatido.  Por ello, concluye que por la confusión de derechos operada en el titular registral, la cancelación del derecho es inscribible y, en consecuencia, la escritura de hipoteca, como se infiere del artículo 233-20 del Código Civil de Cataluña,  máxime cuando  de la escritura de constitución de hipoteca resultaba que la finalidad del préstamo era el pago de la cantidad adeudada por su titular a favor de la madre de los menores como consecuencia de la adjudicación, como además se reflejaba en el convenio de divorcio judicialmente aprobado.

COMENTARIO.

La Direcció General de Dret reitera sus pronunciamientos acerca de la naturaleza jurídica del derecho de uso, entendiendo que es una manifestación del deber de prestar alimentos, como ya hiciera en la Resolución JUS/1856/2016, de 21 de junio, a cuyo comentario es preciso remitirse[1].

En cuanto a la materia concreta de que trata, la titularidad del derecho de uso y las facultades del titular del derecho de dominio sobre la finca,  la Dirección General  de Registros y Notariado considera no inscribible supuestos de hecho como el planteado, en que  el adjudicatario  del dominio es el titular de la guarda de los hijos. En este sentido, al igual que en esta Resolución de la Dirección General de Derecho,  señala el  Centro Directivo en Resolución de fecha 9 de julio de 2013 (fundamento de Derecho Tercero y Cuarto) que  no existe en puridad titularidad jurídica a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho, pues  la posición jurídica de los hijos en relación con el uso de la vivienda familiar atribuido a uno de los cónyuges en casos de crisis matrimoniales no se desenvuelve en el ámbito de los derechos patrimoniales, sino en el de los familiares, siendo correlato de las obligaciones o deberes-función que para los progenitores titulares de la patria potestad resultan de la misma, que no decaen en las situaciones de ruptura matrimonial. Dada esta disociación entre titular y beneficiarios del derecho de uso, aunque no se pueda hablar con propiedad de confusión de derechos reales para referirse la situación que se produce cuando el cónyuge a quien se atribuye la guarda y custodia de los hijos es al tiempo propietario de la vivienda familiar y adjudicatario del derecho de uso, sí que debe entenderse que el haz de facultades que este último genera a favor de su titular, integrado básicamente por una facultad de ocupación provisional y temporal y por el poder de limitar el ejercicio de las facultades dispositivas por parte del cónyuge (ex cónyuge) titular del dominio quedan comprendidos o subsumidos en la propia titularidad dominical sobre la finca. De ahí que se haya podido afirmar que el derecho de uso queda extinguido si, como consecuencia de la liquidación de gananciales, la finca sobre la que recae es adjudicada en pleno dominio al cónyuge titular de ese derecho (Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de mayo de 2004), y que carece de interés el reflejo registral del derecho de uso judicialmente atribuido a la esposa sobre la vivienda familiar cuando ésta es la titularidad dominical (Resoluciones de 6 de julio de 2007, 19 de septiembre de 2007 y 10 de octubre de 2008). Esta doctrina es reiterada en la Resolución de fecha 19 de enero de 2016 (fundamento de Derecho  Segundo)  y 11 de enero de 2018.  Por el contrario, la Resolución de la Dirección General de fecha 19 de mayo de 2012 (Fundamento de Derecho Segundo) consideró exigible la  determinación  de las circunstancias personales de los hijos a los cuales se atribuía el derecho de uso sobre la vivienda familiar por mor del  principio de especialidad (artículo 9.4 de la Ley Hipotecaria, 51.9 de su Reglamento, seguida por el fundamento de Derecho segundo de la Resolución de 24 de octubre de 2014), pues el juez puede considerar preciso la atribución de su titularidad a estos directamente. Así lo entiende también esta Resolución (fundamento de Derecho primero). Así también,  la Resolución  de la Dirección General de Derecho de 16 de febrero de 2007 consideró que el derecho de uso se extingue si, como consecuencia de la liquidación del régimen de gananciales, la finca sobre la que recae es adjudicada en pleno y exclusivo dominio al cónyuge titular de este derecho (fundamento de Derecho 2.5 in fine).

En cualquier caso, la interpretación  en cuanto a las facultades del cónyuge difieren de la sustentada por el centro Directivo (Resolución de 20 de octubre de 2016) que considera que, con independencia de la naturaleza jurídica que se le atribuya, el derecho de uso inscrito supone una suerte de como prohibición de disponer (art. 26.2 LH) o  limitación a las facultades del cónyuge propietario, porque así resulta del artículo 96  del Código Civil, a diferencia del artículo 233. 25  del Código Civil de Cataluña. En este sentido, la Resolución JUS/1221/2013, de 3 de junio, afirma que este derecho atribuido como consecuencia de la disolución de matrimonio o de  pareja estable  no modifica la naturaleza de los derechos patrimoniales que ostentaban a los cónyuges antes de la crisis, conjuntamente considerados (fundamento de Derecho 2.3). A mayor abundamiento, en este caso, se tiene en cuenta la sentencia judicial en cuanto a la finalidad de la hipoteca de sufragar los gastos de la compensación de la adjudicación al hipotecante, lo cual lleva a la conclusión de que se han de interpretar todos los aspectos de aquella, incluso los que, por carecer de transcendencia jurídico- real, como es el caso, no acceden al Registro. Pero queda pendiente  fijar un criterio cuando su titularidad registral corresponde a los hijos, aunque a modo de obiter la Resolución comentada se inclina por la inadmisibilidad de la renuncia y de la autorización supletoria de los parientes.

Por último, es preciso tener en cuenta que la hipoteca puede conllevar una pérdida del derecho en caso de ejecución, pues la purga de tal derecho es reconocida por la Resolución de 8 de marzo de 2018 (fundamento de Derecho tercero), siguiendo las Sentencias de Tribunal Supremo de 14 de enero de 2010 y 6 de febrero de 2018, dictadas como consecuencia de las diferentes posiciones adoptadas por las Audiencia Provinciales[2]. Por otra parte, condiciona la defensa de su titular en el procedimiento de ejecución a la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad, como ya hiciera la Resolución de 5 de septiembre de 2015. No obstante, esta enajenación potencial y forzosa de la finca no puede ser tenida en cuenta al inscribir el derecho real de hipoteca, pues la calificación registral no puede basarse en conjeturas (sobre el alcance de la calificación, fundamento de Derecho segundo de la Resolución de 29 de septiembre de 2016, por todas).

En resumen, para la inscripción de un derecho real de hipoteca otorgada por el titular del derecho de uso sobre la vivienda familiar, basta el consentimiento de este.   

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 6 de abril de 2018

[1] Ver Boletín SERC núm. 183, julio-agosto-septiembre 2016, págs.42-46.

[2] La Sentencia de Tribunal Supremo de 14 de julio 2010, con cita de las Sentencias de  26 de diciembre de 2005, 14 y 18 de enero de 2010, recuerda (Fundamento de Derecho Segundo) que la calificación de este derecho de propiedad, no enfocable desde el punto de vista del derecho de familia, dependiendo la calificación de dicha relación jurídica de la existencia o no de contrato entre las partes. Más concretamente existe en materia de purga de derecho de uso jurisprudencia contradictoria. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de enero de 2006 (y de 29 de marzo de 2010) –si bien esta última casada por Sentencia de Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010, demuestra la litigiosidad en esta materia-determinó la subsistencia del mismo en procedimiento de ejecución hipotecaria, si bien fijó un plazo para su extinción, como también lo hizo en la Sentencia de fecha 24 de febrero de 2004 y de 29 de marzo de 2010.

 

3.** CONFLICTO DE INTERESES EN UNA HERENCIA: INEXISTENCIA.

RESOLUCIÓN JUS/ 389/2018, de 1 de marzo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por E. P. S. contra la calificación que suspende la inscripción de una escritura de aceptación del cargo de albacea, inventario y adjudicación de herencia, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de La Seu d’Urgell.          

Categoría: FAMILIA.  Subcategorías: CONFLICTO DE INTERESES.  MENORES

Tema 98 DERECHO CIVIL

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública de herencia en la cual una madre, que es albacea, en nombre propio y en nombre y representación de su hija menor de edad, pero mayor de dieciséis años, acepta un legado consistente en la mitad indivisa de una finca. Interviene asimismo el otro progenitor prestando su consentimiento.

La registradora suspende la inscripción por entender que existe conflicto de intereses por la entrega de legados con compensaciones en metálico, que hacen precisa la intervención del defensor judicial y la posterior aprobación judicial.

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas. La interesada posteriormente además aporta ante la Dirección General de Derecho una escritura de ratificación de la aceptación efectuada por la menor e interpone también el mismo recurso ante la Dirección General de Registros y Notariado.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y  revoca la nota.

Por lo que respecta al procedimiento, la Dirección General de Derecho se considera competente pese a que en la nota, confirmada por la calificación sustitutoria, se habían invocado preceptos del Código civil y a que con posterioridad la interesada había interpuesto también el recurso ante la Dirección General de Registros y Notariado.

En cuanto al fondo, la Dirección considera que no existe una situación de conflicto de intereses en el supuesto de hecho planteado, pese a la existencia de la representación paterna en una herencia en que estos se encuentran interesados, pues se entiende que la simple concurrencia de intereses no implica necesariamente que exista contraposición. Además, el concepto de conflicto de intereses ha de ser objeto de una interpretación restrictiva. Argumenta que en el caso planteado, simplemente existe una concurrencia de intereses no contrapuestos y que la madre actúa en calidad de albacea con las facultades que le confiere el artículo 429-10 letra b) del código de Sucesiones de Cataluña. Por otro lado, considera que en la nota no se establecen claramente justificados los fundamentos de apreciación del conflicto. Por último, entiende que el escritura de consentimiento de la hija menor o bien  no subsana el conflicto de intereses  (pues si lo hay no es el medio apto para entender subsanado el mismo) pues no hay representación legal; pero si se entiende que solo existe una concurrencia de intereses como razona la Dirección General, complementaría esa representación.

COMENTARIO.

Por lo que respecta al procedimiento, la Direcció aborda varias cuestiones. En primer término, en cuanto a la competencia, reitera otros pronunciamientos anteriores[1] respecto de su competencia. En este sentido también la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado puso de manifiesto en la Resolución de 29 de julio de 2015 que el recurrente carece de posibilidad de elección del Centro Directivo, en cuanto es la materia sobre la que versa el expediente la que debe conducir a su resolución por una u otra Dirección General (fundamento de Derecho primero). En este caso, la nota de calificación se fundaba en normas del Código civil, aunque el supuesto de hecho versaba sobre materia de Derecho civil catalán al tratarse de personas de vecindad civil catalana (artículo 111-3 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre), con lo cual se considera  competente.

Otro aspecto procedimental tratado son los documentos aportados con posterioridad  a la interposición del recurso, los cuales  no pueden ser tenidos en cuenta por el registrador de la propiedad. Existen numerosas Resoluciones en que se entiende por la Dirección General que  conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria, sólo cabe considerar en la resolución del recurso los documentos presentados en tiempo y forma, esto es, que hayan sido calificados por el registrador (Resolución de 18 de diciembre de 2017, fundamento de Derecho primero,   que cita la Sentencia de Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2017, la cual asimismo confirma esta postura). No obstante,  la Direcció en este caso parece apoyar su decisión en parte a modo de obiter, en la existencia de documentos posteriores (en este caso, la escritura pública de consentimiento por parte de la hija mayor de dieciséis años).

Por último, una cuestión que tiene relación a su vez con el fondo es la  necesidad de fundamentar concretamente el conflicto de intereses en la nota de calificación desfavorable, resaltada de la misma manera que lo considera la Dirección General de los Registros y Notariado. Así, en la Resolución de 11 de octubre de 2017 señala el Centro Directivo para un caso en que una vendedora representaba a la otra,  que deberá determinarse y concretarse dicho conflicto por parte de la registradora, sin que pueda deducirse automáticamente su existencia por el simple hecho de que una de las vendedoras de la nuda propiedad represente también a la vendedora del usufructo del mismo inmueble, pues en tal caso los respectivos derechos pueden marchar «pari passu» de suerte que se sitúen las interesadas en el mismo plano económico (fundamento de Derecho tercero). La importancia de esta fundamentación es capital por cuanto puede determinar la estimación o desestimación del recurso, pues la casuística es variada.

Por lo que respecta ya al fondo,  la jurisprudencia presenta una noción y alcance  de “conflicto de interés” a través de múltiples pronunciamientos.  ,Respecto de  la patria potestad,   en  palabras del Tribunal Supremo (Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2012) el concepto y delimitación del conflicto de intereses se ciñe a aquellos casos en que  los intereses y derechos de un titular  y el menor son contrarios u opuestos en un asunto determinado, de modo que el beneficio de uno puede comportar perjuicio para el otro, ya comentada a propósito de la Resolución  de 9 de octubre de 2014 citada por la Dirección General de Derecho ,a cuyo comentario es preciso remitirse[2]. En ella, se resuelve el supuesto de una  escritura de herencia en la que una menor, representada por su madre, renuncia a los derechos  que le corresponden  por derecho de transmisión en la  herencia testamentaria de su abuela paterna, que había instituido heredero al padre de la menor y legado lo que por legítima le correspondiera a la tía de ésta. En la escritura comparecen el abuelo materno y la prima hermana por línea paterna de la menor prestando su consentimiento a efectos del artículo 236-30 de la Ley 25/2010, de 29 de julio. Por ello, no estima que sea precisa la intervención de un defensor judicial por existir conflicto de intereses con la prima paterna que suple la autorización judicial, hija de la beneficiaria de la renuncia, ya que, por una parte, porque el interés de ésta última no entra en contradicción ni se subordina al de su madre, que es la que actúa como representante legal suyo y que no obtiene ningún beneficio como consecuencia de la repudiación; por otra parte, porque el interés de la menor se salvaguarda por la intervención del pariente de la línea materna, que, de apreciar un eventual perjuicio para ésta, se abstendría de autorizar el acto y, finalmente, porque el conflicto se tiene que producir entre las personas que intervienen en el otorgamiento del acto y no con relación a personas que emiten una  declaración complementaria o accesoria,   ni personas ajenas a aquél. Un supuesto anterior en que tampoco consideró necesario el nombramiento de defensor judicial fue el resuelto por Resolución de 9 de octubre de 2006, aunque reconoce que los Autos del Tribunal Superior de Justicia de  4 de enero de 1999, 16 de diciembre de 2002 y 17 de enero de 2003, si lo estimaron era necesario. El supuesto de hecho versaba sobre un  progenitor aceptaba la herencia en nombre de los hijos, les adjudicaba  la nuda propiedad de todo el patrimonio hereditario y se adjudicaba para sí el usufructo universal, sin efectuar ninguna manifestación en nombre de los hijos que los pudiera perjudicar en el futuro. Por su parte, en otra Resolución de 28 de febrero de 2012 (JUS628/2012) entendió  en cambio que sí lo había en caso en que la madre, en ejercicio de la patria potestad, y con el consentimiento de los dos parientes más próximos, renunciaba a la herencia a que eran llamadas sus hijas y después, por efecto de esta renuncia, procedía a aceptarla en nombre propio. En cuanto a la  Dirección General de Registros y Notariado suele entender en casos de representación de menores por progenitores interesados en la herencia que no existe tal conflicto de intereses si se ajustan al testamento (Resolución de 22 de junio de 2015, para el caso de una cautela socini, por ejemplo) , pues entiende que solo existe aquel cuando la satisfacción de los intereses de los padres se encuentra en detrimento de la de los hijos representados (así, Resolución de 15 de noviembre de 2016, fundamento de Derecho cuarto). Además, eesta Resolución se opone en gran medida a la solución de los supuestos que motivaron las Resoluciones de 12 y de 16 de junio de 2014 (BOE 29 de julio) que entendieron que existía autocontratación en la partición efectuada por un albacea contador-partidor que al tiempo es heredero, y que dice haber actuado, en aquel concepto, por sí y en nombre de la otra heredera.  En cambio, no pueden compararse las Resoluciones que resuelven supuestos de extralimitación de las facultades del albacea en el ámbito del Código civil (por todas, Resolución de 16 de octubre de 2015,  fundamento de Derecho cuarto) porque en este caso el albaceazgo se constituyó con carácter universal o de herencia, con las amplias facultades que le confiere el artículo 429-10 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, por el que se aprueba el Libro IV.

En resumen, en una escritura de aceptación de legado con compensaciones en metálico, no existe conflicto de intereses entre la madre albacea y la hija menor legataria que acepta representada por aquella y el otro progenitor.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 12 de marzo de 2018

[1] Así, Resoluciones de 22 de mayo, 7 de julio y 18 de septiembre de 2006 u otras posteriores, como las de 18 de septiembre de 2014 o 14 de julio de 2015.

[2] Ver Boletín SERC núm.174; noviembre-diciembre 2014, pág. 39-42

 

2.* EXTINCIÓN PACTO DE SUPERVIVENCIA SUJETO A LEGISLACIÓN FRANCESA

RESOLUCIÓN JUS/126/2018, de 24 de enero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Castelló d’Empúries, Emilio Mezquita García-Granero, contra la calificación que deniega la inscripción de la extinción del pacto de supervivencia por cese de pareja de hecho, del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 2 de Roses.

OPOSICIONES: TEMA 14 DERECHO CIVIL. TEMA 16 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública por medio de la cual se solicita la extinción del pacto de supervivencia o tontine  inscrito en el Registro de la Propiedad mediante un requerimiento efectuado por un titular al otro por haber cesado la convivencia entre ambos según consta en otra escritura en que comparece el mismo solicitante de la cancelación del pacto.

El registrador suspende la inscripción por no constar el consentimiento del otro miembro de la pareja y titular registral y porque no quedaba acreditado que el Derecho francés  permitiera  tal forma de cancelación, pues su contenido estaba  inscrito en el asiento de compraventa, tener dicho pacto carácter sucesorio según la legislación francesa y no quedar justificado con arreglo al artículo  36 del Reglamento Hipotecario que se permita la cancelación unilateral por cese de la convivencia con arreglo al Derecho francés.

El notario interpone recurso gubernativo contra la calificación, al entender aplicable la legislación civil catalana. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

Parte de la consideración de que tratándose ambos otorgantes en su día franceses  y constando  acreditado el contenido del Derecho francés respecto del pacto de supervivencia o tontine,  en el asiento de compraventa  por el mismo notario autorizante de la cancelación es el Derecho francés el que rige asimismo su extinción, no el Derecho civil catalán, que permitiría la cancelación unilateral de conformidad con el artículo 234-4.1 letra e). Argumenta que el hecho de que el solicitante de la cancelación alegue que olvidó en el momento de la compraventa indicar que había recuperado la nacionalidad española por ser español de origen y ostentar la vecindad civil catalana no puede tenerse en consideración porque en el momento de la venta se hizo constar que tenían nacionalidad francesa y residían habitualmente en dicho país, por lo que sujetaron a dicho pacto la adquisición. Comoquiera que el supuesto de hecho se halla regido por la normativa francesa, la Dirección General de Dret entiende que no puede invocarse la legislación catalana para justificar su extinción unilateral.

COMENTARIO.

En cuanto a supuestos de hecho en que existe elemento extranjero, el contendido de dicho Ordenamiento ha de acreditarse  por alguno de los medios admitidos por el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, esto es, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable (artículos 281.2 Ley 1/2000, 7 de enero, Resoluciones de 1 de marzo de 2005, 24 de octubre 2007). En materia de sucesiones, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia de 30 de abril de 2008), como el Centro Directivo tiene declarada la necesidad de su acreditación (Resoluciones citadas y otras como las de 20 y 21  de enero de 2011, 28 de julio de 2011, 2 de marzo de 2012, 26 de junio de 2012, Fundamento de Derecho Quinto Resolución  de fecha 31 de octubre de 2013, Fundamento de Derecho Tercero de Resolución de 23 de julio de 2015  y de 26 de julio de 2016). En este mismo sentido se pronuncia la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 15 de julio de 2011 que, para un supuesto de constitución de hipoteca  sobre vivienda que constaba en el registro inscrita a nombre de unos cónyuges con sujeción al régimen económico matrimonial de su nacionalidad, la cual  reiteró (Fundamento de Derecho Cuarto) incluso cuando se trate de un acto o negocio jurídico complejo. Además, puntualiza,  en cuanto al modo de ser acreditado dicho Ordenamiento foráneo, que   no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país.

En esta argumentación profundiza el Centro Directivo en Resolución de 26 de enero de 2012 (Fundamento  de Derecho II)  en el sentido de que la simple afirmación del notario de conocer el derecho extranjero pueda vincular al registrador y le obligue a pasar por ella, como pretende el notario autorizante, pues se trata de dos funciones distintas que operan en momentos también diferentes. Los fuertes efectos que derivan de la inscripción registral, artículos 1.3.º, 34, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria exigen que el registrador realice su calificación teniendo en cuenta las normas de Derecho Internacional Privado y que se pruebe el contenido del derecho extranjero. Pero en muchos casos puede no ser suficiente la cita aislada de textos legales extranjeros sino que habrá de probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia. La complejidad de los ordenamientos jurídicos, en especial cuando responden a tradiciones jurídicas distintas requiere que esta prueba se realice con rigor. No obstante, esto deberá ser examinado en el caso concreto pues hay casos que la prueba documental de un texto y su vigencia será suficiente mientras que en otros se exigirá una prueba más extensa. En idéntico sentido, Resolución de fecha 2 de marzo de 2012 (confirmada por Sentencia del Tribunal de Primera Instancia número 41  de Barcelona de fecha 28 de mayo de 2013) de fecha 14 de noviembre de 2012, Fundamento de Derecho Tercero, considerando dicha prueba como un elemento necesario para poder calificar, con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, la validez del título calificado (Fundamento de Derecho Cuarto, in fine). Así, también, para un caso de ejecución hipotecaria, Resolución de 16 de junio de 2014, Fundamento de Derecho Segundo a Quinto. Sobre este punto-prueba de Derecho extranjero, pero en ese caso relativo a  una sucesión belga-  se pronunció también la  Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña de fecha 18 de septiembre de 2006  en cuanto a la aplicabilidad del artículo 9.8 del Código Civil y 111-3 párrafo primero  de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, la admisión del reenvío de retorno y la exigencia de prueba.

En la actualidad,  la vigencia de los artículos 81 y 84 Reglamento Europeo 650/2012, de 4 de julio, y el Capítulo VI de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, no modifica el régimen en el Reglamento Hipotecario (fundamento de Derecho tercero de la Resolución de 11 de mayo de 2016). Más concretamente, en cuanto a Derecho de Familia (regímenes económico-matrimoniales), se pronunció la Resolución de 3 de diciembre de 2015, fundamento de Derecho segundo y tercero en el sentido de que el sistema español de seguridad jurídica preventiva tiene como uno de sus pilares básicos la publicidad de la titularidad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. De aquí que la determinación de la titularidad deba quedar reflejada en los asientos del Registro de la Propiedad. Tratándose de personas casadas, la titularidad queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico-matrimonial que determina el ejercicio y extensión del derecho. Por ello el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, en este sentido, el artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario. Así,  aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable, necesita, en el caso de tratarse de dos esposos de distinta nacionalidad, la determinación de cuál sea la ley aplicable a su régimen económico-matrimonial, de acuerdo con los criterios de conexión que determinan las normas de conflicto de derecho internacional privado español contenidas en el artículo 9.2 del Código Civil. Reitera esta  necesidad de acreditación la Resolución de 17 de mayo de 2017, para un caso de confesión de privaticidad de cónyuges ucranianos.

En este caso, comoquiera que no queda acreditado el Derecho francés, en cuanto a los modos de extinción de la tontine[1], la Direcció aplica las reglas generales de cancelación de asientos que exige el consentimiento del titular registral (artículos 20 y 82 de la Ley Hipotecaria, Resolución de 23 de agosto de 2011). Un deber que hay que cumplir con especial cuidado cuando, como es el caso de las declaraciones emitidas,  puedan resultar conculcados intereses de terceros, desconocidos o ausentes o, en general, personas que no están en condiciones de defenderse (Resolución de 8 de marzo de 2012, 15 de marzo  y 11 de septiembre de 2017). En este caso al  devenir inaplicable el artículo 234-4.1 letra e) del Código, se ha de excluir esta posibilidad de cancelación unilateral si no resulta admitida por el Derecho francés.

En resumen, si la ley que rige el contenido de un pacto es extranjera, cabe probar su contenido para admitir la cancelación  por uno solo de los titulares registrales.

María Tenza Llorente,           Barcelona, 7 de febrero de 2018

[1] Que es un pacto que rige en Francia (además de otros países como Bélgica) por el  cual  el bien objeto de adquisición por varias personas hace tránsito al supérstite excluido de la masa hereditaria del premuerto.  Definición basada en un fundamento de Derecho de un arrêt de la Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 17 décembre 2013, 12-15.453 (‘l’acquisition en commun d’un bien immobilier avec clause d’accroissement ne crée pas d’indivision ; que tant que la condition de prédécès de l’un des acquéreurs ne s’est pas réalisée, ceux-ci ont sur le bien des droits concurrents dont celui, pour chacun d’eux, d’en jouir indivisément….).

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028357660&fastReqId=52962163&fastPos=1

 

1.*** ENTREGA DE LEGADOS: FACULTAD DE UNO SOLO DE LOS COHEREDEROS PARA SU ENTREGA.

RESOLUCIÓN  JUS/6/2018, de 8 de enero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por R. J. R. S. contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de entrega de legado, del registrador de la propiedad de Salou. ***

OPOSICIONES: TEMA 115 DERECHO CIVIL. TEMA 45 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO.  El supuesto de hecho que motiva este recurso es  la presentación de una escritura pública por medio de la cual uno de los coherederos que aceptó la herencia entrega el inmueble al legatario designado por el testador.

El registrador suspende la inscripción por dos defectos: por no haber aportado junto al documento  la escritura de aceptación  de herencia  y por no acreditarse la falta de aceptación de los otros llamados a la herencia o, en su defecto, la previa notificación a estos de su voluntad de realizar la entrega del legado.

El  interesado interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca  la nota.

Por lo que respecta al fondo del recurso,  la Dirección General de Derecho considera que el artículo 411-9.4 faculta expresamente a cualquiera de los herederos que haya aceptado la herencia para entregarlos al legatario, convirtiendo a este en una de las personas legitimadas para cumplir los legados a que se refiere el artículo 427-22. Por ello, no cabe entrar en consideraciones lege ferenda sobre el contenido de esta disposición legal sobre el posible perjuicio a los legitimarios  o de los herederos con  derecho a detraer la cuarta falcidia. Pone de manifiesto que el artículo 411-9 constituye una novedad  en el Ordenamiento jurídico catalán encaminada a favorecer el cumplimiento de la voluntad del testador. Asimismo,  relaciona este precepto con la distinción que efectúa el artículo 427-10 del Libro IV entre los legados de eficacia real y los legados de eficacia obligacional. Aun así  y aunque los legados tengan eficacia real, no por ello puede el legatario ocupar por su propia autoridad la cosa legada si no se encuentra en uno de los supuestos del artículo 427-22.4. Por último, interpreta la concreta cláusula testamentaria conforme a la voluntad del testador y a la finalidad de aquella, pues   indicaba que los bienes propios del testador  se legaban  con plena disposición, expresión a su juicio desafortunada que considera que podría ser equivalente a facultad de tomar posesión,  a fin  de dotarla de eficacia.

Por último, en lo que respecta al procedimiento, considera que es competente, pese a que la Dirección General de Registros y Notariado  confirmó una nota de calificación por la Resolución de 9 de junio de 2017 para un supuesto de escritura de  aceptación y adjudicación de legado otorgada únicamente por la legataria haciendo uso, según manifestaba, de la facultad de disposición contenida en el testamento, sin concurso de los herederos. Se basa en una interpretación conjunta de los artículo 3 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, el artículo 147.2 del Estatuto de Autonomía y la  Sentencia del Tribunal Constitucional 4/2014, de 16 de enero. Concluye que la simple invocación de una norma hipotecaria como el artículo 81 del Reglamento Hipotecario no puede prevalecer sobre la cuestión de fondo discutida.

COMENTARIO.

En cuanto al fondo, el apartado II de la Exposición de Motivos del Libro IV señala ya que  entre las novedades sustantivas, es remarcable la regulación, en el supuesto de herencia yacente, de las consecuencias que produce la aceptación de alguno de los coherederos, si existen otros que no se han pronunciado aun. En este caso, se entiende que la situación de yacencia se extingue y el libro cuarto opta por atribuir la administración ordinaria de la herencia a quienes aceptan, a la espera de que el resto también lo haga o se frustren los llamamientos. Esta novedad, plasmada en el artículo 411-9 del Código, es aplicada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Cuarta) 421/2016, de 29 de junio[1], la cual considera que las facultades de administración  y entrega de legados del heredero que acepta la herencia comprende los supuestos de aceptación tácita  de herencia establecidos por el artículo 461-5 del Libro IV.  Por ello, si un heredero efectúa cualesquiera de ellos, el legatario está legitimado para exigir la entrega al heredero gravado. En el ámbito registral, la apreciación de dicha circunstancia es difícil en sede de calificación, ex artículo 18 de la Ley Hipotecaria. No obstante,  la Resolución de fecha 19 de julio de 2016 (fundamento de Derecho cuarto), citando al Resolución de 19 de septiembre de 2002,  facilita (al amparo de los artículos 999 y 1000 del Código Civil) la aceptación tácita de la herencia, pues ha de entenderse que existe tal aceptación tácita si se da cualquier actuación del heredero que implique la voluntad de aceptar, como sería la simple solicitud de inscripción de los bienes adjudicados.  Por su parte, el fundamento de Derecho segundo de la Resolución de la Dirección General de Derecho de 17 de marzo  de 2008 señaló, bajo la vigencia del artículo 19 del Código de Sucesiones 40/1991, de 30 de diciembre,  considera que la aceptación tácita es la que deriva de un comportamiento de la persona llamada a la herencia que, interpretado de acuerdo con la buena fe y con los usos, permite concluir que está la voluntad de adquirir la herencia. En definitiva, como señala la Sentencia 44/2014 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña[2], para ostentar la legitimación pasiva en estos casos se precisa una asunción de derechos y obligaciones como tal heredero. Por lo tanto, a los efectos de inscribir la escritura de entrega de legado, el artículo 81 letra c) del Reglamento Hipotecario habría que entender que cualquier heredero en caso de llamamiento a varios puede efectuar dicha entrega, a diferencia de la interpretación que se efectúa en ámbito del Derecho Civil común en que, en caso de varios herederos, se precisa el consentimiento de todos (artículos 881 y 885 del Código Civil, Resolución de 5 de abril de 2016, por todas [3]). No se pronuncia la Resolución, en cambio, aunque se planteo en la nota de calificación, la necesidad de aportar la escritura de aceptación del heredero que comparecía pues en el recurso tampoco se cuestiona.

Por otra parte, se ha de poner en relación este pronunciamiento con  la Resolución de 9 de junio de 2017 a que se refiere a Dirección General de Derecho. Por lo que respecta a la competencia, en el Fundamento de Derecho segundo de la Resolución, en sentido opuesto al Fundamento de Derecho Tercero de esta Resolución,  el Centro Directivo se considera competente para resolver recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán comprendiendo, además, otras cuestiones de derecho común u otro tipo de derecho, dados los términos de  la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 2014 en el recurso de inconstitucionalidad número 107/2010 planteado contra la Ley catalana 5/2009, de 28 de abril. Por el contrario, cuando la calificación impugnada o los recursos se fundamenten además, o exclusivamente, en otras normas o en motivos ajenos al Derecho catalán, el registrador deberá dar al recurso la tramitación prevista en la Ley Hipotecaria y remitir el expediente formado a esta Dirección General de los Registros y del Notariado en cumplimiento del artículo 324 de la Ley Hipotecaria. En el supuesto de hecho, argumenta que es competente ya que la materia discutida no era  solamente  de Derecho especial catalán, sino también de Derecho registral, al versar sobre el alcance y la interpretación del artículo 81 del Reglamento Hipotecario. Partiendo de esta competencia, en el Fundamento de  Derecho Cuarto  considera que de la interpretación conjunta de  los artículos 427-22- 3 y 4 y 81 del Reglamento Hipotecario se infiere la necesidad de que el heredero entregue la cosa objeto de legado,  ya que la expresión  facultad de disposición de dicha cosa empleada por el testador no es sinónimo de facultar al legatario para tomar por sí mismo la posesión de la cosa objeto de legado.

En resumen, cualquiera de los herederos que haya aceptado puede hacer entrega del legado sin consentimiento ni notificación a los demás.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 16 de enero de 2018

[1]JUR\2016\266274, Recurso de Apelación 1038/2015. Fundamento de Derecho Cuarto.  Ponente: Mireia Rios Enrich.

[2] Sentencia de 1 julio 2014. RJ 2014\5528. Recurso de Casación núm.8/2014. Ponente: José Francisco Valls Gombau.

[3] Debido en algunos supuestos  además a la diferente naturaleza de la legítima como señala la Resolución de  9 de junio de 2017 que luego se comentará, ya que es pars bonorum, a diferencia de la legítima de Derecho civil catalán (Resolución de 12 de junio de 2014, Fundamento de Derecho Tercero, reiterada en la de fecha 16 de junio, 4 de julio, 15 de septiembre   y 29 de diciembre de 2014 y 2 de marzo de 2015 (Fundamento Noveno) o 16 de octubre de 2015 (fundamento de Derecho sexto)  y 5  y 1 8 de julio de 2016  o 25 de mayo de 2017  y 22 de septiembre de 2017.

 

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