SOCIEDAD ANÓNIMA

Administradores: nombramiento

Administradores: nombramiento.- No hay ningún precepto que imponga el requisito formal de escritura pública para que el nombramiento de Administrador se inscriba en el Registro Mercantil. Por lo tanto, dicho nombramiento y su aceptación pueden acreditarse mediante testimonio notarial del acta del acuerdo, por exhibición del libro correspondiente; o bien, mediante certificación del acta por el Secretario de la Junta, con el visto bueno del Presidente, legitimadas ambas firmas por testimonio notarial que incluya la consideración del ejercicio legítimo del cargo por quien lo expide. Y para el supuesto de aceptación fuera de la Junta, bastará que acreditado el nombramiento en una de las dos formas anteriores, se añada el documento de aceptación con testimonio notarial de legitimación de firma.

29 y 30 noviembre 1955

 

Administradores: nombramiento.- Tanto la determinación del número de consejeros como su nombramiento, fijación de garantías y revocación, son facultades que corresponden privativamente a la Junta General y no son delegables en otro órgano jerarquizado.

5 noviembre 1956

 

Administradores: nombramiento.- Atribuido por los estatutos al Consejo el nombramiento de los cargos del mismo, no es inscribible el acuerdo de la Junta que hace tales nombramientos.

24 noviembre 1981

 

Administradores: nombramiento.- No está prohibida en la Ley la posibilidad de atribuir a la Junta general la facultad de decidir en cualquier tiempo si la dirección, gestión y representación se atribuyen a uno o varios Administradores solidarios o a un Consejo de Administración, con la única limitación de que si concurren Consejo y Administradores singulares se determinen las facultades de unos y otros.

26 noviembre 1981

 

Administradores: nombramiento.- No es posible inscribir el nombramiento de nuevos Administradores mientras existan otros cuyo nombramiento e inscripción estén vigentes y no se acredite la renuncia, separación o vencimiento del plazo de caducidad señalado en los estatutos.

19 febrero 1986

 

Administradores: nombramiento.- No puede ser un obstáculo, para inscribir el nombramiento de unos Consejeros por dimisión de otros, que no se pueda inscribir el cese de éstos, cuyo nombramiento caducó por haber transcurrido el plazo de duración de su cargo, pero que no constaban previamente inscritos. Resulta indudable que es con la reconstitución del órgano social cuando ha de procederse a la inscripción de sus Administradores, a fin de que la sociedad deje de estar paralizada y pueda desarrollar su actividad en el tráfico mercantil. La no inscripción del cese de unas personas que no fueron designadas en su día Administradores, no vulnera el carácter de obligatoriedad que el artículo 86.5º del Reglamento del Registro Mercantil establece para la inscripción de estos actos.

21 abril 1987

 

Administradores: nombramiento.- No es inscribible la cláusula estatutaria que prevé que el propio Consejo designará la persona que haya de ocupar la vacante que se produzca, si no contiene la salvedad de que el administrador nombrado reúna la cualidad de accionista, puesto que esta exigencia del artículo 73.2º de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 no puede sobreentenderse.

20 diciembre 1990

 

Administradores: nombramiento.- Es inscribible, sin necesidad de modificar los Estatutos, el acuerdo adoptado por la Junta [1], vigente ya la nueva Ley, por el que haciendo uso de las facultades estatutarias se atribuye la administración a un Consejo en sustitución del Administrador único existente, pues esta situación, considera la Dirección General, no supone oposición sino desajuste respecto a las disposiciones de la Ley (artículo 124 del Reglamento del Registro Mercantil y disposición transitoria 2ª de la Ley).

13 noviembre 1991

 

Administradores: nombramiento.- El supuesto planteado en este recurso es idéntico y con igual solución al que motivó la resolución anterior, con la única diferencia de que esta ocasión el acuerdo adoptado fue a la inversa, es decir, sustituir un Consejo de Administración por un Administrador único.

14 noviembre 1991

 

Administradores: nombramiento.- Ver más adelante «Expedición de certificaciones».

2 enero 1992

 

Administradores: nombramiento.- Para aplicar el sistema proporcional de elección de miembros del Consejo, mediante agrupación de acciones, se requiere la determinación precisa del número de miembros que han de integrarlo y la existencia de vacantes. Pero no existe vacante cuando no se ha acordado el cese de los miembros del Consejo de Administración, los cuales continuarán vigentes hasta que transcurra el plazo de duración de su nombramiento o la Junta acuerde efectivamente su cese. Por otra parte, si la Junta ha venido funcionando con siete consejeros, estando admitida en los estatutos la posibilidad de elevación hasta diez, será preciso un acuerdo específico de la Junta haciendo uso de aquella facultad de ampliación, sin la cual no puede considerarse que exista una vacante de tres miembros que pueda ser cubierta por el sistema proporcional previsto en el artículo 137 de la Ley de Sociedades anónimas.

7 abril 1992

 

Administradores: nombramiento.- Tanto el legislador como la doctrina del Centro Directivo, consideran que la entrada en vigor de la actual legislación de Sociedades Anónimas no debe suponer la ineficacia de aquellas cláusulas relativas a la estructura social respecto a las cuales haya mero desajuste pero no oposición a las disposiciones de la Ley. Por este motivo no puede mantenerse que el cese del Administrador único, y correlativo nombramiento de dos Administradores solidarios, tenga que llevar consigo una modificación estatutaria si con ello la Junta hace uso de una facultad atribuida por los estatutos inscritos y todavía no adaptados a las nuevas disposiciones. Cuestión distinta es la incidencia que sobre lo anterior pueda tener la oposición a los acuerdos de la Junta por determinados socios en documentos presentados después de la calificación, pero en cuyo examen no puede entrarse por tener que ceñirse el recurso a las cuestiones planteadas en la calificación.

24 julio 1992

 

Administradores: nombramiento.- Se plantea este recurso ante una norma estatutaria en la que se prevé que, en caso de vacante, pueden ser nombrados Consejeros con carácter provisional las personas que designe el propio Consejo, entendiendo el Registrador que es necesario puntualizar que tal designación ha de recaer, necesariamente, en un accionista porque así lo impone el artículo 138 de la Ley. La Dirección considera que se trata de un supuesto de regulación estatutaria incompleta y en este caso, además, superflua, dado que su ausencia no impediría la aplicación directa del régimen legal de los nombramientos por cooptación. Pero esa regulación parcial no puede, por sí sola, ser motivo que impida el acceso al Registro de la norma estatutaria desde el momento en que la o las lagunas de que adolece, puedan ser integradas acudiendo a la Ley cuyo contenido imperativo no aparece excluido. Los estatutos se limitan a reafirmar la existencia del derecho de cooptación por el Consejo de Administración, aunque sin desarrollar su contenido en los términos en que, de forma necesaria, lo hace el artículo 138 de la Ley, en especial por lo que a la necesaria condición de accionista del elegido se refiere, pero sin que tampoco se oponga al mismo, permitiendo expresamente que el nombramiento recaiga en quien no ostente tal cualidad. No desvirtúa este razonamiento el hecho de que otra norma estatutaria, igualmente superflua, prevea que para acceder al cargo de Administrador no es precisa la condición de accionista, pues no cabe llegar por la vía de una interpretación sistemática del conjunto de los estatutos a entender que se pretende suprimir una exigencia legal que no aparece expresamente excluida.

12 enero 1995

 

Administradores: nombramiento.- No puede inscribirse el nombramiento de Administrador único mientras no conste el cese de los existentes, cuyos cargos están vigentes. Ahora bien, la norma según la cual «la separación de los Administradores podrá ser acordada en cualquier momento por la Junta General» (artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas) permite no solo la destitución de los Administradores, sino también el consiguiente nombramiento de los que hayan de integrar el nuevo órgano de administración, sin necesidad de que se incluya en el orden del día.

26 julio 1996

 

Administradores: nombramiento.- Cuando el Consejo se reúne con la asistencia tan solo de dos miembros, lo que suponía en este caso que no llegaban a la mitad más uno, no puede proceder a la designación de administradores por el sistema de cooptación, pues lo impiden los artículos 138 y 139 de la Ley de Sociedades Anónimas, el 139 del Reglamento del Registro Mercantil y la doctrina del Centro Directivo relativa a la inscripción del cese de Administrador.

14 febrero 1997

 

Administradores: nombramiento.- Supuesto de hecho: Con intervalo de tres días se celebran dos Juntas universales de una sociedad, en la primera de las cuales se nombra a un nuevo Administrador único y en la segunda se reelige al que lo había sido con anterioridad. La escritura que recoge el segundo nombramiento se presenta en primer lugar. El Registrador inscribe la escritura presentada en segundo lugar, por contener un nombramiento de fecha anterior, y suspende la inscripción de la otra por no acreditarse la notificación prevista en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil al nombrado antes, pese a que su nombramiento no constaba en el Registro al solicitarse la inscripción. Planteadas dos cuestiones como son los medios en que ha de basarse la calificación y el juego del principio de prioridad, la Dirección afirma que su propia doctrina de que el Registrador puede y debe tomar en consideración a la hora de calificar no solamente los documentos inicialmente presentados y el contenido del Registro, sino también los presentados posteriormente que afectando al mismo sujeto inscrito o inscribible resulten incompatibles u opuestos a aquéllos, con objeto de lograr así un mayor acierto en la calificación y evitar inscripciones inútiles o ineficaces, es sin embargo una doctrina excepcional que no puede generalizarse fuera de los casos en que se ha acogido, que son los de incompatibilidad total entre los acuerdos de un mismo órgano o nulidad del que constaba en el primero de los documentos a la vista del contenido del segundo. Fuera de casos como éstos, la regla general ha de seguir siendo atenerse al juego del principio de prioridad, de suerte que tan solo se tomen en cuenta los documentos presentados con anterioridad al que se califica y la situación registral existente cuando el mismo se presenta. Por tanto, aunque el supuesto de hecho que motivó esta resolución no sea frecuente, ningún obstáculo existiría para poder inscribir ambas escrituras, incluso aunque la inscripción se solicite por orden inverso a las fechas de los respectivos nombramientos, en cuyo caso la del primero de los nombrados vendría a reflejar un cargo histórico, no vigente ya al tiempo de practicarse, pero cuya validez no se cuestiona. Como consecuencia, no puede admitirse el criterio del Registrador de inscribir el nombramiento teóricamente anterior pero presentado en el Registro después, y supeditar la inscripción del segundo a la notificación prevista en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil. Finalmente, y dado que la inscripción practicada se encuentra bajo la salvaguardia de los Tribunales, entiende que no puede accederse a su cancelación en el marco del recurso gubernativo.

5 abril 1999

 

Administradores: nombramiento.- La necesidad de existencia permanente de un órgano de administración impone tanto su designación inicial en la escritura de constitución como su posterior continuidad a fin de que la sociedad no quede paralizada, por lo que deben ser examinadas favorablemente las cláusulas estatutarias que pretendan resolver situaciones anómalas, siempre que no sean contrarias a la Ley. Por este motivo no puede alegarse obstáculo registral a la previsión de nombramiento de Administrador para el caso de que el designado en primer lugar no acepte el cargo en el breve plazo señalado, lo que ocurrió en este caso, situación que estuvo suficientemente amparada por la publicidad del orden del día de la Junta que consta en el anuncio de la convocatoria y sin que sea necesario la revocación del primer nombrado, puesto que su nombramiento no llegó a surtir efecto.

4 junio 1999

 

Administradores: nombramiento.- Previsto en los Estatutos de una Sociedad que los miembros del Consejo de Administración serán «elegidos entre los accionistas», no ofrece ninguna duda que la interpretación literal de la norma quiere decir que los Administradores deben ser accionistas de la sociedad, sin que quepa admitir la del recurrente, en el sentido de que la elección debe realizarse mediante cooperación entre los accionistas.

15 marzo 2000

 

            Administradores: nombramiento.- 1. En este expediente concurren las siguientes circunstancias:

1. a) Se presenta en el Registro Mercantil copia autorizada del acta notarial de Junta General de determinada sociedad anónima, convocada judicialmente, en la que, mediante acuerdo unánime de los asistentes, se nombra como miembros del Consejo de Administración a determinadas personas.

Según el acta, la referida Junta fue presidida por la ahora recurrente, doña Elisa G. A. E., designada judicialmente para dicho cargo como resulta de copia del correspondiente auto judicial que queda incorporada al acta. Respecto de dicho auto, el notario autorizante expresa «… que la compareciente asevera bajo su responsabilidad ser auténtico…».

La mencionada Presidenta de la Junta, como acto previo a la confección de la lista de asistentes, vierte determinadas declaraciones sobre la forma irregular en que se ha llevado el «Libro Registro de Socios» por el anterior Secretario del Consejo de Administración, al haber inscrito determinadas acciones teniendo su cargo caducado y por haber omitido la anotación relativa a otras acciones adquiridas éstas por dicha señora y por las demás personas que especifica en ejercicio del derecho de adquisición preferente así como por la liquidación de gananciales y aceptación de determinada herencia a pesar de las comunicaciones efectuadas al órgano de administración de la sociedad. A tal efecto se incorpora al acta determinada documentación relativa a dichos extremos.

Confeccionada la lista de asistentes a la Junta General celebrada en segunda convocatoria, la Presidenta declaró válidamente constituida dicha Junta por hallarse presentes o representados accionistas que representan el 50,04 por ciento del capital social, sin que ninguno de los asistentes hiciera reserva o protesta alguna.

1. b) El Registrador resolvió no practicar la inscripción de dicho nombramiento de administradores por las razones que se expresan en la relación de Hechos de la presente Resolución y que se analizan en los siguientes fundamentos de Derecho, si bien cabe ahora precisar que únicamente habrán de ser objeto de análisis en este recurso los defectos primero y tercero de los expresados por el funcionario calificador, toda vez que el segundo -relativo a la falta de acreditación de la autenticidad de la copia de la convocatoria judicial de la Junta-es admitido por el recurrente al reconocer la necesidad de subsanarlo.
2. El tercero de los defectos expresados por el Registrador en su calificación consiste en que, a su juicio, se han vulnerado el artículo 6 de los estatutos sociales sobre ejercicio del derecho de preferente en caso de transmisión de acciones.

Respecto de esta objeción debe advertirse que el objeto de inscripción en el Registro Mercantil no es la transmisión de determinadas acciones que la Presidenta de la Junta considera que se ha acreditado mediante los documentos que se relacionan en el acta notarial de Junta que constituye el título presentado a inscripción. Lo que se pretende inscribir es el acuerdo social de nombramiento de administradores, para cuya constatación registral es título suficiente el documento auténtico presentado que recoge la manifestación de voluntad formulada sobre tal extremo por el órgano social competente -la Junta General de accionistas-, bajo su responsabilidad.

Ciertamente, en determinadas ocasiones este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 13 de febrero y 25 de julio de 1998, 29 de octubre de 1999, 28 de abril de 2000, 31 de marzo de 2003 y 6 de julio de 2004), ante situaciones de conflicto entre socios que se traducían en contenidos documentales contradictorios que no permitían comprobar si se había logrado o no un determinado acuerdo o cuál entre los que se pretendía que lo habían sido debía prevalecer, ha respaldado la decisión de rechazar la inscripción a fin de evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas -a través de un procedimiento en el que no juega el principio de contradicción-y cuya realidad y legalidad haya sido comprobada, en el ámbito que le es propio, por el trámite de la calificación registral, y no a la resolución de las diferencias entre los socios que sólo a los Tribunales corresponde.

No obstante, en el presente caso resulta claramente que no se trata de un supuesto análogo a tales situaciones.

En efecto, determinados aspectos relativos a la constitución de la Junta General, en cuanto requisitos necesarios para la válida adopción del acuerdo, están sujetos a calificación registral, en el ámbito competencial propio del funcionario calificador (cfr. artículo 18.2 del Código de Comercio, 102 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas y 97.4.ª, 102, circunstancias 3.ª y 4.ª, y 112 del Reglamento del Registro Mercantil). Pero el hecho de que en la calificación haya de estarse, según la citada norma del artículo 18.2 del Código de Comercio, a lo que resulte de los títulos sujetos a ella no significa que todo el contenido documental tenga la misma trascendencia. En concreto, la documentación relativa al previo ejercicio del derecho de adquisición preferente de determinadas acciones por los socios asistentes que, por otra parte, no constituye circunstancia que haya de constar en el título presentado a inscripción, y que en este caso ha servido de base al Registrador para apreciar la existencia del defecto que se examina, no puede ser nunca ser elemento básico de la calificación hasta el punto de que ésta se extienda más allá de lo que legalmente constituye su propio ámbito.

Y es que la norma legal últimamente mencionada no atribuye al Registrador facultades equivalentes a una función de carácter judicial respecto de la cual el título presentado sea un mero medio de prueba. En el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste. Ahora bien, es igualmente cierto que en nuestro sistema registral no se condiciona la inscripción de un acto a la plena justificación de su validez, ni siquiera a la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante, existiendo algunas circunstancias que pueden determinar su ineficacia y que quedan fuera del ámbito de la calificación registral (vicios de la voluntad, concurrencia de causas de incapacidad no inscritas, etc.); y la facultad que se atribuye al Registrador para calificar esa validez -a los efectos de extender o no el asiento registral solicitado, y por lo que resulte de los documentos presentados así como de los propios asientos del Registro-implica la comprobación de que, según los indicados medios que puede tomar en cuenta al realizar su calificación, el contenido del documento no es, de forma patente, contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que palmariamente vicie el acto o negocio documentado; pero fuera de tales supuestos no le autoriza en un caso como el presente -arrogándose funciones propias de los Tribunales-para que la revisión que pretende realizar de determinados negocios jurídicos adquisitivos de acciones hubiera de prevalecer a efectos registrales sobre las declaraciones que hace la persona que por su cargo viene llamada legalmente a realizar declaraciones de voluntad con valor de acuerdo social, sin perjuicio naturalmente de las acciones de impugnación que los interesados puedan interponer.

Así, accediendo a la inscripción cuya práctica es objeto de debate en el presente recurso no se impediría la adecuada reacción de quienes se consideren con derecho a cuestionar la validez del nombramiento de que se trata, mediante la correspondiente acción de impugnación de los acuerdos cuya inscripción se ha solicitado, por defecto de constitución de la Junta que los adoptó, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales (cfr. artículos 115 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas), pudiendo hacerse constar en el Registro tanto la demanda de impugnación como la resolución firme que ordene la suspensión de los acuerdos, a través de la correspondiente anotación preventiva (cfr. artículos 121 de la Ley de Sociedades Anónimas y 94.10, 155 y 157 del Reglamento del Registro Mercantil).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

            26 noviembre 2007

 

            Administradores: nombramiento.- 1. Mediante la escritura cuya calificación ha motivado el presente recurso, se constituye una sociedad anónima por dos socios, uno de los cuales es la Diputación Provincial de Ourense que suscribe acciones representativas del 34 % del capital social.

            El Registrador Mercantil deniega la inscripción de determinadas disposiciones de los Estatutos sociales respecto del objeto social, composición del Consejo de Administración, duración del cargo de los Consejeros, causas de disolución de la sociedad y liquidación de la misma, en los términos que a continuación se analizan.

3. Respecto de la composición del Consejo de Administración, el Registrador deniega la disposición estatutaria según la cual «El órgano de gestión y representación permanente de la sociedad será el Consejo de Administración, formado por cinco miembros elegidos por la Junta General, de los cuales tres lo serán a propuesta del capital privado y dos a propuesta de la Diputación Provincial, pudiendo recaer dicho nombramiento en miembros de la Diputación Provincial o personal a su servicio». A su juicio, esta disposición es contraria a la norma de sistema proporcional en la elección de los miembros del Consejo de Administración, establecido en el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas, porque no se respetan en el presente caso las proporciones legalmente fijadas, habida cuenta de la inicial composición del capital social.

            A juicio de la entidad recurrente, el precepto estatutario cuestionado se limita a atribuir al socio privado y a la Diputación Provincial la facultad de proponer candidatos para el cargo de Consejero, correspondiendo ulteriormente la elección a la Junta General, que podría aceptar o rechazar las propuestas realizadas.

            Cualquiera que sea la interpretación que se haga del pacto controvertido, debe ser rechazada su inclusión en los Estatutos sociales. En efecto, si lo que establece es un sistema proporcional de elección de los Consejeros, contraviene el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas. Si, por el contrario, previene únicamente la facultad de los socios de hacer propuestas de candidatos para el cargo de Consejero con carácter vinculante para la Junta, les estaría atribuyendo el derecho a designar un miembro del Consejo, cualquiera que sea el número y valor nominal de las acciones, así como el capital social de la compañía, que altera el principio legal de adopción de acuerdos por mayoría en el seno de la Junta General. Finalmente, si lo que establece es la mera facultad de los socios para realizar tales propuestas sin carácter vinculante para la Junta, los términos de dicha disposición estatutaria no se ajustan a la exigencias de claridad y precisión en la redacción del título inscribible y de los asientos registrales, habida cuenta de los efectos que la ley les atribuye (cfr. artículos 17 bis de la Ley del Notariado; 143, 145, 147 y 148 del Reglamento Notarial; 20 del Código de Comercio, y 7 del Reglamento del Registro Mercantil).

15 octubre 2010

 

            Administradores: nombramiento.- 1. Dos son las cuestiones que se plantean en el presente recurso. La primera es determinar si es susceptible de inscripción una escritura de cese de administradores mancomunados, modificación del sistema de administración y nombramiento de administrador único, siendo así que se ha formulado oposición por los administradores salientes y el Registrador Mercantil ha estimado acreditada la falta de autenticidad de la certificación expedida por la persona no inscrita. La segunda cuestión deriva de la existencia de asientos contradictorios referidos a la misma Junta, habiéndose expedido sendas certificaciones elevadas a público relativa la primera a su celebración en primera convocatoria y la segunda a su celebración en segunda convocatoria (este segundo defecto se examina, más adelante, en el apartado “Junta general: inscripción de sus acuerdos”).

2. Respecto del primer defecto, según la reiterada doctrina de esta Dirección General –cfr. las Resoluciones citadas en los «Vistos»–, las peculiares características de la hipótesis contemplada en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil (certificación expedida por la misma persona que aparece como beneficiaria del acuerdo de nombramiento del cual se certifica), así como la necesidad de reforzar las garantías de exactitud y veracidad de los actos inscribibles en los excepcionales supuestos en que acceden al Registro por simple documento privado, han determinado el establecimiento en dicho precepto reglamentario de la especial cautela ahora cuestionada, que posibilita, además, la inmediata reacción frente a nombramientos inexistentes, evitando, en su caso, su inscripción. Establece esta norma que la certificación del acuerdo por el que se nombre al titular de un cargo con facultad certificante, cuando haya sido expedida por el propio nombrado, sólo tendrá efecto si se acompaña de notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular, para añadir que el Registrador no practicará la inscripción de estos acuerdos en tanto no transcurran quince días desde la fecha del asiento de presentación; en este plazo, el titular anterior podrá oponerse a la práctica del asiento si justifica haber interpuesto querella criminal por falsedad en la certificación o si acredita de otro modo la falta de autenticidad. Ahora bien, según el mismo artículo 111.1, en su párrafo último, redactado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, acreditada la interposición de la querella, se hará constar esta circunstancia al margen del último asiento, pero dicha interposición no impide practicar la inscripción de los acuerdos certificados. Y de esta última previsión reglamentaria se infiere indudablemente que sólo la oposición fundada en la justificación de la falta de autenticidad del nombramiento, y no en la mera manifestación contradictoria realizada por el anterior titular, puede servir de base al cierre registral de dicho acuerdo. Además, la interposición de la querella o la acreditación de la falta de autenticidad del nombramiento no son incompatibles entre sí, como pretende el recurrente.

            Como se ha indicado, para que se produzca el cierre registral, se exige no sólo que se alegue –ni siquiera que se interponga querella criminal por falsedad en la certificación–, sino que se acredite la falta de autenticidad del nombramiento. A este efecto, sería suficiente que tal extremo se justificara fehacientemente, por ejemplo, mediante acta notarial de la Junta en que se hubiera adoptado el acuerdo que fuera contradictorio con el de nombramiento de nuevo administrador que se pretende inscribir, toda vez que el nombramiento que se verifica mediante dicha acta notarial goza de la presunción de veracidad inherente a tal documento público del artículo 17.2. bis de la Ley del Notariado.

            En el supuesto planteado en el presente expediente, ha de señalarse que la oposición de los administradores salientes resulta de un acta de manifestaciones autorizada por el Notario de Reus, don Pedro Carrión García de Parada, el 25 de noviembre de 2009, con el número 3058 de protocolo, a la que se le ha incorporado el acta autorizada por el Notario, igualmente de Reus, don Joaquín Ochoa de Olza Vidal, de fecha 20 de noviembre de 2009, con el número 3.038, como acta notarial de la junta, prevista en los artículos 114 de la Ley de Sociedades Anónimas y 101 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil.

            El artículo 114.2 de la Ley de Sociedades Anónimas es muy explícito cuando determina que el acta notarial tendrá la consideración de acta de la Junta, añadiendo el artículo 103 del Reglamento del Registro Mercantil que, como tal, se transcribirá en el Libro de Actas de la sociedad. En consecuencia, en tanto no sea anulada judicialmente, esa es el acta de la Junta General.

            Del contenido del acta notarial, que como se ha señalado es el acta de la Junta, se deduce con toda claridad la absoluta imposibilidad de celebrar la Junta en primera convocatoria, por la gran conflictividad existente, afirmando el Notario «…que ni tan siquiera llegara a iniciarse formalmente la junta ni formarse la lista de asistentes…».

            Consecuentemente con lo expuesto resulta absolutamente claro que la Junta no llegó a celebrarse en primera convocatoria, por lo que la certificación expedida carece de autenticidad, siendo correcta la calificación del Registrador, en este punto.

            En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y revocar la nota de calificación del Registrador en cuanto al segundo de los defectos, confirmándolo en cuanto al primero.

            3 febrero 2011

 

            Administradores: nombramiento.- 1. Dos son las cuestiones que han de resolverse en este recurso. En primer lugar, si es necesario, en los supuestos de convocatoria judicial de una junta general, la incorporación del auto que acuerda la convocatoria a la escritura de elevación a público de los acuerdos; en segundo lugar, si cerrada provisionalmente la hoja de una sociedad al no haberse practicado el depósito de las cuentas anuales es posible la inscripción del nombramiento y cese de administrador (a continuación se examina este segundo defecto; el primero puede verse en el apartado “Junta general: convocatoria”).

3. Según el segundo de los defectos expresados en la calificación impugnada, la registradora rechaza la inscripción del título presentado, en el que se formalizan el cese del administrador único y el nombramiento de otra persona para dicho cargo, porque la hoja de la sociedad ha sido cerrada, conforme al artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, por falta de depósito de las cuentas anuales de determinados ejercicios sociales.

            Respecto de las consecuencias que se derivan del incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, el claro mandato normativo contenido en el artículo 282 de la Ley del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo.

            Por ello, en el presente caso, el defecto no puede ser mantenido en los términos expresados en dicha calificación ya que, según la doctrina de este Centro Directivo la falta de depósito no puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del cese del administrador ahora debatido, accediéndose así a una pretensión que responde a un interés legítimo, el de concordar el contenido de los asientos registrales con la realidad respecto del cargo de administrador, por lo que, si bien resulta procedente mantener el cierre en cuanto a la inscripción del nuevo administrador, pero sucede lo mismo respecto del cese del anterior. A este respecto, cabe recordar que, según la doctrina de este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones de 21 de marzo de 2000, 11 de abril de 2001, 27 de abril de 2002, 26 de julio de 2005, 25 de febrero de 2006, 4 de octubre de 2007, 19 de junio y 30 de julio de 2009 y 1 de marzo de 2010, entre otras), salvo que otra cosa se precise expresamente en el propio acuerdo, no puede condicionarse la eficacia del cese de los administradores, acordado por la junta general de la sociedad, a la validez, eficacia e inscripción del nombramiento del nuevo administrador, toda vez que dicho cese es un acto previo, autónomo y jurídicamente independiente de las actuaciones sociales subsiguientes. Tampoco la necesidad de evitar que la sociedad quede acéfala puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del cese de administradores ahora debatido, toda vez que en el presente caso ha sido ya nombrado nuevo administrador y, aunque dicho nombramiento no se inscribiera por estar cerrada la hoja registral –a salvo los efectos frente a terceros que siguen el régimen previsto en los artículos 20 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil– surtirá efecto desde el momento de su aceptación, que consta en la escritura calificada –artículo 214.3 de la Ley de Sociedades de Capital–. Todo ello implica este segundo defecto tampoco puede ser admitido en cuanto a la inscripción del cese de administrador (sin que el recurso se extienda a la suspensión de la inscripción del nombramiento del nuevo administrador).

            Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso, y revocar la calificación impugnada en los términos que resultan de los anteriores fundamentos jurídicos.

            26 julio 2011

 

Administradores: nombramiento.- 1. Ateniéndonos al contenido de la nota de calificación, tal y como exige el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, son tres las cuestiones que resultan de dicha nota y se debaten en el presente recurso: La primera, si es posible nombrar presidente de un consejo de administración, cuyo número estatutario es de doce miembros, cuando está vacante una de las vocalías, precisamente la del anterior consejero-presidente que renunció a su cargo. La segunda, si es posible ese mismo nombramiento cuando de los doce miembros del consejo, uno ha renunciado a su cargo y otros seis tienen el cargo caducado por transcurso de su plazo de duración, siendo uno de los consejeros afectados por la caducidad el nombrado presidente, o si es precisa la previa reelección de los mismos. La tercera cuestión que plantea la nota de calificación es la relativa a la no constancia en la certificación de la aprobación del acta del consejo. Respecto de este último defecto, aunque el notario recurrente en el inicio de su escrito parece no estar conforme con el mismo, o al menos con lo que llama «su fondo sustantivo», en el cuerpo de su recurso, sin embargo, no realiza alegación alguna en relación directa con el mismo, por lo que el principio de congruencia con las pretensiones del recurrente, el cual incluso apunta en su escrito que se trata de un defecto de fácil subsanación, debería llevar a estimarse no recurrido. No obstante, la interpretación que el propio recurrente hace del defecto como relativo a una apreciación de posible incompetencia del Consejo de Administración de la Corporación RTVE para la designación de su presidente, y la confirmación de esta interpretación por el registrador en su preceptivo informe, deben conducir, por el mismo principio de congruencia, a fin de evitar incurrir en incongruencia omisiva, a examinar tal cuestión en esta Resolución.

2. Como cuestiones previas, antes de entrar en la resolución del recurso, deben platearse las dos siguientes. Si el recurso ha sido interpuesto en plazo y si la nota o acuerdo de calificación está suficientemente motivado.

            El recurso, interpuesto por el notario autorizante, sin fecha, fue presentado en el Registro el 18 de noviembre de 2011 y, por tanto, transcurrido más de un mes desde la primera calificación del documento que según el informe del registrador fue notificada al notario el día 1 de septiembre y el día siguiente al presentante. La Resolución de este Centro Directivo de 15 de abril de 2005, ante un recurso interpuesto fuera del plazo legalmente establecido, hizo las siguientes precisiones: a) la calificación registral, una vez transcurrido el plazo para recurrir, es firme durante el plazo de vigencia del asiento de presentación y sus prórrogas, durante los cuales lo único posible es la subsanación de defectos, si son subsanables, para la inscripción del título; b) una vez caducado el asiento de presentación, el título puede volver a ser presentado en el Registro para ser de nuevo calificado, bien de la misma forma o en otra diferente, y contra esa calificación cabe recurrir gubernativamente; c) la doctrina anterior es una consecuencia del principio de prioridad pues caducado el asiento de la primera nota, ganarán prioridad, en su caso, los títulos presentados a continuación; d) pese a lo anterior, aunque el registrador admita el recurso, la Dirección General debe declarar su inadmisión en caso de que se presente fuera de plazo por extemporáneo. Y contra la inadmisión es posible el recurso ante el Juzgado de lo Mercantil.

            Lo que ocurre en este caso es que, durante la vigencia prorrogada del asiento de presentación de la escritura, la misma fue objeto de nueva entrada en el Registro, que no de nueva presentación, en solicitud de que se expresara que la calificación había sido realizada con la conformidad de los cotitulares del registro conforme al artículo 15.2 del Reglamento del Registro Mercantil. El registrador extiende nueva nota en la que se limita a expresar que la conformidad de los cotitulares ya constaba en la primera calificación y que «no ha sido presentado ningún otro documento que desvirtúe o rectifique la nota de calificación citada de 31 de agosto de 2011». Es decir no existe propiamente una nueva calificación, en sentido estricto, sino simplemente una confirmación de la anterior calificación por haber sido ya calificado el documento y no existir ningún cambio respecto de la primera.

            En relación con estas situaciones, el artículo 323 de la Ley Hipotecaria, en su párrafo segundo, añadido por la Ley 62/2006, de 30 de diciembre, establece que «La duración de la prórroga y del plazo para interponer recurso gubernativo empezará a contar, en el caso de que se vuelva a presentar el título calificado durante la vigencia del asiento de presentación sin haberse subsanado los defectos en los términos resultantes de la nota de calificación, desde la notificación de ésta». La Resolución de este Centro Directivo de 29 de marzo de 2007 tuvo ocasión de aplicar esta norma en un caso similar al presente, declarando que «el plazo para recurrir no se empieza a contar de nuevo desde la aportación del segundo documento (si no hay nueva calificación), razón por la cual el recurso está presentado fuera de plazo». Ahora bien, este Centro Directivo ha excluido de la aplicación de la citada regla aquellos supuestos en que en la nota confirmatoria de la calificación anterior, el registrador haya indicado que contra la misma cabe interponer recurso, con indicación de órgano competente y plazo de interposición. Este fue el caso objeto de la Resolución de 24 de noviembre de 2010, en que, ante la afirmación por el registrador de que el recurso era extemporáneo, este Centro Directivo declaró que la fecha del acuerdo contra el que se recurre no es la de la primera nota de calificación, sino la de la segunda nota confirmatoria de la primera pues en dicha nota extendida al pie del título se hacía cita de los posibles recurso contra la misma. Más recientemente la Resolución de 12 de noviembre de 2011 ha reiterado este criterio. Y esto es precisamente lo que ocurre en el caso actualmente examinado en que, de la documentación existente en el expediente, resulta que se incluye en la segunda nota del registrador, confirmatoria de la primera, los recursos posibles contra la misma. Por todo ello debe concluirse que el recurso ha sido interpuesto dentro del plazo exigido por el artículo 326 párrafo segundo de la Ley Hipotecaria, pues lo ha sido dentro del plazo de un mes desde la fecha de la notificación de la nota confirmatoria en la que indicaba la posibilidad de interponer recurso.

            En cuanto a la segunda cuestión previa de ausencia o insuficiente motivación de la calificación, el registrador suspende la inscripción mediante un acuerdo en el que expresa como único fundamento de Derecho de los dos primeros defectos recurridos el artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil, alegando el notario recurrente insuficiente fundamentación jurídica de este acuerdo. En cuanto a esta alegación, es cierto que esta Dirección General (cfr., por todas, las Resoluciones de 4 de mayo y 28 de octubre de 2005 y, entre otras, las más recientes de 31 de enero, 21 de marzo y 25 de octubre de 2007) ha subrayado la importancia de la motivación de la calificación registral y los requisitos de la misma, sin que dada la transcendencia y frecuente complejidad de dicha actuación registral, como manifestación del control efectivo de legalidad del tráfico jurídico-inmobiliario, pueda satisfacer la finalidad a que responde mediante la mera cita rutinaria de un precepto legal, siendo preciso justificar la razón por la que ese o esos preceptos son de aplicación y la interpretación que de los mismos se efectúa. Dicha motivación debe permitir también recurrir la calificación dictada para el supuesto de que no se considere ajustada a derecho; igualmente, se ha señalado que esa motivación, aun cuando pueda ser sucinta, sin embargo ha de ser suficiente. En el presente caso la motivación en que se fundamenta la calificación impugnada es manifestada de modo muy escueto, pues no expresa con precisión la razón última que lleva a considerar necesaria para la inscripción del nuevo presidente el cumplimiento del artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil. No obstante, esta Dirección General, visto el presente expediente, en el que el interesado ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo demuestra el contenido del escrito de interposición del recurso, entiende que procede resolver el fondo de la cuestión para evitar dilaciones innecesarias (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1988, 30 de diciembre de 1989 y 2 de marzo de 1991).

3. El primero de los obstáculos que, a juicio del registrador, se oponen a la inscripción del nuevo presidente hace referencia a que el consejo, según el Registro, ha de estar compuesto por doce consejeros, y se apoya como fundamento de derecho en el artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil. Pero este precepto, que regula el llamado principio de tracto sucesivo dentro del Registro Mercantil, contiene tres apartados, de los que hay dos que claramente no pueden ser aplicables, el primero («para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible es precisa la previa inscripción del sujeto», constando inscrita la sociedad Corporación RTVE) y el tercero («para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será precisa la previa inscripción de éstos», presupuesto que se cumple también en este caso), quedando sólo como de posible aplicación su apartado segundo que exige para modificar un acto otorgado con anterioridad, la previa inscripción de dicho acto. Ahora bien, el acuerdo del consejo nombrando presidente no tiene por objeto modificar acto alguno previo de la sociedad, sino subvenir, de forma provisional e interina, a la falta de presidente del mismo provocada por la dimisión o renuncia del anteriormente nombrado. Y no puede obstaculizar el nombramiento de un cargo del consejo el que éste, por circunstancias sobrevenidas, no esté compuesto por el número que fijan los estatutos de la sociedad, especialmente teniendo en cuenta la especial naturaleza de la sociedad y lo complejo del nombramiento de sus vocales por el órgano competente para ello, a que después se aludirá.

            En este sentido la Resolución de este Centro Directivo de 22 de julio de 2011 ante un acuerdo de calificación denegatorio de la inscripción de una comisión ejecutiva compuesta por once miembros por establecer los estatutos que la misma estaría compuesta por doce consejeros determinó que los estatutos «no imponen que el nombramiento de todas las vacantes que puedan existir en la comisión sean cubiertas de forma simultánea mediante el nombramiento de todos sus miembros en virtud de un mismo acuerdo del consejo de administración» y que, además, la existencia de una vacante no impide el válido funcionamiento de la comisión delegada. Por tanto, el hecho de que el consejo deba estar compuesto por doce miembros y haya una vacante en el mismo, no debe impedir ni su válido funcionamiento, ni la posible inscripción de los acuerdos que el mismo adopte. Cualquier otra solución llevaría a la conclusión de que la renuncia o el fallecimiento o incapacitación sobrevenida de un consejero paralizaría la vida de la sociedad haciendo inoperante el consejo con las consecuencias negativas de todo orden que ello implica, entre ellas la disolución de la sociedad por paralización del órgano de administración (cfr. artículo 363 d. de la Ley de Sociedades de Capital). Por tanto la renuncia de un miembro del consejo, que por su propia naturaleza no puede ser impedida por el resto de los consejeros, no debe paralizar ni impedir la continuidad y funcionamiento del propio consejo.

4. La conclusión anterior se ve reforzada por la especial naturaleza y características del singular régimen legal a que está sometida la Corporación de Radio y Televisión Española, S.A.U., y, en concreto, su órgano de administración.

            En efecto, la sociedad estatal «Corporación de Radio y Televisión Española, SA» fue creada por Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, la cual estableció su régimen de funcionamiento. En la Exposición de Motivos de la ley se destaca que se crea la Corporación RTVE, como sociedad mercantil estatal dotada de especial autonomía, «sujeta en lo esencial a la legislación reguladora de las sociedades anónimas y cuyo capital social será íntegramente estatal». En la misma Exposición de Motivos se insiste en que «la organización de la Corporación se rige por la regulación societaria y las especialidades que recoge la presente Ley». Sus bienes y derechos serán en todo caso de dominio privado o patrimoniales y su personal se regirá por relaciones laborales, comunes o especiales, sujetas a los derechos y deberes contenidos en el Estatuto de los Trabajadores.

            En consonancia con ello el artículo 3 de la Ley encomienda el servicio público de radio y televisión a la Corporación de Radio y Televisión Española, SA y en el artículo 5 se dice que se trata de una sociedad mercantil estatal con especial autonomía, dotada de personalidad jurídica y plena capacidad. Tendrá forma de sociedad anónima de capital íntegramente estatal y «actuará con independencia funcional respecto del Gobierno y de la Administración General del Estado».

            En el artículo 6 se establece su régimen jurídico concretado en su ley propia, sus estatutos, la legislación audiovisual y la legislación de las sociedades mercantiles estatales, y finalmente por la legislación mercantil general. En el mismo sentido el apartado 3 de la disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, establece que la Corporación de Radio y Televisión Española, como sociedad anónima estatal «se regirá en primer lugar por su Ley reguladora y sus estatutos sociales; en segundo lugar por su legislación sectorial y por las normas reguladoras de las sociedades mercantiles estatales en lo que le sean de aplicación, y, en defecto de la anterior normativa, por el ordenamiento privado». En materia de órganos de la corporación, sin embargo, el esquema de fuentes se regula de forma distinta pues según el artículo 9 de la misma Ley, bajo el epígrafe de «órganos de la corporación», su organización «se regirá de conformidad con lo dispuesto en la legislación mercantil para las sociedades anónimas, con las especialidades establecida en la presente Ley».

            Su consejo, como órgano de gestión y representación, se compone de doce miembros elegidos por la Cortes Generales con determinados condicionamientos, siendo de la competencia del Congreso de los Diputados la elección del presidente (cfr. artículo 10 y 11 de la Ley).

            El plazo de duración del mandato de los consejeros será de seis años pero los consejeros salientes continuarán en sus funciones hasta el nombramiento de los nuevos. Sus vacantes se cubren por las Cámaras, al igual que el nombramiento, y se renovará parcialmente por mitades cada tres años (cfr. artículo 12).

            El proceso del nombramiento, tanto de los consejeros como de su presidente, es relativamente complejo, dado su origen, y en lo que a este expediente afecta se concreta en la disposición transitoria cuarta que, tras prever que el primer mandato de la mitad de los consejeros durará tres años, añade que en la primera designación de los consejeros y del presidente de la Corporación de Radio y Televisión Española, si transcurrieran dos meses desde la primera votación en cada Cámara y no se alcanzare la mayoría de dos tercios, el Congreso podrá designar por mayoría absoluta a los doce consejeros y al presidente. También es de aplicación a esta materia de renovación parcial del consejo la Resolución de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, de 12 de noviembre de 2007, sobre el ejercicio de las funciones atribuidas a las Cortes Generales mediante la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la Radio y la Televisión de Titularidad Estatal, según la cual en caso de cese por causa distinta de la separación o decisión del propio Congreso de los Diputados, es la propia Corporación Radio y Televisión Española la que comunica al Congreso de los Diputados y al Senado el cese de los consejeros o de su presidente, a efectos de poder proceder a la cobertura de la vacante correspondiente o, en su caso, a la elección de un nuevo consejo de administración.

            Por todo ello, previsoramente, la propia Ley reguladora de la Corporación, como hemos visto, dispone la continuidad de los cargos o consejeros que vayan cumpliendo su mandato hasta que sean nombrados los nuevos, y ello en clara sintonía con el precepto de la Ley de Sociedades de Capital que dispone también la continuidad de los administradores, caducado su cargo, hasta que se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior (cfr. artículo 222 de la Ley de Sociedades de Capital).

5. El segundo defecto plantea la caducidad del nombramiento de una serie de consejeros y la falta de previa inscripción de la reelección de estos. El problema está relacionado con el sistema de renovación parcial de consejeros que establece el artículo 12.3 de la ley 7/2006, al prever que «el Consejo de Administración se renovará parcialmente por mitades, cada tres años», y que trata de facilitar la disposición transitoria 4ª disponiendo que «el primer mandato de la mitad de los consejeros durará tres años» (frente a la regla general de seis), y que»en la primera sesión del Consejo de Administración se determinará por sorteo qué consejeros cesarán transcurrido el plazo de tres años desde su nombramiento».

            La «ratio legis» del sistema de renovación parcial del consejo de administración se conecta con la conveniencia, en caso de duración limitada de los consejeros, de evitar el cese simultáneo y automático de la totalidad del consejo, situación anómala que debe evitarse. Esto es precisamente lo que hace la Ley 17/2006 al establecer la renovación parcial del consejo y la forma de llevarla a cabo. Ahora bien esta renovación parcial del consejo no quiere decir que los consejeros señalados para cesar en la primera parte de su mandato lo hagan automáticamente una vez cumplido su plazo de duración. Se opone el artículo 12 de la reiterada Ley 17/2006 al disponer que «agotado el mandato, los consejeros salientes continuarán en sus funciones hasta el nombramiento de los nuevos». Esta norma de continuidad o prórroga del mandato se contempla específicamente para la causa de cese consistente en la expiración del término del mandato, que es la que parece concurrir en el caso de los consejeros con cargo caducado a que se refiere la nota de calificación.

            Esta solución, además, es la que se desprende igualmente del fundamental principio de conservación de la empresa a que se ha referido en otras ocasiones este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), en cuya virtud en caso de caducidad de consejeros sin que conste que hayan sido renovados debe estimarse que existe una prórroga tácita o de hecho de los mismos, al menos a los efectos de tomar decisiones que impidan la paralización de la sociedad y sobre todo a efectos de poder convocar junta general con la finalidad de reconstituir el órgano de administración. Este mismo criterio aparece confirmado por el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital que permite la convocatoria de la junta por los administradores que permanezcan en el cargo, aunque el órgano de administración no esté debidamente constituido, siempre que esa convocatoria se limite al acuerdo relativo al nombramiento de nuevos administradores. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1974 entendió que el transcurso del plazo de duración no implica el cese automático de los administradores «sino que deberá llevarse a cabo la oportuna celebración de junta general convocada por los mismos para el nombramiento de nuevos administradores», pues si se sentara el criterio de caducidad automática la sociedad quedaría sin representación legal. Y este mismo criterio debe aplicarse en este caso. Es decir, dado que las Cortes Generales no han procedido a la renovación parcial del Consejo, todos sus consejeros cuyo mandato ha expirado «continuarán en sus funciones hasta el nombramiento de los nuevos», sin que de tal norma se deriven particulares limitaciones funcionales a los consejeros así prorrogados. Procede, por tanto, revocar este segundo defecto de la calificación.

6. Finalmente, resta por examinar la cuestión relativa a la competencia para la designación de los miembros del consejo de administración y para la elección de su presidente. Como se ha indicado en el fundamento jurídico anterior, los primeros son elegidos por las Cortes Generales (ocho por el Congreso de los Diputados y cuatro por el Senado), y previamente los candidatos se han de someter a una audiencia pública con el fin de que ambas Cámaras puedan informarse de su idoneidad para el cargo, requiriendo su elección una mayoría de dos tercios. El Congreso de los Diputados designa, de entre los doce consejeros electos, al presidente del Consejo, igualmente por mayoría de dos tercios (cfr. artículo 11). Finalmente «el Consejo de Administración de la Corporación nombrará como presidente al consejero designado para tal cargo por el Congreso de los Diputados» (cfr. artículo 17 número 1). Tan sólo respecto de la primera designación de los consejeros y presidente se prevé la eventualidad de que las Cámaras no alcancen la mayoría requerida para las respectivas designaciones, estableciendo a tal efecto la disposición transitoria 4ª de la Ley 17/2006 que, «si transcurridos dos meses desde la primera votación en cada Cámara no se alcanzare la mayoría que prevén los artículos 11.3 y 11.4, el Congreso podrá designar por mayoría absoluta a los doce consejeros y al presidente». Entronca este particular régimen de designación y nombramiento de los consejeros de la Corporación con las previsiones del artículo 20 de la Constitución española que garantiza los valores del pluralismo, veracidad y accesibilidad, y la regulación por ley «de la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado», control parlamentario que se proyecta, entre otras manifestaciones, en el indicado procedimiento de designación de los consejeros y presidente del Consejo de Administración de la Corporación Radio y Televisión Española, como instrumento de garantía de cumplimiento de la finalidad de servicio público a que responde. La única excepción a la regla de la intervención parlamentaria en la designación de los citados consejeros y presidente se encuentra en la disposición transitoria tercera, apartado 2, de la Ley 17/2006, y se refiere a la designación de un administrador provisional único que se encargará de la administración y representación de la Corporación «hasta el nombramiento como consejeros de las personas designadas por las Cortes Generales como miembros del Consejo de Administración de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 11 de esta Ley». Pero lo limitado de esta excepción no hace sino reforzar la regla general de designación parlamentaria.

            A la vista del tenor literal de los preceptos citados, de su finalidad de garantizar el control parlamentario de la actividad de la Corporación en consideración a la transcendencia social de los servicios públicos de información, y de la ausencia de otras excepciones que la prevista respecto del momento constitutivo de la Corporación, incluida en el régimen transitorio de la Ley, y la prevalencia de las especialidades señaladas en ésta sobre el régimen común de la legislación mercantil sobre las sociedades anónimas (cfr. artículos 6 y 9 de la Ley 17/2006), no puede aceptarse la interpretación del Notario recurrente en el sentido de que ante la renuncia del presidente del consejo de administración, pueda proveerse al nombramiento de uno nuevo por acuerdo mayoritario del propio consejo, de forma autónoma y sin que preceda la preceptiva y previa designación por el Congreso de los Diputados, ni siquiera aunque se pretenda limitar temporalmente la vigencia de dicho nombramiento y dotarle de un carácter provisional o interino (en el caso concreto de este recurso para un plazo que va desde el 20 de julio de 2011 hasta el 31 de agosto del mismo año), y ello con el argumento de que la vinculación del Consejo de administración a la persona del presidente elegido por el Congreso sólo existe si tal designación se ha producido, entendiendo que en caso contrario ningún obstáculo debe existir para que, ocurrida la dimisión del consejero-presidente, sea el propio Consejo el que, dadas las muy importantes funciones que se concentran en dicha figura (cfr. artículo 19 a 21 de la Ley), adopte las medidas necesarias, en los términos establecidos por el artículo 245.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que con las limitaciones establecidas en los estatutos y en la ley, le permite regular su propio funcionamiento, pues entre tales limitaciones legales figuran las ya expresadas impuestas por la Ley 17/2006, con su exigencia de previa designación por el Congreso de los Diputados.

            Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en cuanto a los dos primeros defectos señalados y desestimarlo en cuanto al tercero, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de derecho.

            14 febrero 2012

 

            Administradores: nombramiento.- 1. Se debate en este recurso la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales por la que se procede a nombrar a los miembros del Consejo de Administración y designar los cargos dentro de ese mismo Consejo, concurriendo en el presente expediente, como circunstancias especiales: que estamos ante una sociedad anónima municipal, en cuyos Estatutos sociales se prevé que será Secretario del Consejo de Administración y de la sociedad el secretario de la Corporación o funcionario en quien delegue; también se dice, que el presidente del consejo será el alcalde-presidente del Ayuntamiento de Toro.

            Los defectos recurridos son el primero y tercero de la nota de calificación, siendo los siguientes: 1.º La Secretaria que eleva a público los acuerdos sociales es doña R. T. A., no constando su nombramiento en el Registro Mercantil, artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil; y 2.º En el exponen de la escritura consta como presidente don J. A. S. P. y, en cambio, el presidente nombrado por el decreto de la Alcaldía de 27 de noviembre de 2007 es don J. L. P. C. Por su parte, el recurrente alega, resumidamente, que tratándose la sociedad objeto del recurso, de una sociedad anónima municipal, en el artículo 9 de los Estatutos sociales se establece que «será Secretario del Consejo de Administración y de la Sociedad el Secretario de la Corporación o funcionario en quien delegue», por lo que automáticamente, sin precisar ningún tipo de nombramiento, elección o ratificación por parte de los Administradores de la sociedad, su designación viene realizada en los estatutos. Respecto del nombramiento de presidente, entiende el recurrente, que de conformidad con lo establecido en el mismo artículo 9 de los Estatutos de la sociedad, el Presidente del Consejo de Administración será el alcalde-presidente del Ayuntamiento de Toro o concejal en quien delegue, quien, en uso de esta posibilidad establecida en los estatutos, delegó la presidencia del consejo de administración, no la presidencia de la sociedad.

2. El artículo 85 ter de la Ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, determina que las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, y sin perjuicio de lo señalado en el apartado siguiente de ese mismo artículo. Consecuentemente, el hecho de que en el artículo 9 de los Estatutos sociales se prevea que el Secretario del Consejo de Administración sea el secretario de la corporación local o funcionario en quien delegue, no excluye la necesidad de formalizar el correspondiente acuerdo por el órgano competente al efecto. Será éste quien, atendiendo a las previsiones estatutarias y en la correspondiente reunión, adopte el correspondiente acuerdo de nombramiento de secretario que deberá documentarse adecuadamente, formalizarse e inscribirse en el Registro Mercantil, por cuanto el nombramiento al cargo de secretario de la Corporación no excluye, sino que es presupuesto, para el cumplimiento de la normativa mercantil y estatutaria de la sociedad.
3. En el presente expediente se ha adoptado el acuerdo y se ha formalizado el nombramiento de Secretario del Consejo de Administración, si bien queda por determinar si además se precisa la notificación que prevé el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil cuando la certificación se expide por persona no inscrita.

            En los artículos 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil se establece una precisa conexión entre la autoría de las certificaciones de acuerdos sociales y la titularidad vigente e inscrita del cargo con facultad certificante y para los supuestos de sucesión de personas en el mismo, se permite el acceso al Registro Mercantil del acuerdo de nombramiento que conste en certificación expedida por el nuevo titular de dicho cargo, siempre que tal nombramiento sea notificado fehacientemente a los anteriores titulares del referido cargo con facultad certificante, en los términos previstos en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, de modo que se posibilita la inmediata reacción frente a nombramientos inexistentes, evitando, en su caso, la inscripción de los mismos.

            Ahora bien, como ya dijera esta Dirección General en su Resolución de 2 de enero de 1992, tanto el tenor literal como la finalidad del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil son inequívocos al respecto: contemplan una hipótesis más específica, la de inscripción del nombramiento a través de una mera certificación del acta de la junta correspondiente, esto es, de un documento que tiene naturaleza privada, y que, además, ha sido expedida precisamente por quien aparece favorecido por el nombramiento a inscribir; ello, en comparación con la regla general de documentación pública para el acceso al Registro Mercantil y con la trascendencia y vigor de sus pronunciamientos, es lo que justifica sobradamente las cautelas adoptadas, así como la suspensión misma del asiento solicitado, en los supuestos previstos en ese precepto. Se trata, pues, de una causa de suspensión de la inscripción por razón sólo del vehículo formal, mediante el que el acuerdo cuestionado intenta acceder al Registro. Estas afirmaciones llevaron a esta Dirección General a no exigir dicha notificación, cuando el título inscribible era una escritura pública, a la que sirvió de base no la certificación privada expedida por el nombrado en el acuerdo que se documenta, sino la propia acta notarial de la junta.

4. En el presente caso, estamos ante una certificación expedida por doña R. T. A. -en su doble condición de Secretaria del Ayuntamiento de Toro y del Consejo de Administración de la sociedad- con el visto bueno del alcalde y a su vez presidente de la sociedad. Por lo que, al tratase de documento público administrativo, las mismas razones que las expresadas en la Resolución de 2 de enero de 1992, llevan a la conclusión de que no sea exigible la notificación a la Secretaria del Consejo inscrita, como exige, como regla general, el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil.
5. En relación con el nombramiento del Presidente del Consejo de Administración, existe una contradicción en el cuerpo de la escritura por cuanto se manifiesta en el exponen segundo que por decreto de la Alcaldía de fecha 27 de noviembre del año 2007, el alcalde-presidente del Ayuntamiento de Toro delegó en el Concejal del Ayuntamiento de Toro, don J. L. P. C., la presidencia del consejo de administración de dicha entidad, que fue realizada ante la Junta general de la sociedad anónima municipal «Radio Toro, S.A.».

            Sin embargo, debe señalarse que de acuerdo con el mismo artículo 9 de los estatutos sociales, el presidente del consejo de administración será el alcalde-presidente del Ayuntamiento de Toro, sin que se prevea en los estatutos inscritos la posibilidad de delegación, como ocurre con el secretario del consejo, por lo que procede la confirmación de la nota de calificación en este punto.

            En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso en cuanto al primero de los defectos recurridos y desestimarlo en cuanto al segundo, confirmando en ello la nota de calificación, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho.

            12 mayo 2012

[1] Al referirse a este acuerdo, la Dirección incurre en una contradicción: en el punto 1 de sus fundamentos dice que se adoptó estando ya en vigor la nueva Ley de Sociedades Anónimas, mientras que en el punto 2, al final, afirma que fue anterior a ella. Parece ser que la fecha, según se expone en el punto I de los hechos, fue la de 7 de marzo de 1990.