SOCIEDAD ANÓNIMA

Capital: ampliación con cargo a reservas

Capital: ampliación con cargo a reservas.- Producida una ampliación de capital mediante la emisión de acciones con prima y a continuación -número siguiente del protocolo notarial- otro aumento con cargo a la prima de la emisión anterior, aunque no se ponga en tela de juicio el efectivo desembolso de la prima, es necesario acreditar, además, que en el balance de la sociedad el importe de esa prima pasó a integrarse en el conjunto de reservas. Y aunque se reconoce, dada la simultaneidad de los dos aumentos, la imposibilidad de presentar un balance en el que ya resultase contabilizada la prima de emisión, se considera que, sin embargo, pudo y debió acompañarse uno que, al menos, reuniera los requisitos del artículo 157-2º de la Ley de Sociedades Anónimas y permitiera así apreciar la efectiva integración de la prima en el conjunto de reservas.

27 marzo 1991

Capital: ampliación con cargo a reservas.- El principio de realidad del capital social impone una serie de cautelas y, entre ellas, procurar, cuando la ampliación del capital es con cargo a reservas, que se justifique la efectiva existencia de fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, lo que se lleva a cabo mediante un balance debidamente verificado (por los Auditores de cuentas de la sociedad o por un Auditor nombrado, a petición de los Administradores, por el Registrador mercantil) y aprobado con una determinada antelación. La verificación del Auditor cumple no sólo una función de garantía de la realidad del aumento, sino también de información de los accionistas, de suerte que el conocimiento previo de ese balance les permita juzgar la conveniencia de la transformación de reservas, por lo que debe estimarse que constituye un requisito para la válida adopción del acuerdo por la Junta. En el supuesto que motivó este recurso hubo esa verificación previa y la tuvieron en cuenta los socios al adoptar el acuerdo; lo que ocurre es que, después, se realizó otro informe por otro Auditor nombrado por el Registrador, para cumplir la exigencia reglamentaria respecto de su designación, y el Registrador consideró que dicho informe fue posterior al acuerdo de la Junta por lo que carecía de validez. La Dirección, sin embargo, revoca la calificación porque el primer informe fue anterior a la Junta y decisivo para el acuerdo, aparte de que el segundo resultó plenamente coincidente con el primero; añadiendo a ello razones de economía y dilaciones innecesarias, que supondría el criterio del Registrador, cuando jurídicamente es posible y no resultaba perjuicio para ninguno de los interesados.

25 agosto 1998

Capital: ampliación con cargo a reservas.- Realizada una ampliación de capital de veinticinco millones de pesetas con cargo a reservas, en base a un balance que refleja la existencia de reservas por la cantidad de treinta y cuatro millones novecientas dos mil novecientas pesetas -de las que dos millones constituyen la reserva legal- y un resultado negativo en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio social en curso por la suma de veintiséis millones cuatrocientas dos mil novecientas ochenta y cuatro pesetas, no cabe estimar la alegación del recurrente de que, a efectos de la realización del aumento de capital debatido, las pérdidas que refleja un balance cerrado a mitad del ejercicio no pueden deducirse de la cifra de reservas que figura en dicho balance, que será la misma que figure en el balance referido al final del ejercicio anterior, pues aunque en nuestro Derecho, a diferencia de lo que sucede en el alemán, no existe un precepto que proscriba el aumento del capital con cargo a reservas si en el balance figuran pérdidas, es indudable que lo importante no es el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance -por más que sea el cerrado antes del final del ejercicio-, aunque las vicisitudes económicas de la sociedad posteriores a aquél puedan determinar luego la eliminación de esas pérdidas.

24 septiembre 1999

Capital: ampliación con cargo a reservas.- Ante un supuesto similar al contemplado en la Resolución de 8 de octubre de 1993 (si la Junta General de una sociedad que carece de Auditor de cuentas, por no estar obligada a verificación contable, puede designar un Auditor, sin señalar el plazo de duración para el mismo y para el acto concreto de aumento del capital con cargo a reservas, y sin que conste su aceptación), la Dirección afirma que la única posibilidad de que el Auditor nombrado por la Junta pueda verificar el balance es que se trate del Auditor de cuentas de la sociedad, bien porque ésta esté obligada a la verificación contable, o bien porque voluntariamente lo haya designado, y en estos casos es necesario que se especifique el plazo de duración del nombramiento, así como que conste expresamente la aceptación del Auditor nombrado. Fuera de estos casos, el nombramiento deberá realizarlo el Registrador Mercantil.

7 diciembre 1999

Capital: ampliación con cargo a reservas.- El aumento de capital con cargo a reservas es una simple operación contable que implica una transferencia de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance y que, como tal, no supone alteración patrimonial cuantitativa, dado que los recursos propios -capital y reservas- y el patrimonio social seguirán siendo los mismos, siendo en cambio una modificación cualitativa, pues los fondos transferidos pasan a ser indisponibles como capital. Por tanto, para la capitalización de reservas es necesario que se trate de recursos propios y que sean de libre disposición. Y para esto último, es preciso que no existan pérdidas que hayan de enjuagarse previamente, por lo que la cifra del patrimonio neto contable será el tope que, en su relación con la cifra del capital social, determina la cuantía en que son libremente disponibles las reservas y resultados. No se cumplen estos requisitos en el caso de un patrimonio neto de 1.880.919 euros del que 90.518 correspondían a capital y se pretende pasar a través de un aumento de éste cuyo desembolso se realiza de forma mixta, con los desembolsos en metálico aplazados en gran parte a un patrimonio neto de 1.883.940 euros -la aportación efectiva es de 3.021 euros-, en tanto que la cifra del capital pasaría a ser de 2.040.318 euros, en evidente situación de desequilibrio. Un segundo defecto resulta del requisito de la previa sujeción a auditoría del balance, que no puede entenderse cumplido cuando en el informe existen numerosas e importantes limitaciones que concluyen en que «no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales», pues la verificación de la contabilidad no puede entenderse como un trámite formal o la existencia de una actividad material de comprobación contable independiente de su resultado, sino con un objeto específico, la acreditación de la real situación patrimonial.

18 octubre 2002

            Capital: ampliación con cargo a reservas.- Se plantea el problema de si es necesario el acuerdo unánime de los socios para inscribir un aumento de capital con emisión de nuevas acciones, cuyo desembolso, en un noventa y cinco por ciento, se hace con cargo a reservas y, en cuanto al resto en metálico. La Dirección, después de examinar los argumentos utilizables en uno y otro sentido, termina admitiendo su posibilidad, pues mediante la transmisibilidad del derecho de suscripción preferente los accionistas que no quieran realizar desembolso alguno pueden reintegrarse de su participación en las reservas que se capitalizan (igual que ocurre cuando no se exige ningún desembolso), sin que sea admisible el argumento de que a través de esa enajenación no se obtiene una compensación equivalente al valor del derecho transmitido, pues ello supondría poner en entredicho las leyes objetivas del mercado. En definitiva, el legislador guarda silencio sobre este punto y debe ser el principio de autonomía de la voluntad el que, utilizado por los órganos sociales, prevalezca, al margen de que si en algún supuesto concreto se persigue el beneficio de alguno de los socios o de un tercero en detrimento de los intereses sociales, quepa su impugnación, aunque este vicio escaparía a la calificación del Registrador.

            4 febrero 2003

Capital: ampliación con cargo a reservas.- 1. Se plantea en el presente recurso si es o no inscribible un acuerdo de aumento del capital social de una sociedad anónima unipersonal, con cargo a reservas, sobre la base de un balance aprobado por el socio único.

El registrador suspende la inscripción de dicho acuerdo porque no se aporta el balance verificado por un auditor de cuentas.

2. En aras del principio de realidad del capital social el legislador establece determinadas cautelas, como la imposibilidad de crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital) y la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Capital). Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la junta general con una determinada antelación máxima y verificado por un auditor de cuentas en los términos previstos en el artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Resulta por tanto necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance.

Por otra parte, el aumento de capital con cargo a reservas es una modalidad de autofinanciación empresarial caracterizada por una simple operación contable, en cuanto implica una transferencia de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance, por lo que como tal no supone alteración patrimonial cuantitativa alguna dado que los recursos propios –suma de capital social y reservas– seguirán siendo los mismos; y otro tanto cabe decir del patrimonio social. Lo que sí supone es una modificación cualitativa de dicho patrimonio, pues los fondos así transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital. Por tanto, un requisito esencial para la capitalización de las reservas o beneficios no es sólo que tengan la consideración de recursos propios, sino también que sean de libre disposición, dado que la capitalización es una de las formas a través de las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas.

Por disponibilidad de las reservas ha de entenderse, por tanto, la libertad para aplicarlas a cualquier fin, entre ellos el de reparto entre los socios. Y esa aplicación de las reservas tan sólo es posible en tanto no existan pérdidas que hayan de enjugarse previamente.

El artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital limita la libertad de la junta general a la hora de aplicar los resultados, en primer lugar el positivo del ejercicio corriente, pero también el reparto de las reservas de libre disposición en tanto el valor del patrimonio neto contable no siga siendo tras el reparto superior al capital social. Es más, resulta de la lógica del sistema que también debería incluirse junto al capital la reserva legal en el porcentaje legalmente exigido a la hora de computar el posible excedente de patrimonio neto que quede de libre disposición. En definitiva, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos para su capitalización por el artículo 303.1 de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello, también el balance ha de reflejar fielmente la existencia o inexistencia de tales pérdidas.

En definitiva, la verificación contable del balance que sirve de base al aumento del capital constituye un requisito exigido en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales, por lo que no puede prescindirse del mismo por el hecho de que el aumento de cuyo contravalor se trata haya sido decidido por el único socio de una sociedad unipersonal.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

            29 febrero 2012

Capital: ampliación con cargo a reservas.- 1. En el presente recurso debe decidirse si es o no inscribible un aumento del capital de una sociedad anónima con cargo a reservas con la circunstancia de que determinadas acciones se asignan a la propia sociedad como consecuencia de la preexistente titularidad de acciones propias.

            El registrador deniega la inscripción porque, a su juicio, se opone a ella la prohibición absoluta de autosuscripción establecida en el artículo 134 de la Ley de Sociedades de Capital, aun cuando la infracción de dicha prohibición tiene como consecuencia la obligación de enajenar o amortizar tales acciones.

            El notario recurrente alega que en el presente supuesto la sociedad no adquiere sus propias acciones mediante suscripción, sino como resultado del ejercicio del derecho de asignación gratuita correspondiente a acciones propias adquiridas anteriormente por la sociedad, derecho que conserva la propia sociedad ya que no se atribuye proporcionalmente al resto de los accionistas, ni está en suspenso, según el artículo 148, letra a), inciso final, de la Ley de Sociedades de Capital.

2. El objeto del recurso versa sobre la posible antinomia existente entre lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital acerca de la prohibición, sin distingos, de la adquisición originaria de acciones propias contenida en su artículo 134 (autosuscripción de acciones por la propia sociedad) y la aparente licitud de la autosuscripción de acciones propias liberadas que en ejercicio del derecho de asignación gratuita parece permitir, en sede de régimen de las acciones propias, su artículo 148 a) in fine de la Ley de Sociedades de Capital (el derecho de asignación gratuita inherente a las acciones en autocartera no acrece a los otros accionistas como excepción a la regla general).
3. Así las cosas, para cierto sector de la doctrina, el único modo de resolver esta antinomia es entender que la Ley sólo reputa lícito el ejercicio por la propia sociedad del contenido económico del derecho de asignación gratuita incorporado a la acción en autocartera y siempre que el ejercicio del derecho de asignación gratuita no resulte en una autosuscripción prohibida por el artículo 134 de la Ley de Sociedades de Capital. Para estos autores sería lícito el ejercicio del derecho de asignación gratuita que consiste en una enajenación del mismo derecho en el mercado para recuperar su valor y liquidar su importe ex artículo 306.2 in fine de la Ley de Sociedades de Capital. Los partidarios de esta teoría aducen en su favor la referencia que se hace en el propio artículo 148, letra a), inciso final, de la Ley de Sociedades de Capital, a los «derechos económicos inherentes a las acciones propias» y a la vista de que el derecho de asignación gratuita como el de suscripción preferente es un derecho corporativo de naturaleza híbrida tanto derecho político (el eventual ejercicio del derecho de asignación gratuita resulta o puede resultar en una adquisición originaria de un paquete adicional de acciones con eventual mantenimiento de la participación en el capital y peso político del accionista titular) como económico (la alternativa venta del derecho en el mercado permite al titular resarcirse de la dilución patrimonial).
4. Con todo, la tesis anterior sobre la ilicitud de la adquisición originaria de acciones liberadas por la propiedad sociedad y en autocartera no puede compartirse. El reconocimiento por la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, en su artículo 79.1 in fine de la licitud de ejercicio por la propia sociedad del derecho de asignación gratuita supuso en su día la recepción legal en nuestro Derecho positivo de una solución que reclamaba una doctrina muy mayoritaria. La adquisición originaria de acciones liberadas por la propia sociedad es legítima por cuanto inocua desde el punto de vista de la necesaria composición de los intereses en juego que subyacen al régimen restrictivo de la autocartera. El aumento «simplemente» contable (traslado del saldo de la cuenta de reservas a la del capital social) no compromete los derechos de socios o de terceros que la normativa de «negocios sobre las propias acciones» está destinada a tutelar toda vez que el aumento liberado deja en principio inalterado el «statu quo» societario y patrimonial. Por lo demás, sería asistemático permitir un aumento de capital social con elevación del valor nominal de las acciones en autocartera y, por el contrario, prohibir la autosuscripción de acciones liberadas. Así pues, la excepción a la regla de la pérdida por la sociedad de los derechos patrimoniales inherentes a las acciones en autocartera (con el subsiguiente acrecimiento del derecho patrimonial de los demás socios) se refiere en su totalidad al «derecho de asignación gratuita de nuevas acciones» cualquiera que sea la forma de su ejercicio y aunque dicho ejercicio resulte en la adquisición originaria (lícita) de acciones en autocartera. No existen razones para interpretar restrictivamente esta excepción contenida en el actual artículo 148.a) in fine de la Ley de Sociedades de Capital de suerte que sólo sea lícita la enajenación por la sociedad a un tercero del derecho de asignación gratuita. La propia Segunda Directiva del Consejo (Directiva 77/91/EEC de 13 de diciembre de 1976) en relación con el régimen jurídico de los derechos corporativos inherentes a las acciones en autocartera sólo contempla expresamente la suspensión del derecho de voto y no la pérdida por parte de la sociedad de los otros derechos corporativos del haz de facultades de la posición de socio de una anónima (confróntese el artículo 22.1.a) de la Segunda Directiva con lo dispuesto el artículo 148.a) de la Ley de Sociedades de Capital) y en la misma Directiva se vincula, significativamente, la eventual violación de la regla de prohibición de autosuscripción con la sanción de desembolso de las acciones suscritas, propiedad de la sociedad, a cargo de los fundadores o administradores (en igual sentido, vid. los artículos 18.3 de la Segunda Directiva y 136.2 de la Ley de Sociedades de Capital). La excepción del artículo 148, letra a), inciso final, de la Ley de Sociedades de Capital, es plausiblemente coherente con lo dispuesto en el artículo 136.2 de la Ley de Sociedades de Capital en la medida en que por definición el aumento liberado no exige desembolso para la suscripción de acciones. Por lo demás, y en fin, por no ser objeto de recurso no se tratará aquí acerca de cuál es el régimen jurídico de las acciones lícitamente suscritas en autocartera: si el más benigno previsto para las adquisiciones permitidas (por aplicación analógica de lo previsto en el artículo 140.1 de la Ley de Sociedades de Capital y en particular lo dispuesto para las adquisiciones gratuitas en su apartado a) o el más gravoso del artículo 139 de la Ley de Sociedades de Capital.
5. Visto todo lo anterior, siendo lícita y conforme a Derecho de sociedades la autosuscripción de acciones liberadas ex artículo 148.a) in fine de la Ley de Sociedades de Capital no existen motivos para que debamos discutir en esta ocasión cuál es el proceder correcto que debe seguir el registrador Mercantil en el caso de que, después de su calificación, le conste a aquél que existe infracción de la prohibición de autosuscripción de acciones ex artículos 134 y 136 de la Ley de Sociedades de Capital: sea la respuesta correcta, como en algún caso se ha dicho, practicar la correspondiente inscripción con autosuscripción por parte de la sociedad haciendo constar en el título y en el asiento las oportunas reservas y cautelas expresivas de una irregularidad jurídica no invalidante del acuerdo social inscribible o, como parece más conforme con la función calificadora del registrador como controlador de la legalidad (el registrador como «gatekeeper»), y como dice nuestra doctrina, denegar la inscripción y cerrar el Registro a la autosuscripción ilícita ex artículos 134 y 136 de la Ley de Sociedades de Capital por más que la Ley de Sociedades de Capital no aplique a estos casos de adquisición originaria prohibida de acciones la sanción de nulidad de pleno derecho (confróntese el artículo 135 de la Ley de Sociedades de Capital con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley de Sociedades de Capital).

            Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación.

            15 junio 2012