SOCIEDAD ANÓNIMA
Cierre del Registro: efectos.- Producido el cierre del Registro previsto en el artículo 137 de la Ley del Impuesto de Sociedades, por incumplimiento de obligaciones de tipo fiscal, no podrá realizarse en la hoja abierta a la sociedad ninguna inscripción sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades, salvo los supuestos excepcionales señalados por el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil. Como consecuencia, no es inscribible el acuerdo de cese de un administrador, aunque se haya adoptado con anterioridad a la extensión de la nota de cierre, sin que pueda admitirse el argumento esgrimido por el administrador de que la causa de cierre no le era imputable, pues sí lo era la demora en promover la inscripción. Tampoco se admite como argumento la falta de desarrollo reglamentario del artículo 137 de la Ley, que no se considera necesario y, por último, la situación de desamparo frente al derecho a la tutela judicial efectiva, que se entiende quebrado por el juego de la presunción de exactitud del Registro, pues el recurso gubernativo no es el procedimiento adecuado para solventar este problema ni el acierto del legislador, que no lo tuvo en cuenta.
9 abril 2002
Cierre del Registro: efectos.- El cierre del Registro por falta de previo depósito de cuentas impide la inscripción del acuerdo de cambio de denominación, pues no es uno de los exceptuados por el artículo 221.1 de la Ley de Sociedades Anónimas.
4 diciembre 2002
Cierre del Registro: efectos.- El cierre registral derivado de la falta de depósito de las cuentas anuales alcanza a la inscripción del nombramiento de administradores, pero no al de su cese. Y es que, aparte de la literalidad del artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas, no parece lógico que un obstáculo registral como éste, motivado en muchas ocasiones por causas imputables a los administradores –no formulación, falta de convocatoria de la junta para su aprobación o, incluso, falta de aportación al Registro una vez aprobadas- vaya a redundar en su provecho en el sentido de que impida la constancia registral de la voluntad social de cesarlos en el ejercicio del cargo.
31 marzo 2003
Cierre del Registro: efectos.- Los efectos del cierre del Registro ordenado por el artículo 137.2 de la Ley del Impuesto de Sociedad, en relación con el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil, son que el Registrador no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a excepción de los ordenados por la autoridad judicial y los que sean presupuesto necesario para la reapertura de dicha hoja o el depósito de las cuentas anuales. Esta norma, que según el Centro Directivo es perturbadora de la seguridad del tráfico jurídico e impeditiva del deber de inscribir determinados actos en el Registro Mercantil que establece el artículo 22 del Código de Comercio, no permite excepciones como la inscripción de acuerdos de apertura del período de liquidación y nombramiento de liquidadores. Además, teniendo en cuenta que la inscripción de dicho nombramiento de liquidadores carece de carácter constitutivo, no habría obstáculo alguno para que, a efectos de la realización de los actos y gestiones necesarios para la reapertura de la hoja registral, pudiese acreditarse la representación de la sociedad –encomendada a los liquidadores- mediante la exhibición de la escritura de nombramiento y aceptación de tales liquidadores.
23 octubre 2003
Cierre del Registro: efectos.- 1. Es evidente que la sanción legal de cierre registral que establece el artículo 221.1 de la Ley de Sociedades Anónimas para el supuesto de no depositarse en el Registro Mercantil las cuentas anuales debidamente aprobadas impediría la inscripción de una fusión de sociedades si la absorbente estuviera incursa en tal situación.
Ahora bien, alega el recurrente que en este caso concurren circunstancias que dejan en suspenso la aplicación de tal sanción. Considera como tales el que tanto para las cuentas del ejercicio 2001 como para las del 2002 se solicitó por un socio minoritario el nombramiento de auditor de cuentas al amparo de lo dispuesto en el apartado 2.º del artículo 205 de la Ley de Sociedades Anónimas. Tramitados los oportunos expedientes por el Registro Mercantil de Madrid, se rechazó en ambos casos la oposición de la sociedad a tal solicitud, decisiones apeladas ante esta Dirección General que rechazó la primera según resolución de 8 de octubre de 2002 y tenia pendiente de resolución la segunda al tiempo de presentarse en el Registro el titulo ahora calificado. Y en cuanto a aquella decisión de este Centro había sido recurrida en vía civil con admisión de la demanda por el juzgado correspondiente sin que en la misma fecha se hubiera dictado sentencia. Todo ello conduce, a juicio del mismo recurrente, a que haya de aplicarse el aplazamiento del cierre registral previsto en el apartado 4 del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil hasta que hayan transcurrido tres meses a contar desde que se resuelva definitivamente la oposición al nombramiento de auditor, por lo que la falta de depósito de las cuentas de tales ejercicios no puede en este caso ser obstáculo a la inscripción solicitada.
- Frente a tales argumentos ninguna objeción opone el registrador que no sea la literalidad de la norma legal, sin que se alcance a comprender por qué razón su nota parece admitir que podría operar, de darse, la excepción que se contempla en la regla o apartado 5.º de la misma norma reglamentaria antes citada y no las restantes. No obstante ese silencio la resolución del recurso obliga a examinar si la excepción alegada debe operar o no y el problema se reduce a determinar cuando ha de entenderse que existe resolución definitiva a la oposición al nombramiento de auditor.
El expediente registral a través del que se da respuesta a la solicitud prevista en el ya citado apartado 2.º del artículo 205 de la Ley de Sociedades Anónimas aparece desarrollado en Título III del Reglamento del Registro Mercantil destinado a regular «otras funciones del Registro», funciones distinta de la relativa a la inscripción de los empresarios y sus actos. Si ésta aparece presidida por la función calificadora como control de legalidad que en aras del interés público a que responde la publicidad registral es llevado a cabo por el registrador de forma unilateral y objetiva, ajena a la idea de contienda u oposición de intereses entre partes, en los expedientes sobre nombramiento de auditores a que se refiere el tan repetido artículo 205.2 de la Ley de Sociedad Anónimas existe un foro de contraposición de intereses que ha de resolver el registrador como órgano de la Administración. Si se tiene en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con el recurso gubernativo frente a la calificación registral el que se interponga frente a la resolución del registrador en aquellos expedientes (artículo 354.3 del mismo Reglamento) ni tiene una denominación especial, ni es objeto de regulación específica en cuanto al procedimiento a que está sujeto o los recursos de que es susceptible, parece lo más lógico reconducir todo ello al régimen general de los actos y procedimientos administrativos, con lo que la resolución de esta Dirección General, al margen de que pueda ser recurrida ante los Tribunales, ha de tener el mismo tratamiento que los actos que agotan la vía administrativa con los consiguientes efectos de ejecutividad, presunción de validez y eficacia que proclaman los artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, salvo que por el juez ante el que se recurra se acuerde la medida cautelar de dejar esa ejecución en suspenso, algo que en el caso planteado no consta que haya ocurrido. Y siendo así, en este caso al tiempo de la calificación recurrida habían transcurrido los tres meses desde la resolución definitiva durante los que estuvo en suspenso el cierre registral y que ya regía en tal momento ante la falta de depósito de las cuentas del ejercicio 2001.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.
15 julio 2005
Cierre del Registro: efectos.- Estas Resoluciones son idénticas a la del día 19 del mismo mes, relativa a una sociedad de responsabilidad limitada, que puede verse bajo este mismo título en el apartado “SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”.
16 y 20 de Julio 2005
Cierre del Registro: efectos.- Se plantea en este recurso si es posible inscribir el nombramiento y cese de un administrador cuando la hoja de la sociedad está cerrada por no haberse practicado el depósito de las cuentas anuales. La resolución puede verse en el apartado “Administradores: nombramiento”.
26 julio 2011
Cierre del Registro: efectos.- 1. Se debate en este expediente si estando cerrada la hoja de una sociedad en el Registro Mercantil a consecuencia de lo ordenado por el juez de lo Mercantil en auto de conclusión del concurso puede inscribirse una elevación a público de acuerdos sociales por los que se nombra liquidador de la sociedad a fin de hacer efectivos determinados créditos que, se afirma, se han puesto de manifiesto.
Como cuestión previa es preciso recordar una vez más que constituyendo el objeto de este recurso exclusivamente la nota de calificación del registrador, no pueden tenerse en consideración cualesquiera documentos no presentados en tiempo y forma (artículo 18.7 del Código de Comercio y 59 del Reglamento del Registro Mercantil) tal y como recoge el artículo 326 de la Ley Hipotecaria y ha afirmado reiteradamente esta Dirección General (por todas, Resolución de 7 de julio de 2012). En consecuencia ni se puede entrar en la valoración de una documentación que no ha sido objeto de presentación y calificación ni mucho menos puede entrarse a valorar la validez de inscripciones ya practicadas y que se encuentran protegidas por el conjunto de presunciones establecidas en el Código de Comercio y bajo la salvaguarda de los Tribunales (artículo 20 del Código de Comercio).
- Sin perjuicio de lo anterior y con la finalidad de evitar equívocos sobre los fundamentos de la presente (dadas las afirmaciones del escrito de recurso) es de hacer constar que, en contra de lo que afirma el recurrente, el artículo 178 de la Ley Concursal ha previsto, desde su redacción original, el cierre del folio de las sociedades en concurso una vez finalizado el procedimiento por inexistencia de bienes. La Ley 22/2003, de 9 de julio entró en vigor (por así disponerlo su disposición final trigésimo quinta) el día 1 de septiembre de 2004. El artículo 178 en su apartado tercero decía lo siguiente: «3. En los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos del deudor persona jurídica, la resolución judicial que la declare acordará su extinción y dispondrá el cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme».
Posteriormente y como consecuencia de la reforma llevada a cabo por el artículo 17.41 de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, se modificó dicho párrafo (con entrada en vigor el día 4 de mayo de 2010, conforme a su disposición final tercera) que pasó a tener la siguiente redacción: «3. En los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos del deudor persona jurídica, la resolución judicial que la declare acordará su extinción y dispondrá el cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto el secretario judicial expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme».
La redacción vigente del precepto (que procede del artículo único 102 de la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012 por así establecerlo su disposición final tercera sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria undécima) es la siguiente: «3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme».
Como es de ver por el simple contraste de redacciones y con independencia de las mejoras técnicas sucesivamente introducidas la norma ha permanecido inalterada en lo que respecta a su aspecto esencial: que producida la conclusión de concurso de persona jurídica por insuficiencia de bienes procede su extinción y la cancelación de las inscripciones en el Registro que corresponda.
- Procede ahora analizar la cuestión central de este expediente y determinar si es posible inscribir el nombramiento del liquidador por acuerdo de la Junta tras el cierre de la hoja ordenado por el juez de lo Mercantil.
Esta Dirección General tiene declarado (Resolución de 5 de marzo de 1996 y muchas otras posteriores) que la cancelación de asientos en el folio correspondiente a una sociedad no implica per se la extinción de la misma pues la extinción, como efecto jurídico, no puede anticiparse al agotamiento de las relaciones jurídicas de la sociedad. Por esta razón la cancelación de asientos, en cuanto operación de mecánica registral, no puede suponer un obstáculo para la práctica de los asientos posteriores que la subsistencia de la personalidad jurídica implique.
El vigente texto de la Ley de Sociedades de Capital así lo recoge pues la inscripción de la escritura de extinción de la sociedad (artículo 395) y la subsiguiente cancelación de asientos (artículo 396) no impide la práctica de las operaciones jurídicas que sean precisas (artículo 400), especialmente por la existencia de activo sobrevenido (artículo 398) lo que implica en cualquier caso la subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad y la posibilidad de actuar en su nombre aunque siempre en el contexto liquidatorio de la sociedad. Y es que como resulta del artículo 371 «2. La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza» lo que a contrario implica que mientras exista patrimonio que liquidar subsiste la personalidad jurídica.
Así lo ha entendido nuestro Tribunal Supremo al afirmar que la personalidad jurídica no concluye con las formalidades de las operaciones liquidatorias sino cuando se agotan todas las relaciones jurídicas de la sociedad (Sentencia de 27 de diciembre de 2011).
Esta misma idea late en el texto de la Ley Concursal cuyo artículo 178 hemos visto que prevé la declaración judicial de extinción de la sociedad así como el cierre de la hoja registral pero cuyo artículo 179 (en la redacción dada por la Ley 38/2011, de aplicación a los concursos en tramitación de acuerdo a su disposición transitoria undécima aunque la redacción anterior era, en este punto, sustancialmente idéntica) establece bajo el título «reapertura del concurso» que: «2. La reapertura del concurso de deudor persona jurídica concluido por liquidación o insuficiencia de masa será declarada por el mismo juzgado que conoció de éste, se tramitará en el mismo procedimiento y se limitará a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad. A dicha reapertura se le dará la publicidad prevista en los artículos 23 y 24, procediendo también la reapertura de la hoja registral en la forma prevista en el Reglamento del Registro Mercantil».
A semejanza de la existencia de activo sobrevenido en el supuesto de funcionamiento ordinario de la sociedad, que se traduce en la continuación de las labores de liquidación, cuando la sociedad se extinguió como consecuencia de la existencia de una situación concursal, el precepto señala un efecto similar. Pero a diferencia del supuesto ordinario en el que dichas operaciones se llevan a cabo en el ámbito interno de la sociedad y de conformidad con las reglas ordinarias ahora, y como no puede ser de otro modo, la aparición de activo sobrevenido produce el efecto de reanudar las operaciones liquidatorias en el ámbito del procedimiento concursal y bajo la dirección del mismo Juzgado que conoció anteriormente.
Consecuencia inevitable es que dichas operaciones a realizar en el ámbito del procedimiento concursal sean llevadas a cabo por las personas legalmente previstas al respecto. Dicen así los apartados 1 y 3 del artículo 145 de la Ley Concursal (en su redacción anterior a la Ley 38/2011, vide su disposición transitoria sexta): «1. La situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, con todos los efectos establecidos para ella en el título III de la presente Ley… 3. Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal para proceder de conformidad con lo establecido en esta Ley». Por su parte el artículo 376.2 de la Ley de Sociedades de Capital establece lo siguiente: «2. En los casos en los que la disolución hubiera sido consecuencia de la apertura de la fase de liquidación de la sociedad en concurso de acreedores, no procederá el nombramiento de los liquidadores». De aquí que la redacción actual del artículo 179.2 de la Ley Concursal prevea la apertura del folio de la sociedad en el Registro Mercantil a fin de que se pueda publicar el auto de reapertura y de nombramiento de administración concursal.
Como se desprende de la regulación legal la existencia de activo sobrevenido produce el efecto de reanudar el procedimiento ante el mismo Juzgado y en la misma fase liquidatoria en que se encontraba, liquidación que se lleva a cabo por la administración concursal. Ciertamente la reapertura debe ser objeto de solicitud por parte interesada (vide artículo 178.3 de la Ley Concursal) por aplicación del principio de rogación pero en cualquier caso y ante su falta lo que no se produce es la conclusión definitiva del procedimiento concursal y la reanudación del régimen ordinario de las sociedades establecido en la Ley de Sociedades de Capital como pretende el recurrente. Como ha quedado acreditado la declaración de fin del concurso y de extinción de personalidad jurídica lo es bajo la premisa de que el conjunto de las relaciones jurídicas del deudor estén asimismo extinguidas. Si no es así la titularidad sigue siendo de la persona jurídica cuya personalidad subsiste sin perjuicio de que la reapertura del procedimiento precise declaración del juez competente (artículo 178.2 de la Ley Concursal).
- Es evidente que el recurso no puede prosperar y que la pretensión del escrito de recurso de que por aparición de activo sobrevenido se considere que la sociedad en concurso ha dejado de estarlo y se proceda como si aquél no existiera carece de toda base legal.
La protesta de indefensión es igualmente improcedente pues, como queda acreditado, es precisamente dentro del procedimiento previsto legalmente, dentro del procedimiento concursal donde se deben ventilar las cuestiones relativas al patrimonio de la sociedad deudora precisamente como garantía para sus acreedores y para la propia sociedad concursada.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.
17 diciembre 2012
