SOCIEDAD ANÓNIMA
Fusión.- Cuando el acuerdo de fusión se adopta en Junta Universal no es preciso el depósito del proyecto en el Registro Mercantil con un mes de antelación a la fecha de la Junta (en este caso fue incluso posterior), pues el hecho de estar reunidos todos los socios supone que su interés queda a salvo, ya que, aunque no se haya publicado el proyecto, lo conocen. En este caso, además, se daba la circunstancia de no existir obligacionistas ni titulares de derechos distintos de las acciones.
30 junio 1993
Fusión.- El problema planteado consiste en la existencia de una sociedad disuelta por transcurso del plazo de duración previsto, que se fusiona con otra que la absorbe. La Dirección, expone en primer lugar los sentidos en que puede interpretarse la norma legal por la que se establece que, transcurrido el plazo de duración previsto, sin adopción e inscripción de un acuerdo de prórroga, la sociedad se disuelve de pleno derecho, y que son: o bien que no es necesario acuerdo de disolución, sin que ello impida como en los demás casos de disolución el posterior acuerdo de reactivación o la participación en un proceso de fusión; o bien que, vencido el plazo inicial, no cabe otra salida que el reparto del haber social entre los socios. La conveniencia de facilitar la conservación de la empresa así como las legítimas expectativas de los socios al reparto del patrimonio social, llevan a la Dirección a inclinarse por el derecho de separación de los socios que no hubieren votado a favor del acuerdo, pero sin que se extinga la personalidad jurídica de la sociedad, aunque provoca la pérdida definitiva de vigencia de la cláusula estatutaria relativa al objeto social y hace que la sociedad sólo subsista para su liquidación.
8 noviembre 1995
Fusión.- Se produce la fusión por absorción de una sociedad, manteniendo la absorbente su objeto social y añadiendo al mismo las actividades de la absorbida, que están relacionadas con las propias de la absorbente. La calificación registral sostiene que no se han cumplido los requisitos establecidos por la Ley de Sociedades Anónimas para los casos de cambio de objeto social. La Dirección revoca la calificación, porque entiende que, en cuanto a la sociedad absorbente, al tomarse el acuerdo en Junta universal, no pueden considerarse infringidos los requisitos de convocatoria, constitución y mayorías exigidos. Y en cuanto a la sociedad absorbida, la posible modificación del objeto social será una de entre las necesarias o tan solo convenientes modificaciones estatutarias que ésta venga obligada a introducir, sobre las que los accionistas que participen en el proceso han de recibir adecuada información y que aparecen cumplidas al ajustarse los anuncios de convocatoria de la Junta a las exigencias del artículo 240.2, por lo que no pueden estimarse tales modificaciones, incluida la del objeto, como un acuerdo independiente del de fusión; con independencia de lo anterior, las fusiones no están condicionadas a una identidad o similitud de objetos de las sociedades implicadas, de suerte que habiendo eliminado el legislador el derecho de separación de los socios en los casos de fusión por entender prevalente el interés colectivo en ellas presente sobre el individual de los socios, no puede intentarse hacerlo revivir acudiendo al artículo 147 de la Ley por razón de la disparidad existente entre el objeto social de la absorvida y el de aquella en cuyo cuerpo social se integran los socios de la que se extingue.
8 noviembre 1995
Fusión.- Producida la fusión de varias sociedades, absorbidas por otra, se suspende la inscripción por no constar la fecha del balance de la sociedad absorbente. La Dirección revoca la calificación porque, en primer lugar, el balance es un requisito meramente informativo, toda vez que ha desaparecido el derecho de separación que el artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 atribuía al socio que no hubiera votado a favor del acuerdo. Por otra parte, el artículo 244 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas no exige que la escritura de fusión contenga el balance de la sociedad absorbente, sino que basta, según el artículo 238.1.e) con una referencia al cumplimiento de la obligación de información, para lo que será suficiente la manifestación de los otorgantes, bajo su responsabilidad, sobre dicho cumplimiento, y no será necesario que conste la fecha del balance de la sociedad absorbente si aquella manifestación consta en la escritura.
22 marzo 2002
Fusión.- Sus diferencias con el supuesto liquidación de una sociedad unipersonal que, disuelta, se liquida mediante una cesión global del activo y pasivo al único socio -otra sociedad-, pueden verse, más adelante, en el apartado «Liquidación de sociedad unipersonal».
22 mayo 2002
Fusión.- Solicitada la inscripción de una escritura de fusión, por absorción de una sociedad de responsabilidad limitada, estando cerrada la hoja registral de la sociedad absorbente por falta del depósito de cuentas, los problemas planteados se examinan, más atrás, bajo el título “Cierre del Registro. Efectos”.
15 julio 2005
Fusión.- 1. Mediante la escritura calificada se elevan a público los acuerdos sociales de fusión por los que tres sociedades anónimas y dos de responsabilidad limitada son absorbidas por otra sociedad anónima.
El Registrador suspende la inscripción de dicha escritura por entender que es necesario acreditar que se haya realizado por experto independiente el correspondiente informe sobre la valoración del patrimonio no dinerario que ha sido transmitido a la sociedad anónima beneficiaria (y a tal efecto cita, entre otros, los artículos 34, 73 y 78 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles).
El recurrente alega que tal informe es innecesario por ser aplicable el artículo 34.5 de dicha Ley según el cual «No será necesario el informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto…», y en el presente caso se ha adoptado dicho acuerdo.
- Para los casos de fusión en que la sociedad absorbente sea anónima, el informe que sobre el proyecto debe emitir el experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil tiene un doble contenido: por una parte, el relativo a los aspectos propios de esa específica operación de modificación estructural de la sociedad –atinentes, en esencia, al tipo de canje de las acciones o participaciones-; y, por otra parte, la manifestación sobre el hecho de que el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen sea igual, por lo menos, a la cifra en que se aumenta el capital social de la absorbente (cfr. el artículo 34.3 de la Ley 3/2009).
El primero de tales extremos responde a la exigencia impuesta por el artículo 10 de la Directiva 78/855/CEE, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas. Por su finalidad, centrada en el interés de los socios, y relacionado con el derecho de información de los mismos, es una medida tuitiva renunciable por ellos. Así, resulta de la modificación de dicha Directiva, mediante la adición del apartado 4 en tal artículo, por la Directiva 2007/63/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007 («No se requerirá un examen del proyecto de fusión ni un informe pericial si así lo acuerdan todos los accionistas y tenedores de títulos que confieran derecho a voto de cada una de las sociedades que participan en la fusión»). Como justificación de esta modificación se expresa en el preámbulo que «No hay motivo para exigir el examen del proyecto por un perito independiente destinado a los accionistas si todos ellos coinciden en que puede prescindirse de él. Cualquier modificación de las Directivas 78/855/CEE y 82/891/CEE que permita tal acuerdo por parte de los accionistas debe entenderse sin perjuicio de los sistemas de protección de los intereses de los acreedores de las empresas implicadas que establezcan los Estados miembros de conformidad con dichas Directivas, ni de cualquier norma destinada a garantizar el suministro de información a los trabajadores de las empresas implicadas».
El segundo de los aspectos que debe abarcar el informe del experto al que se refiere el artículo 34 de la Ley 3/2009, relativo a la manifestación sobre la efectiva contraprestación patrimonial del aumento del capital social de la sociedad absorbente, no es sino consecuencia del principio de realidad del capital social, según el cual es nula la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad y no cabe emitir acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal (cfr. artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital). A tal efecto, el legislador añade determinadas cautelas, como es la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción de la sociedad o de un aumento de su capital (cfr., entre otros, los artículos 62, 63 y 67 de la Ley de Sociedades de Capital). En este sentido, el citado artículo 67 de esta última Ley –como el artículo 38 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas– es expresión de la acomodación de nuestro Derecho a las exigencias de la Segunda Directiva, la 77/91/CEE en materia de sociedades, de 13 de diciembre de 1976, cuya norma básica sobre la materia se contiene en el artículo 10.1 al exigir que las aportaciones que no sean en metálico serán objeto de un informe emitido con anterioridad a la constitución de la sociedad o a la obtención de la autorización para comenzar sus actividades por uno o varios peritos independientes de ésta, designados o aceptados por una autoridad administrativa o judicial. Idéntica norma se establece en el artículo 27.2 de esta Directiva respecto del aumento del capital.
Desde este punto de vista, el informe del experto independiente sobre la equivalencia entre el patrimonio aportado y el aumento del capital de la sociedad absorbente es exigido en interés no sólo de los accionistas sino también de los acreedores sociales, por lo que no puede dejarse al arbitrio de aquéllos exclusivamente. Por ello, la norma del artículo 34.5 de la Ley 3/2009, en cuanto permite prescindir del informe del experto independiente «cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto… de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión», debe ser interpretada en el sentido de que dicha renuncia puede tener como objeto únicamente el informe «sobre el proyecto común de fusión» –como el propio precepto expresa–, es decir, respecto de la valoración de la relación de canje, pero no puede extenderse al informe sobre la integridad patrimonial de la contraprestación del aumento del capital de la sociedad absorbente. Así resulta no sólo de la finalidad de la exigencia de informe sobre este último aspecto, sino también de la interpretación sistemática de la norma, que necesariamente deberá entenderse en el sentido más adecuado para evitar la existencia de contradicción de valoración normativa entre el supuesto contemplado y el régimen general del mencionado artículo 67 de Ley de Sociedades de Capital, así como respecto del régimen de la transformación (artículo 18.3 de esta misma Ley).
A la misma conclusión se llega si se interpreta la norma a la luz de las Directivas ya mencionadas. En efecto, la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, modifica las Directivas 77/91/CEE y 78/855/CEE, entre otras, en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones. En el considerando noveno expresa que «El informe de peritos independientes establecido en la Directiva 77/91/CEE a menudo no es necesario cuando ha de elaborarse asimismo un informe pericial independiente para proteger los intereses de los accionistas o acreedores en el contexto de la fusión o escisión. Por consiguiente, los Estados miembros deben tener la posibilidad en estos casos de eximir a las sociedades de la obligación de presentar un informe con arreglo a la Directiva 77/91/CEE o de permitir que ambos informes sean redactados por el mismo perito». Por ello, se modifica el artículo 27.3 de la Directiva 77/91/CEE para permitir que los Estados miembros decidan no aplicar la exigencia de informe de experto sobre las aportaciones no dinerarias cuando el aumento del capital suscrito se efectúe para realizar una fusión si se elabora un informe pericial independiente sobre el proyecto de fusión -informe éste que cumplirá esa doble función-. Señala además la Directiva 2009/109 que, en caso de que los Estados decidan aplicar tal exigencia, podrán disponer que tal informe y el informe pericial independiente sobre el proyecto de fusión puedan ser elaborados por el mismo o los mismos peritos. En definitiva, de esta disciplina comunitaria resulta que, pudiendo prescindirse del informe sobre el proyecto de fusión por voluntad de los socios, será siempre necesario un informe de experto sobre la suficiencia económica de la aportación patrimonial que constituya el contravalor del aumento del capital de la sociedad absorbente.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.
2 febrero 2011
