SOCIEDAD ANÓNIMA

Transformación en sociedad de responsabilidad limitada

Transformación en sociedad de responsabilidad limitada.- Aunque con motivo de la transformación de la sociedad (o de la adaptación de sus estatutos) pueden modificarse los estatutos en puntos que no guarden relación con el acuerdo de cambio, es preciso, si se adoptó en Junta Universal, que en el orden del día figuren también los artículos estatutarios que se van a modificar. Por este motivo no es inscribible el acuerdo en el que se afirma que se aprueban «los nuevos Estatutos sociales, los cuales no sufren alteración en el objeto», cuando el artículo correspondiente al objeto social no se corresponde con el que figuraba previamente inscrito.

23 febrero 2001

Transformación en sociedad de responsabilidad limitada.- 1. En el supuesto del presente recurso, se presenta en el Registro Mercantil una escritura de elevación a público de los acuerdos sociales adoptados por la Junta General de socios de una sociedad anónima, celebrada con carácter universal el día 15 de octubre de 2008, consistentes, sucesivamente, en la transformación de dicha entidad en sociedad de responsabilidad limitada, la reducción del capital social en la cifra de un euro con veintiún céntimos, y ampliación del mismo en sesenta mil tres euros con ochenta y cuatro céntimos.

Según el primero de los defectos expresados por el Registrador en su calificación, la reducción del capital social y sucesivo aumento de los mismos acordados por la Junta se rige por la legislación de sociedades anónimas, como expresamente establece la Resolución de 23 de febrero de 2001 (este problema se examina en el apartado “Balance en la transformación”). Y según el segundo de los defectos, el balance cerrado a 30 de octubre de 2008 debe reflejar ya el aumento de capital aprobado y ejecutado en Junta de 15 de octubre de 2008 (para esta cuestión, ver el apartado “Capital: reducción y ampliación simultáneas).

            16 septiembre 2009

Transformación en sociedad de responsabilidad limitada.- 1. Mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura de elevación a público de los acuerdos sociales adoptados por unanimidad de los dos únicos socios en junta general de una sociedad anónima, celebrada con carácter universal, consistentes en la transformación de dicha entidad en sociedad de responsabilidad limitada.

            Según el primero de los defectos impugnados, considera el registrador que es necesario acreditar la «publicación del acuerdo de transformación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio, o en su caso, acreditar que el acuerdo ha sido comunicado individualmente por escrito a todos los acreedores, y en su caso, a los titulares de derechos especiales distintos de las acciones, conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles».

            El segundo de los defectos objeto de impugnación consiste en que, a juicio del registrador, «Falta la declaración del otorgante haciendo constar que ha transcurrido el plazo de un mes, desde la fecha de publicación del acuerdo de transformación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, o en su caso, del envío de la comunicación individual por escrito, sin que exista oposición por parte de titulares de derechos especiales distintos de las acciones, o en otro caso, la manifestación de que la sociedad carece de dichos titulares de derechos especiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles».

2. Tanto la Ley de Sociedades de Capital como la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles, en atención a la tutela del derecho de los acreedores de la sociedad que adopta un determinado acuerdo social inscribible, impone a ésta ciertos deberes de publicación legal del hecho mismo de la adopción del acuerdo y de su contenido. Lo de menos es el mecanismo, sistema o técnica de difusión de la información y si, en caso de pluralidad de técnicas de difusión pública, éstas son de exigibilidad concurrente o subsidiarias unas de otras: publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, en uno o en varios diarios, en la página web de la sociedad…
3. En ciertos supuestos, la publicación se inserta en un mecanismo de «protección fuerte» del acreedor en que la difusión a los terceros de la información que a ellos les interesa y relativa a la adopción de ciertos acuerdos especialmente trascendentes se incardina o queda embebida en el reconocimiento por Ley en su favor de un derecho de oposición, tal y como ocurre en los casos de fusión (artículo 44 Ley de Modificaciones Estructurales), escisión (artículo 73 y 44 de la Ley de Modificaciones Estructurales), cesión global del activo y del pasivo (artículo 88 de la Ley de Modificaciones Estructurales), traslado internacional del domicilio social (artículo 100 de la Ley de Modificaciones Estructurales), reducción de capital social en sociedades anónimas (artículo 334 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital) o reactivación de sociedad disuelta no liquidada (artículo 370.4 de la Ley de Sociedades de Capital). Ni que decir tiene que en estos casos de «protección fuerte» la acreditación de la publicación, en cuanto toca a la regularidad y válido reconocimiento del derecho se sujeta al juicio calificador del registrador Mercantil conforme a las reglas ordinarias, cuyo contraste en juicio de legalidad nadie discute en la doctrina. No en vano, el registrador deberá contrastar si el acuerdo es válido ex artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil.
4. En otros casos, la publicación en interés de acreedores surte los efectos de «mera publicidad-noticia» cuando el legislador, por las razones que sea, considera conveniente ampliar los instrumentos de publicidad legal en tutela del derecho a ser informados de los acreedores y en atención a la trascendencia del acuerdo social en cuestión, aunque estemos ante mecanismos de «protección débil» sin reconocimiento del derecho de oposición. El juicio de relevancia corresponde al legislador. Tradicionalmente, ciertas modificaciones especialmente relevantes para el tráfico empresarial como son los cambios de denominación, domicilio u objeto social han debido ser publicadas en BORME, diarios o web corporativa (vid. artículo 150 de la Ley de Sociedades Anónimas y artículo 289 de la Ley de Sociedades de Capital actualmente derogado por la Ley 25/2011, de 1 de agosto) y lo mismo ocurre –u ocurría– en otros supuestos como son todavía los acuerdos de reducción de capital social, en todo caso y aunque no entrañen el reconocimiento del derecho de oposición (artículo 165 de la Ley de Sociedades Anónimas y 319 de la Ley de Sociedades de Capital); anteriormente, la disolución de la sociedad (artículo 263 de la Ley de Sociedades Anónimas y 369 de la Ley de Sociedades de Capital) o la información del estado de la liquidación (artículo 273 de la Ley de Sociedades Anónimas y 388 de la Ley de Sociedades de Capital) o, todavía, la misma transformación de la sociedad (artículo 224.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y artículos 14 y 16 Ley de Modificaciones Estructurales). En tales casos, el registrador deberá controlar si queda acreditado el cumplimiento del requisito de la publicación cuando el legislador estime que dicha acreditación se establece como requisito de la escritura o se trata de un dato que necesariamente haya de constar en el asiento; y con independencia de que la eventual omisión sea o no un vicio invalidante del acuerdo. No en vano, el registrador no debe limitar su calificación a controlar la posible presencia de vicios invalidantes de los acuerdos inscribibles sino que «apreciará la omisión o la expresión sin claridad suficiente de cualquiera de las circunstancias que necesariamente deba contener la inscripción o que, aun no debiendo constar en ésta, hayan de ser calificadas» como nos dice elegantemente el artículo 58.2 in fine del Reglamento del Registro Mercantil. No puede inferirse, desde luego, de la regulación sustantiva de sociedades y de la de modificaciones estructurales una regla interpretativa según la cual las publicaciones legales de acuerdos sociales en que no se reconozca un derecho de oposición de acreedores pueden ser dispensadas cuando se adoptaran decisiones sociales por unanimidad de todos los socios. Así, por ejemplo, este Centro Directivo tiene desde siempre establecido que deberán publicarse los anuncios del reducción de capital social en anónimas aunque la reducción sea de las que no conceden derecho de oposición como acontece en las nominales o por pérdidas (vid. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 julio 1995, 3 de septiembre de 1998, 30 octubre 1998, 18 de mayo y 30 julio 2001, 14 marzo 2005).
5. Con independencia de que, como regla general, el acreedor no tenga derecho de oposición en los casos de transformación de sociedades mercantiles (salvo que queden embebidas en la transformación ciertas modificaciones estatutarias que exigen su reconocimiento; vid. artículo 17.2 de la Ley de Modificaciones Estructurales en relación con los artículos y supuestos enumerados anteriormente) y de que, en sede de principio, su posición haya de quedar incólume tras la ejecución del acuerdo (cfr. artículos 3 y 21), es obvio que el legislador considera el cambio de forma jurídica, en lo que supone la mutación del estatuto societario para los derechos del tercero, como un asunto de especial relevancia. No en vano, por citar un ejemplo paradigmático, la transformación de anónima en limitada priva al acreedor por regla general del derecho de oposición en la reducción de capital social subsiguiente por citar un solo ejemplo o determina la sujeción a diferente régimen jurídico de todo lo relativo a la autocartera etc. Así las cosas, resulta obvio que reconociéndose como se reconoce en el Reglamento del Registro Mercantil todavía vigente la necesidad de acreditar el cumplimiento del deber legal de la publicación como requisito previo a la inscripción en el Registro Mercantil y como circunstancia que debe contener la escritura pública, no debe entenderse conforme a la nueva ley, por derogación implícita, la referencia que se hace en el tan necesitado de reforma Reglamento acerca de la innecesariedad de la publicación cuando el «acuerdo hubiese sido adoptado con el voto favorable de todos los socios» (vid. artículo 220.1.1º del Reglamento del Registro Mercantil). Basta contrastar el tenor literal de los artículos 14 y 16 de la Ley de Modificaciones Estructurales con lo previsto en su día en el artículo correspondiente de la Ley de Sociedades Anónimas anterior (artículo 224.2 de la Ley de Sociedades Anónimas) para percatarse que el legislador de la reforma en materia de modificaciones estructurales ha contemplado en sede de difusión pública de la información sobre la transformación no sólo el derecho de los socios sino, también, el de titulares de derechos especiales y de acreedores cuando disciplina la publicación del acuerdo de trasformación. O sea: que a menos que se le acredite al registrador la comunicación individual a todos y a cada uno de los acreedores (y a los titulares de derechos especiales) del acuerdo de transformación, será necesario acreditar la publicación del correspondiente anuncio de trasformación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (artículo 14 de la Ley de Modificaciones Estructurales en sendos párrafos).

Por cuanto antecede, esta Dirección General ha acordado la desestimación del recurso y la confirmación de la nota de calificación del registrador.

            6 julio 2012

Transformación en sociedad de responsabilidad limitada.- 1. Salvado el primer defecto, cierre por falta de depósito de cuentas, y una vez que la registradora recurrida, a la vista de las alegaciones de la recurrente, rectifica su calificación y retira el segundo defecto (falta de las notificaciones a los acreedores previstas en el artículo 14 de la Ley 3/2009), se limitan a dos las cuestiones debatidas en torno a esta escritura de transformación de una sociedad anónima en una compañía de responsabilidad limitada. La primera plantea la exigencia de que el capital social esté enteramente desembolsado al tiempo de la transformación en compañía limitada. La segunda, hace referencia a la forma en que se han de identificar los créditos que son objeto de compensación, en una ampliación de capital de la que constituyen su contravalor.

            A los efectos de este recurso deben tenerse por hechos relevantes, los siguientes: 1) La compañía que se transforma, aun antes de la transformación, tenía todo su capital suscrito y totalmente desembolsado; 2) Según resulta del balance que se acompaña existen unos fondos propios negativos de –116.763 euros y el capital es de 90.151,82 euros; 3) Asimismo también se refleja en el referido documento contable una cuenta corriente con el socio y administrador de 507.169,86 euros; y 4) Coetáneamente a la transformación, se acuerda una ampliación de capital de 507.134 euros, mediante la compensación del crédito que representa aquella cuenta corriente con el administrador y socio. Ambos acuerdos se adoptan por unanimidad por la totalidad del capital social.

2. La transformación societaria es la operación jurídica en virtud de la cual una compañía cambia el ropaje societario para adoptar un tipo social diferente. Entraña un cambio tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad jurídica del ente social (cfr. artículo 3 de la Ley 3/2009), lo que significa que se conserva el vínculo societario y se continúan todas las relaciones jurídicas con los terceros. Todo este proceso se hace cohonestando el interés social en continuar la personalidad jurídica bajo una nueva estructura societaria con el interés de los socios, a quienes se les reconoce el derecho se separación, y con el de los titulares de derechos especiales, a quienes se les atribuye un derecho de oposición, ampliándose a favor de todos ellos y de los acreedores las exigencias de información y de publicidad.
3. La registradora defiende en su nota de calificación que constituye requisito para la inscribibilidad en el Registro Mercantil de la escritura de transformación de sociedad anónima en limitada la cobertura de la cifra de capital por el patrimonio «aportado» según resulte de declaración efectuada en el título. A decir verdad, ha desaparecido de la Ley la referencia que antes existía en sede de transformaciones de sociedades civiles o mercantiles en sociedad de responsabilidad limitada, en el derogado artículo 92.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al requisito de cumplimiento de ese «test patrimonial» en mérito de la correspondiente manifestación expresa realizada en el propio título inscribible sobre si «el patrimonio cubre el capital social y de que éste queda íntegramente desembolsado» como todavía dice, y dice bien, el artículo 220.1.3.º del Reglamento del Registro Mercantil. Con todo, la propia Ley sobre modificaciones estructurales tiene declarado en su artículo 10.1 que «el acuerdo de transformación se adoptará con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma» y, luego, en el párrafo siguiente que el acuerdo deberá incluir, entre otros extremos, «las menciones exigidas para la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte». Así las cosas, la exigencia reglamentaria de la dicha «declaración» obviamente no puede reputarse contra legem toda vez que el principio del íntegro desembolso del capital social rige tanto para todas las sociedades de capital, limitadas incluidas. Efectivamente, es «nula la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no responden a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad» y sigue siendo cierto que «no podrán crearse participaciones o emitirse acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal» (cfr. artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital). Si el patrimonio en el momento de la transformación no cubre la cifra de capital que se fija en estatutos exartículo 23.d) de la Ley de Sociedades de Capital, la sociedad limitada nace a la vida jurídica como consecuencia de la transformación con participaciones sociales creadas sin (suficiente) contrapartida patrimonial tal y como argumenta la registradora. Cierto es que el capital social de la propia sociedad antes de la transformación, cuando era anónima, estaba desembolsado; no es menos cierto que el legislador quiere en ocasiones establecer mecanismos e instituciones incentivadores del restablecimiento del reequilibrio patrimonial como ocurre en sede de reducción forzosa de capital social (cfr. artículo 327 de la Ley de Sociedades de Capital), disolución por pérdidas [artículos 363.1.e) y 367 de la Ley de Sociedades de Capital] y en sede de modificaciones estructurales. Es bien sabido, por ejemplo, que la necesaria cobertura de la cifra de capital que se fija para la sociedad resultante o beneficiaria se exige por la Ley exartículo 34.3 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles en sede de fusiones y escisiones, como un requisito legal para que sean viables este tipo de operaciones y sin perjuicio de que la necesidad del informe del experto quede dispensada en atención en ciertos supuestos de fusiones y escisiones «simplificadas». Más aún, rige semejante requisito en el supuesto de traslado a territorio español del domicilio social por sociedad extranjera exartículo 94.1 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles supuesto ciertamente próximo al que examinamos habida cuenta que en sustancia esa operación equivale a una «transformación transfronteriza». Tan razonable es esa exigencia, tan conforme con Derecho europeo, que el propio legislador comunitario contempla el necesario cumplimiento de semejante requisito cuando regula la transformación de una sociedad anónima europea existente en «SE» (cfr. artículo 37.6 Reglamento [CE] n.º 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el estatuto de la Sociedad Anónima Europea y artículo 475 de la Ley de Sociedades de Capital). Hay que entender que si la sociedad anónima no tiene el patrimonio suficiente para la cobertura de capital social en la cifra establecida para la sociedad limitada que se constituye, la operación de transformación es inviable a menos que se restablezca el equilibrio patrimonial por el procedimiento que sea (reducción para compensar pérdidas, aportaciones de los socios imputables al neto, concesión de préstamos participativos por socios o por terceros etc.,…). Esta prohibición constituye un incentivo de «regularización» patrimonial que se dicta en interés de terceros que no tienen en la transformación derecho alguno a oponerse a la misma.
4. Por lo que se refiere al segundo defecto apuntado, cabe decir que los socios pueden financiar su propia sociedad ya sea mediante aportaciones inscritas dentro del patrimonio neto (como son las llamadas «aportaciones de los socios para compensar pérdidas» o las que « a fondo perdido» se imputan dentro de la cuenta 118 del Plan General de Contabilidad por cualquier causa, tal como las efectuadas en virtud de una prestación accesoria que compromete aportaciones financieras, etc.), mediante la concesión de préstamos participativos, o mediante remesas que, inscritas en el pasivo exigible a largo o a corto plazo, a veces se instrumentan o se denominan como «cuenta corriente de los socios» (cfr. cuenta 551 del Plan General de Contabilidad, Otras cuentas no bancarias). La capitalización de los saldos de esas respectivas cuentas habrá de observar los requisitos previstos para la correspondiente ampliación de capital en atención a la contrapartida correspondiente a la propia naturaleza de la causa subyacente a los fondos suministrados: aumento con cargo a reservas, por aportaciones no dinerarias, por compensación de créditos. En el caso objeto del recurso estamos ante un supuesto de aumento de capital por compensación de créditos ya examinado por la Resolución de este Centro Directivo de 19 de enero de 2012. Si la finalidad de la aportación es concesión de créditos a la sociedad, por mucho que la operación se instrumente o denomine como «cuenta corriente», a efectos de terceros, las fechas relevantes de los créditos a compensar en la subsiguiente capitalización son las fechas de las correspondientes remesas cuyo saldo luce en el pasivo.
5. Es doctrina de este Centro Directivo (crf. Resolución de 22 de mayo de 1997), que los diferentes intereses en juego –de los socios preexistentes en seguir manteniendo, después de la ampliación, su participación en el patrimonio social; y de los terceros que se puedan relacionar con la sociedad en que el aumento se corresponda con efectiva y al menos equivalente aportación patrimonial– exigen la debida identificación de los bienes o derechos que se aportan al patrimonio social. Esta necesidad de identificación viene recogida por el Reglamento del Registro Mercantil en el que, además, se establecen los criterios con arreglo a los cuales debe hacerse, naturalmente sin ánimo de exhaustividad dada la gran variedad de bienes o derechos que pueden ser objeto de aportación. Concretamente, para el caso de que el contravalor del aumento de capital consista en la compensación de créditos, el artículo 199 del Reglamento del Registro Mercantil impone la expresión del nombre del acreedor, la fecha en que fue contraído el crédito, la declaración de su liquidez y exigibilidad y la declaración de puesta a disposición de los socios del informe correspondiente de los administradores.
6. Desde esta perspectiva, en el presente expediente no puede considerarse cumplido el requisito de constancia de la fecha de constitución del crédito cuya compensación se configura como contravalor del aumento de capital.

            En el expediente que aquí ocupa resulta que los créditos a compensar «se fueron trasladando a la contabilidad (…/…) diluyéndose su carácter individual, para convertirse en un saldo deudor para con el socio, vencido, líquido y exigible». Las referencias que se hacen en el título y en el recurso a ciertos efectos prácticos de la consolidación contable del saldo de las remesas de socios en una partida del pasivo no puede venir en lesión de los derechos de terceros ni debe tenerse por cumplido el imperativo de declaración terminante de sustitución de obligación que para la novación real de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil. Si sólo se dice que la refundición es a efectos prácticos y contables, ningún criterio hermenéutico de los recogidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil puede conducir a considerar un decidido y terminante animus novandi, exigido en cualquier supuesto de novación.

            En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

            9 octubre 201