SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Acuerdos: Requisitos para su validez

Acuerdos: requisitos para su validez.- 1. Por el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura otorgada únicamente por quien manifiesta intervenir como administradora mancomunada nombrada mediante los acuerdos adoptados por la Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada a la que asistieron los dos únicos socios.

Tales acuerdos consisten en el cambio de sistema de administración –pasando del sistema de administrador único al de dos administradores mancomunados– y nombramiento para dichos cargos a la misma compareciente y al otro socio –que hasta entonces era el administrador único–. Dicha señora manifiesta que acepta el cargo y que queda cesado como administrador único el otro socio, sin aprobar su gestión. Por último, se expresa en la escritura que la compareciente eleva a público todos los acuerdos transcritos y requiere al Notario autorizante para que, conforme al artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, notifique al administrador cesado el contenido de esta escritura.

El Registrador suspende la inscripción por existir, a su juicio, los defectos que a continuación se analizan.

El primero de los defectos impugnados consiste en que «No se ajusta el documento al esquema de elevación a público de los acuerdos sociales de las sociedades mercantiles que ha de realizarse «tomando como base» el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos, o copia autorizada del acta notarial (artículo 107 del Reglamento del Registro Mercantil)».

Para resolver la cuestión planteada debe tenerse en cuenta: a) Que el Acta no constituye la forma «ad substantiam» de las declaraciones de los socios ni de los acuerdos sociales sino que preserva una declaración ya formada, de modo que mediante la constatación de los hechos -consistentes o no en declaraciones- garantice fundamentalmente el interés de todos aquéllos a quienes pueda afectar tales acuerdos y en especial el de los socios disidentes y ausentes; b) Que si lo que se eleva a público es el acuerdo social y para ello puede tomarse como base la certificación de los mismos, no existe inconveniente para que el título inscribible sea una escritura en la cual quien tenga facultades suficientes para ello certifique sobre tales acuerdos en el cuerpo de la escritura sin que sea necesaria una certificación en documento unido a dicho título público; y c) Que, según la doctrina de este Centro Directivo (cfr., por todas, la Resolución de 3 de mayo de 1993) las especificaciones formales relativas a las circunstancias y requisitos establecidos en el artículo 97.1 y demás concordantes del Reglamento del Registro Mercantil para protección de los intereses de los socios ausentes y disidentes carecerían de sentido en los casos en que los acuerdos sean adoptados unánimemente por los dos únicos socios que sean además los administradores de la sociedad. Por tanto si la escritura otorgada expresa los requisitos que necesariamente debe contener la inscripción solicitada y cumple las exigencias establecidas por la legislación notarial para la validez formal del instrumento público, ha de concluirse que no existiría inadecuación de la forma documental por el hecho de que los acuerdos adoptados en Junta por los dos únicos socios y administradores de la sociedad se otorgaran directamente ante Notario, ni sería necesario que el proceso de formación de tales acuerdos (que aparece simplificado en tanto en cuanto por la unificación de las voluntades concordes de ambos socios se transforman éstas en voluntad social) quede reflejado en una previa Acta -notarial o no notarial- de la Junta que luego hubiera de servir de base de la correspondiente elevación a escritura pública, máxime si se tiene presente que la función de garantía que se atribuye a la constatación de los acuerdos sociales mediante Acta de la Junta queda cumplida (y con mayores garantías de autenticidad y legalidad) por el otorgamiento directo ante el Notario; todo ello sin perjuicio de la obligación de trasladar dichos acuerdos a los libros de actas de la sociedad (vid. artículo 103.2 del Reglamento del Registro Mercantil).

Por ello, en el presente caso no puede confirmarse el criterio del Registrador en cuanto considera que la escritura calificada no se ajusta al esquema de elevación a público de los acuerdos sociales de las sociedades mercantiles.

Cuestión distinta es que deba rechazarse la inscripción por el hecho de que, como expresa en el defecto quinto de la nota de calificación, la otorgante no tenga facultad por sí sola para elevar a público los acuerdos sociales. En efecto, la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente (cfr. las Resoluciones de 3 septiembre 1980, 15 mayo 1990, 18 enero 1991 y 28 de octubre de 1998). No obstante, en la normativa vigente dicha facultad no queda ligada exclusiva e inescindiblemente a la titularidad del poder de representación, ya que, conforme al artículo 108 del Reglamento del Registro Mercantil, son competentes, no sólo cualquiera de los miembros del órgano de administración -con nombramiento vigente e inscrito en el Registro Mercantil, cuando hubieren sido expresamente facultados para ello en la escritura social o en la reunión en que se hayan adoptado los acuerdos- y los apoderados facultados para ello, aunque se trate de poder general para todo tipo de acuerdos en los términos establecidos por la norma reglamentaria, sino también las personas que tengan facultad para certificar los acuerdos de que se trate.

En el presente caso, no se acredita que la administradora mancomunada compareciente esté expresamente facultada para el otorgamiento de la escritura calificada y, conforme al artículo 109.1.c) la facultad certificante compete a ambos administradores conjuntamente, por lo que en este extremo –al que se refiere el defecto quinto– debe confirmarse la nota del Registrador.

El segundo defecto debe ser confirmado, toda vez que no se expresa en la escritura que la Junta General se haya reunido con el carácter de universal, sin que sea suficiente la referencia a la asistencia a la reunión de los dos únicos socios (cfr. artículo 178 de la Ley de Sociedades de Capital).

Tratándose de acuerdos que hayan de inscribirse en el Registro Mercantil, deben constar en la certificación de los acuerdos sociales –o en la escritura, en el presente caso– los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria de la Junta General o, en su caso, las circunstancias necesarias para su consideración como Junta Universal (cfr. artículos 97. 2ª y 3ª, y 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil).

Es indudable que también deben confirmarse los defectos tercero y cuarto, pues no se acredita –ni siquiera se alega por la otorgante– que el otro administrador mancomunado nombrado haya aceptado el cargo; y tampoco se acredita la notificación fehaciente del nombramiento de administradores mancomunados al anterior titular del cargo con facultad certificante, limitándose a incluir en la escritura el requerimiento al Notario autorizante para dicha notificación, requerimiento que no consta que haya sido cumplimentado.

Por último, debe revocarse la calificación en cuanto al sexto defecto, según el cual no se mencionan los socios titulares del cien por cien de las participaciones de la sociedad, ya que en el expositivo I de la escritura se expresa que se reunieron «los socios titulares del cien por cien de las participaciones de la compañía, mencionados con anterioridad…», y en la parte relativa a la intervención del mismo instrumento público se expresa quienes son los dos titulares de todas las participaciones sociales.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso parcialmente, únicamente respecto de los defectos primero y sexto, y desestimarlo en cuanto a los cuatro restantes.

 7 abril 2011

Acuerdos: requisitos para su validez.- 4. Por lo que se refiere al segundo de los defectos invocados por el registrador, los estatutos disponen que «se requerirá el voto favorable de al menos el sesenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social» para la adopción de determinados acuerdos, entre los cuales algunos están incluidos en la norma del artículo 199.b) de la Ley de Sociedades de Capital, que exige para su adopción el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a todas las participaciones sociales.

El notario recurrente alega que en el presente caso no puede atribuirse a los socios una voluntad transgresora de las disposiciones legales, pues el primero de los artículos de los estatutos sociales proclama el respeto a las disposiciones legales aplicables, incluyendo obviamente las de contenido imperativo.

Para resolver esta cuestión, cabe recordar que este Centro Directivo, con referencia a la necesaria concreción del contenido de los estatutos sociales, tiene declarado que no es necesario reproducir reglas idénticas a las legales cuando se haga constar la remisión al contenido de la Ley, dada la aplicación, unas veces imperativa y en otras ocasiones supletoria, que tienen las normas contenidas en ella (cfr., por todas, las Resoluciones de 24 de enero de 1986 y 9 de diciembre de 1993), si bien esas menciones necesarias, así como aquellas otras que incluyan los socios en los estatutos potestativamente, deben ser objeto del consentimiento contractual expresado en el otorgamiento de la escritura de constitución, no estando los socios fundadores exonerados de la obligación de incluir en el título esas menciones estatutarias –necesarias unas y, en su caso, potestativas otras–, pues tales estatutos no tienen el carácter de norma legal a la que los socios puedan remitirse o que entre en juego supletoriamente.

Enfocada así la cuestión, debe concluirse que la cláusula estatutaria debatida, tal y como fue inicialmente redactada y en tanto que no contenía salvedad alguna, contradice directamente una norma legal de derecho necesario que impone una mayoría cualificada para determinados acuerdos, por lo que dada la exigencia de claridad y precisión del título y de los asientos registrales, en función del alcance «erga omnes» de sus pronunciamientos, no puede accederse a la inscripción de la cláusula discutida, a la que falta, precisamente, la importante salvedad que se ha añadido en la diligencia de subsanación extendida con posterioridad.

Y es que no basta con la remisión genérica a la Ley que, tal y como señala el recurrente en su escrito, se contiene en el artículo primero de los estatutos sociales, pues aunque no es necesario reproducir en los estatutos sociales reglas fundamentales idénticas a las legales cuando en los mismos estatutos se haga constar la remisión a la Ley, en el caso ahora examinado eso ha de traducirse por una remisión, concreta, a la regulación imperativa que específicamente afecte a la materia que es objeto del artículo 9 de los estatutos, ya que de lo contrario podría perfectamente interpretarse que la voluntad de los fundadores ha sido obviar esas reglas imperativas y sustituirlas por las plasmadas en la redacción inicial del citado precepto estatutario.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso interpuesto, en cuanto al defecto primero de la nota recurrida, y confirmar el segundo de los defectos impugnados, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

7 julio 2011