SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Capital:Aumento

Capital: aumento.- Todo acuerdo de aumento de capital implica una nueva aportación a la Sociedad, por lo que transcurrido el plazo acordado, la Compañía queda libre de ofrecer el capital no asumido, no ya a los restantes socios, sino incluso a personas extrañas.

16 noviembre 1961

Capital: aumento.- Con ocasión de una ampliación de capital en una sociedad de responsabilidad limitada mediante creación de nuevas participaciones, cuyo contravalor consiste en la aportación por una sociedad anónima de un conjunto de bienes, derechos y obligaciones, se discute si se trata de una aportación no dineraria o de un supuesto de escisión. La Dirección rechaza esto último porque mientras en el supuesto discutido la sociedad que amplía su capital no incorpora a su esquema orgánico a los socios de la otra sociedad, sino a ésta misma, que pasa a ser nuevo socio, en la escisión se produce el paso de una parte de los socios de la sociedad escindida a la beneficiaria, con el correlativo traspaso del bloque patrimonial correspondiente a la cuota de tales socios. Aparte esta diferencia estructural, examina la Dirección los distintos intereses en juego para llegar a la conclusión de que ninguno corre peligro en esta operación discutida: a) los socios, tanto de una como de otra sociedad, tienen la garantía de las normas que regulan la ampliación de capital en la sociedad de responsabilidad limitada y la circunstancia de que en este caso, y en ambas sociedades, se adoptó el acuerdo por unanimidad en junta universal. b) Para los terceros no hay perjuicio al no haberse reducido la cifra del capital social. c) Para los acreedores de la sociedad aportante, porque de acuerdo con el artículo 1.205 del Código Civil el acuerdo tiene carácter meramente interno mientras no den su consentimiento para el cambio de sujeto pasivo. d) Para los trabajadores, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone la subrogación del nuevo titular de la empresa en los derechos y obligaciones del anterior. Por otra parte, el hecho de que en este caso se hubiese fijado una fecha de retroactividad contable anterior a la de los acuerdos, tiene un alcance exclusivamente interno. Y por último, la circunstancia de que esta operación tuviese como objeto “una unidad productiva autónoma” o una “rama de actividad” y la exigencia similar y específica de la escisión parcial, de que la porción que se segregue constituya una “unidad económica” revela claramente, por exclusión, que el requisito no es aplicable a la operación documentada, cuyo objeto puede, por tanto, estar integrado por cualquier elemento susceptible de aportación, sin que su concreta naturaleza altere las reglas generales de las aportaciones.

4 octubre 1994

Capital: aumento.- Aunque el artículo correspondiente de los Estatutos de una Sociedad aún no adaptada exija, de acuerdo con la Ley de 1953, para el acuerdo de aumento de capital, en primera convocatoria, el voto favorable de los socios que representen la mayoría de ellos y dos terceras partes del capital social, teniendo en cuenta que dicho precepto era una cláusula “secundum legem”, que transcribía el contenido de una norma imperativa a la sazón vigente, pero no una voluntad específica de los socios, debe llegarse a la conclusión de que el acuerdo es válido por ajustarse a la normativa vigente al tiempo de su adopción, aparte de que la tesis contraria supondría, para las sociedades en que se transcribió el derogado artículo 17 de la Ley de 1953, un agravio respecto a aquellas otras que, por carecer de previsión estatutaria o consistir ésta en una mera remisión a dicho artículo sin transcribirlo, tenían que respetar, durante la vigencia de dicha Ley, la mayoría establecida por aquel precepto y que, en cambio, desde la entrada en vigor de la nueva normativa están sometidas únicamente a la mayoría, menos exigente, impuesta por ésta.

6 noviembre 1997

 

Capital: aumento.- Se plantea este recurso con motivo un acuerdo de reducción de capital a cero pesetas y simultáneo aumento a diez millones; transcurrido el plazo para ejercitar el derecho de preferente asunción de las nuevas participaciones, sin que ningún socio haga uso del mismo, se convoca una junta general para la adopción del acuerdo que faculte a los socios para suscribir y desembolsar el importe correspondiente al aumento de capital y en la nueva junta celebrada, los socios asistentes, que no son todos, asumen y desembolsan la totalidad de las participaciones. A la vista de los plazos fijados por el artículo 75 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para el ejercicio del derecho de preferente adquisición (un mes para el ejercicio del derecho; quince días desde la finalización del anterior para que las participaciones no asumidas se ofrezcan a los socios que hubieren ejercitado su derecho durante el plazo anterior; y quince días desde la finalización del anterior, para que el órgano de administración adjudique las participaciones no asumidas por los socios a personas extrañas), la Dirección considera que nada impide que la junta general pueda salvar la eficacia del acuerdo de aumento de capital y con él el de reducción a cero, concediendo un nuevo plazo para su ejecución. Pero lo que no cabe es que esa a modo de prórroga no vuelva a otorgar igualdad de oportunidades a todos los socios, respetando los plazos y procedimientos para la asunción de las nuevas participaciones, pues las mismas circunstancias que para algunos de ellos imposibilitaron en su día o no les aconsejaron hacer uso del derecho que ahora pretenden ejercitar pueden concurrir en los no asistentes a la junta. En cambio no puede considerarse defecto que la oferta de nuevas participaciones debe comunicarse por escrito a los socios. El artículo 75 de la Ley establece como medio preferente de publicación de dicha oferta el anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil que, no obstante, el órgano de administración puede suplir por la comunicación escrita a cada uno de los socios. Esta facultad no puede elevarse a obligación so pretexto de que se hubiera acudido a la comunicación escrita para la convocatoria de la junta por así permitirlo los estatutos sociales conforme al artículo 46.2 de la misma Ley.

26 noviembre 1999

 

Capital: aumento.- De acuerdo con la Ley de introducción del euro, la cifra del capital social se redenominará mediante la aplicación a la misma del tipo de conversión, redondeando su importe al céntimo más próximo, de forma que tendrá que expresarse en unidades y céntimos de euro. En cambio, el valor nominal de las participaciones sociales se halla multiplicando la cifra del capital resultante en euros por el número que exprese la parte alícuota del capital social que el valor nominal de dicha participación represente respecto a la original expresada en pesetas; el valor nominal resultante no se redondeará, si bien podrá reducirse el número de decimales, por razones prácticas, hasta un número no superior a seis. En tal caso, si se realiza la reducción de decimales, la suma del valor nominal de todas las participaciones no coincidirá en términos exactos con la cifra del capital social ya redenominada. No obstante, esta reducción se admite por razones prácticas, pero es inocua, dado que expresará siempre una parte alícuota del capital social. El problema se plantea cuando, habiéndose redenominado el capital social y fijado el valor nominal de las participaciones sociales, cuya suma no coincide con la cifra de aquél, se produce un aumento de capital en euros, mediante la creación de participaciones del mismo valor nominal que el de las ya existentes. La Dirección entiende que debe admitirse la inscripción, porque: a) La discordancia carece de trascendencia en el aspecto sustantivo y se respeta íntegramente la posición de los socios. b) Admitida la libertad de utilización del euro en el período transitorio, deben admitirse las mismas discrepancias en los supuestos de aumento de capital en pesetas y posterior redenominación. d) La Ley no establece la obligación de ajustar al céntimo más próximo el valor nominal de las participaciones que se halle expresado en más de dos decimales.

10 octubre 2001

 

Capital: aumento.- La facultad concedida por el artículo 78.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada a los socios, de exigir la restitución de sus aportaciones si, en el caso de aumento de capital, transcurren seis meses desde que se abrió el plazo de suscripción sin haberse presentado en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento, no es motivo para exigir que se acredite que los socios no han ejercitado tal derecho, pues tratándose de un hecho negativo no cabe exigir su acreditación y, a lo sumo, podría exigirse una declaración o manifestación sobre su inexistencia. Pero, además, se trata de un derecho potestativo, cuyo ejercicio queda al arbitrio del aportante y con unos efectos resolutorios de alcance impreciso pues, al margen de la restitución de las aportaciones, no precisa el legislador las consecuencias en cuanto al vínculo jurídico creado entre la sociedad y el aportante o en cuanto al aumento de capital acordado y ejecutado, ni el momento a partir del cual se producen los mismos. Por ello hay que entender que las posibles consecuencias del ejercicio de tal derecho podrán dar lugar en su momento a la inscripción que proceda, pero no impiden de entrada la del aumento de capital acordado y ejecutado, aun transcurrido el plazo de los seis meses.

12 noviembre 2001

 

Capital: aumento.- Para un caso de aumento, como consecuencia de la redenominación del capital, ver más adelante el epígrafe “Capital Redenominación”.

30 noviembre 2001

 

Capital: aumento.- A diferencia de lo que sucede en el caso de aumento de capital a título oneroso -mediante aportaciones al patrimonio social por parte del socio-, cuando el aumento se realiza a título gratuito, el derecho a la asignación de participaciones por el socio no puede ser objeto de limitación alguna, ni estatutaria, ni por acuerdo de la Junta, porque aquí no existe un interés social que pueda juzgarse prevalente, no ya sobre el interés, sino sobre el derecho de los socios a los beneficios sociales, cuya atribución, sea en cuanto al quantum o al momento de su distribución, puede estar condicionado por la voluntad de la mayoría, pero sin que ésta pueda llegar al punto de decidir privarles de ellos para atribuirlos, directa o indirectamente, a terceros, dado que no existe en tal acuerdo interés general que haya de primar sobre derechos individuales de los socios. Como consecuencia, se confirma la calificación que, con el acuerdo de la mayoría, aumentó el capital de una sociedad con cargo a reservas, creándose nuevas participaciones que fueron asumidas por una Fundación extraña a la sociedad.

                23 julio 2003

Capital: aumento.- En el aumento de capital con creación de nuevas participaciones y aportación de inmuebles, es necesario, por exigirlo el artículo 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que conste la numeración de las participaciones asignadas en pago, por lo que constituye un defecto la no expresión de las participaciones que corresponden a la aportación de cada inmueble. La razón de esta exigencia está en la mayor simplicidad del régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada, frente a las anónimas, en cuanto a la comprobación de la realidad y valoración de esta clase de aportaciones. Mientras que en las anónimas debe hacerse por un experto independiente, en las sociedades de responsabilidad limitada –aunque puede acudirse a él facultativamente- se ha establecido un especial régimen de responsabilidad a cargo del círculo de personas más directamente relacionadas con el acuerdo y negocio de aportación, entre las que incluye a quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportación no dineraria. De esta manera podrá identificarse en el futuro a uno de los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación.

                25 septiembre 2003

  Capital: aumento.- l. En el supuesto de hecho a que se refiere este recurso el Registrador deniega la inscripción de un aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada porque estima que, al acompañarse certificación bancaria del desembolso de las aportaciones dinerarias que se refieren a fecha anterior en más de dos meses a la escritura (aunque dicha fecha de desembolso coincide con la del propio acuerdo de aumento adoptado por la Junta general), no se cumple lo establecido en el artículo 189.1 del Reglamento del Registro Mercantil.

2. Ante la trascendencia del principio de realidad del capital social y el rigor de las cautelas establecidas por el legislador en garantía de su cumplimiento, este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones de 3 de diciembre de 1992, 23 de noviembre de 1995, 23 de enero y 24 de febrero de 1997) ha considerado insuficientes para acreditar el desembolso de las aportaciones dinerarias impuestas por el aumento de capital las certificaciones bancarias de unos ingresos que, por su fecha de realización –que en los supuestos debatidos en dichas Resoluciones eran anteriores en once meses o en más de un año a la fecha de celebración de la Junta General en la que se acordó el aumento-, no podían satisfacer razonablemente el objetivo perseguido por el legislador de garantizar la integridad del capital social.

                A mayor abundamiento, dicha doctrina fue confirmada –respecto de las sociedades anónimas-por la Resolución de 26 de febrero de 2000, «habida cuenta de lo establecido en el artículo 132 del Reglamento del Registro Mercantil, que, a diferencia de lo dispuesto en el mismo artículo del Reglamento de 1989 –vigente en los supuestos de las referidas Resoluciones-, establece que la fecha del depósito no podrá ser anterior en más de dos meses a la del acuerdo de aumento del capital».

3. En el presente caso se trata de un aumento del capital en el que las aportaciones dinerarias han sido objeto del correspondiente depósito bancario el mismo día de la adopción de aquel acuerdo, y esta circunstancia es suficiente para desestimar el defecto, tal como ha sido expresado por el Registrador en su calificación (en el sentido de que «la fecha del depósito bancario no puede ser anterior en más de dos meses a la fecha de escritura»), toda vez que la norma del artículo 189.1 del Reglamento del Registro Mercantil, según la interpretación que esta Dirección General ha hecho del análogo artículo 132.1 del mismo Reglamento (cfr. las Resoluciones citadas en los Vistos), se refiere expresamente a los depósitos anteriores a la fecha «del acuerdo de aumento» y no a los posteriores a ésta –o coincidentes con la misma, como acontece en el presente caso-y anteriores a la fecha de la escritura de elevación a público de tal acuerdo.

                Además, la interpretación del Registrador en el sentido de que la fecha a que alude el mencionado artículo 189.1 del Reglamento ha de entenderse referida al momento de la ejecución del acuerdo mediante la correspondiente escritura (argumento, por cierto, extemporáneo si se tiene en cuenta la doctrina de este Centro directivo –cfr., respecto del momento de la calificación, por todas, la Resolución de 23 de enero de 2003-, según la cual es la calificación negativa, y no el posterior informe, la que deberá expresar la íntegra motivación jurídica de los defectos consignados en aquélla, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos en los que se basa), carece de fundamento y sería contradictoria con la inexistencia de plazo legal máximo (contado desde al primer depósito dinerario) para elevar a público el acuerdo de aumento de capital (aparte las consecuencias del transcurso del plazo de seis meses que resulta del artículo 78.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), y con la libertad de que gozan las sociedades de capital para elegir el momento de dicha elevación a público sus acuerdos sociales, habida cuenta del carácter meramente declarativo y no constitutivo de la inscripción del aumento de capital, que sólo deviene obligatoria desde que se documenta públicamente aquel acuerdo que acaece extrarregistralmente (cfr. artículo 82 del Reglamento del Registro Mercantil).

                11 enero 2005  ^[1]

            Capital: aumento.- Hechos: El documento calificado es una escritura por la que se eleva a público el acuerdo de aumento de capital, adoptado en Junta Universal; se hace constar que uno de los socios había renunciado al derecho de suscripción preferente y que las nuevas participaciones habían sido asumidas y desembolsadas por los restantes socios, que aparecen relacionados y cuyas circunstancias identificadotas constan en el Registro Mercantil y no han variado. El Registrador suspende la inscripción por  «No darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en orden a la constancia de las circunstancias de identidad del artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil, de los socios que asumen las participaciones sociales no obstante lo manifestado en el Disponen III b)”.

Según el Centro Directivo, el defecto recogido en la nota de calificación no puede ser mantenido en los términos en que parece expresado. En efecto, la exigencia contenida en el artículo 78.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de que la escritura que documente la ejecución del aumento de capital por creación de nuevas participaciones, exprese la identidad de las personas a quienes se haya adjudicado, puede cumplirse por el órgano de administración, bien por la relación de ellas, seguida de los datos que para su debida identificación exige el artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil, o bien, por remisión a los datos que de las mismas constan ya en el Registro Mercantil, con expresión de que no han variado o la indicación de aquéllas que hubieran sufrido modificación.

                Cuestión distinta es que tratándose de socios personas jurídicas, la denominación de alguna de ellas no resulte totalmente coincidente con aquélla que aparece como propia de una de las socias en la hoja registral de la sociedad o que en la relación de socios adjudicatarios aparezca alguna sociedad mercantil cuyos datos identificadores ex artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil no aparecen recogidos en los asientos de la hoja registral correspondiente a la sociedad que acuerda el aumento de capital, pero esos defectos expresados por la Registradora Mercantil en su informe, no pueden ser ahora analizados al no haber sido debidamente motivadas como causas impeditivas de la inscripción del negocio en la propia nota de calificación (cfr. Art. 19 bis de la Ley Hipotecaria).

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación.

                1 febrero 2005

Capital: aumento.- 1. Se plantea en este recurso la posibilidad de ampliar el capital en una sociedad de responsabilidad limitada, con cargo a reservas disponibles resultando del balance aportado la existencia de perdidas en el ultimo ejercicio.

2. La cuestión que en definitiva hay que resolver es si las reservas utilizadas para aumentar el capital son, por naturaleza, aptas para ello, sin que la libertad de la sociedad para la aplicación del resultado obtenido en un determinado ejercicio a los fines que tenga por conveniente –a salvo limitaciones legales y estatutarias–, pueda servir de argumento para justificado tal y como pretende el recurrente.
3. Como ya señalo este Centro Directivo en las Resoluciones citadas en los vistos, un requisito esencial para la capitalización de las reservas es que sean de libre disposición y en relación con esta disponibilidad ha de partirse del principio básico de que la reservas son partidas de fondos propios que expresan una afectación general al riesgo de perdidas. La reserva legal tiene por finalidad la cobertura del saldo deudor de la cuenta de perdidas y ganancias si bien después de las voluntarias o las estatutarias para fines específicos. La propia Ley de Sociedades Anónimas (cfr art 214) establece que la reserva legal solo podrá destinarse a la compensación de perdidas en el caso de que no existan «otras reservas disponibles» para este fin. Sería un absurdo, en caso de perdidas, que desapareciera la legal quedando intactas las estatutarias. Por tanto la función esencial y característica de la reserva es la absorción de las perdidas independientemente de la voluntad de la sociedad y de la existencia de un acuerdo especifico de la junta general, quedando limitada en definitiva su disponibilidad.
4. Al no ser plenamente disponible no reúne los requisitos establecidos en el artículo 74.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para su capitalización.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación recurrida.

                9 abril 2005

Capital: aumento.- 3. Por lo que se refiere al segundo de los defectos expresados en la calificación, relativo al acuerdo inmediatamente posterior de ampliación del capital social, no resultan fácilmente comprensibles los motivos del rechazo por parte de la Registradora Mercantil. La sociedad deja sin efecto un acuerdo de aumento de capital acordado el día 18 de febrero de 2006 y elevado a escritura pública los días 3 de marzo y de mayo del mismo año, que no se pudo inscribir por no haberse ajustado a su debido tiempo el valor de las participaciones al céntimo más próximo (problema que se trata de salvar mediante la reducción antes contemplada), y acuerda por unanimidad un nuevo aumento de capital, reconociendo a los socios un derecho de crédito contra la sociedad por las cantidades ingresadas como desembolso relativo a la ampliación que ahora deviene ineficaz.

                En el informe de los administradores que acompaña a la escritura de aumento de capital se manifiesta con toda claridad que «tales créditos son consecuencia de las aportaciones de cada uno de los socios para dicha ampliación, líquidos y exigibles si la ampliación queda sin efecto», y en la certificación de los acuerdos sociales se reitera que «tales créditos son consecuencia de las aportaciones de cada uno de los socios para dicha ampliación, líquidos y exigibles pues la ampliación ha quedado sin efecto, y así constan en el Balance de la sociedad».

                Que en el informe no se expresen las fechas de los créditos no es una omisión insalvable, pues la misma Registradora reconoce en su informe que «como resulta de las citadas escrituras, el capital fue aumentado y se efectuaron los correspondientes desembolsos», esto es, consta que las cantidades fueron aportadas por los socios como consecuencia del acuerdo de ampliación de capital antes citado; y en cuanto a la concordancia de los datos con la contabilidad social ésta resulta con toda claridad de la certificación de los acuerdos sociales. Que el Instituto de Contabilidad haya considerado que, desde el punto de vista contable, hasta que se produzca la inscripción en el Registro Mercantil la sociedad deba ya considerar los importes recibidos a cuenta de una futura ampliación como deuda no priva al documento aquí debatido de los requisitos y circunstancias necesarios para motivar la inscripción de los acuerdos de reducción y ampliación de capital social. En ningún caso puede olvidarse que la finalidad del informe de los administradores sobre los créditos es el de proporcionar a la Junta que ha de acordar la ampliación los datos necesarios para decidir sobre la capitalización de unos créditos existentes contra la sociedad, y en este supuesto los destinatarios del informe no son otros que los mismos socios que aportaron unos fondos para una frustrada ampliación de capital y que, mediante este nuevo acuerdo, tratan de convertir definitivamente en capital social.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación de la Registradora en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

                29 mayo 2007

Capital: Aumento.- Como consecuencia de la obligación de redondear el número de decimales, con un máximo de dos, en la expresión del valor en euros, es posible que la cifra de ampliación de capital no coincida exactamente con la suma de los valores nominales de las participaciones creadas en la ampliación. Ver, con más detalle, el apartado “Capital: expresión en euros”.

                28 octubre 2009

Capital: aumento.- 1. Se plantea en el presente recurso si es o no inscribible un acuerdo de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada en 361.268,08 euros, realizado en parte (151.334,72 euros) con cargo a reservas, sobre la base de un balance que refleja tanto la existencia de reservas por la cantidad de 154.510,55 euros (de las cuales 721,21 euros constituyen reservas legales y estatutarias), como resultados negativos del ejercicio social en curso y de ejercicios anteriores, por lo que figura un patrimonio neto negativo en la cuantía de 102.810,84 euros.

                La Registradora suspende la inscripción de dicho acuerdo porque, a su juicio, «Al existir pérdidas en el balance no es posible ampliar el capital sino por la diferencia entre las reservas y aquéllas (arts. 74 LSL, 199 RRM y Res. 24-9-99, 18-10-2002 y 9-4-05)».

2. En aras del principio de realidad del capital social, no cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. A tal efecto, el legislador establece determinadas cautelas (aparte la proclamación expresa de tal proscripción en el artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital —que aun cuando no estaba vigente en el momento de la calificación impugnada, es trasunto del artículo 47 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas—), como es la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 19 y 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada entonces vigente -artículos 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Capital-). Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la Junta General con una determinada antelación máxima (artículos 73 y 74.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Resulta por tanto necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance.

                El aumento de capital con cargo a reservas es una modalidad de autofinanciación empresarial caracterizada por una simple operación contable, en cuanto implica una transferencia de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance, por lo que como tal no supone alteración patrimonial cuantitativa alguna dado que los recursos propios —suma de capital social y reservas— seguirán siendo los mismos; y otro tanto cabe decir del patrimonio social. Lo que sí supone es una modificación cualitativa de dicho patrimonio, pues los fondos así transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital. Por tanto, un requisito esencial para la capitalización de las reservas o beneficios no es sólo que tengan la consideración de recursos propios, sino también que sean de libre disposición, dado que la capitalización es una de las formas a través de las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas.

                Por disponibilidad de las reservas ha de entenderse, por tanto, la libertad para aplicarlas a cualquier fin, entre ellos el de reparto entre los socios. Y esa aplicación de las reservas tan sólo es posible en tanto no existan perdidas que hayan de enjugarse previamente.

                El artículo 213 de la Ley de Sociedades Anónimas (aplicable en el presente supuesto por remisión del artículo 84 de la actualmente derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada —cfr., en el mismo sentido, el artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital—) limita la libertad de la Junta General a la hora de aplicar los resultados, en primer lugar el positivo del ejercicio corriente, pero también el reparto de las reservas de libre disposición en tanto el valor del patrimonio neto contable no siga siendo tras el reparto superior al capital social. Es más, resulta de la lógica del sistema que también debería incluirse junto al capital la reserva legal en el porcentaje legalmente exigido a la hora de computar el posible excedente de patrimonio neto que quede de libre disposición. En definitiva, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos por el artículo 74.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para su capitalización.

                A pesar de que en nuestra Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no exista un precepto como, por ejemplo, el parágrafo 208.2 de la «Aktiengesetz» alemana, que proscriba expresamente el aumento del capital con cargo a reservas si en el balance figuran pérdidas, es indudable que lo importante no es el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance —por más que, como ocurre en el presente supuesto, sea el cerrado antes del final del ejercicio—, aunque las vicisitudes económicas de la sociedad, posteriores a aquél, puedan determinar luego la eliminación de esas pérdidas.

                Por cuanto antecede, debe mantenerse el criterio de la Registradora, según la doctrina sentada por este Centro Directivo en las Resoluciones citadas en la calificación impugnada, la última de las cuales —de 9 de abril de 2005— se refiere también al aumento del capital social con cargo a reservas de una sociedad de responsabilidad limitada.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

                18 diciembre 2010

    Capital: aumento.- Para un supuesto de reducción de capital a cero, con simultáneo aumento de capital por compensación de créditos, ver más adelante el apartado “Capital: reducción”.

                2 marzo 2011

Capital: aumento.- 1. Mediante el presente recurso se pretende la inscripción en el Registro Mercantil de una escritura autorizada el 19 de octubre de 2006, por la que se elevó a público el acuerdo de aumento del capital social adoptado por la Junta General de la sociedad tres días antes. A dicha escritura se acompañan otras dos de subsanación y de modificación, aclaración o rectificación de la primera, autorizadas el 6 de abril de 2007 y el 2 de noviembre de 2010, respectivamente.

                El Registrador suspende la inscripción solicitada, por entender que previamente debe rectificarse el contenido de las cuentas anuales depositadas en el Registro relativas a los ejercicios 2006, 2007 y 2008, para reflejar en las mismas el acuerdo de aumento del capital social. Posteriormente, en trámite de informe, el Registrador rectifica su calificación y mantiene la suspensión únicamente respecto de las cuentas del ejercicio de 2006.

2. Ciertamente, esta Dirección General, al interpretar la norma del artículo 368.1 del Reglamento del Registro Mercantil, ha estimado procedente el rechazo del depósito de las cuentas anuales cuando la cifra de capital consignada en las mismas no coincida con la que figure inscrita en el Registro Mercantil (Resoluciones de 28 de febrero de 2005, 16 y 23 de enero de 2006, y 10 de diciembre de 2008), de modo que, de haberse realizado un aumento de capital en el ejercicio al cual se refieran las cuentas, debe ser previamente inscrito para acceder al depósito registral de las mismas. Dicho criterio se fundamenta en que, como ya expresó este Centro Directivo en la Resolución de 10 de diciembre de 2008, las cuentas anuales, una vez depositadas, constituyen publicidad formal registral y lo que se pretende, precisamente, es que reflejen la realidad social extrarregistral con la que deben coincidir.

                En el presente caso la situación es la inversa: depositadas las cuentas del ejercicio 2006, el Registrador exige su rectificación para inscribir una escritura de aumento de capital realizado en dicho ejercicio –aunque objeto de subsanaciones o aclaraciones posteriores–. Según tales cuentas, el capital social reflejado en el balance coincide con el inscrito en el Registro. Por otra parte, conforme al Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, entonces vigente, el aumento del capital social pendiente de inscripción en el Registro Mercantil no debía tener obligatorio reflejo contable en la partida correspondiente al capital social sino como una deuda. Así, la tercera parte del Plan General de Contabilidad de 1990 incluía, entre las cuentas del subgrupo «10. Capital», la cuenta «Capital social» que se define como «Capital suscrito en las sociedades que revistan forma mercantil», añadiendo que «Se indica en esta cuenta que tratándose de sociedades anónimas y comanditarias por acciones, la emisión y suscripción de acciones se registrarán en la forma que las sociedades estimen conveniente, mientras se encuentren en período de suscripción y no se haya procedido a la inscripción en el Registro Mercantil».

                Con base en dicha normativa, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, en resolución de consulta publicada en el Boletín número 37 de dicho organismo, de septiembre de 1999, entendió que «…cuando se trate de una ampliación de capital, ésta debe considerarse a efectos contables como tal cuando de acuerdo con la legislación mercantil haya cumplido los requisitos necesarios para ello, circunstancia que con carácter general se produce cuando se realiza su inscripción en el Registro Mercantil, por lo que hasta que se produzca este hecho, la empresa deberá registrar contablemente los importes que pudiera haber recibido a cuenta de la futura ampliación como una deuda».

                Es cierto que según el referido Plan General de Contabilidad, el modelo normal de la memoria, en el apartado relativo a los «Fondos propios», exigía que figurara información sobre la eventual «ampliación de capital en curso, indicando el número de acciones a suscribir, su valor nominal, la prima de emisión, el desembolso inicial, los derechos que incorporarán y restricciones que tendrán; así como la existencia o no de derechos preferentes de suscripción a favor de accionistas u obligacionistas; y el plazo concedido para la suscripción». Por el contrario, para la memoria abreviada (como acontece en el presente caso) no se incluye tal exigencia. Y, aunque la referida resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 1999 expresa que, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto en la misma, «si la empresa formula el modelo abreviado de memoria, se incluirá información similar a la anterior en la medida que sea significativa», tal extremo no resulta determinante para decidir en la resolución del presente recurso.

                En efecto, sin prejuzgar sobre el alcance que haya de tener este criterio del referido organismo autónomo, la calificación recurrida no puede ser confirmada, habida cuenta que:

1. a) No concurre en este caso el fundamento a que responde la interpretación de esta Dirección General al exigir que antes de admitir el depósito registral de las cuentas anuales se inscriba el aumento del capital social que se hubiera realizado al cierre del ejercicio al que tales cuentas correspondan, basado en la necesidad de evitar que resulten distorsionados los derechos de información y publicidad que el depósito contable pretende (ya que los documentos depositados deben reflejar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la compañía), lo cual sucede cuando las cuentas presentadas a depósito no reflejan el aumento de capital ya inscrito en el Registro Mercantil, pues el contenido de éste –con la extensión a que se refiere el artículo 94 del Reglamento de dicho Registro– se presume exacto y válido, produciendo sus efectos en tanto no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad, declaración que no perjudicará los derechos de terceros de buena fe (cfr. artículos 20 del Código de Comercio, y 7 y 8 del Reglamento del Registro Mercantil), y que resulta oponible a terceros en los términos de los artículos 21 del Código de Comercio y 9 del citado Reglamento, lo que genera una barrera para el acceso al Registro de las cuentas anuales que contradigan el contenido de sus asientos. Por el contrario, aquellos efectos, con el alcance expresado, no son predicables respecto de los documentos contables depositados en el Registro, en paralelo con el menor alcance que respecto de los mismos presenta la calificación registral (cfr. artículo 368 del Reglamento del Registro Mercantil), por lo que el contenido de las cuentas depositadas, carente de tal eficacia, no puede condicionar ni impedir la inscripción de una escritura de aumento del capital social que, en ausencia de otros obstáculos que la impidan, servirá para concordar el contenido del Registro con la realidad extrarregistral, determinando en sí, en la medida en que prevalece la publicidad del asiento de inscripción, la rectificación del asiento de depósito de las cuentas anuales.
2. b) No existe contradicción entre el hecho de que las cuentas depositadas de la sociedad correspondientes al ejercicio de 2006 no reflejen las aportaciones correspondientes a la ampliación de capital, pendiente de inscripción en el Registro, como cifra de capital social en el balance, sino como otras deudas financieras (según la normativa entonces vigente, en los términos antes expresados), y la circunstancia de que en un ejercicio posterior se inscriba dicha ampliación, ya que el acto jurídico de la inscripción será el determinante, cuando se produzca, de una diversa calificación contable de dicha partida del pasivo del balance de la sociedad, sin que, en consecuencia, tal inscripción deba quedar subordinada a una previa rectificación formal de las cuentas del 2006 que, como se ha visto, fueron redactadas conforme a la normativa vigente.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

                16 marzo 2011

Capital: aumento.- 1. Se plantea en el presente recurso si es o no inscribible un acuerdo de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, con cargo a reservas, sobre la base de un balance aprobado por unanimidad de todos los socios.

                El registrador suspende la inscripción de dicho acuerdo porque, a su juicio, es imprescindible que dicho balance esté verificado por un auditor de cuentas.

2. En aras del principio de realidad del capital social el legislador establece determinadas cautelas, como la imposibilidad de crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital) y la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Capital). Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la junta general con una determinada antelación máxima y verificado por un auditor de cuentas en los términos previstos en el artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Resulta por tanto necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance.

                Es cierto que antes de la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículo 74.4) no exigía que el balance que sirviera de base al aumento del capital fuera objeto de verificación por auditor de cuentas. Pero la norma actualmente vigente extiende a la sociedad limitada en este extremo una exigencia que antes se establecía únicamente para la sociedad anónima (cfr. artículo 157.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre).

                A tal efecto, debe tenerse en cuenta que ese único texto legal refundido es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. De modo que se trata incluso de introducir «una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital» (vid. el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

                Establecida expresamente tal exigencia para la sociedad de responsabilidad limitada, con justificación en el principio de realidad del capital social, debe entenderse que la verificación contable del balance es impuesta en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales. Ello explica la extensión de este instrumento de verificación contable a todas las sociedades de capital, en la medida en que constituye un medio de protección de acreedores que se impone por la Ley más allá, en consecuencia, del acuerdo de aprobación del balance adoptado en junta general y con independencia de las mayorías con las que dicho acuerdo se adoptó.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

                4 octubre 2011

  Capital: aumento.- 1. Se debate en el presente expediente, si la expresión «que dicho crédito deriva de los varios préstamos societarios realizados en los años 2008, 2009 y 2010, totalmente líquidos y exigibles y que, a efectos prácticos, se refunden contablemente en uno solo, con la fecha de este informe», contenida en el informe del administrador incorporado a una escritura de aumento de capital mediante compensación de créditos, es suficiente para tener por cumplido el requisito de constancia de la fecha en que fueron contraídos los créditos cuya compensación constituye el contravalor de un aumento de capital, que viene impuesto en el artículo 301 del Texto Refundido y, para las sociedades de responsabilidad limitada, el artículo 199 del Reglamento del Registro Mercantil.

2. Es doctrina de este Centro Directivo (cif. Resolución de 22 de mayo de 1997), que los diferentes intereses en juego –de los socios preexistentes en seguir manteniendo, después de la ampliación, su participación en el patrimonio social; y de los terceros que se puedan relacionar con la sociedad en que el aumento se corresponda con efectiva y al menos equivalente aportación patrimonial– exigen la debida identificación de los bienes o derechos que se aportan al patrimonio social. Esta necesidad de identificación viene recogida por el Reglamento del Registro Mercantil en el que, además, se establecen los criterios con arreglo a los cuales debe hacerse, naturalmente sin ánimo de exhaustividad dada la gran variedad de bienes o derechos que pueden ser objeto de aportación. Concretamente, para el caso de que el contravalor del aumento de capital consista en la compensación de créditos, el artículo 199 del Reglamento del Registro Mercantil impone la expresión del nombre del acreedor, la fecha en que fue contraído el crédito, la declaración de su liquidez y exigibilidad y la declaración de puesta a disposición de los socios del informe correspondiente de los administradores.
3. Desde esta perspectiva, en el presente expediente no puede considerarse cumplido el requisito de constancia de la fecha de constitución del crédito cuya compensación se configura como contravalor del aumento de capital.

                En efecto, descartada por notoriamente indeterminada, la posibilidad de que la referencia tan sólo a los años en que se realizaron los préstamos pueda ser tenida por fecha cierta del crédito que se compensa, en el expediente que aquí ocupa resulta que tan sólo se señala, en cuanto a la fecha de los préstamos, que los créditos a compensar «a efectos prácticos, se refunden contablemente en uno solo, con la fecha de este informe». Pero tampoco es suficiente esta expresión, ya que las palabras «a efectos prácticos» y «contablemente» que preceden a aquéllas impiden que se pueda tener por cumplida el imperativo de declaración terminante de sustitución de obligación que para la novación real de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil. Si sólo se dice que la refundición es a efectos prácticos y contables, ningún criterio hermenéutico de los recogidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil puede conducir a considerar un decidido y terminante animus novandi, exigido en cualquier supuesto de novación.

                La novación de los créditos y su refundición en uno solo –que tendría la fecha del informe– exigiría que constara en la escritura expresamente la voluntad novatoria, que no se puede deducir de la mera manifestación recogida en el informe que es a efectos limitados contables.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

                19 enero 2012

Capital: aumento.- 1. Se plantea en el presente recurso si para inscribir un acuerdo de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada por compensación de determinados créditos es necesario cumplir las normas relativas al derecho de asunción preferente respecto de las nuevas participaciones sociales creadas.

2. Entre los derechos mínimos del socio se encuentra el relativo a la «asunción preferente en la creación de nuevas participaciones» –cfr. artículo 93.b) del Texto Refundido de la Ley Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio–. Mediante el ejercicio de este derecho se permite al socio mantener esta condición y su misma cuota de participación preexistente tanto en el aspecto patrimonial como en el corporativo.

                El carácter esencial del derecho de asunción preferente no impide que el mismo pueda ser renunciado bien expresamente, manifestándolo así el socio en la propia junta o con posterioridad a la misma, o bien de forma tácita dejando transcurrir el plazo para el ejercicio del derecho sin hacer manifestación alguna sobre la asunción y desembolso de las participaciones que le correspondan. Por otra parte, el reconocimiento de tal derecho es compatible con la satisfacción del interés de la sociedad, de modo que cuando éste lo exija, la junta general, al decidir el aumento del capital, podrá acordar la supresión total o parcial del ius optandi.

                El artículo 158.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, reconocía el derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital con emisión de nuevas acciones, aunque el contravalor estuviera constituido con aportaciones no dinerarias (según el artículo 159.2 del mismo texto legal, no habría lugar a tal derecho «cuando el aumento del capital se deba a la conversión de obligaciones en acciones o a la absorción de otra sociedad o de parte del patrimonio escindido de otra sociedad»). En esta opción legislativa se ajustaba a la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 diciembre 1976 («Segunda Directiva» en materia de sociedades), como resulta de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno), de 19 de noviembre de 1996, según la cual la citada Directiva y, en particular, el artículo 29, no se opone a que el Derecho interno de un Estado miembro conceda un derecho de suscripción preferente a los accionistas en caso de aumento de capital por aportaciones no dinerarias.

                Este régimen era aplicable al aumento del capital social mediante compensación de créditos y así lo entendió esta Dirección General en Resolución de 19 de mayo de 1995, al considerar que dicho aumento queda sometido a la regla general de reconocimiento del derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones, con posibilidad de supresión del mismo mediante acuerdo de la junta general.

                El mismo sistema fue acogido en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículos 75.1 y 76). Y para este tipo social se mantuvo vigente hasta la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, a diferencia de lo que aconteció respecto de las sociedades anónimas, toda vez que la disposición final primera de la Ley 3/2009, de 3 de abril, modificó el apartado 1 del artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas en el sentido de reconocer el derecho de suscripción preferente únicamente en los aumentos de capital social con emisión de nuevas acciones «… con cargo a aportaciones dinerarias».

                Indudablemente, la norma actualmente vigente extiende a la sociedad de responsabilidad limitada en este extremo el régimen establecido para la sociedad anónima. Así resulta del artículo 304.1 de la Ley de Sociedades de Capital que reconoce el derecho de preferencia únicamente en «los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales…, con cargo a aportaciones dinerarias».

                En este sentido, debe tenerse en cuenta que ese único texto legal refundido es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. De modo que se trata incluso de introducir «una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital» (vid. el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

                Resulta evidente que, al margen de la justificación de la inicial modificación del régimen del derecho de suscripción preferente en la Ley de Sociedades Anónimas invocada en el Preámbulo de la Ley 3/2009, de 3 de abril (vid. apartado IV, que se refiere a razones de oportunidad «para adecuar el régimen del derecho de suscripción preferente y de las obligaciones convertibles al pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 18 de diciembre de 2008»), lo cierto es que se introdujo una clara limitación del ámbito objetivo del derecho de suscripción preferente que –como medida de opción legislativa– se ha establecido también respecto del régimen del derecho de preferencia respecto de las sociedades de responsabilidad limitada.

                De esta exclusión legal del derecho de preferencia en los aumentos de capital por compensación de créditos puede derivarse una eventual desprotección del socio en los casos en que la extinción de los créditos contra la sociedad a cambio de las participaciones creadas pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008 que, al referirse a la compatibilidad del derecho de suscripción preferente con dicha modalidad de aumento del capital social en el régimen entonces vigente de la Ley de Sociedades Anónimas, añade que «tampoco cabe descartar que el derecho de suscripción preferente pueda tener efectividad mediante el pago de sus créditos a los terceros acreedores por socios que se subroguen en su posición para recibir las nuevas acciones correspondientes»). Pero se trata de hipótesis que dejan a salvo la adecuada reacción de quienes se consideren con derecho a cuestionar la validez del acuerdo de que se trate, mediante la correspondiente acción de impugnación del acuerdo de aumento de capital social, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales (cfr. artículos 204.1 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital; 7 del Código Civil).

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

                4 y 6 febrero 2012

Capital: aumento.- 1. El objeto del presente recurso consiste en dilucidar si es o no inscribible un aumento de capital por compensación de créditos en una sociedad limitada nueva empresa. El registrador deniega la inscripción por entender que lo prohíbe el artículo 443.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que sólo admite que el capital social de las sociedades limitadas nueva empresa sea desembolsado mediante aportaciones dinerarias. El notario recurrente sostiene lo contrario, basando su impugnación en la idea de que, a su juicio, la compensación de créditos debe ser considerada como una aportación dineraria, y en la apreciación de que la modificación introducida en este punto por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en relación con la Ley 2/1995, de sociedades limitadas, es una modificación sustancial que rebasa los límites de la delegación legislativa.

2. Lo primero por tanto que debe examinarse para la resolución del presente recurso es si la compensación de créditos, como contrapartida de un aumento de capital, en una sociedad de esta clase, es una aportación dineraria o no dineraria.

                El título III de la Ley de Sociedades de Capital regula las aportaciones sociales, estableciendo como regla general que sólo pueden ser objeto de aportación a las sociedades de capital los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica (cfr. artículo 58). A continuación distingue claramente entre aportaciones dinerarias y no dinerarias. Para las dinerarias establece que las mismas deben establecerse en euros, o fijar su equivalencia en esta moneda (cfr. artículo 61), estableciendo a continuación en el artículo 62 el modo de acreditación de dichas aportaciones dinerarias. Así, cuando se trata de aportaciones dinerarias, siendo indiferente que las mismas se hagan en la constitución de la sociedad o en un aumento de capital posterior a la constitución, la realidad de la aportación debe acreditarse mediante «certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito» o por su entrega al notario autorizante para que sea él mismo el que constituya el depósito a nombre de la sociedad. En el mismo sentido se producen los artículos 132 y 189 del Reglamento del Registro Mercantil que, bajo el mismo epígrafe de aportaciones dinerarias, desarrolla lo dispuesto en la Ley.

                En cambio las aportaciones no dinerarias son reguladas, bajo ese mismo epígrafe, por los artículos 63 a 66 de la Ley de Sociedades de Capital. De estos preceptos resulta claro que las aportaciones no dinerarias deben describirse, lo que difícilmente puede ser aplicable al dinero, valorarse en euros, y pueden consistir en bienes muebles o inmuebles o asimilados a ellos, en derechos de crédito y finalmente también en una empresa (lo que englobará la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio). En el mismo sentido se pronuncian los artículos 133 y 190 del Reglamento del Registro Mercantil.

                También se aprecia la esencial diferencia entre aportaciones dinerarias y no dinerarias en la necesidad de informe de experto independiente para las no dinerarias, «cualquiera que sea su naturaleza» (cfr. artículo 67), cuando de sociedad anónima se trata, y la responsabilidad establecida por el artículo 73 de la Ley, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, para los fundadores, los socios e incluso para los adquirentes de participaciones desembolsadas con aportaciones no dinerarias, de la realidad de la aportación y del valor que se le haya atribuido en la escritura. En razón de esta fuerte responsabilidad, y de la correlativa fijada por el artículo 77 de la Ley para las sociedades anónimas, el artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital exige que se determine la numeración de las acciones o participaciones atribuidas en pago de cada una de las aportaciones no dinerarias (cfr. Resolución de este Centro Directivo de 25 de septiembre de 2003).

                También se revela esta importante diferencia entre aportaciones dinerarias y no dinerarias en el artículo 200 del Reglamento del Registro Mercantil que como circunstancias que debe contener la inscripción de un aumento de capital de una sociedad limitada exige, en su regla 3.ª, la «identidad de las personas a las que se haya adjudicado las participaciones en los casos en que el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias, en la compensación de créditos contra la sociedad o en la transformación de reservas o beneficios». Claramente puede apreciarse en este precepto que se asimilan, a estos efectos, las aportaciones no dinerarias, en cuanto a requisitos para la inscripción, a la compensación de créditos, lo que encuentra su justificación precisamente en el hecho de que esa compensación de créditos es una especie dentro del género de la aportación no dineraria a la sociedad.

                Efectivamente cuando la sociedad debe una determinada cantidad de dinero, sea a un socio o a un tercero, dicha cantidad quedará reflejada en el pasivo del balance. Como contrapartida de esa cantidad en el activo del balance pueden figurar, bienes, derechos de crédito y también efectivo, bajo el concepto de tesorería, pero el hecho de que se produzca una compensación de un crédito que aparezca en el pasivo del balance por su traspaso a la cuenta de capital, no quiere decir que una partida del activo pase a integrarse en el capital de la sociedad, sino que un pasivo exigible, como es el crédito que el socio o el tercero tiene frente a la sociedad, se convierte en pasivo no exigible al quedar integrado, dentro del mismo pasivo, en el capital de la sociedad. Por tanto en ningún caso la compensación de créditos existentes en el pasivo del balance supone un ingreso de metálico o dinero en la sociedad, sino una mera operación contable (vid. Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad).

                En definitiva, cabe concluir que la diversidad de objetos que pueden ser aportados a una sociedad se subsumen en dos grandes categorías: aportaciones de dinero y aportaciones en especie (es decir que no sean en metálico) llamadas por la generalidad de la doctrina aportaciones «in natura» o no dinerarias y dentro de esta última categoría está la aportación de derechos de crédito (cfr. artículo 65 de la Ley de Sociedades de Capital) y la llamada compensación de créditos como especial modalidad de aumento de capital (cfr. artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital), figura que, como resulta de la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resolución de 15 de julio de 1992), sin perjuicio de su peculiar naturaleza como vía de conversión de deuda social en capital, participa de la naturaleza de las aportaciones no dinerarias.

3. Procede ahora examinar la segunda alegación de recurrente, centrada en la variación que, en esta materia, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ha supuesto en relación a la Ley 2/1995, de 2 de marzo, sobre sociedades de responsabilidad limitada, según la modificación de la misma operada por la Ley 7/2003, de 1 de abril, reguladora de la sociedad limitada nueva empresa, por medio de la introducción de un nuevo capítulo, el XII, en dicho texto legal.

                La sociedad limitada nueva empresa surge, dentro del derecho de sociedades, como una especialidad de la sociedad de responsabilidad limitada (cfr. artículo 130 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 434 de la Ley de Sociedades de Capital), y en aras de agilizar la constitución de sociedades, respondiendo a exigencias comunitarias de simplificación, para incrementar la competitividad de las empresas, reduciendo los tiempos y trámites necesarios para constituir una sociedad y agilizando las relaciones entre la Administración y las empresas.

                Dentro de la primitiva regulación de esta especial forma de sociedad, el artículo 135.2 de la Ley 2/1995, después de fijar capital mínimo y máximo para dicha sociedad, establecía que «2. En todo caso, la cifra de capital mínimo indicada sólo podrá ser desembolsada mediante aportaciones dinerarias». En cambio el artículo 443.2 de la Ley de Sociedades de Capital dispone ahora que «1. El capital de la sociedad nueva empresa no podrá ser inferior a tres mil euros ni superior a ciento veinte mil euros. 2. El capital social sólo podrá ser desembolsado mediante aportaciones dinerarias».

                La diferencia entre ambos preceptos estriba en que, según el primero, sólo el capital mínimo es el que debe ser desembolsado con aportaciones dinerarias, mientras que en el segundo, en su dicción literal, todo el capital de la sociedad, hasta su cuantía máxima, debe ser desembolsado con aportaciones dinerarias.

4. Para valorar las posibles consecuencias derivadas de la variación normativa introducida por la Ley de Sociedades de Capital, es preciso determinar si constituye o no un exceso por parte del Gobierno respecto de la delegación legislativa concedida por las Cortes Generales, y en caso de respuesta afirmativa a tal cuestión previa, establecer los efectos que de ello se derivan. Para ello es necesario analizar la naturaleza y fuerza de obligar de los Reales Decretos-Legislativos por los cuales se aprueban textos refundidos de leyes, dotadas, hasta ese momento, de su propia autonomía, como es el caso del Real Decreto-Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, texto en el que, por mandato de la Ley delegante (en este caso por la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles), se había de integrar las normas del Código de Comercio sobre sociedades comanditarias por acciones, las normas del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, las normas de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, sobre sociedades limitadas, y el título X de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, relativo a la sociedad anónima cotizada.

                Los Reales Decretos-Legislativos son normas emanadas del poder ejecutivo en virtud de una delegación del poder legislativo. Tienen su apoyo en el artículo 82 de la Constitución Española de 8 de diciembre de 1978, debiendo otorgarse la delegación legislativa mediante una Ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. En particular, conforme al apartado 5 del citado precepto constitucional, la autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, «especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos». En el caso concreto a que se refiere esta Resolución, la ley delegante (Ley 3/2009, de 3 de abril), se acoge a esta posible extensión constitucional de la delegación legislativa, más allá de la mera formulación de un texto único, incluyendo un mandato de regularización, aclaración y armonización. En particular, la disposición final 7.ª de la mencionada Ley establece que habilita al Gobierno «para que en el plazo de doce meses proceda a refundir en un único texto, y bajo el título Ley de Sociedades de Capital, las leyes reguladoras de las sociedades de capital, regularizando, aclarando y armonizando los siguientes textos legales…». Y en uso de esta facultad, que no es meramente de integración en un texto único, sino también de regularización y armonización, el artículo 443.2 del Texto refundido extiende al total capital de la sociedad la exigencia de estar totalmente desembolsado mediante aportaciones dinerarias, exigencia que el artículo 135.2 de la Ley 2/1995 sólo imponía respecto al capital social mínimo.

                Pero incluso aunque se estimara, como hipótesis meramente dialéctica, que se ha incurrido en una extralimitación por parte del Gobierno en la delegación concedida por las Cortes Generales respecto de los límites de la norma habilitante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no permite descartar sin más la aplicación de la norma que haya incurrido en «ultra vires». En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1988 vino a establecer que todo exceso en la delegación concedida al Gobierno en base al artículo 85 de la Constitución Española, debía tener el valor de una norma reglamentaria. La posterior sentencia del mismo Tribunal de 19 de diciembre de 1990 precisó que si efectivamente se había producido el exceso en la delegación concedida procedía anular el precepto cuestionado, pero mientras no sea anulado el mismo tendrá un valor reglamentario. Dado su carácter reglamentario la anulación del precepto tendrá que venir por la vía del artículo 1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de jurisdicción Contencioso Administrativa, según la cual los Decretos Legislativos serán susceptibles de recurso contencioso-administrativo cuando excedan de los límites establecidos en la ley delegante.

                Pero en este caso ni se ha producido una anulación del artículo 443.2 del Real Decreto-Legislativo 1/2010, ni cabe apreciar de forma clara y concluyente que la modificación operada por este precepto en la materia objeto de la misma exceda el mandato de regularizar y armonizar los textos legales concedido al Gobierno por la Ley 3/2009, de 3 de abril, por lo que en virtud del principio de seguridad jurídica proclamado por la Constitución (cfr. artículo 9.3 de la Constitución española) dicho precepto debe entenderse como una disposición con rango de ley y como tal ley debe ser respetada por todos los ciudadanos y por todos los operadores jurídicos.

                La solución adoptada es además la misma que ya prefiguró este Centro Directivo en su Resolución de 4 de octubre de 2011, en la que ante un aumento de capital social por transformación de reservas de una sociedad limitada, vino a exigir el informe del auditor de cuentas, según dispone en la actualidad el artículo 302.2 de la Ley de Sociedades de Capital, apartándose de lo dispuesto en el artículo 74.4 de la Ley 2/1995, que no exigía informe de auditor, por estimar que la extensión desde la sociedad anónima, a la sociedad limitada, de la necesidad de balance auditado, entra dentro de la «regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada».

5. Por todo ello y dado que la redacción del precepto aplicable a la cuestión debatida es claro en su redacción, imperativo en sus términos literales, está englobado dentro del capítulo III del Título XII que trata del capital social, no sólo el inicial, sino el que debe tener la sociedad durante toda su existencia, la simplicidad que el legislador pretendía introducir con la regulación de estas sociedades, su evidente tamaño de pequeña empresa, la necesaria protección de la integridad del capital social y de su realidad como medio de potenciar su estructura económica por la limitación del capital máximo, parece más que justificada la exigencia del legislador de que todo desembolso de capital en la sociedad nueva empresa, no sólo el mínimo inicial, sino el total capital social con que puede contar, sea hecho efectivo mediante aportaciones dinerarias.

                Por último es de constatar que la fecha en que fueron contraídos los créditos que se convierten en capital -anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-Legislativo 1/2010- para nada desvirtúa los fundamentos anteriores, pues el hecho de que exista un crédito de un socio frente a la sociedad no quiere decir que forzosamente ese crédito, de modo inexorable, deba convertirse, antes o después, en capital social. Es la voluntad soberana de la junta general (cfr. artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital) la que decide el momento en que el crédito se convierte en capital y dicho momento, en este caso, es claramente posterior a la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y, por tanto, su regulación debe hacerse conforme a sus preceptos, y ello con independencia de que sea o no fehaciente la fecha de los créditos, según informe del administrador, pues, aún estimando como cierta la fecha de los créditos, en ningún caso a dichos créditos se les puede aplicar, a los efectos que interesan en este expediente, la legislación vigente en el momento en que fueron contraídos, sino la legislación vigente en el momento en que produce su compensación.

                Esta Dirección General ha acordado confirmar la nota de calificación recurrida y desestimar el recurso interpuesto, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.

                15 febrero 2012

Capital: aumento.- 1. Vuelve a plantearse en el presente recurso si es o no inscribible un acuerdo de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, con cargo a reservas, sobre la base de un balance aprobado por unanimidad de todos los socios, suspendiendo la registradora la inscripción porque, a su juicio, es imprescindible que dicho balance esté verificado por un auditor de cuentas.

2. La cuestión ya ha sido tratada por este Centro Directivo en Resolución de 4 de octubre 2011 en la que se consideró que en aras del principio de realidad del capital social, el legislador establece determinadas cautelas, como la imposibilidad de crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital) y la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Capital). Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la junta general con una determinada antelación máxima y verificado por un auditor de cuentas en los términos previstos en el artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Resulta por tanto necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance.

Es cierto que antes de la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículo 74.4) no exigía que el balance que sirviera de base al aumento del capital fuera objeto de verificación por auditor de cuentas. Pero la norma actualmente vigente extiende a la sociedad limitada en este extremo una exigencia que antes se establecía únicamente para la sociedad anónima (cfr. artículo 157.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre).

A tal efecto, debe tenerse en cuenta que ese único texto legal refundido es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. De modo que se trata incluso de introducir «una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital» (vid. el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

Establecida expresamente tal exigencia para la sociedad de responsabilidad limitada, con justificación en el principio de realidad del capital social, debe entenderse que la verificación contable del balance es impuesta en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales. Ello explica la extensión de este instrumento de verificación contable a todas las sociedades de capital, en la medida en que constituye un medio de protección de acreedores que se impone por la Ley más allá, en consecuencia, del acuerdo de aprobación del balance adoptado en junta general y con independencia de las mayorías con las que dicho acuerdo se adoptó.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación la registradora Mercantil en todos sus términos.

                28 febrero 2012

Capital: aumento.- 1. Se plantea en el presente recurso si es o no inscribible un acuerdo de aumento de capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, en la cifra de 171.036,72 €, mediante el aumento del valor de las participaciones sociales, todo ello con cargo a reservas por prima de emisión (174.291,21 €), reservas (3,87 €) y resultado positivo del ejercicio (68.884,82 €) –lo que arroja un total de 243.179,90 €–, cuando existe un saldo negativo como resultado de ejercicios anteriores de 268,122,49 €. El registrador estima que no existe saldo suficiente, mientras el recurrente considera que se han utilizado las reservas a que refiere el artículo 303 de la Ley de Sociedades de Capital justificándose ello mediante el balance aprobado y auditado; que al redactarse el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital no se ha incluido el precepto contenido en el parágrafo 208.2 de la «Aktiengesetz», de modo que no cabe exigirse su cumplimiento; que la reserva por prima de emisión es una aportación de segundo grado que, si bien no constituye propiamente una reserva, su utilización es similar a las mismas y por tanto es disponible; y que la negativa a aumentar el capital perjudica a acreedores, a terceros y a los socios que aprobaron el aumento por unanimidad.

2. Como ya señaló la Resolución de este Centro Directivo de 18 de diciembre de 2010, la cual, aun resolviendo un recurso anterior a la entrada en vigor de la actual Ley de Sociedades de Capital ya tenía ésta en consideración en su fundamento, en aras del principio de realidad del capital social, no cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. A tal efecto, el legislador establece determinadas cautelas (aparte la proclamación expresa de tal proscripción en el artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital), como es la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Capital). Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la Junta General con una determinada antelación máxima (artículos 296 y 303 de la referida Ley de Sociedades de Capital). Resulta por tanto necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance.

                El aumento de capital con cargo a reservas es una modalidad de autofinanciación empresarial caracterizada por una simple operación contable, en cuanto implica una transferencia de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance, por lo que como tal no supone alteración patrimonial cuantitativa alguna dado que los recursos propios –suma de capital social y reservas– seguirán siendo los mismos; y otro tanto cabe decir del patrimonio social. Lo que sí supone es una modificación cualitativa de dicho patrimonio, pues los fondos así transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital. Por tanto, un requisito esencial para la capitalización de las reservas o beneficios no es sólo que tengan la consideración de recursos propios, sino también que sean de libre disposición, dado que la capitalización es una de las formas a través de las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas.

                Por disponibilidad de las reservas ha de entenderse, por tanto, la libertad para aplicarlas a cualquier fin, entre ellos el de reparto entre los socios. Y esa aplicación de las reservas tan sólo es posible en tanto no existan perdidas que hayan de enjugarse previamente.

                El artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital limita la libertad de la Junta General a la hora de aplicar los resultados, en primer lugar el positivo del ejercicio corriente, pero también el reparto de las reservas de libre disposición en tanto el valor del patrimonio neto contable no siga siendo tras el reparto superior al capital social. Es más, resulta de la lógica del sistema que también debería incluirse junto al capital, la reserva legal en el porcentaje legalmente exigido a la hora de computar el posible excedente de patrimonio neto que quede de libre disposición. En definitiva, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos por el artículo 303 de la Ley de Sociedades de Capital para su capitalización.

                A pesar de que ni en nuestra Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada antes, ni en el actual Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital –como señala el recurrente– exista un precepto como, por ejemplo, el parágrafo 208.2 de la «Aktiengesetz» alemana, que proscriba expresamente el aumento del capital con cargo a reservas si en el balance figuran pérdidas, es indudable que lo importante no es el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance, aunque las vicisitudes económicas de la sociedad, posteriores a aquél, puedan determinar luego la eliminación de esas pérdidas.

                Por lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

15 marzo 2012

Capital: aumento.- 1. Se debate en este recurso si en un aumento de capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, y consiguiente modificación estatutaria, aprobada por junta universal, siendo el contravalor del aumento de capital aportaciones de todos los socios menos uno de ellos (que ha renunciado a su derecho de preferente adquisición), consistentes en compensación de créditos de los socios frente a la sociedad y aportaciones dinerarias, es necesario que se identifiquen las participaciones asignadas en pago de los créditos que se compensan con el aumento de capital, con sus consiguientes números, de las participaciones atribuidas por las aportaciones en metálico.

                El recurso recae exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionan directa e inmediatamente con la calificación registral, de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, por lo que no puede entrar este Centro Directivo en si los créditos compensados reúnen los requisitos legalmente exigibles para ello.

3. En cuanto a la cuestión de fondo, el recurso ha de ser desestimado.

                La cuestión que se plantea en el presente recurso es determinar si el aumento de capital por aportación de créditos contra la sociedad (artículo 296 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital), participa de la naturaleza de las aportaciones dinerarias o si, por el contrario, de las aportaciones no dinerarias, en cuyo caso sería necesario especificar la numeración de las participaciones que corresponden a las aportaciones no dinerarias (créditos frente a la sociedad), de conformidad con lo estipulado en el artículo 63 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 190 del Reglamento del Registro Mercantil.

                Esta cuestión ya fue decidida por este Centro Directivo en Resolución de 15 de febrero de 2012, al señalar que la diversidad de objetos que pueden ser aportados a una sociedad se subsumen en dos grandes categorías: aportaciones de dinero y aportaciones en especie (es decir que no sean en metálico) llamadas por la generalidad de la doctrina aportaciones «in natura» o no dinerarias y dentro de esta última categoría está la aportación de derechos de crédito (cfr. artículo 65 de la Ley de Sociedades de Capital) y la llamada compensación de créditos como especial modalidad de aumento de capital (cfr. artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital), figura que, como resulta de la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resolución de 15 de julio de 1992), sin perjuicio de su peculiar naturaleza como vía de conversión de deuda social en capital, participa de la naturaleza de las aportaciones no dinerarias.

                Partiendo de la consideración de que la aportación de créditos no es una aportación dineraria, debe quedar sujeta a las garantías establecidas en el artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital.

                Esta obligación de identificar la numeración de las participaciones sociales desembolsadas mediante aportación no dineraria puede cumplirse estableciendo la proporción, en relación con cada participación o participaciones sociales suscritas por cada socio, en que las mismas son desembolsadas con cargo a aportación dineraria y con cargo a aportación no dineraria.

                La conclusión es que en el aumento de capital por compensación de créditos en la sociedad de responsabilidad limitada será preciso cumplir lo preceptuado en el artículo 190 del Reglamento del Registro Mercantil, con especificación de las participaciones asignadas en pago.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

                20 abril 2012

  Capital: aumento.- 1. En el presente recurso son relevantes las siguientes circunstancias:

1. a) Mediante la escritura calificada se eleva a instrumento público la adopción y ejecución de un único acuerdo de aumento del capital de una sociedad de responsabilidad limitada por cuatrocientos mil euros mediante compensación de créditos. El acuerdo fue adoptado por la junta general, con asistencia de tres de los cuatro socios, como únicos titulares de créditos contra la sociedad.

                En el orden del día de la convocatoria, que aparece reproducida en la escritura, figuraba, además de otros asuntos, el siguiente: «…1. Aumento del capital social por una cifra máxima de 440.000,00 € (cuatrocientos cuarenta mil euros). 2. Suscripción. 3. Desembolso. 4. Modificación del artículo 5.º de los Estatutos sociales…». Y se añade en la misma convocatoria que «el aumento tendrá lugar en la cifra máxima de 440.000,00 € (cuatrocientos cuarenta mil euros) mediante aportaciones dinerarias, en su caso, de un máximo de 40.000,00 € (cuarenta mil euros) y compensación de los créditos líquidos, vencidos y exigibles por un valor máximo de 400.000,00 € (cuatrocientos mil euros)– dicha suscripción se realizará por los actuales socios en proporción al valor nominal de las participaciones que posean». A la escritura se incorpora informe del administrador único de la sociedad en el que se expresa que «Este aumento de Capital Social que se pretende proponer a los señores socios, se plantea que sea suscrito mediante la compensación de créditos que tres de los socios poseen contra la sociedad y en metálico por parte del socio que no posee créditos contra la sociedad».

                En dicha escritura, autorizada el 24 de octubre de 2011, nada consta sobre la eventual aportación dineraria de la socia no asistente a la junta general.

b) Presentada en el Registro Mercantil, fue objeto de calificación negativa por entender el registrador que se incumplían determinados requisitos relativos al derecho de asunción preferente de la socia no asistente, conforme al artículo 198.2, apartados segundo y cuarto, del Reglamento del Registro Mercantil.

c) Mediante diligencia extendida por el notario autorizante en la misma escritura de ampliación el 9 de febrero de 2012, el administrador único de la sociedad hacía constar que la «Junta había adoptado dos acuerdos por los que se realizaban dos aumentos de capital social independientes uno de otro. En virtud del primer acuerdo se elevó el capital social en cuatrocientos mil euros mediante compensación de créditos. El capital social quedó suscrito y desembolsado en su totalidad y este aumento es el que se ejecuta en la escritura que precede. Realizándose el aumento de capital social mediante compensación de créditos y siendo los socios suscriptores los únicos titulares de créditos con la sociedad no proceden derechos de suscripción preferente». También se recogen en la diligencia los datos relativos al segundo acuerdo, por el que se aumentaba el capital social en cuarenta mil euros mediante aportaciones en metálico y cuyo desembolso, por acordarlo así la junta, y por renunciar los demás socios a sus derechos, se ofrecía íntegramente a la socia ausente, que no era titular de créditos contra la sociedad, con lo que se le permitía mantener su proporción en el capital social, haciéndose constar que ese acuerdo, debidamente notificado a la socia ausente, no era objeto de ejecución por no haber manifestado aún la socia en cuestión su decisión de suscribir o no.

d) Presentado de nuevo el título, con inclusión de la referida diligencia, el registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, la afirmación sobre la adopción de dos acuerdos distintos de aumento de capital no se corresponde con el contenido de la convocatoria de la junta, en la que claramente se contempla un solo aumento de capital, a desembolsar mediante aportaciones dinerarias y mediante compensación de créditos, por lo que considera que se trata de de un solo aumento de capital, ejecutado parcialmente, «faltando completar el proceso de ejecución de dicho aumento en cuanto al resto, a desembolsar por aportación dinerada, pendiente, en la fecha de la diligencia expresada, del derecho de suscripción preferente del socio al que se refiere dicha parte del aumento».

Es fácil entender las razones que animan a los tres socios a no adoptar un acuerdo puro de aumento de capital social por compensación de sus créditos en la junta general reunida como no universal (con ausencia del cuarto socio): los aumentos de capital social «puros» por compensación de ciertos créditos concedidos exclusivamente por algunos, no todos, los socios no siempre están libres del reproche judicial de nulidad o anulabilidad por presunta violación del principio configurador de igualdad de trato ex artículos 97 y 514 de la Ley de Sociedades de Capital, por infracción del interés social etc. (vid. por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008). Sin que quepa, además, despreciar la posibilidad de que el registrador pueda y hasta deba denegar la inscripción del aumento de capital social cuando de manera manifiesta y en atención a la configuración de la operación sujeta a su calificación exista una burla fraudulenta del derecho de preferencia imposible de ignorar por el calificador ex artículo 7.2 del Código Civil (por ejemplo, en el caso de que los créditos fueron concedidos por algunos de los socios en un momento inmediatamente anterior a la convocatoria de la junta general). La intención expresada claramente en la junta general examinada de respetar escrupulosamente el derecho de igualdad de trato (artículo 97 LSC en relación con lo previsto en el artículo 93 b) LSC) salvaguarda el acuerdo adoptado de este eventual reproche al concederse al socio no titular de créditos compensables y ausente en la junta el derecho de suscripción de nuevas participaciones emitidas (además de las suscritas por los otros socios contra sus créditos) en la proporción correspondiente a su cuota de capital anterior y con aportaciones no dinerarias.

Como es sabido, la Directiva 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976 (conocida como Segunda Directiva de Sociedades) obliga a los Estados miembros a extender el alcance de la publicidad registral no sólo al acuerdo de aumento de capital social sino también a la ejecución del mismo acuerdo social (artículo 25.1). A estos efectos, existen en Derecho de sociedades comparado dos modelos: ordenamientos que siguen el «sistema de doble inscripción» en que se permite la inscripción separada del acuerdo sin ejecución y la posterior, también obligatoria, de la ejecución subsiguiente que pone término al procedimiento de aumento (así en los derechos italiano y alemán; por todos, vid. & & 184 y 188 AktG alemana) y ordenamientos afiliados al sistema de la única inscripción y en que se prohíbe la inscripción separada del aumento acordado del capital social pendiente su ejecución. Aunque el sistema de doble inscripción era el tradicional español antes de la reforma de 1989 y el que había sido proyectado en textos preparatorios (vid. artículo 141.1.º del anteproyecto de Ley de Sociedades Anónimas de 1979 y el artículo 99.1.º del anteproyecto de ley de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades de 1987), conforme al régimen vigente y por regla general, la opción seguida por el legislador español es la que establece el principio de única inscripción del aumento de capital social debidamente ejecutado, en todas las sociedades de capital, con la única excepción de la posibilidad de inscripción separada en casos especiales previstos para sociedades cotizadas: artículo 315 de la Ley de Sociedades de Capital y artículo 165.2 del Reglamento del Registro Mercantil. La experiencia registral anterior disuadió al legislador de seguir un sistema tradicional, el de la inscripción del mero acuerdo, que generaba no poca confusión en el tercero interesado en consultar la hoja registral. Por lo demás, la trascendencia de la inscripción, por los robustos efectos que se siguen de la misma (entre otras cosas, de la inscripción previa depende la lícita enajenación de las participaciones suscritas), aconsejaba dilatar la inscribibilidad en el Registro Mercantil a la completa conclusión del proceso de aumento.

El aumento de la cifra de capital tal y como se contempla en el supuesto que se examina en este recurso, con un sistema mixto de compensación de créditos de tres de los socios (asistentes a la reunión) y con aportación no dineraria del otro socio (ausente), puede instrumentarse de manera distinta y por dos vías diferentes. De un lado, puede realizarse un único aumento de capital social, de los llamados «mixtos», con fraccionamiento de la operación en dos tramos con arreglo a su propio régimen jurídico: un primer tramo de ejecución simultánea al acuerdo adoptado en junta y por compensación de los créditos titularidad de los socios asistentes y un segundo tramo de ejecución diferida con la contrapartida de las aportaciones dinerarias y reservado al socio ausente y con el reconocimiento de su derecho de preferencia en su exclusivo favor. Por otra parte, hubiera sido posible acordar dos sucesivos aumentos de capital social: un primer aumento de capital social por compensación de créditos en que, según reconoce este Centro Directivo en reciente Resolución no se precisa el reconocimiento del derecho de preferencia en interpretación de lo que se dice ahora en el artículo 304 de la Ley de Sociedades de Capital (así en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de febrero de 2012 contra el criterio anterior sentado en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de mayo de 1995) y otro subsiguiente aumento de capital social que tiene por contrapartida las aportaciones dinerarias del socio ausente y reservado al mismo socio ausente (con renuncia del derecho de preferencia de los otros socios asistentes a la junta general). La diferente técnica de «desdoblamiento» de la operación de autofinanciación tiene trascendencia jurídica y no es aceptable el reparo de «hiperformalismo» que suscita el recurrente contra la calificación del registrador. Efectivamente, de configurarse la operación como jurídicamente unitaria (un solo aumento de capital social) la inescindibilidad del «aumento de capital escalonado» en dos fases de ejecución llevaría como consecuencia la imposibilidad de inscribir el aumento de capital por razón de la suscripción completamente ejecutada del primer tramo si todavía pende la ejecución del segundo. Por el contrario, de existir dos aumentos autónomos y escindibles, la completa ejecución del primero tendría acceso al Registro aunque estuviere pendiente la ejecución del subsiguiente aumento. Las distintas consecuencias son fácilmente imaginables.

Así las cosas, tanto el anuncio de convocatoria, como el propio informe de los administradores, como el tenor del acuerdo social adoptado en la junta no dejan dudas acerca de cuál sea la voluntad social y qué pasa por adoptar un único aumento de capital social en dos «tramos» de ejecución parcial. Por lo demás, el registrador Mercantil no está vinculado en su calificación por la opinión jurídica emitida por el fedatario en la correspondiente diligencia y en la que pronuncia su opinio iuris en favor de la existencia de dos aumentos contra lo que se infiere del título por él intervenido. Si esto es así, constando como consta al registrador que la operación está pendiente de ejecución parcial en lo que hace a la parte fraccionada del aumento con aportaciones dinerarias, la única solución razonable es suspender la inscripción como se hizo y hasta que se acredite la ejecución completa del acuerdo.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

                7 junio 2012

Capital: aumento.- 1. La única cuestión que se debate en este expediente es si procede la inscripción de un aumento de capital de una sociedad limitada en el que parte del valor correspondiente a parte de las participaciones creadas es desembolsado mediante aportaciones no dinerarias. La cuestión se centra en si está bien determinada la correlación entre las participaciones suscritas por los aportantes y las que corresponden a los bienes aportados tal y como resulta de los hechos.

2. Este Centro Directivo ha tenido ocasión de afirmar en diversas ocasiones cual es el significado de la exigencia de que las participaciones correspondientes a aportaciones no dinerarias en sociedades de responsabilidad limitada estén debidamente identificadas. Al respecto la Resolución de 25 de septiembre de 2003 afirmó (en referencia al artículo 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada cuyo contenido se encuentra hoy en el artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital) que la exigencia de que «En la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social deberán describirse las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales si existieran, la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o participaciones atribuidas», obedece al régimen de responsabilidad por la realidad y valoración de los bienes aportados que establece el antiguo artículo 21 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital. La mayor simplicidad del régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada frente al de las anónimas ha llevado al legislador a prescindir para aquéllas de la necesidad de acudir al más riguroso a la par que costoso sistema de la valoración de las aportaciones no dinerarias por un experto independiente como garantía de la realidad del capital social, a cambio de un especial régimen de responsabilidad a cargo del círculo de personas más directamente relacionadas con el acuerdo y negocio de aportación, entre las que incluye a quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportación no dineraria y a los adquirentes de dichas participaciones. Por esta razón han de determinarse qué participaciones son las asumidas mediante el desembolso de cada una de esas aportaciones pues tan sólo así podrá identificarse a los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación en caso de que se pongan en cuestión.

                Esta exigencia (reiterada recientemente por la doctrina de este Centro, vide Resoluciones de 15 de febrero y 20 de abril de 2012), impone que la identificación de las participaciones adjudicadas en contraprestación de una aportación no dineraria se lleve a cabo por cada uno de los bienes aportados y no en globo, por el conjunto de ellos (y a salvo la excepción de aportación de empresa o establecimiento mercantil o industrial que es contemplada como una unidad, artículo 66 de la Ley de Sociedades de Capital y artículos 190 y 198.4 del Reglamento del Registro Mercantil). La razón es nuevamente que siendo la aportación de los bienes individual, individual es la responsabilidad que se genera respecto de cada uno de ellos en cuanto al título y valoración.

3. En el expediente que ha provocado la presente, doña María Isabel R. N. suscribe las aportaciones números «3.905» al «4.095», ambos inclusive. Para su pago, aporta un tercio del dominio de la finca 11237 junto con sus hermanos. El pleno dominio se valora en determinada cantidad y se adjudican 362 participaciones en pago de dicho pleno dominio, números «3.523» y «3.884», ambos inclusive. De la simple confrontación entre la numeración de las participaciones suscritas y las atribuidas en conjunto a los tres hermanos se desprende que doña María Isabel nada recibe por su aportación de un tercio de la finca 11.237. Idéntica cuestión se plantea con los otros dos hermanos, don Manuel y doña María Teresa R. N. (aunque sólo en parte respecto de esta última) en relación a su aportación de un tercio de la otra finca aportada, número 12.125.

                No puede sostenerse la afirmación de la recurrente de que siendo dos las fincas aportadas por los tres hermanos, al final el conjunto de las aportaciones suscritas por los tres «cabe» dentro del conjunto de participaciones atribuidas en pago del pleno dominio de cada una de las dos fincas aportadas (lo que soslayaría la prohibición de emisión de capital sin respaldo patrimonial efectivo ex artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital), pues como se afirma más arriba la correlación entre bien aportado y participaciones atribuidas en pago se refiere a cada uno de los bienes aportados y no a su conjunto, pues de otro modo sería imposible establecer la responsabilidad adquirida en caso de que se plantease acción sobre el título o valoración de uno sólo de los bienes aportados.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

                21 junio 2012

Capital: aumento.- 1. En el presente expediente se debate, como cuestión principal, si es posible la inscripción de un aumento de capital de una sociedad limitada, sobre la base de un acuerdo unánime por el que se aprueba un balance de situación que no consta verificado por auditor, en los términos del artículo 303 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

2. Alega el recurrente extralimitación del Texto Refundido. Cualquiera que sea la valoración que merezca que el Real Decreto Legislativo modifique claramente (artículo 74.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, derogado) los requisitos formales y materiales requeridos para proceder al aumento de capital con cargo a reservas de una sociedad limitada, lo cierto es que el artículo 303 es indubitado en su dicción. La exposición de motivos de ese texto legal, ya advirtió, en la línea de las normas legales que sirvieron de cobertura, que la regularización y armonización en que se fundamenta su mandato, exige en ocasiones generalizar o extender normativamente soluciones pensadas para un solo tipo social.

                La verificación contable se generaliza y cubre la función de garantizar que el patrimonio neto contable de todas las sociedades de capital permita la capitalización de las reservas que tengan el carácter de disponibles, y con ello, acredite la realidad jurídica y material del incremento de la cifra de retención, en interés no solo de los socios, sino también de terceros acreedores.

3. De ahí que el segundo defecto apreciado por la registradora se refiera a la imposibilidad contable de la capitalización, toda vez que del balance aportado resultan pérdidas sociales. El defecto abunda en la necesidad de informe auditor frente al que no cabe alegar la unanimidad de los socios en su adopción.

                Como ya dijere la Resolución de este Centro Directivo de 28 de febrero de 2012 la verificación contable, garantía adicional en las sociedades de capital que abunda en su función protectora de terceros, es independiente de las mayorías con las que se adopte el acuerdo, doctrina que aquí debe reiterarse.

4. Finalmente, se observan dos defectos adicionales, que hubieren sido fácilmente subsanables, ambos derivados de deseo de la sociedad de encajar los valores nominales en cifras con sólo dos decimales. Para ello, se dice por el administrador en el título calificado, que la sociedad «ha recibido en metálico 0,19 euros, con el fin de evitar la aparición de decimales». Tal manifestación no se acompaña de la acreditación de la realidad de la aportación, que tiene carácter dinerario, a pesar de su pequeña cuantía. Y aun así, continúa descuadrada la cifra capital, en 1,18 euros pues la suma de las participaciones sociales, ya en dos decimales, no coincide con la cifra capital por lo que ambos defectos deben ser, asimismo, confirmados.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora en todos los defectos observados.

                17 octubre 2012

Capital: aumento.- 1. El único defecto recurrido, es el relativo a si es posible la inscripción de una escritura por la que se instrumentaliza una operación acordeón –reducción de capital a cero por pérdidas y consiguiente aumento de capital, mixto, consistente en aportación no dineraria y compensación de créditos– en la que no se incorpora la verificación del balance por auditor. Se da la circunstancia de hallarse pendiente de inscripción, habiendo sido calificada negativamente, una previa escritura consistente en un aumento de capital con cargo a reservas, que deberán ser disponibles.

2. El requisito de la verificación contable es una exigencia legal. Cierto es que matizada por la doctrina de este Centro Directivo. La Resolución de 25 de febrero de 2012 recuerda que la única posibilidad de omitir el requisito de la verificación por auditor, preciso para la reducción a causa de pérdidas –pues cada acuerdo, aun simultáneo mantiene su individualidad–, es que el resultado de la operación de reducción y aumento simultáneo, sea neutro, al menos para los acreedores.

                Ello exige que la cifra de retención del pasivo no sea inferior a la inicial, aun con aportación de activos no dinerarios y no sólo de efectivo metálico.

3. En el caso concreto que nos ocupa, aún adoptado el acuerdo en junta universal por unanimidad, no se produce la neutralidad requerida pues el capital final resultante es cuatro veces inferior al inicial, por lo que debe confirmarse el defecto.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

                17 octubre 2012

Capital: aumento.- 1. La única cuestión que plantea este expediente es la relativa a la posibilidad de inscripción de un aumento de capital social por compensación de créditos en una sociedad limitada, cuando el socio titular de uno de los créditos que se compensan vota en contra del acuerdo, solicitando de forma simultánea el reintegro del mismo.

2. Todo aumento de capital con aportaciones dinerarias o no dinerarias supone el desplazamiento de un bien o derecho transmisible, en este caso, un crédito, del patrimonio del socio al patrimonio de la sociedad. Con independencia de que se califique o no ese desplazamiento patrimonial como verdadera y propia enajenación o acto dispositivo, lo cierto es que el bien sale de la esfera dispositiva de su titular para englobarse en un patrimonio autónomo cuya disponibilidad está sustraída al mismo. Lo aportado pasa del patrimonio particular del socio al patrimonio de la sociedad (cfr. Resolución de 3 de abril de 1991). Desde este punto de vista es indudable que el acto por el cual se transmite a la sociedad un bien cualquiera, es un contrato o negocio jurídico que exige la concurrencia de los requisitos de todo contrato consagrados en el artículo 1261 del Código Civil, el primero de los cuales es el del consentimiento de los contratantes.

                En el caso de este expediente un crédito que era líquido y exigible y que formaba parte del pasivo de la sociedad, se va a transformar, al integrarse en el capital social, en pasivo no exigible y, en consecuencia, sustraído a la libre disponibilidad de su antiguo titular. Parece claro por tanto que el consentimiento del titular del crédito es en todo caso exigible para que el crédito se transforme en capital, pudiendo ser ese consentimiento expresado de forma tácita, al votar a favor del acuerdo, o de forma expresa al manifestar su deseo en la junta de que su crédito se transforme en capital social. En el caso objeto del presente recurso estos dos aspectos son negativos, pues de una parte el socio vota en contra del acuerdo social, lo que por sí solo hubiera sido suficiente para entender expresada su voluntad inequívoca de no compensar su crédito, y de otra parte, a mayor abundamiento, expresa su voluntad de que cuando sea posible se le reintegre el crédito que ostenta contra la sociedad.

3. Estas consideraciones no varían por el hecho de que el aumento de capital en el presente caso tenga lugar por compensación de créditos. En cuanto al carácter de la aportación consistente en una compensación de créditos, como ha señalado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 15 de febrero y 20 de abril de 2012), la misma queda sujeta al título III de la Ley de Sociedades de Capital que regula las aportaciones sociales, estableciendo como regla general que sólo pueden ser objeto de aportación a las sociedades de capital los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica (cfr. artículo 58). A continuación distingue claramente entre aportaciones dinerarias y no dinerarias. Para las dinerarias establece que las mismas deben establecerse en euros, o fijar su equivalencia en esta moneda (cfr. artículo 61), estableciendo a continuación en el artículo 62 el modo de acreditación de dichas aportaciones dinerarias. Así, cuando se trata de aportaciones dinerarias, siendo indiferente que las mismas se hagan en la constitución de la sociedad o en un aumento de capital posterior a la constitución, la realidad de la aportación debe acreditarse mediante «certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito» o por su entrega al notario autorizante para que sea él mismo el que constituya el depósito a nombre de la sociedad. En el mismo sentido se producen los artículos 132 y 189 del Reglamento del Registro Mercantil que, bajo el mismo epígrafe de aportaciones dinerarias, desarrolla lo dispuesto en la Ley.

                Por su parte, las aportaciones no dinerarias son reguladas, bajo ese mismo epígrafe, por los artículos 63 a 66 de la Ley de Sociedades de Capital. De estos preceptos resulta claro que las aportaciones no dinerarias deben describirse, lo que difícilmente puede ser aplicable al dinero, valorarse en euros, y pueden consistir en bienes muebles o inmuebles o asimilados a ellos, en derechos de crédito y finalmente también en una empresa (lo que englobará la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio). En el mismo sentido se pronuncian los artículos 133 y 190 del Reglamento del Registro Mercantil.

                También se aprecia la esencial diferencia entre aportaciones dinerarias y no dinerarias en la necesidad de informe de experto independiente para las no dinerarias, «cualquiera que sea su naturaleza» (cfr. artículo 67), cuando de sociedad anónima se trata, y la responsabilidad establecida por el artículo 73 de la Ley, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, para los fundadores, los socios e incluso para los adquirentes de participaciones desembolsadas con aportaciones no dinerarias, de la realidad de la aportación y del valor que se le haya atribuido en la escritura. En razón de esta fuerte responsabilidad, y de la correlativa fijada por el artículo 77 de la Ley para las sociedades anónimas, el artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital exige que se determine la numeración de las acciones o participaciones atribuidas en pago de cada una de las aportaciones no dinerarias (cfr. Resolución de este Centro Directivo de 25 de septiembre de 2003).

                También se revela esta importante diferencia entre aportaciones dinerarias y no dinerarias en el artículo 200 del Reglamento del Registro Mercantil que como circunstancias que debe contener la inscripción de un aumento de capital de una sociedad limitada exige, en su regla 3.ª, la «identidad de las personas a las que se haya adjudicado las participaciones en los casos en que el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias, en la compensación de créditos contra la sociedad o en la transformación de reservas o beneficios». Claramente puede apreciarse en este precepto que se asimilan, a estos efectos, las aportaciones no dinerarias, en cuanto a requisitos para la inscripción, a la compensación de créditos, lo que encuentra su justificación precisamente en el hecho de que esa compensación de créditos es una especie dentro del género de la aportación no dineraria a la sociedad.

                En definitiva, cabe concluir que la diversidad de objetos que pueden ser aportados a una sociedad se subsumen en dos grandes categorías: aportaciones de dinero y aportaciones en especie (es decir que no sean en metálico) llamadas por la generalidad de la doctrina aportaciones «in natura» o no dinerarias y dentro de esta última categoría está la aportación de derechos de crédito (cfr. artículo 65 de la Ley de Sociedades de Capital) y la llamada compensación de créditos como especial y singular modalidad de aumento de capital (cfr. artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital), figura que, como resulta de la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resolución de 15 de julio de 1992), sin perjuicio de su peculiar naturaleza como vía de conversión de deuda social en capital, participa de la naturaleza de las aportaciones no dinerarias (y ello con independencia de su tratamiento fiscal, respecto del que la jurisprudencia distingue, a los efectos del artículo 108 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, según que el crédito aportado lo sea contra la sociedad o contra un tercero, considerando aportación no dineraria la segunda y no la primera: vid. Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 12 de enero y 23 de abril de 2012, entre otras).

4. Pero sea cual sea el carácter de un aumento de capital social por compensación de créditos –dinerario, no dinerario o de categoría especial– es evidente que el mismo es un contrato o negocio jurídico celebrado entre el socio acreedor y la sociedad en el sentido apuntado en el fundamento de Derecho segundo de esta resolución. Por tanto, al aumento debe aplicársele el artículo 60 de la Ley de Sociedades de Capital en virtud del cual «toda aportación se entiende realizada a título de propiedad», derivando de ello también de forma inexcusable el necesario consentimiento del titular del bien o derecho aportado. Si se trata de la constitución de la sociedad el artículo 22 de la Ley de Sociedades de Capital exige, como contenido de esa escritura, la voluntad de los socios de fundar la sociedad y al propio tiempo su voluntad de transmitir al patrimonio social las aportaciones que cada socio realice. Y si de la fundación simultánea de la sociedad pasamos a la poco frecuente de la fundación sucesiva ello se ve aún más claro pues dicha fundación implica una promoción pública de suscripción de acciones (cfr. artículo 41 de la Ley de Sociedades de Capital), ínsita en un programa de fundación (cfr. artículo 42 de la Ley de Sociedades de Capital), que se consuma con la suscripción y desembolso de acciones por medio del llamado «boletín de suscripción», que exige, como uno de sus requisitos esenciales, la firma del suscriptor lo que implica la conformidad del mismo con la oferta realizada y por consiguiente la suscripción de las acciones correspondientes (cfr. artículos 44 y 46 de la Ley de Sociedades de Capital). Y si de la constitución de la sociedad pasamos a los acuerdos de aumento del capital de la sociedad ya constituida, la regla debe ser la misma, es decir se necesita para el traspaso patrimonial la voluntad del socio o del tercero de realizar la aportación a la sociedad y ello con independencia del acuerdo de la junta general que opera en un plano totalmente distinto al tratarse de voluntades diferentes. En definitiva, no es posible que se aporte un bien o derecho a la sociedad sin consentirlo el titular de dicho bien o derecho, y menos hacerlo contra su oposición expresa.

                Las mismas reglas deben aplicarse a la compensación de créditos contra la sociedad, pues desde el punto de vista jurídico la transformación de un crédito en capital supone que un acreedor de la sociedad va a mudar su posición jurídica deviniendo socio de la sociedad deudora, o aumentando su participación en el capital de la sociedad, y descargando el pasivo exigible de la misma. En definitiva, como ha sostenido la mejor doctrina mercantilista, la supresión de una deuda de la sociedad sin que salga de la masa patrimonial bien alguno, va a suponer un incremento del mismo patrimonio en igual medida que la deuda suprimida.

5. Las conclusiones anteriores se reafirman si analizamos el tema desde la perspectiva de las normas civiles que disciplinan los créditos y su posible compensación.

                En efecto, así resulta de las siguientes disposiciones: a) el artículo 1125 del Código Civil, en cuanto establece la exigibilidad inmediata de las obligaciones cuyo plazo ya esté vencido, impone la necesidad de que el socio titular del crédito preste su consentimiento para que una obligación vencida, líquida y exigible se trasforme en capital, capital que por su propia naturaleza no podría ser reintegrado al socio salvo acuerdo de la junta general de reducción del capital social; b) el artículo 1166 del propio Código, en cuanto establece que el deudor de una cosa -efectivo- no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente –capital social–, muestra que el acuerdo de la junta general en el sentido de transformar un crédito en capital, no puede ser adoptado de forma efectiva y vinculante en contra de la voluntad del titular del crédito o sin contar con su anuencia; para ello es necesario que el acreedor, sea o no socio de la sociedad deudora, acceda a recibir a título de pago una prestación distinta a la que constituía el contenido de la obligación debida «aliud pro alio», con admisión del efecto de tener por extinguida la obligación (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1989); c) el artículo 1170 del mismo Código en cuanto que establece que el pago de la deudas de dinero debe hacerse en la especie pactada y que, por tanto, para recibir el pago en una especie distinta a la moneda de curso legal, será en todo caso necesario el consentimiento de su titular; y, d) el artículo 1196 en relación con el 1202 del mismo Código reveladores de la imposibilidad de la compensación de un crédito, sin consentimiento de ambas partes, cuando las cantidades compensadas no son de la misma especie ni calidad y sobre todo cuando la compensación de una de las deudas deriva exclusivamente de la voluntad de una de las partes, en este caso la sociedad, que adopta el acuerdo de aumentar su capital, siendo por ello inaplicables las normas del Código Civil sobre la compensación que parten de la base de que dos personas sean mutuamente acreedoras y deudoras con anterioridad al hecho de la compensación. Y es que, como ha señalado la doctrina, el aumento de capital por compensación de créditos no encaja en el esquema jurídico de la compensación propiamente dicha, como modo de extinción de las obligaciones (cfr. artículos 1156 y 1195 del Código Civil), siendo más afín a otras figuras como la cesión de créditos o la novación.

                De todo lo anterior cabe concluir que para compensar un crédito contra la sociedad y convertirlo en capital, tanto si ese crédito es del socio o de un tercero, es necesario el consentimiento del acreedor afectado por la compensación, por lo que procede confirmar la calificación del registrador que exige la acreditación de tal consentimiento.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación registral en los términos que resultan de los fundamentos de Derecho anteriores.

                30 noviembre 2012

[1] En el apartado correspondiente a Sociedades Anónimas puede verse una Resolución dictada el día anterior para un caso idéntico y con la misma solución.