SOCIEDAD PROFESIONAL

Constitución de una sociedad ordinaria por otra profesional

Constitución de una sociedad ordinaria por otra profesional.- 1. Mediante el presente recurso se trata de dilucidar si es posible la participación mayoritaria de una sociedad profesional en otra no profesional. En concreto, se pretende inscribir en un Registro Mercantil una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada no profesional, en la que el capital se divide en trescientas participaciones sociales, de las que ciento sesenta y cinco (por tanto, el cincuenta y cinco por ciento) son asumidas por una sociedad de responsabilidad limitada profesional.

2. La registradora suspende la inscripción de la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada porque la participación de la sociedad profesional en aquella excede del ámbito previsto en el artículo 2 de la Ley de Sociedades Profesionales, que no admite la llamada «sociedad mixta», es decir, aquella que tiene un objeto profesional y otro que no lo es. Y entiende que en el presente caso la sociedad profesional, al devenir socia mayoritaria de la no profesional está indirectamente ejerciendo un objeto social que tiene prohibido por el artículo 2 de la Ley 2/2007 de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales. El notario recurrente, por el contrario, considera que la calificación del registrador confunde el objeto social con la capacidad jurídica y que ésta no la tienen limitada las sociedades profesionales.
3. Como ha señalado este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), respecto de las sociedades profesionales debe tenerse en cuenta que, según la propia Exposición de Motivos de la citada Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, ésta «… tiene por objeto posibilitar la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional»; y por ello en su articulado se establece que «Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales» (cfr. artículo 1.1); que «únicamente podrán tener por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales» (cfr. artículo 2); y se añade que «Las tres cuartas partes del capital y de los derechos de voto, … habrán de pertenecer a socios profesionales» (cfr. artículo 4.2; igualmente, se encomienda a los socios profesionales el control de la gestión –vid. apartado 3 del mismo artículo–). Por otra parte, nada impide que la sociedad profesional ejerza varias actividades profesionales cuyo desempeño no haya sido legal o reglamentariamente declarado incompatible (cfr. artículo 3).La Ley 2/2007 parte, por tanto, del principio de exclusividad del objeto social. Sin perjuicio de la posibilidad del ejercicio de varias actividades profesionales (cfr. artículo 3), las sociedades profesionales únicamente pueden tener por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales (cfr. artículo 2), pudiendo ser desarrolladas tales actividades bien directamente, bien a través de la participación en otras sociedades profesionales. Esta exclusividad del objeto social, ratificada en la Resolución de este Centro Directivo de 1 de enero de 2008, es una exigencia que deriva del propio carácter profesional de estas sociedades, con el fin de evitar el riesgo de «comercialización» de la actividad profesional o de «contaminación» con otras actividades en detrimento de las exigencias deontológicas a que se sujeta el ejercicio de las profesiones tituladas.

4. Ahora bien, en el presente caso no se suscita un problema relacionado con la válida constitución de una sociedad profesional, sino de una sociedad de responsabilidad limitada no profesional. Por ello es importante destacar la idea de que la exclusividad del objeto social en las sociedades profesionales, recogida en el artículo 2 de la Ley especial, pudiendo desarrollarlo a través de las dos posibilidades que brinda el mismo, no implica una limitación a la capacidad de obrar de la sociedad profesional ni mucho menos una prohibición (cfr. artículos 38 y 1255 del Código Civil, y 116.2 y 118 del Código de Comercio).

Como ha declarado el Tribunal Supremo (cfr. Sentencia de su Sala Primera, de 29 de julio de 2010), «ante la necesidad de proteger la confianza en la apariencia y con ello la seguridad del tráfico, especialmente cuando la personalidad se utiliza como vehículo para organizar una empresa que actúa en el mercado, nuestro sistema parte de la plena capacidad jurídica y de obrar de las sociedades mercantiles que, en consecuencia, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en las que puedan incurrir sus gestores, pueden desplegar lícitamente tanto actividades «estatutarias» (dentro del objeto social), como «neutras» (que no suponen el desarrollo inmediato del objeto fijado en los estatutos) y «extraestatutarios», incluso cuando son claramente extravagantes y ajenas al objeto social. Esta capacidad en modo alguno queda mermada por las previsiones contenidas en el artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 -hoy 234 de la Ley de Sociedades de Capital-, que atribuye a los administradores societarios el poder inderogable de vincular a la sociedad con terceros, con independencia de que su actuación se desarrolle dentro de la actividad fijada como objeto estatutario inscrito en el Registro Mercantil o fuera de ella, sin perjuicio de que la transgresión del objeto estatutario pueda ser oponible frente a quienes no hayan obrado de buena fe y sin culpa grave».

Como aclara el mismo Tribunal en la referida Sentencia, lo anterior no constituye obstáculo a la reserva de objeto social por la cual el legislador exige que las sociedades que reúnan determinados requisitos puedan tener como objeto estatutario el desarrollo de determinadas actividades, pudiendo hallarse entre ellas que tengan un «objeto social exclusivo», y a la reserva de actividad por la que ciertas actividades sólo pueden desplegarse regularmente por compañías que cumplan ciertas características. En ocasiones pueden concurrir ambos criterios para dar lugar a sociedades con objeto social único con desarrollo de actividades legalmente reservadas. Pero «el desarrollo de actividades acotadas por quien no está debidamente habilitado, sin perjuicio de las posibles sanciones que pueda llevar acarreadas, no determina necesariamente su nulidad», salvo que así lo prevea expresamente la ley (v.gr. en el caso del artículo 4.2 del texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre).

5. En el caso de que las actividades ajenas o extravagantes a la profesionalidad sean ejercidas con carácter principal podría plantearse la tesis de que estamos ante una sociedad «mixta», abocando a la sociedad profesional a su disolución o al abandono de las actividades incompatibles para facilitar la continuación de la propia sociedad profesional. Sin embargo, es claro que cuando las actividades no profesionales son puramente auxiliares no se infringe la regla de exclusividad y estas actividades accesorias estarían amparadas por el sistema de capacidad «ultra vires». Y siendo obvio que la participación mayoritaria en la sociedad no profesional no implica «per se» la principalidad de las actividades incluidas en el objeto de ésta respecto de las propias y específicas de la sociedad profesional en la actividad de esta última, no cabe cuestionar la validez de la constitución de la sociedad cuya inscripción se pretende sobre la base de una supuesta falta de capacidad de uno de sus socios.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora en los términos resultantes de los anteriores pronunciamientos.

 21 julio 2011