SOCIEDAD PROFESIONAL
Derecho de separación.- 1. Con la modificación estatutaria que se formaliza mediante la escritura objeto de la calificación impugnada se dispone que el ejercicio del derecho de separación voluntaria por los socios en una sociedad de responsabilidad limitada profesional deberá realizarse mediante un preaviso en un plazo no inferior a dos meses, salvo que concurra una de las causas legales de separación conforme al artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital.
El registrador suspende la inscripción de dicha disposición estatutaria porque, a su juicio, «Los términos en los que se regula el derecho de separación de los socios profesionales –en las sociedades constituidas por tiempo indefinido– en el artículo 13 de la Ley de Sociedades Profesionales, no permiten condicionar su ejercicio estableciendo un plazo de preaviso, por cuanto que la ley configura el derecho de separación de los socios profesionales como un derecho libremente ejercitable por éste en cualquier tiempo, siendo eficaz, desde el momento en que se notifique a la Sociedad».
- La amplitud con que se admite el derecho de separación del socio en las sociedades de responsabilidad limitada se justifica como tutela particularmente necesaria en una forma social en la que, por su carácter cerrado, falta la más eficaz medida de defensa: La posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación social (vid. apartado III de la Exposición de Motivos de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, antecedente del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital). Con este planteamiento, no sólo se determinan las causas legales de separación de los socios sino que se permiten otras estatutarias (cfr. artículos 346 y 347 de la Ley Sociedades de Capital). De este modo, puede afirmarse que se contempla tal derecho como medida para proteger a la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad –objeto, plazo de duración, transformación, etc.– bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia –transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc.–. Pero también se admite la introducción convencional del derecho de separación como compensación por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (en los limitados términos permitidos por el artículo 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital) o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones se derivan de las necesarias limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición del socio y de la inexistencia de un mercado de participaciones. En último término, se trata de asegurar al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones (siquiera sea con las limitaciones propias de una sociedad cerrada) o de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de «prisionero de sus participaciones».
Cuando la sociedad de responsabilidad limitada es el tipo elegido para constituir una sociedad profesional se hace necesario el reconocimiento legal de un derecho de separación aun más extenso en favor de los socios profesionales. En efecto, el hecho de que las participaciones correspondientes a los socios profesionales lleven necesariamente aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social (artículo 17.2 de la Ley de Sociedades Profesionales), así como la intransmisibilidad de tales participaciones sin que medie el consentimiento de todos los socios –o de la mayoría de ellos fijada en el contrato social– (artículo 12 de la misma Ley) tiene como consecuencia que se permita a los socios profesionales separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido «en cualquier momento», de modo que el ejercicio de tal derecho «sea eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad» (artículo 13.1 del mismo texto legal). Y, precisamente, los términos de esta norma son los que deben ser interpretados para decidir sobre la cuestión planteada en el presente recurso.
Indudablemente, este derecho de separación legalmente establecido es de «ius cogens», pero tal carácter no impide toda modalización de su ejercicio. Así –y aparte la previsión legal que contiene el mismo artículo 13.1 de la Ley de Sociedades Profesionales de necesario ajuste del ejercicio del derecho de separación a las exigencias de la buena fe–, no debe rechazarse la previsión estatutaria de cautelas como la constituida por la cláusula de preaviso cuestionada en el presente caso, toda vez que contribuye a salvaguardar tanto los intereses de los acreedores (mediante las normas establecidas para la necesaria reducción del capital social) como los de la propia sociedad (evitando así que un ejercicio abusivo de ese derecho pudieran abocarla a la disolución), y tampoco puede estimarse contraria al fundamento del derecho de separación «ad nutum» que se establece en interés del socio profesional. En este sentido, no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable ni implica para el socio una vinculación excesiva o abusiva, máxime si se tiene en cuenta que, al ser aplicada, deben respetarse los límites impuestos por los usos, la buena fe y la prohibición de abuso del derecho –cfr. artículos 1 y 57 del Código de Comercio y 7, 1258, 1287 y 1291 del Código Civil–.
Por otra parte, el rechazo de modalizaciones como la debatida en este supuesto implicaría una contradicción de valoración normativa respecto de la posibilidad de que en los estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada no profesional en los que no se establecieran prestaciones accesorias se pueda impedir la transmisión voluntaria de las participaciones por actos «inter vivos», excluyendo el ejercicio del derecho de separación, durante un período de tiempo no superior a cinco años a contar desde la constitución de la sociedad –o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución– (artículo 108.4 de la Ley de Sociedades de Capital).
Debe concluirse que la cláusula debatida es inscribible, toda vez que no puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad o contradiga los principios configuradores del tipo social elegido (cfr. artículos 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 1255 y 1258 del Código Civil), caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico (vid. apartado II.3 de la exposición de motivos de la Ley 2/1995, de 23 de marzo).
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.
7 febrero 2012
