SOCIEDAD PROFESIONAL
Objeto social.- 1. La primera de las cuestiones planteadas en este recurso, por referirse al objeto social de una sociedad profesional, es de crucial importancia para la caracterización de esta figura.
La Registradora Mercantil, al calificar la escritura por la que una sociedad pretende adaptar sus estatutos a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, expresa algunas objeciones a distintos apartados del artículo estatutario relativo al objeto social, separando dentro de dicho objeto los que pertenecen estrictamente al ámbito de las actividades propias y características de los socios profesionales, de otras actividades que, en su criterio, o bien no las puede asumir una sociedad externa, pues son específicas de cada persona jurídica (la elaboración de las cuentas anuales y el informe de gestión), o son manifestaciones de la capacidad de obrar de la sociedad (lo que no puede constar en el artículo estatutario relativo al objeto social por prohibirlo el Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 178.2), o son propias de otros ámbitos profesionales (como los regulados por la Ley de Auditoría de Cuentas de 12 de julio de 1.988) o, en último término, pueden ser llevados a cabo por otros muchos profesionales distintos a los integrantes de la sociedad en cuestión. En definitiva, lo que la Registradora señala es que el objeto social debe expresar con claridad y concisión la actividad profesional de que se trate, para lo que considera que bastaría configurar el objeto social expresando simplemente la clase de profesional a que se refiere, «formulación genérica y precisa al mismo tiempo –dice-que permite incluir en la actividad profesional todo lo que de sí pueda dar la profesión de que se trate».
Con reiteración ha declarado esta Dirección General (véase, por ejemplo, la Resolución de 14 de julio de 2006) que la trascendencia que el objeto social tiene tanto para los socios [cfr. artículos 95.a) y 104.1.c) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada], como para los Administradores (cfr. artículos 65 y 69 de dicha Ley, en relación el último de ellos con el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas), y los terceros que entren en relación con la sociedad (cfr. artículo 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), justifica la exigencia legal de una precisa determinación del ámbito de actividad en que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente, si bien la diversa composición cualitativa que puede adoptar el patrimonio social posibilita la dedicación de la sociedad a una multitud de actividades económicas absolutamente dispares, siempre que estén perfectamente delimitadas.
Respecto de las sociedades profesionales debe tenerse en cuenta que, según la propia Exposición de Motivos de la citada Ley especial, su creación responde a la necesidad de «… posibilitar la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional»; y por ello en su articulado la Ley establece que «las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales» (artículo 1), que «únicamente podrán tener por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales » (artículo 2) y añade que «la sociedad profesional únicamente podrá ejercer las actividades profesionales constitutivas de su objeto social a través de personas colegiadas en el Colegio Profesional correspondiente para el ejercicio de las mismas» (artículo 5). Por otra parte, nada impide que la sociedad profesional ejerza varias actividades profesionales cuyo desempeño no haya sido legal o reglamentariamente declarado incompatible (artículo 3).
En el presente caso, la propia disposición estatutaria no especifica la concreta profesión cuyo ejercicio constituye el objeto de la sociedad. Si a ello se añade la exigencia legal y reglamentaria de claridad y precisión en la determinación del objeto social, debe concluirse que una enumeración de actividades como la que es ahora cuestionada no puede ser admitida.
En efecto, y al margen de que una adecuada interpretación de la disposición relativa a alguna de las actividades especificadas pudiera salvar alguna de las objeciones que alega la Registradora (así, la intención evidente de los otorgantes reflejada en el negocio documentado, la valoración global de sus cláusulas y su inteligencia en el sentido más adecuado para que produzcan efecto –cfr. artículos 1281, 1284 y 1285 del Código Civil– llevarían a la conclusión de que las actividades incluidas bajo las letras «a» y «b» del artículo estatutario que cuestiona la Registradora no pueden sino referirse a otras sociedades distintas de la que ahora se constituye), lo cierto es que esa enumeración, relación, descripción o reseña de actividades y competencias que constituye objeto de debate no sólo es insuficiente para, per se, caracterizar debidamente a la sociedad, sino que puede inducir a error acerca de la naturaleza de su objeto social en perjuicio de la propia sociedad, de los terceros y del tráfico en general. Porque, o bien estas actividades serán en muchos supuestos compartidas con otros profesionales o auxiliares del comercio, lo que podrá dar lugar a cuestiones de competencia o compatibilidad, o es tan difícil que lleguen a enumerarse de modo completo que pudiera pensarse que la persona jurídica no es un verdadero profesional por no contemplar en el artículo estatutario relativo al objeto social una actividad que en realidad sí es específica de su profesión (Así, esta Dirección General ha reiterado que la determinación de las actividades que integren el objeto social por el género incluye todas sus especies, de modo que la enumeración de éstas últimas tan solo tiene sentido cuando tenga por objeto excluirlas y no a la inversa, ante la práctica imposibilidad de hacerlo de forma exhaustiva y el consiguiente riesgo de que esa enumeración se entienda en el sentido de que tan sólo las incluidas en ella quedan integradas en el objeto y no las restantes –cfr., por todas, las Resoluciones de 11 de octubre y 15 de noviembre de 1993, 22 de mayo y 7 de noviembre de 1997 y 18 de noviembre de 1999-). Asimismo, puede también suceder que por este procedimiento enunciativo lo que la Sociedad consiga sea incluir en sus estatutos un objeto prolijo y posiblemente genérico a fuerza de querer detallar y pormenorizar lo que con absoluta claridad se puede resumir con las palabras que la Ley utiliza: «el objeto social es el ejercicio en común de una profesión determinada». Es evidente que, designada la profesión, sobra la descripción. Si un profesional, según la normativa vigente, puede ejercer todas esas actividades y está investido de unas concretas competencias, es indiferente que sea persona física o persona jurídica, y en este último caso, constituida como sociedad profesional, inscrita como tal en el Registro Mercantil y en el del Colegio correspondiente, nada cambiará el hecho de que en su objeto social estatutario no aparezcan pormenorizadas y descritas todas y cada una de ellas; mientras que la seguridad jurídica en general se beneficiaría de esa exposición precisa e incuestionable del objeto social.
No puede confirmarse, en cambio, la objeción que opone la Registradora a la fórmula empleada en el párrafo final del artículo 3 de los estatutos sociales, consistente aquélla en que, a su juicio, «… posibilitaría que el objeto social fuera realizado por profesionales no socios, llegándose incluso a que ningún socio ostentara el correspondiente título profesional, lo que nos situaría fuera del ámbito de la sociedad profesional regulada en la nueva ley, conforme a los artículos 2 y 3 de la misma». Precisamente, lo que el artículo 5 de la Ley especial establece es que las sociedades profesionales únicamente podrán ejercer las actividades profesionales constitutivas de su objeto social a través de personas colegiadas en el Colegio Profesional correspondiente para el ejercicio de las mismas; pero esas personas colegiadas podrán ser, y de hecho muchas veces serán, los propios socios profesionales, o podrán ser profesionales ligados con la sociedad por un vínculo no societario mediante el correspondiente contrato laboral o mediante una relación no laboral sujeta a normas de Derecho privado. La alarma de la Registradora ante la posibilidad de que se llegara a una situación en que «ningún socio ostentara el correspondiente título profesional» es injustificada, ya que por algo el artículo 4 de la Ley 2/2007 exige que «Las tres cuartas partes del capital y de los derechos de voto, o las tres cuartas partes del patrimonio social y del número de socios en las sociedades no capitalistas, habrán de pertenecer a socios profesionales», y establece las consecuencias del incumplimiento de esta exigencia.
1 marzo 2008
1. Según el primero de los defectos expresados en la calificación impugnada, considera el Registrador que la actividad propia de los Administradores de Fincas no puede considerarse como actividad profesional, a los efectos de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 1.1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, toda vez que para el ejercicio de aquélla no se requiere una titulación universitaria oficial; y, habida cuenta de que las sociedades profesionales únicamente pueden tener por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales, se conculca también el artículo 2 de la misma Ley.
- La profesión de Administrador de Fincas aparece regulada en nuestro ordenamiento en el Decreto 693/1968, de 1 de abril (disposición que conserva su vigencia). Se encuentra definida en el segundo párrafo de su artículo 2, conforme al cual «se entenderá que ejercen profesionalmente dicha actividad las personas naturales que de forma habitual y constante, con despacho abierto al efecto y preparación adecuada, destinan la totalidad o parte de su trabajo a administrar fincas rústicas o urbanas de terceros, en beneficio de éstos, con sujeción a las Leyes, velando por el interés común y recibiendo un estipendio».
El acceso a dicha profesión se ordena en el artículo 5 del mismo Decreto, que establece dos procedimientos distintos. Conforme al primero de ellos, se incorporarán al Colegio «directamente, sin otro requisito que acreditar hallarse en posesión del correspondiente título, los licenciados en Derecho, en Ciencias Políticas, Económicas y Comerciales, los Profesores Mercantiles, los Procuradores de los Tribunales de Justicia, los Ingenieros Agrónomos y los Ingenieros de Montes, los Veterinarios, los Ingenieros Técnicos Agrícolas y los Ayudantes de Montes». A través del segundo de esos procedimientos, que es el relevante para solventar la cuestión planteada, se facilita el acceso a «los que posean el título de Bachiller Superior, tanto General como Técnico, los Técnicos de Grado Medio, los Maestros de Enseñanza Primaria y los Graduados Sociales, una vez superadas las pruebas de selección de carácter técnico y especializado que, adaptadas a las recomendaciones de la Federación Internacional de Profesiones Inmobiliarias y previa la aprobación del Organismo competente, se regulen en los Estatutos de la Corporación».
La última disposición transcrita pone de manifiesto que la posesión de un título universitario oficial no es requisito imprescindible para acceder a la profesión de Administrador de Fincas, dado que puede ser sustituido por otras pruebas. Esta apreciación no resulta contradicha por la circunstancia de que, en la actualidad, por medio de ciertos convenios suscritos con algunas universidades, el proceso de selección se estime superado por quienes cursen y aprueben determinados estudios en centros dependientes de ellas. A tal efecto, es necesario acudir a la distinción que entre «títulos oficiales» y «otros títulos», expedidos por las universidades, realizan los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, al disponer que la impartición de la enseñanza correspondiente a los primeros se ajustará a las directrices y condiciones marcadas por el Gobierno, deberá estar autorizada por la Comunidad Autónoma competente, dichos títulos deberán inscribirse en el Registro de universidades, centros y títulos creado por la propia Ley, y los así obtenidos tendrán validez en todo el territorio nacional.
Por tanto, habida cuenta de que los títulos de «Graduado de Estudios Inmobiliarios», de «Experto Inmobiliario-Administrador de Fincas», u otros de similar denominación que las universidades hayan podido expedir en uso de su autonomía, no han obtenido la calificación de «oficiales» y, en consecuencia, no figuran inscritos en el registro administrativo creado al efecto, el ejercicio de la actividad de Administrador de Fincas no puede constituir el objeto de una sociedad profesional.
Por lo demás, al haber acotado el legislador la actividad que puede constituir el objeto de las sociedades profesionales, mediante el presupuesto de que para su desempeño sea imprescindible la titulación universitaria oficial, no puede admitirse que revistan dicho ropaje societario específico las entidades que, sin cumplir dicho requisito esencial, tengan por objeto actividades que puedan ser ejercidas no sólo por quienes carezcan de dicha titulación (suplida por la acreditación de otros títulos y la superación de determinadas pruebas) sino también por quienes, habiendo obtenido los títulos universitarios oficiales especificados en la normativa propia de dicha actividad, se hayan inscrito en el Colegio de Administradores de Fincas, el cual no podrá reputarse como Colegio Profesional, con el correspondiente Registro de Sociedades Profesionales, a los efectos de lo establecido en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, sino como un Colegio propio de una actividad que queda excluida del ámbito de dicha Ley.
Cuestión distinta es que, en el presente caso, alguna de las restantes actividades profesionales incluidas en el objeto social («… las actividades propias de las profesiones de … Diplomado en Ciencias Empresariales, Graduado Social Diplomado y Titular Mercantil y Empresarial»), sobre las que ningún reparo opone el Registrador en su calificación, pueda permitir el desarrollo de la actividad de Administrador de Fincas, en tanto en cuanto, la sociedad puede desarrollar todas aquellas actividades que pueden ejercer tales profesionales –inscritos en el correspondiente Colegio profesional– como personas físicas, entre ellas, la ahora debatida, sin que, por otra parte, proceda en este expediente entrar sobre los requisitos que para ello deban cumplirse.
16 y 18, mayo y 18 junio 2009
Objeto social.- 1. En el supuesto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada con un capital social de tres mil doscientos sesenta y siete euros, expresándose en la escritura que se realiza por el procedimiento establecido en el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, con la consiguiente incorporación de estatutos sociales ajustados a los aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, de suerte que el objeto social se define mediante la transcripción de todas la actividades enumeradas en el artículo 2 de dichos Estatutos-tipo.
El registrador resuelve no practicar la inscripción solicitada porque considera que, al superar el capital social la cantidad de tres mil cien euros, no puede aplicarse el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, con la consecuencia de que el objeto social no queda suficientemente determinado mediante la transcripción de los referidos Estatutos-tipo. Concretamente, considera que las frases «el comercio al por mayor y al por menor» y la «prestación de servicios» o las «actividades profesionales» suponen indeterminación del objeto social y pueden implicar el ejercicio de actividades sujetas a legislación especial cuyos requisitos no cumpliría la sociedad que se constituye. Por último, añade que debe incluirse en el objeto social alguna actividad referida a la denominación social («Clínica Dental…»).
La escritura es posteriormente objeto de subsanación mediante una diligencia complementaria en la que se expresa que la cifra de capital social «debía fijarse en tres mil sesenta y nueve euros… y no en tres mil doscientos sesenta y siete euros…». Mediante esta subsanación se inscribió la escritura. No obstante, el notario autorizante ha impugnado la calificación negativa anterior a dicha inscripción conforme al artículo 325 de la Ley Hipotecaria, por lo que debe decidirse en este expediente si es o no inscribible el objeto social delimitado en la forma permitida por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, aun cuando no se cumplan todos los requisitos establecidos en el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010.
- Respecto de la cuestión planteada cabe recordar que la trascendencia que el objeto social tiene tanto para los socios y administradores como para los terceros que entren en relación con la sociedad justifica la exigencia legal de una precisa determinación del ámbito de actividad en el que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente, si bien la diversa composición cualitativa que puede adoptar el patrimonio social posibilita la dedicación de la sociedad a una multitud de actividades económicas absolutamente dispares, siempre que estén perfectamente delimitadas.
Tanto el artículo 23.b) de la Ley de Sociedades de Capital como el artículo 178 del Reglamento del Registro Mercantil exigen que la definición estatutaria del objeto social se realice mediante la determinación de las actividades que lo integren.
Con carácter general, debe entenderse que esa determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados.
La citada disposición reglamentaria especifica el contenido de esa determinación mediante una doble limitación: a) no pueden incluirse en el objeto «los actos jurídicos necesarios para la realización o el desarrollo de las actividades indicadas en él»; y b) en ningún caso puede incluirse como parte del objeto social «la realización de cualesquiera otras actividades de lícito comercio ni emplearse expresiones genéricas de análogo significado». La primera prohibición se justifica por una evidente razón de claridad: si las facultades representativas de los administradores se extienden a todos los actos comprendidos en el objeto social (artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital) esa representación abarca todos los actos expresivos de la capacidad de obrar de la sociedad, por lo cual la farragosa enumeración de actos jurídicos debe proscribirse por innecesaria. La segunda limitación se debe a que esa clase de fórmulas («cualesquiera otras actividades de lícito comercio», a las que a veces se añadía, en una vieja cláusula de estilo, el giro «acordadas por la Junta General») convertía el objeto en indeterminado y genérico.
Ahora bien, tal exigencia legal y reglamentaria no puede implicar que una redacción de las disposiciones estatutarias definitorias del objeto social como la ahora cuestionada por el registrador haya de ser rechazada. Así, este Centro Directivo entendió, en Resolución de 1 de diciembre de 1982, que «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula onmicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» (en dicha Resolución se añadía que «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la promoción y desarrollo de empresas de todo tipo… y no puede entenderse incluidas en las fórmulas de tipo indeterminado que no ha autorizado su inscripción en el Registro este Centro Directivo»). En tal sentido, en la Resolución de 5 de septiembre de 2001 (relativa a la actividad consistente en «Comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial, e importación y exportación de toda clase de artículos y productos de lícito comercio») se concluyó que no puede rechazarse la cláusula debatida por el hecho de que atienda al puro criterio de la actividad, sin referencia a productos o a un sector económico más específico, como lo demuestra, además, la coincidencia de la expresión utilizada con las previstas como contenido de los Estatutos-tipo aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, en desarrollo del artículo 5.Dos del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre.
Análogas consideraciones deben admitirse respecto de la «prestación de servicios» o las «actividades profesionales». Concretamente, según la Instrucción de esta Dirección General de 18 de mayo de 2011, la referencia a «actividades profesionales» admitida en el artículo 2.4 de los Estatutos-tipo debe entenderse atinente a las actividades profesionales que no pueden considerarse incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales. Por ello, debe considerarse que, en un supuesto como el presente, las cláusulas estatutarias debatidas dejan a salvo el régimen de dicha Ley especial.
Como expresa la Exposición de Motivos de la Ley de sociedades profesionales, ésta «tiene por objeto posibilitar la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional, mediante su constitución con arreglo a esta Ley e inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional correspondiente». Pero, como establece el artículo 1.1, las sociedades que deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de dicha Ley son aquéllas que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional; y para que se entienda que hay ejercicio en común de dicha actividad profesional es necesario que los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.
De la misma Exposición de Motivos resulta que constituyen el objeto de la regulación legal especial las «sociedades profesionales stricto sensu. Esto es, sociedades externas para el ejercicio de las actividades profesionales a las que se imputa tal ejercicio realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social. En definitiva, la sociedad profesional objeto de esta Ley es aquélla que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social»; mientras que se reconoce la posibilidad de existencia de otras sociedades que quedan excluidas del ámbito de dicha Ley, como son «las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional».
Por otra parte, la aplicación de la Ley especial tiene como presupuesto que se trate del ejercicio de determinadas actividades profesionales: «aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional» (artículo 1.1, párrafo segundo de la Ley 2/2007, de 15 de marzo).
Ahora bien, para que exista sociedad profesional no es suficiente que tenga por objeto una actividad profesional en el sentido expresado (actividad para cuyo ejercicio se exija la titulación y colegiación referidas) y que se realice en nombre de la sociedad imputándose a ella la titularidad de la relación jurídica establecida con el cliente, sino que se requiere además determinada composición subjetiva profesional con la correspondiente realización de actividad por sus socios profesionales. Así resulta de una interpretación sistemática y teleológica de la Ley, especialmente respecto del requisito de ejercicio en común de la actividad profesional, como ejercicio colectivo de la profesión de que se trate.
En efecto, según el artículo 4.2 de la Ley 2/2007, «Como mínimo, la mayoría del capital y de los derechos de voto,… habrán de pertenecer a socios profesionales» (igualmente, se encomienda a los socios profesionales el control de la gestión –vid. apartado 3 del mismo artículo).
De estas normas, entre otras de la misma Ley (cfr. los artículos 6.2, 7.1.b), 8.2.d), 13, 17.2), resulta que en el diseño legal de la figura no hay sociedad profesional sin socios profesionales que realicen su actividad para la misma, es decir, sin «las personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social y que la ejerzan en el seno de la misma». Se desprende de tal regulación que es imprescindible la existencia de un sustrato subjetivo (necesariamente socios profesionales, eventual y secundariamente socios no profesionales) que se considera esencial para la realización de la actividad social que constituye el objeto. Así, el ejercicio en común de la actividad profesional constitutiva del objeto social se desarrolla mediante la realización de servicios profesionales por los socios (cfr. artículo 17.2, que exige que las acciones y participaciones correspondientes a los socios profesionales lleven necesariamente aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social), sin perjuicio de la posibilidad de existencia adicional de socios no profesionales, y de profesionales que, aun no teniendo la calidad de socio, prestan sus servicios a la sociedad (cfr. artículos 5 y 9), pero sin que quepa en nuestro sistema legal la existencia de una sociedad profesional en la que la actividad en común que le es propia sea desarrollada únicamente por profesionales que prestan sus servicios no «uti socii» sino como consecuencia de cualquier otra relación jurídica.
Por otra parte, este Centro Directivo ha entendido que el hecho de que la Ley haya tipificado las denominadas sociedades profesionales no constituye un obstáculo al reconocimiento legal de otras agrupaciones profesionales que, aun enmarcadas en el ámbito societario tengan características propias y suficientemente diferenciadoras, de modo que resultan inaplicables determinados requisitos especiales que dicha Ley exige únicamente para la constitución de aquéllas y no para éstas. Así resulta de la propia Exposición de Motivos, antes transcrita, de la cual se desprende que se trata de posibilitar la aparición de una nueva clase de profesional colegiado: la propia sociedad profesional «stricto sensu», para garantizar no sólo la seguridad jurídica de las sociedades profesionales, al establecer una disciplina legal de las relaciones jurídico societarias para las mismas hasta ahora inexistente, sino de asegurar un adecuado régimen de responsabilidad en garantía de los clientes o usuarios de los servicios profesionales prestados por la sociedad. Pero el hecho de que se aplique imperativamente al ejercicio colectivo de una profesión (cfr. artículo 1.1, primer párrafo), no implica, como ha quedado expuesto, que se deba aplicar también a otras formas societarias utilizadas para la prestación de cualquier servicio profesional que no comporten ejercicio en común de una profesión de las contempladas en el artículo 1 de la Ley. Cuestión distinta es que pueda entrar en juego la norma del apartado 1 de la disposición adicional segunda de la Ley 2/2007, que para los casos de ejercicio profesional bajo forma societaria sin constituirse en sociedad profesional, previene la extensión a tales supuestos del régimen de responsabilidad profesional que la misma Ley establece (y sin mengua de las competencias que en el ámbito deontológico y disciplinario correspondan al Colegio Profesional respectivo para los casos de ejercicio de la actividad profesional por una sociedad que, debiendo estar colegiada, no figure en el Registro de dicho Colegio).
Desde este punto de vista, atendiendo a una interpretación teleológica de la Ley 2/2007, quedarían excluidas del ámbito de aplicación de la misma las denominadas sociedades de servicios profesionales, que tienen por objeto la prestación de tales servicios realizados por profesionales contratados por la sociedad sin que, por tanto, se trate de una actividad promovida en común por los socios mediante la realización de su actividad profesional en el seno de la sociedad. Por ello, puede concluirse que la mera inclusión en el objeto social de actividades profesionales, faltando los demás requisitos o presupuestos tipológicos imprescindibles de la figura societaria profesional, no puede ser considerada como obstativa de la inscripción (cfr., por ejemplo y como ya se ha expuesto anteriormente, la referencia a «actividades profesionales» admitida en el artículo 2.4 de los Estatutos-tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre). Así lo ha entendido este Centro Directivo en Resolución de 5 de abril de 2011.
En el presente caso se incluye esa misma referencia genérica a las «actividades profesionales», pero la sociedad constituida no tiene como objeto el ejercicio colectivo de una profesión. No se constituye como sociedad profesional «stricto sensu» [a tal efecto, no puede desconocerse la trascendencia que respecto de la sociedad constituida se atribuye legalmente a la declaración de la voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo o figura social determinado –cfr. artículos 22.1.b) de la Ley de Sociedades de Capital y 7.2.c) de la Ley de sociedades profesionales–] y de la definición del objeto social así como de la configuración societaria resulta que faltan los requisitos estructurales o tipológicos relativos de la sociedad propiamente profesional (entre ellos los atinentes a la composición subjetiva y a la necesaria realización de actividad profesional por los socios). Por ello, según la citada Resolución de 5 de abril de 2011, ni siquiera podrá el registrador exigir una manifestación expresa sobre el carácter de intermediación de la actividad social, que la Ley no impone (por lo demás, tratándose de las denominadas sociedades de servicios profesionales el cliente contrata directamente con la sociedad para que el servicio sea prestado en nombre de la misma por el profesional contratado por ella).
Por cuanto antecede no puede entenderse que la expresión controvertida sea contraria a las exigencias de determinación derivada del mencionado precepto reglamentario.
- Finalmente, las consideraciones precedentes deben hacer decaer también el segundo de los defectos expresados en la calificación impugnada, en cuanto que exige que figure en el objeto social alguna actividad referida a la denominación social («… Clínica Dental…»).
A la correlación entre denominación y actividad se refiere el artículo 402.2 del Reglamento del Registro Mercantil, disponiendo en su primer inciso que «no podrá adoptarse una denominación objetiva que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social», regla que complementa en su segundo inciso con el mandato, para el caso de que la actividad que figure en la denominación social deje de estar incluida en el objeto social, de que no podrá inscribirse en el Registro Mercantil la modificación estatutaria que le afecte sin que se presente simultáneamente a inscripción la modificación de la denominación. Pero ninguna de las dos previsiones reglamentarias resultan aplicables al presente caso, pues la denominación que se adopta al constituirse la sociedad se refiere a una actividad –clínica dental– que, como ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho, puede desarrollarse por aquella según el objeto social delimitado estatutariamente, sin necesidad de constituirse como sociedad profesional «stricto sensu».
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.
15 noviembre 2011
Objeto social.- 1. En el supuesto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada con un capital social de tres mil doscientos sesenta y siete euros, expresándose en la escritura que se realiza por el procedimiento establecido en el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, con la consiguiente incorporación de estatutos sociales ajustados a los aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, de suerte que el objeto social se define mediante la transcripción de todas la actividades enumeradas en el artículo 2 de dichos Estatutos-tipo.
El Registrador resuelve no practicar la inscripción solicitada porque considera que, al superar el capital social la cantidad de tres mil cien euros, no puede aplicarse el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, con la consecuencia de que el objeto social no queda suficientemente determinado mediante la transcripción de los referidos Estatutos-tipo. Concretamente, considera que las frases «el comercio al por mayor y al por menor» y la «prestación de servicios» o las «actividades profesionales» suponen indeterminación del objeto social y pueden implicar el ejercicio de actividades sujetas a legislación especial cuyos requisitos no cumpliría la sociedad que se constituye. Por último, añade que debe incluirse en el objeto social alguna actividad referida a la denominación social («Clínica Dental…»).
La escritura es posteriormente objeto de subsanación mediante una diligencia complementaria en la que se expresa que la cifra de capital social «debía fijarse en tres mil sesenta y nueve euros… y no en tres mil doscientos sesenta y siete euros…». Mediante esta subsanación se inscribió la escritura. No obstante, el Notario autorizante ha impugnado la calificación negativa anterior a dicha inscripción conforme al artículo 325 de la Ley Hipotecaria, por lo que debe decidirse en este expediente si es o no inscribible el objeto social delimitado en la forma permitida por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, aun cuando no se cumplan todos los requisitos establecidos en el apartado dos del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2010.
- Respecto de la cuestión planteada cabe recordar que la trascendencia que el objeto social tiene tanto para los socios y administradores como para los terceros que entren en relación con la sociedad justifica la exigencia legal de una precisa determinación del ámbito de actividad en el que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente, si bien la diversa composición cualitativa que puede adoptar el patrimonio social posibilita la dedicación de la sociedad a una multitud de actividades económicas absolutamente dispares, siempre que estén perfectamente delimitadas.
Tanto el artículo 23.b) de la Ley de Sociedades de Capital como el artículo 178 del Reglamento del Registro Mercantil exigen que la definición estatutaria del objeto social se realice mediante la determinación de las actividades que lo integren.
Con carácter general, debe entenderse que esa determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados.
La citada disposición reglamentaria especifica el contenido de esa determinación mediante una doble limitación: a) no pueden incluirse en el objeto «los actos jurídicos necesarios para la realización o el desarrollo de las actividades indicadas en él»; y b) en ningún caso puede incluirse como parte del objeto social «la realización de cualesquiera otras actividades de lícito comercio ni emplearse expresiones genéricas de análogo significado». La primera prohibición se justifica por una evidente razón de claridad: si las facultades representativas de los administradores se extienden a todos los actos comprendidos en el objeto social (artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital) esa representación abarca todos los actos expresivos de la capacidad de obrar de la sociedad, por lo cual la farragosa enumeración de actos jurídicos debe proscribirse por innecesaria. La segunda limitación se debe a que esa clase de fórmulas («cualesquiera otras actividades de lícito comercio», a las que a veces se añadía, en una vieja cláusula de estilo, el giro «acordadas por la Junta General») convertía el objeto en indeterminado y genérico.
Ahora bien, tal exigencia legal y reglamentaria no puede implicar que una redacción de las disposiciones estatutarias definitorias del objeto social como la ahora cuestionada por el Registrador haya de ser rechazada. Así, este centro directivo entendió, en Resolución de 1 de diciembre de 1982, que «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula onmicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» (en dicha Resolución se añadía que «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la promoción y desarrollo de empresas de todo tipo… y no puede entenderse incluidas en las fórmulas de tipo indeterminado que no ha autorizado su inscripción en el Registro este centro directivo»). En tal sentido, en la reciente Resolución de 5 de septiembre de 2001 (relativa a la actividad consistente en «Comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial, e importación y exportación de toda clase de artículos y productos de lícito comercio») se concluyó que no puede rechazarse la cláusula debatida por el hecho de que atienda al puro criterio de la actividad, sin referencia a productos o a un sector económico más específico, como lo demuestra, además, la coincidencia de la expresión utilizada con las previstas como contenido de los Estatutos-tipo aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, en desarrollo del artículo 5.Dos del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre.
Análogas consideraciones deben admitirse respecto de la «prestación de servicios» o las «actividades profesionales». Concretamente, según la Instrucción de esta Dirección General de 18 de mayo de 2011, la referencia a «actividades profesionales» admitida en el artículo 2.4 de los Estatutos-tipo debe entenderse atinente a las actividades profesionales que no pueden considerarse incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales. Por ello, debe considerarse que, en un supuesto como el presente, las cláusulas estatutarias debatidas dejan a salvo el régimen de dicha Ley especial.
Como expresa la exposición de motivos de la Ley de Sociedades Profesionales, ésta «tiene por objeto posibilitar la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional, mediante su constitución con arreglo a esta Ley e inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional correspondiente». Pero, como establece el artículo 1.1, las sociedades que deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de dicha Ley son aquéllas que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional; y para que se entienda que hay ejercicio en común de dicha actividad profesional es necesario que los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.
De la misma exposición de motivos resulta que constituyen el objeto de la regulación legal especial las «sociedades profesionales «stricto sensu». Esto es, sociedades externas para el ejercicio de las actividades profesionales a las que se imputa tal ejercicio realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social. En definitiva, la sociedad profesional objeto de esta Ley es aquélla que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social»; mientras que se reconoce la posibilidad de existencia de otras sociedades que quedan excluidas del ámbito de dicha Ley, como son «las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional».
Por otra parte, la aplicación de la Ley especial tiene como presupuesto que se trate del ejercicio de determinadas actividades profesionales: «aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional» (artículo 1.1, párrafo segundo de la Ley 2/2007, de 15 de marzo).
Ahora bien, para que exista sociedad profesional no es suficiente que tenga por objeto una actividad profesional en el sentido expresado (actividad para cuyo ejercicio se exija la titulación y colegiación referidas) y que se realice en nombre de la sociedad imputándose a ella la titularidad de la relación jurídica establecida con el cliente, sino que se requiere además determinada composición subjetiva profesional con la correspondiente realización de actividad por sus socios profesionales. Así resulta de una interpretación sistemática y teleológica de la Ley, especialmente respecto del requisito de ejercicio en común de la actividad profesional, como ejercicio colectivo de la profesión de que se trate.
En efecto, según el artículo 4.2 de la Ley 2/2007, «Como mínimo, la mayoría del capital y de los derechos de voto,… habrán de pertenecer a socios profesionales» (igualmente, se encomienda a los socios profesionales el control de la gestión –vid. apartado 3 del mismo artículo–).
De estas normas, entre otras de la misma Ley (cfr. los artículos 6.2, 7.1.b), 8.2.d), 13, 17.2), resulta que en el diseño legal de la figura no hay sociedad profesional sin socios profesionales que realicen su actividad para la misma, es decir, sin «Las personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social y que la ejerzan en el seno de la misma». Se desprende de tal regulación que es imprescindible la existencia de un sustrato subjetivo (necesariamente socios profesionales, eventual y secundariamente socios no profesionales) que se considera esencial para la realización de la actividad social que constituye el objeto. Así, el ejercicio en común de la actividad profesional constitutiva del objeto social se desarrolla mediante la realización de servicios profesionales por los socios (cfr. artículo 17.2, que exige que las acciones y participaciones correspondientes a los socios profesionales lleven necesariamente aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social), sin perjuicio de la posibilidad de existencia adicional de socios no profesionales, y de profesionales que, aun no teniendo la calidad de socio, prestan sus servicios a la sociedad (cfr. artículos 5 y 9), pero sin que quepa en nuestro sistema legal la existencia de una sociedad profesional en la que la actividad en común que le es propia sea desarrollada únicamente por profesionales que prestan sus servicios no «uti socii» sino como consecuencia de cualquier otra relación jurídica.
Por otra parte, este centro directivo ha entendido que el hecho de que la Ley haya tipificado las denominadas sociedades profesionales no constituye un obstáculo al reconocimiento legal de otras agrupaciones profesionales que, aun enmarcadas en el ámbito societario tengan características propias y suficientemente diferenciadoras, de modo que resultan inaplicables determinados requisitos especiales que dicha Ley exige únicamente para la constitución de aquéllas y no para éstas. Así resulta de la propia exposición de motivos, antes transcrita, de la cual se desprende que se trata de posibilitar la aparición de una nueva clase de profesional colegiado: la propia sociedad profesional «stricto sensu», para garantizar, no sólo la seguridad jurídica de las sociedades profesionales, al establecer una disciplina legal de las relaciones jurídico societarias para las mismas hasta ahora inexistente, sino también un adecuado régimen de responsabilidad en garantía de los clientes o usuarios de los servicios profesionales prestados por la sociedad. Pero el hecho de que se aplique imperativamente al ejercicio colectivo de una profesión (cfr. artículo 1.1, primer párrafo), no implica, como ha quedado expuesto, que se deba aplicar también a otras formas societarias utilizadas para la prestación de cualquier servicio profesional que no comporten ejercicio en común de una profesión de las contempladas en el artículo 1 de la Ley. Cuestión distinta es que pueda entrar en juego la norma del apartado 1 de la disposición adicional segunda de la Ley 2/2007, que para los casos de ejercicio profesional bajo forma societaria sin constituirse en sociedad profesional, previene la extensión a tales supuestos del régimen de responsabilidad profesional que la misma Ley establece (y sin mengua de las competencias que en el ámbito deontológico y disciplinario correspondan al Colegio Profesional respectivo para los casos de ejercicio de la actividad profesional por una sociedad que, debiendo estar colegiada, no figure en el Registro de dicho Colegio).
Desde este punto de vista, atendiendo a una interpretación teleológica de la Ley 2/2007, quedarían excluidas del ámbito de aplicación de la misma las denominadas sociedades de servicios profesionales, que tienen por objeto la prestación de tales servicios realizados por profesionales contratados por la sociedad sin que, por tanto, se trate de una actividad promovida en común por los socios mediante la realización de su actividad profesional en el seno de la sociedad. Por ello, puede concluirse que la mera inclusión en el objeto social de actividades profesionales, faltando los demás requisitos o presupuestos tipológicos imprescindibles de la figura societaria profesional, no puede ser considerada como obstativa de la inscripción (cfr., por ejemplo y como ya se ha expuesto anteriormente, la referencia a «actividades profesionales» admitida en el artículo 2.4 de los Estatutos-tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre). Así lo ha entendido este centro directivo en Resolución de 5 de abril de 2011.
En el presente caso se incluye esa misma referencia genérica a las «actividades profesionales», pero la sociedad constituida no tiene como objeto el ejercicio colectivo de una profesión. No se constituye como sociedad profesional «stricto sensu» [a tal efecto, no puede desconocerse la trascendencia que respecto de la sociedad constituida se atribuye legalmente a la declaración de la voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo o figura social determinado –cfr. artículos 22.1.b) de la Ley de Sociedades de Capital y 7.2.c) de la Ley de Sociedades Profesionales–] y de la definición del objeto social así como de la configuración societaria resulta que faltan los requisitos estructurales o tipológicos relativos de la sociedad propiamente profesional (entre ellos los atinentes a la composición subjetiva y a la necesaria realización de actividad profesional por los socios). Por ello, según la citada Resolución de 5 de abril de 2011, ni siquiera podrá el Registrador exigir una manifestación expresa sobre el carácter de intermediación de la actividad social, que la Ley no impone (por lo demás, tratándose de las denominadas sociedades de servicios profesionales el cliente contrata directamente con la sociedad para que el servicio sea prestado en nombre de la misma por el profesional contratado por ella).
Por cuanto antecede no puede entenderse que la expresión controvertida sea contraria a las exigencias de determinación derivada del mencionado precepto reglamentario.
- Finalmente, las consideraciones precedentes deben hacer decaer también el segundo de los defectos expresados en la calificación impugnada, en cuanto que exige que figure en el objeto social alguna actividad referida a la denominación social («Clínica Dental…»).
A la correlación entre denominación y actividad se refiere el artículo 402.2 del Reglamento del Registro Mercantil, disponiendo en su primer inciso que «no podrá adoptarse una denominación objetiva que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social», regla que complementa en su segundo inciso con el mandato, para el caso de que la actividad que figure en la denominación social deje de estar incluida en el objeto social, de que no podrá inscribirse en el Registro Mercantil la modificación estatutaria que le afecte sin que se presente simultáneamente a inscripción la modificación de la denominación. Pero ninguna de las dos previsiones reglamentarias resultan aplicables al presente caso, pues la denominación que se adopta al constituirse la sociedad se refiere a una actividad –clínica dental- que, como ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho, puede desarrollarse por aquella según el objeto social delimitado estatutariamente, sin necesidad de constituirse como sociedad profesional «stricto sensu».
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.
14 noviembre 2011
Objeto social.- 1. El registrador, al inscribir parcialmente la constitución de una sociedad limitada, constituida conforme a las previsiones del artículo 5.2 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, suspende la inclusión en el objeto de la actividad «prestación de servicios » por entender que deja indeterminado el objeto y porque se incluyen actividades sujetas a colegiación obligatoria sin que se reúnan los requisitos propios de las sociedades profesionales ni la sociedad pueda ejercitarla en régimen de intermediación.
- Esta Dirección General ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre las cuestiones traídas a este expediente en diversas resoluciones. Así, en la Resolución de 23 de marzo de 2011 esta Dirección ha declarado que la interpretación de la cláusula estatutaria que recoja todas o alguna de las actividades comprendidas en la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los Estatutos-tipo de las sociedades de responsabilidad limitada, debe hacerse teniendo en cuenta que se ha optado con finalidad simplificadora por admitir el puro criterio de la actividad, sin necesidad de referencia a productos o a un sector económico más específico. Por ello cuando los estatutos cuya inscripción se solicita se limiten a incluir alguna de las actividades relacionadas en los aprobados por la citada Orden Ministerial, sin mayores especificaciones de productos o servicios más concretos, no puede negarse su acceso al Registro toda vez que, precisamente a efectos de la citada normativa, se ha considerado que esas actividades especificadas en la disposición estatutaria cuestionada por la calificación impugnada acotan suficientemente el sector de la realidad económica en que la sociedad pretende desarrollar su objeto. Esta doctrina ha sido reiterada por la Resolución de 5 de septiembre de 2011.
La Resolución de 5 de abril de 2011 por su parte reconoce la doctrina de que la mera inclusión en el objeto social de actividades profesionales, faltando los demás requisitos o presupuestos tipológicos imprescindibles de la figura societaria profesional, no puede ser considerada como obstativa de la inscripción.
Ahondando en la cuestión, la Resolución de 4 de junio de 2011, en un caso en que se cuestiona la inscripción de la misma actividad que es objeto de este expediente, reitera los argumentos de la de 23 de marzo y añade que de conformidad con la Instrucción de 18 de mayo de 2011, la referencia a «actividades profesionales» admitida en el artículo 2.4 de los Estatutos-tipo debe entenderse atinente a las actividades profesionales que no pueden considerarse incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales. Estos argumentos han sido reiterados en la Resolución de 29 de junio de 2011 en un supuesto en el que también se cuestionaba la inclusión en la cláusula estatutaria correspondiente la mención relativa a la actividad «prestación de servicios» que se discute en el presente expediente. En igual sentido la Resolución de 15 de noviembre de 2011.
- No es por tanto preciso repetir aquí la extensa argumentación que constituye el núcleo de la doctrina de este Centro Directivo y que, respecto de la primera objeción, ya en la Resolución de 1 de diciembre de 1982 se afirmó que «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial pero no cuando a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general». Respecto de la segunda, basta con recordar que la mera inclusión en el objeto social de actividades profesionales (y, en consecuencia, con mayor razón cuando la inclusión se refiere a «prestación de servicios), faltando los demás requisitos o presupuestos tipológicos imprescindibles de la figura societaria profesional, no puede ser considerada como obstativa de la inscripción.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.
2 febrero 2012
