SOCIEDAD

Constitución de una sociedad europea “holding”

Constitución de una sociedad europea “holding”.- 1. En el presente recurso se debate únicamente sobre el segundo de los defectos expresados en la respectiva calificación impugnada, en los términos expresados en el apartado I de los «Hechos» de esta resolución, relativo a la interpretación que, respecto de la constitución de una sociedad europea holding, haya de hacerse del artículo 33, apartado 3, del Reglamento (CE) número 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre, toda vez que el Registrador entiende que, entre las condiciones para la constitución de la Sociedad Europea cuyo cumplimiento ha de ser objeto de la publicación a la que se refiere dicha norma, habrá de incluirse la efectiva constitución de la sociedad con arreglo al ordenamiento jurídico de su sede social, por lo que habrá que acreditarse que dicha sociedad europea holding ha quedado inscrita en el Registro de sociedades correspondiente o bien que conforme a ese ordenamiento la sociedad ha de considerarse constituida con el otorgamiento de la escritura correspondiente y el acuerdo de aportar a la misma las acciones o participaciones de las sociedades promotoras.

2. La Sociedad Anónima Europea (denominada en lo sucesivo «SE»), regulada por vez primera por el referido Reglamento (CE) número 2157/2001, tras un largo proceso de gestación, es una figura cuyo régimen normativo presenta algunas dificultades de interpretación, una de las cuales, y no ciertamente la de menor trascendencia, es la que se manifiesta a la hora de conciliar esa normativa supranacional con las respectivas legislaciones nacionales sobre sociedades anónimas de los países miembros, dada la falta de armonía que se aprecia entre las disposiciones del mencionado Reglamento y dichas legislaciones.

Los procedimientos para constituir una SE son diversos, y uno de ellos es el de su constitución como holding por sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada que cumplan determinados requisitos, según lo establecido en el artículo 2.2 del citado Reglamento.

Sobre este singular procedimiento fundacional se manifiesta la dificultad de determinar el Derecho aplicable a todo lo no previsto en dicha norma comunitaria, toda vez que el sistema de fuentes establecido en el artículo 9 del Reglamento se refiere a la sociedad ya constituida y no a la que se va a constituir. Y dado que la constitución de una SE constituye un procedimiento inédito, el recurso al correspondiente Derecho interno de sociedades no resuelve la cuestión que se suscita, dejando la puerta abierta a la incertidumbre y, en definitiva, a la inseguridad jurídica. Por ello es necesario un esfuerzo interpretativo por parte de los encargados de la aplicación de las normas jurídicas en juego para no cegar esta singular vía constitutiva.

En el presente supuesto, se constata que se ha llevado a cabo la fase preparatoria de la constitución de una SE holding mediante la elaboración y depósito de un proyecto de constitución; que dicho proyecto ha sido aprobado por las Juntas Generales de las sociedades que promueven la operación; y, llegados a este punto, se solicita de cada uno de los Registradores Mercantiles que publiquen este hecho en los correspondientes Registros de las sociedades promotoras.

Según la técnica del Reglamento comunitario (artículo 33.3), procede publicar, con arreglo a las disposiciones del ordenamiento jurídico interno de cada una de ellas, que se cumplen todas las condiciones necesarias para la constitución de la SE. A ello opone el Registrador Mercantil de la sociedad de nacionalidad española la objeción expresada en su calificación negativa, que ha sido reseñada en el Fundamento de Derecho número 1 de la presente resolución.

El defecto invocado en dicha calificación registral no puede mantenerse.

Es cierto que el Reglamento es insuficientemente claro y explícito en este punto, sin que tal extremo haya sido objeto de regulación en la reforma de la Ley de Sociedades Anónimas (aprobada por Ley 19/2005, de 24 de noviembre) y en la más reciente modificación del Reglamento del Registro Mercantil (aprobada por R. D. 659/2007, de 25 de mayo), previsión que, por lo demás, de haber existido sería aplicable únicamente a las sociedades anónimas europeas domiciliadas en España, que no es el caso, por tratarse de una SE con domicilio en Alemania.

No obstante, debe entenderse que la publicación cuestionada –que compete a los respectivos Registros nacionales de las sociedades implicadas en el proceso– ha de ser previa a la finalización del proceso de constitución de la sociedad holding, como lo demuestra el hecho de que, en el mismo artículo 33 del Reglamento comunitario, se establece un plazo adicional de un mes para que los socios no asistentes a las Juntas puedan aportar sus acciones o participaciones para recibir a cambio acciones de la SE creada.

Ni la Ley de Sociedades Anónimas, ni el Reglamento del Registro Mercantil prevén, tras sus respectivas reformas, trámite alguno para dar publicidad al hecho del cumplimiento de los requisitos precisos para la constitución de la SE, pero el Registrador Mercantil no puede condicionar dicha publicación a la efectiva constitución e inscripción de la SE en el Registro del domicilio, pues dicha inscripción es el corolario o consecuencia del proceso constitutivo llevado a cabo por las sociedades implicadas en sus respectivos Registros. Así se desprende de la lectura y exégesis del artículo 3 de la Directiva 68/151/CEE (Primera Directiva de 9 de marzo de 1968), según el cual «todos los actos y todas las indicaciones que se sometan a publicidad en virtud del artículo 2 se incluirán en el expediente o se transcribirán en el registro». Publicado el acuerdo y transcurrido el segundo plazo (un mes desde la discutida publicación, como establece el segundo párrafo del artículo 33.3 del Reglamento comunitario) se podrá inscribir en el Registro Mercantil la SE holding, una vez que se haya acreditado el otorgamiento del correspondiente título constitutivo.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador

22 enero 2008