HIPOTECA
Constitución sólo por el marido o la mujer
Es inscribible la escritura de compra de un inmueble otorgada sólo por el marido en la que el pago del precio aplazado se garantizaba con hipoteca.
13 mayo y 4 noviembre 1968
Constitución sólo por el marido o la mujer.- 1. La presente Resolución tiene por objeto resolver el recurso interpuesto por don Héctor R. Pardo García, Notario de Santiago de Compostela, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Negreira, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario inmediatamente posterior a una Escritura de compraventa, por no manifestarse que no constituye vivienda habitual o no acreditarse el consentimiento del cónyuge (artículo 1.320 del Código Civil), manifestando la otorgante estar casada en régimen de separación de bienes.
Los defectos recogidos en la nota de calificación son tres: 1) No se acredita el consentimiento del cónyuge de la hipotecante para disponer de la vivienda ni se contiene en la escritura manifestación alguna acerca del carácter de la misma; 2) No se acreditan las facultades de representación invocadas por don Enrique Manuel Martínez Criado; 3) La escritura de préstamo hipotecario contiene cláusulas no inscribibles.
De los tres defectos, según se deduce del escrito de recurso, únicamente se recurre el primero.
2. El artículo 1.320 del Código civil, introducido por la Ley de reforma de 13 de mayo de 1981, responde a la necesidad de conservación del hogar familiar.
Ahora bien, este artículo 1.320 del Código Civil está pensado para aquellos supuestos de disposición, debiendo entenderse incluida la constitución de hipoteca, de la vivienda habitual perteneciente a uno sólo de los cónyuges, pero no lo está para el supuesto de hipoteca en garantía de préstamo hipotecario que financia la adquisición de la misma vivienda hipotecada aun y cuando el destino final de la vivienda adquirida sea constituir el hogar familiar, porque ello implicaría una restricción de las facultades adquisitivas de los cónyuges, no permitida en nuestro Derecho, donde los cónyuges pueden adquirir toda clase de bienes aún cuando éstos estén gravados y aun cuando vayan a constituir el domicilio conyugal, sin contar con el consentimiento del otro cónyuge ni hacer manifestación alguna acerca de su destino final, y ello tanto si su régimen económico matrimonial es el de separación de bienes (artículo 1.437 del Código Civil) como el de gananciales (cfr. artículo 1.370 del Código Civil y Resoluciones de este Centro Directivo de 16 de junio de 1993 y 4 de marzo de 1999).
Por tanto, no siendo aplicable el artículo 1320 del Código Civil al supuesto en el que ingresa ya gravado el bien inmueble en el patrimonio del cónyuge, cualquiera que vaya a ser su destino final, una interpretación finalista del precepto legal nos debe llevar a la misma conclusión cuando el acto de gravamen se realiza en la escritura inmediata posterior a la compra y tiene por finalidad la financiación de la propia vivienda hipotecada.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación.
22 mayo 2006
Constitución sólo por el marido o la mujer.- 1. Se debate en este recurso si, constando una finca inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de dos cónyuges con carácter ganancial y hallándose presentado y suspendida la inscripción de una escritura de capitulaciones matrimoniales por la que se liquida la sociedad y se adjudica dicha finca a uno de los cónyuges, puede acceder al Registro una escritura de hipoteca constituida por el cónyuge adjudicatario en la que comparece el otro cónyuge al efecto de prestar consentimiento por tratarse la finca hipotecada de su vivienda habitual.
2. El recurso no puede ser estimado. En efecto, de acuerdo con el principio general registral del tracto sucesivo, si conforme a Registro una finca pertenece a dos cónyuges con carácter ganancial, para que pueda inscribirse una hipoteca sobre tal finca se precisa: bien la previa inscripción del título por el que el otorgante de la hipoteca adquiere la titularidad exclusiva de aquélla –en este caso, según se afirma, la escritura de capitulaciones matrimoniales por la que se disuelve la sociedad de gananciales–; bien que la escritura de hipoteca haya sido otorgada por los dos titulares prestando ambos, en su condición de copropietarios, consentimiento expreso dirigido a constituir hipoteca sobre la totalidad de la finca de su propiedad.
3. En el caso objeto de recurso, no habiéndose inscrito la escritura por la que el cónyuge prestatario hipotecante resulta adjudicatario exclusivo de la finca objeto de gravamen, no puede estimarse suficiente, para tener por cumplido el requisito exigido por el principio del tracto sucesivo, que el cónyuge titular tabular de la finca hipotecada haya comparecido a los meros efectos de prestar su consentimiento a la hipoteca por tratarse de la vivienda habitual.
4. No puede desconocerse que para que exista contrato –en este caso préstamo hipotecario– se precisa consentimiento de los contratantes manifestado por el concurso de la oferta y la aceptación no sólo sobre la cosa sino también –y en lo que ahora interesa fundamentalmente– sobre la causa que ha de constituir dicho contrato, de modo que el asentimiento prestado por causa de protección de la vivienda habitual no puede en modo alguno equipararse al consentimiento negocial exigido para constituir un gravamen sobre una finca propia, dada su diferente naturaleza y efectos.
Como ya señaló la Resolución de 7 de diciembre de 2007, la conformidad prestada por el cónyuge no titular a la disposición de la vivienda por exigirlo el artículo 1.320 del Código Civil, sustancialmente no es sino un simple asentimiento que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte.
5. No es aplicable a este supuesto de hecho la doctrina de la Resolución de este centro directivo de 22 de julio de 2009, relativa a un supuesto muy específico en el que se habían presentado dos títulos en orden inverso al de su autorización: uno de hipoteca de la mitad indivisa de un cónyuge con el asentimiento del otro por ser vivienda familiar habitual y el otro de aportación a la sociedad de gananciales que llegó antes al Registro, pese a haber sido remitidas telemáticamente de forma simultánea en el mismo envío mediante firma electrónica reconocida del Notario autorizante, y que se consideraron como títulos compatibles entre sí dadas las peculiaridades del caso concreto.
Por el contrario, ahora no concurren las circunstancias excepcionales de aquélla Resolución ni ocurre que el Registro esté cerrado al título previo por razón de la presentación inmediatamente antes de un título incompatible por vicisitudes de la presentación electrónica que hiciera que llegara instantes antes al Registro un título que otro pese a haber sido remitidas telemáticamente en el orden de su autorización. Ahora nos encontramos con un título previo retirado para la subsanación de defectos, que una vez subsanado permitirá el despacho de los títulos posteriores, por lo que deben aplicarse las reglas generales y en particular el principio de tracto sucesivo que impide inscribir títulos no otorgados por el titular registral y que exige el despacho del titulo previo –el de disolución de gananciales– pendiente de subsanación.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la Registradora en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.
5 enero 2011
