HIPOTECA

Ejecución: efectos frente a inscripciones posteriores de concurso o quiebra

Los antecedentes de esta Resolución fueron los siguientes: 1º.- Inscripción de hipoteca. 2º.- Nota marginal de expedición de certificación de cargas al margen de la anterior. 3º.- Inscripción de quiebra del constituyente de la hipoteca, con retroacción a fecha anterior a la de constitución de la hipoteca. 4º Auto de adjudicación, derivado de la ejecución de la hipoteca. Con relación a este último documento el Registrador denegó la inscripción por considerar nula la inscripción de hipoteca en virtud de la retroacción de la quiebra. La Dirección revoca la nota basándose en que al no estar cancelada la inscripción de hipoteca debe producir sus efectos, entre ellos la adjudicación derivada de la misma, si bien sin perjuicio de los eventuales derechos de la masa de la quiebra, como consecuencia de estar cuestionada la hipoteca por el procedimiento de quiebra. Por otra parte, la cancelación de cargas derivada de la ejecución de la hipoteca no puede alcanzar a la inscripción de quiebra, porque según la Dirección, al tratarse de un asiento practicado en virtud de mandamiento de la autoridad judicial y que además cuestiona la validez o eficacia de la hipoteca, no es de los que pueden cancelarse sólo en virtud del auto de aprobación del remate.

8 noviembre 1990

Ejecución: efectos frente a inscripciones posteriores de concurso o quiebra.- Es inscribible el auto de adjudicación derivado de una hipoteca, tras de la cual figura inscrito el auto declarativo de la quiebra del hipotecante, «por ahora y sin perjuicio de tercero», y con retroacción de sus efectos a una fecha anterior a la de constitución del gravamen ejecutado. Esto es así porque, al estar inscrita la quiebra «por ahora y sin perjuicio de tercero», quiere decirse que no se ha decretado la nulidad de la hipoteca y ésta debe producir sus efectos salvo la cancelación de las inscripciones relativas a la declaración de quiebra, pues estas inscripciones, al poner en cuestión el derecho de hipoteca, no son de aquéllas cuya cancelación pueda proceder como si de gravámenes no preferentes se tratara, sino que respecto de ellas se exige providencia ejecutoria dictada por el Juez que la mandó hacer.

14 noviembre 1990 y 12 abril 1991

Ejecución: efectos frente a inscripciones posteriores de concurso o quiebra.- 1. Se debate en este recurso si es posible inscribir un testimonio de un auto de adjudicación y un mandamiento de cargas dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, cuando consta registralmente la declaración de concurso.

2. En efecto, el artículo 56 de la Ley Concursal, establece la paralización de ejecuciones de garantías reales en caso de concurso, de manera que los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. No obstante, se exceptúan de esa suspensión las actuaciones en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

3. En el supuesto de hecho de este recurso, la subasta dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria tuvo lugar el 26 de marzo de 2007 -misma fecha del testimonio del auto de adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas-, mientras que la declaración de concurso se produjo el 18 de abril de 2007, la cual se inscribe en el Registro de la Propiedad el 1 de junio de 2007. La adjudicación producida en el procedimiento de ejecución hipotecaria no queda por tanto afectado por la declaración del concurso, ya que ésta tiene lugar después de iniciada aquélla.

4. Tampoco la consignación del remate ofrece mayores problemas. El Registrador debe calificar que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor, o en caso de haberlo superado que se consignó el exceso en establecimiento público destinado al efecto a disposición de los acreedores posteriores (artículo 132.4 de la Ley Hipotecaria). Pero tratándose de un deudor hipotecario incurso en declaración concursal, el destino del sobrante no va a acreedores posteriores, sino que debe ponerse a disposición del juez del concurso (cfr. artículo 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que es precisamente lo que se ha hecho en el caso sometido a consideración. En efecto consta en el expediente que el juez de lo mercantil encargado del concurso, una vez notificado por el Juez de Primera Instancia del hecho de la ejecución, ha requerido a éste para que se ponga a disposición de aquél juzgado el sobrante que pudiera quedar después de atendidas las responsabilidades hipotecarias.

5. La cuestión de si se trata o no de bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad (que son los únicos a los que la suspensión de la ejecución pudiera afectar), es una cuestión de apreciación judicial, a la que no se extiende la calificación registral, pues no consta registralmente tal afección del bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor, por lo que la valoración va a depender de factores extrarregistrales cuya consideración sólo puede apreciarse en vía jurisdiccional, en base a posibles recursos interpuestos por la administración judicial que no se han producido.

6. Todo ello teniendo en cuenta la interpretación estricta que debe hacerse de la paralización de las acciones reales a que se refiere el artículo 56 de la Ley Concursal, dada la consideración de derecho real que tiene la hipoteca (lo que supone la sustracción del bien y su afección a la garantía de un determinado crédito) y el procedimiento de ejecución separada de que tradicionalmente está dotado y aún mantiene la legislación concursal salvo supuestos excepcionales muy concretos.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del Registrador en los términos resultantes de los anteriores pronunciamientos.

28 noviembre 2007

Ejecución: efectos frente a inscripciones posteriores de concurso o quiebra.- 1. En un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, se ordena judicialmente la expedición de certificación de titularidad y cargas, así como la práctica de la nota marginal prevista en el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El registrador lo deniega porque, con posterioridad a la hipoteca, consta anotada preventivamente la declaración de concurso del deudor y la declaración del juez del concurso de que el bien está afecto a la actividad empresarial de la entidad concursada y tiene carácter necesario para la continuidad de la misma.

2. Este Centro directivo (veáse su resolución de 28 de Noviembre de 2007) ya se ha pronunciado con anterioridad sobre el tratamiento de la ejecución directa sobre bienes hipotecados, cuando el deudor ha sido declarado en concurso. En efecto, el artículo 56 de la Ley Concursal, establece la paralización de ejecuciones de garantías reales en caso de concurso, de manera que los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no pueden iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. No obstante, se exceptúan de esa suspensión -y en consecuencia procede su continuidad- de aquéllas actuaciones en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y siempre que la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Dentro de una interpretación estricta que debe hacerse de la paralización de las acciones reales a que se refiere el artículo 56 de la Ley Concursal, dada la consideración de derecho real que tiene la hipoteca (lo que supone la sustracción del bien y su afección a la garantía de un determinado crédito) y el procedimiento de ejecución separada de que tradicionalmente está dotado y aún mantiene la legislación concursal salvo supuestos excepcionales muy concretos, es posible la ejecución hipotecaria al margen del juez del concurso cuando concurran dos requisitos: que ya se hayan publicado los anuncios para la subasta y que no conste registralmente la afección de los bienes a la actividad profesional de concursado.

3. La cuestión de si se trata o no de bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad (que son los únicos a los que la suspensión de la ejecución pudiera afectar), es una cuestión de apreciación judicial, a la que no se extiende la calificación registral cuando no consta registralmente tal afección del bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor. Dicha afección depende de factores extrarregistrales cuya consideración sólo puede apreciarse en vía jurisdiccional, en base a posibles recursos interpuestos por la administración judicial.

4. Sin embargo, en el caso que nos ocupa sí consta anotado preventivamente no sólo la declaración de concurso del deudor, sino también la afección de los bienes hipotecados a la actividad empresarial de la entidad concursada y el carácter necesario para su continuidad, en virtud de mandamiento dictado por el juzgado de lo mercantil conocedor del concurso. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su nulidad judicialmente (cfr. artículo 1 L.H.) y en consecuencia el registrador, cuya función calificadora debe realizarse por lo que resulte de los documentos presentados para su inscripción y de los asientos del Registro (cfr. artículo 18 L.H.), está vinculado por la proclamación registral de la afección del bien con carácter necesario para la continuidad de la actividad empresarial de la concursada.

5. La declaración del bien hipotecado como afecto a la actividad empresarial de la entidad concursada implica necesariamente la suspensión de las actividades iniciadas con anterioridad a la fecha de declaración del concurso en ejercicio de las acciones de los acreedores con garantía real sobre dicho bien, lo que claramente determina la imposibilidad de la continuación de la ejecución hipotecaria al margen del juez del concurso, y por tanto de expedir la certificación y practicar la nota marginal solicitada.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del Registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.

6 junio 2009

Ejecución: efectos frente a inscripciones posteriores de concurso o quiebra.- Si en la inscripción de hipoteca no consta que el bien hipotecado esté afecto a la actividad profesional o empresarial del concursado (si consta que no lo está, puede ejecutarse la hipoteca), el silencio del Registro requiere que la duda sobre la situación de la finca la despeje el juez del concurso. Debe tenerse en cuenta que en este caso –se trataba de una ejecución extrajudicial- lo que se pedía era la expedición de una certificación de cargas y la extensión de la oportuna nota marginal. El recurso puede verse en el apartado “CONCURSO DE ACREEDORES. Ejecución de hipoteca anterior”.

20 febrero 2012

Ejecución: efectos frente a inscripciones posteriores de concurso o quiebra.- 1. Se plantea en este recurso la posibilidad de inscribir en el Registro de la Propiedad un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria de fecha anterior a la declaración de concurso de la sociedad hipotecante, constando en el folio de la finca adjudicada en el Registro de la Propiedad, en el momento de la presentación del citado decreto de adjudicación, la inscripción de la declaración de concurso de la hipotecante no deudora.

Son hechos a tener en cuenta en la resolución del presente expediente, los siguientes:

– Con fecha 14 de julio de 2011 se dicta auto de adjudicación de la finca hipotecada.

– Con fecha 19 de julio de 2011, la ejecutada «Prefabricados y almacenes Bueno, S.L.U», solicita la declaración de concurso.

– Con fecha 21 de octubre de 2011 se declara a la ejecutada «Prefabricados y almacenes Bueno, S.L.» en situación de concurso.

– Con fecha 15 de noviembre de 2011, se desestima por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Plasencia, el recurso de reposición que la ejecutada «Prefabricados y almacenes Bueno, S.L.», había interpuesto contra el auto de fecha 14 de julio de 2011 de adjudicación, alegando que se había solicitado la declaración de concurso.

– Con fecha 10 de noviembre de 2011, se presenta en el Registro de la Propiedad, mandamiento del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 y Mercantil de Cáceres, ordenando la inscripción de la declaración de concurso de la ejecutada «Prefabricados y almacenes Bueno, S.L.», inscripción que se practica el 28 de noviembre.

– Con fecha 12 de diciembre de 2011 se expide decreto por la secretaria del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Plasencia, por el que se declara firme el auto de fecha 14 de julio de 2011, por el que se adjudicaba la finca a favor de «Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura», presentándose dicho decreto en el Registro de la Propiedad el 23 de diciembre de 2011.

2. Con carácter previo ha de precisarse el ámbito de calificación registral de los documentos judiciales. Según doctrina reiterada de este Centro Directivo (Resoluciones de 21 de enero de 2005, 27 de julio de 2010 y 9 de mayo de 2011), el respeto a la función jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos, por tanto, también los registradores de la Propiedad, el deber de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes, sin que competa, por consiguiente, al registrador de la Propiedad calificar los fundamentos ni siquiera los trámites del procedimiento que las motivan.

No obstante, como también ha sostenido este Centro Directivo en reiteradas ocasiones, el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impediría dar cabida en el Registro a una extralimitación del juez que entrañara una indefensión procesal patente, razón por la cual, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, (en consonancia con el artículo 18 de la propia Ley), extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a la competencia del juez o tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento seguido y los obstáculos que surjan del Registro, así como a las formalidades extrínsecas del documento presentado, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción.

En este caso, lo que el registrador cuestiona con el defecto señalado es la competencia judicial para conocer de la ejecución, dando a entender que, si no se acredita que el bien ejecutado no está afecto y no es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, la competencia para la ejecución correspondería exclusivamente al juez del concurso (artículos 8, 56 y 57 de la Ley Concursal).

Efectivamente, así es. La ejecución de garantías reales sobre bienes afectos o necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor concursado encuentra las restricciones previstas en el artículo 56 de la Ley Concursal y el inicio o reanudación de tales ejecuciones tras la declaración del concurso corresponde al juez del concurso, como expresamente lo declara el artículo 57 de la misma Ley.

Por todo ello, hubiera podido estimarse correcta la calificación registral de suspender la inscripción de la adjudicación acordada por juez distinto del que conoce el concurso hasta tanto se acreditara con la oportuna resolución del juez del concurso que el bien adjudicado no estaba afecto ni era necesario para la continuidad de la empresa del deudor.

Este efecto suspensivo se haría extensivo a toda actuación anudada a la ejecución –como pueda ser la expedición de la certificación de cargas y la extensión de la correspondiente nota marginal, dado que aquella certificación es de mucho mayor alcance que el meramente informativo (artículo 236-c y d del Reglamento Hipotecario)–

3. Concurre, sin embargo, en este caso una circunstancia que lleva a una conclusión contraria.

Atendiendo a la cronología de los hechos, que ha quedado expuesta en el anterior fundamento de Derecho, al aprobarse el auto de adjudicación con fecha 14 de julio de 2011 no estaba declarado el concurso, lo que tendrá lugar por auto de fecha 21 de octubre de 2011.

En tal estado de cosas, la ejecución -que está concluida ya al declararse el concurso con la aprobación de la adjudicación del bien ejecutado, aun cuando la resolución judicial adquiera firmeza con posterioridad- no puede verse afectada por la posterior declaración del concurso del deudor contra el que se ha seguido la ejecución. De los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Concursal se desprende con toda claridad que la paralización o suspensión de ejecuciones motivadas por la declaración del concurso se refiere a procedimientos iniciados ya o que se inicien después de la fecha del auto de declaración del concurso, pero no a los ya concluidos con la correspondiente aprobación de la adjudicación. Los actos, incluidos los judiciales, anteriores a la declaración del concurso no se invalidan por razón de ésta, sin perjuicio de la posibilidad del ejercicio de las acciones de rescisión cuando sea procedente (artículos 71 y siguientes de la Ley Concursal), posibilidad que, por esencia, no puede darse respecto a actos aprobados judicialmente (Resoluciones de 21 abril 2006 y 28 noviembre 2007).

Y esto con independencia de que el documento judicial de adjudicación haya sido presentado cuando ya consta inscrita la declaración del concurso, pues, como ha declarado este Centro Directivo (Resoluciones de 26 enero y 16 febrero 2012), la declaración del concurso, así como su inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquéllos conforme al principio de prioridad consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, sino que hace pública la situación subjetiva en que se coloca al concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre sus bienes y en cuanto a la ejecución judicial o administrativa sobre los mismos, obligando al registrador a calificar los actos cuya inscripción se solicite con posterioridad a la luz de tal situación, teniendo siempre en cuenta las fechas del auto de declaración del concurso y la del acto cuya inscripción se solicita.

En el presente caso, dado que la adjudicación fue aprobada por auto de fecha anterior a la del auto de declaración del concurso, no procede suspender la inscripción por la falta de concurrencia de un requisito (acreditación de que los bienes ejecutados no están afectos ni son necesarios para la actividad del deudor) que sólo es exigible para las ejecuciones iniciadas, y no concluidas, al declararse el concurso o que pretendan iniciarse con posterioridad.

Por las razones expuestas, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del registrador.

4 mayo 2012

Ejecución: efectos frente a inscripciones posteriores de concurso o quiebra.- 1. La cuestión que se debate en este recurso plantea la posibilidad de expedición, dentro de un expediente de ejecución directa sobre bienes hipotecados de una certificación de titularidad y cargas, así como la correspondiente práctica de la nota marginal de su expedición, cuando en el Registro consta inscrita la declaración de concurso del deudor hipotecante.

A los efectos oportunos debe hacerse constar que en el Registro no hay constancia alguna relativa a la no afección del bien hipotecado a la actividad profesional o empresarial del concursado o a una unidad productiva de su titularidad.

2. Tal y como señala su exposición de motivos, uno de los objetivos de la Ley Concursal, fue el de acabar con la dispersión procesal hasta entonces existente derivada del reconocimiento legal del derecho de separación a los acreedores con privilegio especial, singularmente los acreedores con garantía de hipoteca sobre bienes inmuebles. Reflejo de esta finalidad estructural del procedimiento de concurso es la competencia exclusiva y excluyente del juez de lo mercantil que lo conozca (artículo 8 Ley Concursal); el llamamiento que a todos los acreedores implica la apertura del procedimiento (artículo 21); la integración de todos los acreedores en el proceso de concurso (artículo 49) y, sobre todo, la no iniciación de ejecuciones y apremios singulares, judiciales o extrajudiciales, con posterioridad a la apertura del concurso así como la paralización de los ya iniciados (artículo 55). Existe, pues, una vis atractiva a favor del juez del concurso, que consagra su competencia universal.

La ley, no obstante la proclamación de este principio, ha establecido algunos supuestos de excepción que por su trascendencia merecen un tratamiento separado, entre los que se encuentran las ejecuciones de créditos asegurados con garantía real; pero no siempre ni en todo caso, pues, es preciso hacer compatible el legítimo interés del acreedor con hipoteca inmobiliaria o prenda con la continuidad de la empresa cuando esto último sea posible. Por ello, dicho supuesto excepcional se restringe a aquellos casos en que los bienes afectados no revisten especial importancia concursal por no ser imprescindibles para el mantenimiento o la continuidad de la actividad del concursado (cfr. artículo 44.1 Ley Concursal). En consecuencia sólo será posible la ejecución separada de garantías reales (rectius, de créditos garantizados con garantías reales) respecto de bienes o derechos que «no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor».

3. En efecto, las garantías reales no sólo pueden ser objeto de un procedimiento de ejecución singular o separada, sino que incluso éste puede sustanciarse excepcionalmente al margen del juez del concurso. Así, la Ley contempla expresamente como casos que pueden quedar fuera del alcance de la jurisdicción del juez del concurso las actuaciones iniciadas con anterioridad a la declaración concursal que no tengan por objeto bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado. En este caso se prorroga la competencia del juez que las haya conocido, una vez que se alce la suspensión –que provoca siempre la declaración de concurso–, alzamiento que sólo se producirá cuando judicialmente se declare que los bienes o derechos objeto de ejecución «no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». La reciente reforma concursal (introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre) ha venido a aclarar –siguiendo las pautas de la jurisprudencia sobre el particular– que la competencia para esa declaración de no afección corresponde exclusivamente al juez del concurso.

4. Bajo el imperio de la redacción anterior del artículo 56 de la Ley Concursal, este Centro Directivo tuvo ocasión de declarar mediante la Resolución de 6 de junio de 2009 que era posible la ejecución hipotecaria al margen del juez del concurso cuando (además de haberse publicado los anuncios para la subasta –requisito exigido en la anterior redacción de la norma) no conste registralmente la afección de los bienes a la actividad profesional del concursado. Entendía la citada resolución que dicha circunstancia (la de si los bienes ejecutados estaban afectos a la actividad del concursado) «es una cuestión de apreciación judicial, a la que no se extiende la calificación registral cuando no consta registralmente tal afección del bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor» (también cfr. Resolución de 28 de noviembre de 2007). Precisamente la falta de competencia del registrador para apreciar si los bienes concretos están o no afectos a las actividades del deudor concursado implica la necesidad de un pronunciamiento judicial expreso pues su falta no puede ser interpretado en un sentido o en otro. La existencia o inexistencia de indicios en los pronunciamientos registrales de la afección a la actividad profesional o empresarial no permiten suplir aquella declaración expresa del juez competente (Resolución de 7 de junio de 2010).

Esta doctrina del Centro Directivo es fiel reflejo de la elaborada por la sala de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo (vide Vistos) que entendió reiteradamente que declarado el concurso no cabe ejecución sobre bienes singulares sin que exista un previo pronunciamiento del Tribunal competente para conocer del mismo sobre el carácter afecto o no de los bienes a la continuidad de la actividad del deudor. Este previo pronunciamiento es un prius lógico a la actividad de ejecución, sólo puede llevarse a cabo por el juez competente e implica la paralización de todo procedimiento en tanto no se produzca. La doctrina del Tribunal Supremo ha quedado consolidada por la reforma de la Ley Concursal que si bien es cierto no ha entrado en vigor, en la materia que a este expediente interesa, hasta el 1 de enero de 2012 era, como ha quedado expuesto, de plena aplicación con anterioridad.

5. Efectivamente, la entrada en vigor del artículo 43 de la Ley 38/2011 de modificación de la Ley Concursal que da nueva redacción al artículo 56 de esta Ley erige en requisito inexorable de esta continuidad de jurisdicción de las acciones de ejecución de garantías reales, que la tan meritada declaración de no afección se formalice expresamente a través de la correspondiente resolución judicial dictada por el juez del concurso, único competente para tal declaración. Es decir, a partir de la entrada en vigor de aquella ley, queda consagrado con rango de ley que la declaración de concurso supone la suspensión y la paralización desde luego de todo procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que no se acredite en el mismo, mediante testimonio de la resolución del juez competente, que los bienes concernidos no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado.

6. Dejando al margen la polémica sobre si tras la declaración de concurso toda ejecución de garantías reales, ha de sustanciarse ante el juez que conoce del concurso, o si es posible, respecto de aquéllas que no alcancen a bienes afectos o necesarios para la actividad empresarial del concursado, la ejecución judicial (e incluso extrajudicial) ante otra autoridad, toda vez que no ha sido objeto del expediente, lo cierto es que a la vista de la regulación legal, desde la declaración de concurso no puede llevarse a cabo ninguna actuación ejecutiva singular, en tanto no se aporte aquella declaración judicial de no afección de los bienes objeto de ejecución (o de que ha transcurrido más de un año desde aquella declaración sin que se hubiese producido la apertura de la liquidación, o de que exista un convenio cuyo contenido no se vea afectado por la ejecución). Esta conclusión determina en un caso como el planteado, en que consta registralmente la declaración de concurso del titular de los bienes ejecutados pero no cuál sea el carácter de estos, la imposibilidad por parte del registrador de llevar a cabo ninguna actuación anudada a la ejecución y, en concreto, la expedición de la certificación de cargas y la extensión de la correspondiente nota marginal, dado que aquella certificación es de mucho mayor alcance que el meramente informativo.

Procede en consecuencia concluir que en tanto no se ponga de manifiesto ante el registrador un pronunciamiento expreso del juez competente para conocer del concurso sobre el carácter del bien hipotecado no procede la expedición de la certificación solicitada ni la práctica de la nota marginal al margen del asiento de hipoteca.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

12 junio 2012

Ejecución: efectos frente a inscripciones posteriores de concurso o quiebra.- 1. En el presente expediente se debate si es posible la inscripción de un testimonio judicial consistente en un decreto de adjudicación y correlativo mandamiento judicial de cancelación de cargas expedidos en procedimiento de ejecución hipotecaria cuando se dan las siguientes circunstancias:

a) Consta sobre las fincas ejecutadas una anotación preventiva de concurso voluntario abreviado, aún no firme, de la entidad ejecutada motivada por auto dictado por juez de lo mercantil de Córdoba, declarando el concurso de acreedores de 16 junio de 2011, inscrito en la hoja de la sociedad el 26 de julio de 2011 y reflejado en las hojas de las fincas concernidas el 13 de septiembre de 2011.

b) El mandamiento calificado, consistente en decreto de adjudicación y cancelación de cargas fue dictado el día 20 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Pozoblanco y se presenta en el Registro el 2 de abril de 2012.

c) La expedición de certificación de cargas de las fincas concernidas por el derecho real de hipoteca ejecutado, conforme al artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consta en nota extendida el 24 de septiembre de 2010, fecha obviamente anterior a la declaración del concurso (artículo 24 de la Ley Concursal).

d) No resulta del expediente que el juez de lo mercantil, competente en el procedimiento de concurso haya declarado si están o no afectos a actividad y si son o no necesarios para el desarrollo de la actividad del concursado, los bienes ejecutados.

Del resumen de los hechos se deduce que el único tema de reflexión relevante se refiere a la aplicación del artículo 56 de la Ley Concursal en su redacción de 10 de octubre de 2011, en vigor desde 1 de enero de 2012, y más concretamente a la disposición transitoria 9.ª de esa norma.

En su redacción actual, el articulo 56.2 de la Ley Concursal literalmente dice: «Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior, se suspenderán desde que la declaración del concurso, sea o no firme, consta en el correspondiente procedimiento, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho. Sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe, cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del Juez del concurso que declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor».

La entrada en vigor de esta ley se produjo el 1 de enero de 2012 sin embargo la disposición transitoria novena establece que:

«Los nuevos apartados 2 y 5 del artículo 56, el artículo 58 y el nuevo apartado 3 del artículo 76 de la Ley Concursal, modificados por esta ley, así como el nuevo apartado 2 de la disposición final undécima, que da nueva redacción al artículo 164 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se aplicarán a los concursos en tramitación a la fecha de entrada en vigor de esta ley respecto de las ejecuciones que respectivamente no se hubiesen reanudado o iniciado tras la declaración de concurso».

Y en todo caso, el artículo 21 de la Ley Concursal dispone en su apartado 2.º que el auto produce sus efectos de inmediato.

3. La Ley 38/2011, de 10 de octubre, al modificar entre otros el artículo 56.2 de la Ley Concursal de 2003, pretende reforzar las competencias objetivas del juez de lo mercantil que entiende del concurso. Muy especialmente pretende que la apreciación de la posible afectación a la actividad profesional o empresarial de la finca ejecutada y del hecho de que resulte o no necesaria en el patrimonio del deudor para continuar la actividad del concursado, –factor que determina la posibilidad o no de la ejecución singular pretendida en el Juzgado de Primera Instancia correspondiente–, sea exclusiva competencia del juez que entiende del concurso. A tal fin se paraliza la ejecución, desde que la declaración de concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque estuvieran ya publicados los anuncios de subasta del bien o derecho, y en tanto en cuanto no se produzca la correspondiente declaración por parte del juez competente. Testimonio de su resolución deberá incorporarse al procedimiento.

4. A tenor de la disposición transitoria 9.ª de la Ley 38/2011, aplicable a este supuesto, para determinar si se aplicará o no la nueva redacción del artículo 56.2 deberá apreciarse que el concurso estaba en tramitación a la fecha de entrada en vigor de la ley y que la ejecución, es anterior a la declaración provisional del concurso. Ambas circunstancias se dan en el presente caso.

En efecto, de la hojas registrales resulta que ha sido anterior el inicio del procedimiento de ejecución a la declaración provisional del concurso pues fue anotada la expedición de certificación de cargas, conforme al artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el 24 de septiembre de 2010.

5. Por otra parte, no consta ni en el Registro ni en los títulos presentados, la calificación del juez de lo mercantil sobre la habilidad de los bienes concernidos para ser ejecutados individualmente, en forma separada del procedimiento concursal por no estar afectos ni ser precisos en la continuación de la actividad de la deudora.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

12 septiembre 2012

Ejecución: efectos frente a inscripciones posteriores de concurso o quiebra.- 1. La única cuestión objeto de recurso en este expediente es si puede tener acceso al Registro de la Propiedad sin intervención del Juez de lo Mercantil un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación de cargas derivado de un procedimiento de ejecución hipotecaria cuando se produce la circunstancia de que el deudor se encuentra en situación de concurso y el decreto de adjudicación es posterior a la fecha de declaración del concurso si bien la subasta se celebró con anterioridad. Las circunstancias de hecho son: el procedimiento de ejecución hipotecaria se inició en el año 2009, se acordó anunciar la subasta por Resolución de 2 de octubre de 2009 y se llevó a cabo la misma el día 17 de diciembre del mismo año. Finalmente el decreto de adjudicación se fechó el día 13 de mayo de 2010. El auto por el que el Juez de lo Mercantil declara el concurso del deudor es de fecha 14 de abril de 2010 y tuvo acceso al Registro mediante anotación preventiva de fecha 9 de julio de 2010. Al tiempo de la presentación en el Registro de la Propiedad del decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas por consiguiente consta anotada la declaración de concurso.

2. Con carácter previo es preciso poner de manifiesto una cuestión de procedimiento pues presentada la documentación cuya inscripción se solicitaba el día 15 de marzo de 2012 fue objeto de calificación negativa el día 2 de abril posterior. Como es preceptivo, la nota de calificación advertía de los diversos recursos existentes frente a la misma así como de los distintos plazos aplicables. Aportada documentación complementaria el registrador emitió una calificación en la que se reiteraba la negativa a practicar la inscripción haciendo constar al pie de la misma los recursos y sus plazos. Como resulta del artículo 326 de la Ley Hipotecaria «El plazo para la interposición será de un mes y se computará desde la fecha de notificación de la calificación». En consecuencia, una vez notificada la calificación comienza a correr el cómputo del plazo de un mes para interponer el recurso. Si durante este plazo el interesado pretende subsanar las deficiencias señaladas en la nota y para ello aporta nueva documentación o subsana la presentada no por ello deja de correr el plazo para impugnar el contenido de la calificación. De este modo si, aportada nueva documentación o subsanada la ya presentada lo es en términos que no satisfacen al registrador que calificó en su momento y el interesado decide recurrir, es preciso que lo haga tempestivamente, antes de que se agote el plazo de un mes desde que se le notificó la calificación negativa. En caso de que el mes haya transcurrido su derecho de impugnación habrá caducado y la presentación de recurso será intempestiva por lo que deberá ser objeto de rechazo. Así lo confirma el segundo párrafo de artículo 323 de la Ley Hipotecaria al decir: «La duración de la prórroga y del plazo para interponer recurso gubernativo empezará a contar, en el caso de que se vuelva a presentar el título calificado durante la vigencia del asiento de presentación sin haberse subsanado los defectos en los términos resultantes de la nota de calificación, desde la notificación de ésta». En el expediente que ha provocado este recurso el registrador al analizar si la documentación presentada para subsanar los defectos observados en su nota es suficiente ha emitido una nueva nota negativa en la que reproduce en su inciso final el conjunto de recursos que puede interponer el interesado así como el plazo para llevarlos a cabo por lo que ha dado pie, indebidamente, a un nuevo cómputo del plazo de un mes que no permite ahora apreciar la concurrencia de causa de inadmisión por extemporaneidad.

3. Entrando en la cuestión de fondo esta Dirección General de los Registros y del Notariado ha tenido ocasión de referirse en distintas Resoluciones (vide Vistos) a los problemas que suscita la aplicación del artículo 56 de la Ley Concursal en relación con la inscripción de títulos derivados de ejecución hipotecaria en el Registro de la Propiedad. Es preciso recordar la continua doctrina de este Centro relativa a la obligatoriedad para todos los funcionarios y autoridades de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes, sin perjuicio de que el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impide dar cabida en el Registro a una extralimitación del Juez que entrañe una indefensión procesal patente, razón por la cual, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario (en consonancia con el artículo 18 de la propia Ley), extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a la competencia del Juez o Tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento seguido y los obstáculos que surjan del Registro, así como a las formalidades extrínsecas del documento presentado, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción.

El defecto señalado, lo que cuestiona, es la competencia judicial para conocer de la ejecución, dando a entender que, si no se acredita que el bien ejecutado no está afecto y no es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, la competencia para la ejecución correspondería exclusivamente al Juez del concurso (artículos 8, 56 y 57 de la Ley Concursal), cuestión que no sólo tiene una gran trascendencia desde el punto de vista de la regularidad procedimental sino que, como ha tenido ocasión de poner de manifiesto nuestro Tribunal Constitucional (Sentencia de 12 de diciembre de 2011), puede afectar a derechos fundamentales como son el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al Juez predeterminado por la Ley.

La ejecución de garantías reales sobre bienes afectos o necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor concursado encuentra las restricciones previstas en el artículo 56 de la Ley Concursal y el inicio o reanudación de tales ejecuciones tras la declaración del concurso corresponde al Juez del concurso, como expresamente lo declara el artículo 57 de la misma Ley.

Por otro lado, la jurisprudencia (Sentencias de la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo citadas en el «Vistos») y este Centro Directivo (por todas, la Resolución de 12 de junio de 2012) tienen sentado que también corresponde al Juez del concurso la competencia para declarar si el bien está afecto o su carácter necesario o no para la actividad empresarial o profesional del deudor. Así lo declara el artículo 56 de la Ley Concursal tras su última modificación por la Ley 38/2011, de 10 de octubre que no hace sino consagrar con carácter de Ley lo que la jurisprudencia ya había sentado como criterio jurisprudencial (como reconoció la Resolución de 20 de febrero de 2012). Esta continuidad de criterio hace indiferente, en este concreto aspecto, cuál haya de ser la versión de la norma aplicable (la anterior o la posterior a la Ley 38/2011) pues en cualquier caso la conclusión es la misma.

4. En el escrito de recurso que ha provocado el presente, el recurrente basa su oposición a la decisión del registrador en que la fecha de celebración de la subasta es anterior a la fecha de declaración del concurso por lo que no existe causa de suspensión del procedimiento de ejecución ni, por tanto, posibilidad de reanudación lo que hace irrelevante la justificación de que el bien ejecutado no está afecto a la actividad del concursado. El argumento no puede prosperar porque si bien es cierto que el artículo 56, en su párrafo tercero, (y aquí sí es trascendente el derecho transitorio, dada la redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, aplicable al supuesto a tenor de lo dispuesto en su disposición transitoria novena) exceptuaba de la suspensión del procedimiento el supuesto de que «al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto» añadía un segundo requisito: «y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor» sin que esta segunda circunstancia haya concurrido. Y es precisamente este segundo requisito el que no se acredita en el supuesto de hecho provocando el rechazo del registrador. Como ha quedado expuesto más arriba, dicha circunstancia es un prius lógico para la prórroga de la jurisdicción del Juzgado de Primera Instancia una vez declarado el concurso como tuvo ocasión de señalar reiteradamente el Tribunal Supremo y la subsecuente doctrina de esta Dirección General.

No es aceptable en consecuencia la afirmación del recurrente de que ni hay suspensión ni por tanto posibilidad de reanudación. La suspensión es un efecto inmediato derivado de la jurisdicción universal del Juez de lo Mercantil (artículos 8 y 55 de la Ley Concursal) y por ello, con independencia del momento concreto en que el Juzgado de Primera Instancia tenga conocimiento y de la Resolución que el secretario adopte al respecto (artículo 568 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), desde el punto de vista sustantivo la suspensión opera salvo que concurran los supuestos de excepción previstos en la Ley. En el supuesto de hecho se ha acreditado la concurrencia de uno de los dos requisitos exigidos por el artículo 56 (en su redacción anterior) pero no el segundo. Por eso desde la perspectiva del Registro de la Propiedad no puede darse acceso a una Resolución que no ha sido adoptada por aquél a quien el ordenamiento atribuye la jurisdicción o con su intervención en los términos legalmente previstos habida cuenta de las graves consecuencias señaladas más arriba de orden procedimental que pueden incluso implicar lesión de derechos fundamentales.

Este orden de razonamientos encuentra mayor apoyo en la redacción del segundo párrafo del artículo 56 de la Ley Concursal tras su reforma por la Ley 38/2011 pues ahora la norma declara la suspensión del procedimiento de ejecución de forma incondicional aún cuando se hubiera anunciado la subasta y sólo se «alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la Resolución del Juez del concurso que declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor» de modo que producida la suspensión en cualquier supuesto corresponde al Juez de lo Mercantil decidir sobre su reanudación o no.

5. Por último, y aunque el escrito de recurso no se refiere estrictamente a la cuestión de cuándo haya de considerarse finalizado el procedimiento de ejecución a fin de entenderlo como actuación anterior a la declaración del concurso, sí que hace referencia a que la celebración de la subasta es anterior a la declaración de concurso lo que a juicio del recurrente excluye toda interferencia de ésta.

La celebración de la subasta en el procedimiento de ejecución no implica todavía la finalización del procedimiento. Como se deduce de una simple lectura del artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez realizada la subasta pueden llevarse a cabo distintas actuaciones procesales que incluso pueden llevar a la no aprobación del remate y al cierre del procedimiento o a la celebración de una nueva subasta (artículo 653). De aquí que sólo cuando se apruebe el remate y se consigne, en su caso, el precio total, se dicta el decreto de adjudicación que, aunque puede ir seguido de algunas operaciones complementarias, pone fin al procedimiento de ejecución (artículo 650.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La mera celebración de la subasta no pone fin al procedimiento de ejecución y, en consecuencia, y tal como afirmó este Centro en su Resolución de 4 de mayo de 2012 sólo cuando quede acreditado debidamente que el decreto de adjudicación se llevó a cabo en fecha anterior al auto de declaración del concurso puede afirmarse que el testimonio correspondiente puede acceder a los libros del Registro como acto anterior al concurso aunque conste inscrita o anotada su declaración.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

8 octubre 2012

Ejecución: efectos frente a inscripciones posteriores de concurso o quiebra.- 1. Son datos relevantes para la resolución del presente expediente los siguientes: El 14 de noviembre de 2009 se expidió certificación de dominio y cargas interesada para procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante juzgado de Instancia en relación a dos fincas registrales, practicándose la correspondiente nota al margen de las inscripciones de hipoteca que se ejecutan; el 21 de marzo de 2011 se inscribió la declaración de concurso voluntario de la titular registral, ejecutada en el procedimiento judicial, en virtud del correspondiente mandamiento dictado por el juez de lo Mercantil. Presentado ahora mandamiento que incorpora decreto de adjudicación y cancelación de cargas proveniente del juzgado de Instancia que ordenó la expedición de la certificación y la práctica de la consiguiente nota marginal, el registrador acuerda no proceder a inscribir la adjudicación y cancelación solicitadas en tanto no conste en el Registro, por resolución del juez del concurso, que los bienes sobre los que recae la hipoteca, cuya ejecución separada del concurso se pretende, no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado o a una unidad productiva de su titularidad y no resultan necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. El recurrente alega que el procedimiento de ejecución hipotecaria se inició antes de la declaración del concurso y al amparo de la legislación anterior, que el juez del concurso tiene conocimiento de la ejecución separada, que hace más de un año que se declaró finalizada la fase de convenio y se acordó abrir la fase de liquidación, que según el Seminario de 23 de marzo de 2011 de jueces de lo Mercantil de Cataluña la regla general es que la declaración de concurso no debe afectar a la ejecución hipotecaria, y que el registrador tiene limitadas las facultades de calificación de los documentos judiciales conforme a lo dispuesto en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

2. Tiene declarado esta Dirección General (véase Resoluciones señaladas en los «Vistos») para supuestos de ejecución hipotecaria en colisión con procedimientos concursales, en relación con los artículos 56 y 57 de la Ley Concursal en su redacción original, es decir, por Ley 22/2003, de 9 de julio, y por tanto también para ejecuciones anteriores a la reforma por Ley 38/2011 –que únicamente ha corroborado el criterio ya sostenido jurisprudencialmente– la necesidad de que para continuar la ejecución concursal al margen del juez del concurso es preciso que se acredite por el juzgado de lo Mercantil encargado del concurso que los bienes no están afectos a la actividad profesional o empresarial o a una actividad productiva.

3. Tal y como señala su Exposición de Motivos, uno de los objetivos de la Ley Concursal, fue el de acabar con la dispersión procesal hasta entonces existente derivada del reconocimiento legal del derecho de separación a los acreedores con privilegio especial, singularmente los acreedores con garantía de hipoteca sobre bienes inmuebles. Reflejo de esta finalidad estructural del procedimiento de concurso es la competencia exclusiva y excluyente del juez de lo Mercantil que lo conozca (artículo 8 Ley Concursal); el llamamiento que a todos los acreedores implica la apertura del procedimiento (artículo 21); la integración de todos los acreedores en el proceso de concurso (artículo 49) y, sobre todo, la no iniciación de ejecuciones y apremios singulares, judiciales o extrajudiciales, con posterioridad a la apertura del concurso así como la paralización de los ya iniciados (artículo 55). Existe, pues, una vis atractiva a favor del juez del concurso, que consagra su competencia universal.

La Ley, no obstante la proclamación de este principio, estableció algunos supuestos de excepción que por su trascendencia merecen un tratamiento separado, entre los que se encuentran las ejecuciones de créditos asegurados con garantía real; pero no siempre ni en todo caso, pues, es preciso hacer compatible el legítimo interés del acreedor con hipoteca inmobiliaria o prenda con la continuidad de la empresa cuando esto último sea posible. Por ello, dicho supuesto excepcional se restringe a aquellos casos en que los bienes afectados no revisten especial importancia concursal por no ser imprescindibles para el mantenimiento o la continuidad de la actividad del concursado (cfr. artículo 44.1 Ley Concursal). En consecuencia solo será posible la ejecución separada de garantías reales (rectius, de créditos garantizados con garantías reales) respecto de bienes o derechos objetos que «no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor».

4. En efecto, las garantías reales no sólo pueden ser objeto de un procedimiento de ejecución singular o separada, sino que incluso éste puede sustanciarse excepcionalmente al margen del juez del concurso. Así, la Ley contempla expresamente como casos que pueden quedar fuera del alcance de la jurisdicción del juez del concurso las actuaciones iniciadas con anterioridad a la declaración concursal que no tengan por objeto bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado. En este caso se prorroga la competencia del juez que las haya conocido, una vez que se alce la suspensión –que provoca siempre la declaración de concurso–, alzamiento que sólo se producirá cuando judicialmente se declare que los bienes o derechos objeto de ejecución «no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». La reciente reforma concursal (introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre) ha venido a aclarar –siguiendo las pautas de la jurisprudencia sobre el particular– que la competencia para esa declaración de no afección corresponde exclusivamente al juez del concurso.

5. Bajo el imperio de la redacción anterior del artículo 56 de la Ley Concursal, este Centro Directivo tuvo ocasión de declarar mediante la Resolución de 6 de junio de 2009 que no era posible la ejecución hipotecaria al margen del juez del concurso cuando (además de haberse publicado los anuncios para la subasta –requisito exigido en la anterior redacción de la norma–) «conste registralmente la afección de los bienes a la actividad profesional del concursado». Entendía la citada Resolución que dicha circunstancia (la de si los bienes ejecutados estaban afectos a la actividad del concursado) «es una cuestión de apreciación judicial, a la que no se extiende la calificación registral cuando no consta registralmente tal afección del bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor» (también cfr. Resolución de 28 de noviembre de 2007). Precisamente la falta de competencia del registrador para apreciar si los bienes concretos están o no afectos a las actividades del deudor concursado implica la necesidad de un pronunciamiento judicial expreso pues su falta no puede ser interpretado en un sentido o en otro. La existencia o inexistencia de indicios en los pronunciamientos registrales de la afección a la actividad profesional o empresarial no permiten suplir aquella declaración expresa del juez competente (vid. Resolución de 7 de junio de 2010).

Esta doctrina del Centro Directivo es fiel reflejo de la elaborada por la Sala de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo (vid. «Vistos») que entendió reiteradamente que declarado el concurso no cabe ejecución sobre bienes singulares sin que exista un previo pronunciamiento del tribunal competente para conocer del mismo sobre el carácter afecto o no de los bienes a la continuidad de la actividad del deudor. Este previo pronunciamiento es un prius lógico a la actividad de ejecución, sólo puede llevarse a cabo por el juez competente e implica la paralización de todo procedimiento en tanto no se produzca. La doctrina del Tribunal Supremo ha quedado consolidada por la reforma de la Ley Concursal que si bien es cierto no ha entrado en vigor, en la materia que a este expediente interesa, hasta el 1 de enero de 2012 era, como ha quedado expuesto, de plena aplicación con anterioridad.

6. Efectivamente, la entrada en vigor del artículo 43 de la Ley 38/2011 de modificación de la Ley Concursal que da nueva redacción al artículo 56 de esta Ley erige en requisito inexorable de esta continuidad de jurisdicción de las acciones de ejecución de garantías reales, que la tan meritada declaración de no afección se formalice expresamente a través de la correspondiente resolución judicial dictada por el juez del concurso, único competente para tal declaración. Es decir, a partir de la entrada en vigor de aquella Ley, queda consagrado con rango de Ley que la declaración de concurso supone la suspensión y la paralización desde luego de todo procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que no se acredite en el mismo, mediante testimonio de la resolución del juez competente, que los bienes concernidos no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado.

7. En conclusión desde la declaración de concurso no puede llevarse a cabo ninguna actuación ejecutiva singular al margen del juez del concurso, en tanto no se aporte aquella declaración judicial de no afección de los bienes objeto de ejecución o que acredite que ha transcurrido más de un año desde aquella declaración sin que se hubiese producido la apertura de la liquidación, o de que exista un convenio cuyo contenido no se vea afectado por la ejecución.

8. Este Centro Directivo, en relación con un supuesto plenamente análogo al que objeto del presente recurso, ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente en Resolución de 12 de septiembre de este mismo año, cuyo Fundamento Jurídico tercero proclama con meridiana claridad que «se paraliza la ejecución, desde que la declaración de concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque estuvieran ya publicados los anuncios de subasta del bien o derecho, y en tanto en cuanto no se produzca la correspondiente declaración por parte del juez competente. Testimonio de su resolución deberá incorporarse al procedimiento».

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

6 noviembre 2012

Ejecución: efectos frente a inscripciones posteriores de concurso o quiebra.- 1. Tres son las cuestiones que se plantean en este expediente: En primer lugar si es preciso hacer constar que el bien objeto de ejecución hipotecaria está o no afecto a la actividad del deudor concursado cuando la ejecución hipotecaria ha sido llevada a cabo ante el Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso en pieza separada. En segundo lugar, cual haya de ser la trascendencia a efectos de inscripción que en el procedimiento de ejecución hipotecaria tiene el hecho de que se reclamen cantidades superiores o no garantizadas con la hipoteca en caso de que no exista sobrante ni terceros cuando la cantidad en que se adjudica el bien no alcanza a cubrir el principal garantizado y el deudor se encuentra en situación de concurso. En tercer lugar si procede la inscripción del testimonio del auto en el que se recoge la afirmación de que no puede certificarse de la existencia o no de inquilinos u ocupantes.

2. Respecto de la primera cuestión esta Dirección General ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones (vide Vistos) sobre cual es el significado del requisito de que el Juez del concurso se pronuncie sobre la afección o no de los bienes objeto de ejecución a la actividad del concursado.

Al efecto ha afirmado que tal y como señala su exposición de motivos, uno de los objetivos de la Ley Concursal, ha sido el de acabar con la dispersión procesal hasta entonces existente derivada del reconocimiento legal del derecho de separación a los acreedores con privilegio especial, singularmente los acreedores con garantía de hipoteca sobre bienes inmuebles. Reflejo de esta finalidad estructural del procedimiento de concurso es la competencia exclusiva y excluyente del juez de lo mercantil que lo conozca (artículo 8 Ley Concursal); el llamamiento que a todos los acreedores implica la apertura del procedimiento (artículo 21); la integración de todos los acreedores en el proceso de concurso (artículo 49) y, sobre todo, la no iniciación de ejecuciones y apremios singulares, judiciales o extrajudiciales, con posterioridad a la apertura del concurso así como la paralización de los ya iniciados (artículo 55). Existe pues una vis atractiva a favor del juez del concurso que consagra su competencia universal.

La Ley Concursal empero, continúa afirmando esta doctrina, ha establecido algunos supuestos de excepción que por su trascendencia merecen un tratamiento separado. Dentro de estas excepciones a la jurisdicción del juez del Concurso el artículo 56, en su redacción anterior a la Ley 38/2001, de 10 de octubre, contemplaba aquellos supuestos en que el procedimiento de ejecución hipotecaria se había iniciado con anterioridad a la declaración de concurso. Para que dicha prórroga de jurisdicción tuviese lugar el precepto exigía la concurrencia de dos requisitos: que el procedimiento de ejecución estuviese en un momento procesal posterior a la publicación de anuncios y que los bienes ejecutados no estuvieran afectos a la actividad del concursado. Pues bien, es sobre este segundo requisito sobre el que ha incidido la doctrina de este Centro que, siguiendo la que con anterioridad había establecido la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo (vide Vistos), estableció que correspondía al juez de lo Mercantil la afirmación de que los bienes no estaban afectos. Sólo cuando concurriese dicho requisito se producía la prórroga de la jurisdicción del juez de Primera Instancia que conocía del procedimiento de ejecución en detrimento de la del juez de lo Mercantil que universalmente proclama el artículo 8 de la Ley Concursal y, en consecuencia, solo cuando resultase debidamente acreditado dicho extremo podía acceder al Registro de la Propiedad una resolución judicial procedente de otro Juez que no fuera el de lo Mercantil pues de otro modo el registrador debía rechazarla por falta de competencia (artículo 100 del Reglamento Hipotecario). Corolario de esta doctrina es la afirmación de que resultando la situación de concursado del titular registral, el registrador debe abstenerse de cualquier actuación relativa al procedimiento de ejecución directa, incluso la expedición de certificación de cargas y práctica de la nota marginal correspondiente, en tanto no le quedare acreditado por resolución del juez que conoce del concurso que el bien ejecutado no está afecto a la actividad del deudor concursado (Resoluciones 20 de febrero y de 12 de junio de 2012).

Esta doctrina es plenamente aplicable a aquellas ejecuciones sobre bienes hipotecados que se encuentren sujetas a la redacción del artículo 56 anterior a la reforme llevada a cabo por la Ley 38/2011, de conformidad con su disposición transitoria novena y final tercera por encontrarse en tramitación con anterioridad al 1 de enero de 2012 y haberse iniciado o reanudado con anterioridad a la declaración de concurso.

Para los que estén sujetos a la nueva redacción de los puntos 2 y 5 del artículo 56 de la Ley Concursal llevada a cabo por la referida Ley 38/2011, la situación es mucho mas clara y no porque adquiera rango de Ley la doctrina establecida por el Tribunal Supremo y seguida por este Centro Directivo de que corresponde al juez del concurso la decisión de si un bien está o no afecto a la actividad del concursado (con lo que no ha variado la situación) sino porque el nuevo texto establece la suspensión de los procedimientos iniciados antes del concurso de forma incondicional. De este modo resultando la situación de concurso no podrá el registrador acceder a la práctica de operación alguna hasta que conste la no afección de los bienes a la actividad del concursado en los términos que establece dicho precepto. Cuestión distinta en si, tras la declaración del concurso cabe llevar a cabo la ejecución de una garantía hipotecaria sobre bienes no afectos ante autoridad distinta del juez del concurso, pero como señalaron las resoluciones de 20 de febrero y 12 de junio de 2012 es una cuestión que no ha sido planteada.

3. Del expediente que provoca la presente resulta que el procedimiento de ejecución de hipoteca se ha llevado en pieza separada ante el juez de lo Mercantil que conoce del concurso por lo que no puede plantearse cuestión alguna de competencia. Como resulta de las anteriores consideraciones para que así sea es preciso que la operación registral solicitada esté basada en una actuación judicial (o incluso notarial) proveniente de un Juez distinto del que tiene atribuida la competencia universal sobre el concurso. De la documentación presentada y del contenido del Registro resulta que se ha llevado a cabo la ejecución de la hipoteca dentro del procedimiento del concurso aunque en pieza separada en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley Concursal que en su punto primero dice: «El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien a instancia de parte decidirá sobre su procedencia y, en su caso, acordará su tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda». No hay cuestión por tanto ni puede apelarse a la aplicación del apartado 2 del artículo 56 de la Ley Concursal que es aplicable a un supuesto de hecho distinto del que ahora se ha planteado resultando irrelevante, a los efectos de la operación registral solicitada, si el bien sobre el que se ejercita la acción directa tiene o no la cualidad de afecto a la actividad del concursado dado el ejercicio por el Juez de lo Mercantil de la competencia universal reconocida por el artículo 8 de la Ley concursal y concretamente por lo establecido en el artículo 57 del mismo texto legal.

4. Igual suerte estimatoria debe seguir el segundo de los motivos de impugnación alegados por el recurrente. Ciertamente el artículo 130 de la Ley Hipotecaria dispone que «El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo». Por su parte el artículo 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «El precio del remate se destinará, sin dilación, a pagar al actor… sin que lo entregado al acreedor por cada uno de estos conceptos exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria». El artículo 132, 3.º y 4.º de la Ley Hipotecaria reconoce la competencia del registrador de la propiedad para calificar dichos aspectos y rechazar la inscripción de aquellos decretos de adjudicación y cancelación de cargas de los que resulte que lo entregado al actor excede de las respectivas coberturas hipotecarias en detrimento de los acreedores posteriores y del dueño de la finca. Este Centro Directivo ha tenido oportunidad en numerosas ocasiones (vide Vistos) de confirmar la competencia del registrador proclamada por el artículo 132 de la Ley Hipotecaria pero también de expresar que su actuación debe acomodarse a las circunstancias del caso concreto de modo que cuando no exista interés protegible no se puede rechazar la inscripción como ocurre en aquellos supuestos en que habiendo sobrante no es preciso depositarlo a favor de acreedores porque estos no existen o existiendo, son posteriores a la nota marginal de expedición de certificación a que se refiere el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no se han personado en el procedimiento (Resoluciones de 12 de abril de 2000, 20 de febrero y 23 de septiembre de 2002).

5. Del expediente resulta que la finca ejecutada se ha adjudicado al actor ante la ausencia de postores y por el cincuenta por ciento del valor de tasación por lo que es evidente que no existe sobrante ni posibilidad de calificar si el mismo está o no consignado debidamente en beneficio de acreedores posteriores que por otro lado no existen según resulta de los hechos. La cuestión se traslada a si, a pesar de dicha circunstancia, debe haber entrega del remanente al dueño desposeído de la finca. Efectivamente, el artículo 132 3.º de la Ley Hipotecaria atribuye al registrador la competencia de calificar si lo entregado al actor excede de su respectiva cobertura hipotecaria y es aquí donde se plantea la cuestión pues como resulta del testimonio del auto el actor ha reclamado el pago de una partida por importe de 13.033,33 €, los intereses ordinarios, que carece de la oportuna cobertura inscrita y de una partida por importe de 863.033,13 €, el principal, que excede la cobertura inscrita de 850.000 €. De este modo si al actor se le entregan en pago de sus pretensiones cantidades no cubiertas con la hipoteca (por no constar registrada su cobertura o por exceder de la inscrita) el registrador debe rechazar la inscripción aún cuando no existan terceros pues el exceso es un sobrante que debe entregarse al dueño de la finca.

Sin embargo como resulta del testimonio del decreto de adjudicación, se entiende entregada al actor la cantidad de «425.000 € a cuenta de su crédito al no cubrir el remate las cantidades devengadas en concepto de principal». Con independencia de cual haya sido la reclamación del actor lo trascendente ahora es que el valor de lo adjudicado no excede de la cantidad inscrita por principal por lo que no existe motivo de rechazo a la inscripción.

Téngase en cuenta además que el límite de cobertura hipotecaria opera como límite a las pretensiones del actor pero no siempre y en todo caso. Como recoge al artículo 692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el deudor es el dueño de la finca ejecutada, satisfechos en su caso los acreedores posteriores, el remanente no se entrega al deudor sino al actor, circunstancia que por tanto excepciona la regla del artículo 132 de la Ley Hipotecaria y del propio inciso inicial del artículo 692 de la Ley de procedimiento.

Si a lo anterior añadimos el hecho de que en el caso que provoca la presente el deudor se encuentra en situación de concurso, lo que implica que el sobrante no se le entrega en ningún caso sino que se pone a disposición del Juez del concurso como resulta del propio artículo 692.1 (vide Resolución de 28 de noviembre de 2007), resulta diáfana la inexistencia de causa para rechazar la inscripción.

6. El tercer defecto observado en la nota del registrador debe ser mantenido pues como ha reiterado este Centro Directivo (vide Vistos), la adjudicación en procedimiento de ejecución directa contra bienes inmuebles es un supuesto equiparable a la compraventa voluntaria por lo que es de plena aplicación la previsión del artículo 25 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos. De este modo debe rechazarse la inscripción de la adjudicación sino se acredita debidamente bien que se han llevado a cabo las notificaciones previstas bien que se ha realizado la oportuna manifestación de que la finca se encuentra libre de arrendatarios. A este respecto la doctrina de este Centro tiene declarado que dadas las particularidades de la transmisión dicha manifestación puede y debe hacerla el adquirente sin que la misma pueda ser inferida de otros datos o documentos al ser una manifestación de contenido expreso y específico.

En consecuencia, la mera referencia contenida en el decreto de adjudicación relativa a que no puede certificarse la existencia o no de inquilinos es del todo insuficiente y no cubre en absoluto las exigencias del artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos en los términos expresados mas arriba.

Ciertamente la finca objeto de adjudicación consta descrita en el expediente como «Urbana, trozo de terreno» lo que podría plantear la importante cuestión de sin son aplicables las previsiones de la Ley de Arrendamientos Urbanos pero esta pretensión no ha sido planteada por lo que no procede hacerlo en este expediente.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en cuanto a los defectos señalados en primer y segundo lugar y confirmar la nota de calificación del registrador en cuanto al tercero.

8 noviembre 2012

Ejecución: efectos frente a inscripciones posteriores de concurso o quiebra.- 1. Se debate en este expediente, la inscripción de un decreto de adjudicación en un proceso de ejecución hipotecaria, posterior al auto de declaración del concurso. Son circunstancias a tener en cuenta en su resolución, las siguientes:

– Mediante auto de fecha 14 de octubre de 2010 se declaran en concurso a doña E. I. V. G. y a don J.G. P. F.

– Con fecha 26 de octubre de 2010 se presenta demanda de ejecución hipotecaria a instancia de «Banco Popular Español, S.A.», siendo admitida por auto de 1 de diciembre del mismo año.

– Con fecha 18 de enero de 2011 se expide certificación de dominio y cargas en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En dicha certificación se manifestó que sobre la finca se había tomado anotación preventiva de concurso, procediéndose a notificar al Juzgado de Primero Instancia número 31 de Madrid, donde se tramitaba el procedimiento de ejecución hipotecaria; al Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid, donde se tramitaba el procedimiento concursal, y a don J. G. P. F., como concursado. Asimismo se hizo constar en la Certificación que no era posible notificar al administrador concursal don A. M. P., por cuanto ni del Registro ni del mandamiento que motivó la anotación letra A de concurso voluntario, resulta el domicilio del mismo; circunstancia que se le puso de relieve al Juzgado de lo Mercantil.

De los dos defectos de la nota de calificación, únicamente se recurre el primero. El recurrente resumidamente manifiesta que la necesidad de justificar que los bienes no están afectos a la actividad profesional o empresarial o a una actividad productiva, es una exigencia impuesta por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, por la que se modifica, entre otros, el artículo 56 de la Ley Concursal, reforma que entró en vigor el 1 de enero de 2012; pero entiende que no es un requisito exigible en el presente expediente, por ser anterior a la entrada en vigor de la citada Ley.

2. La cuestión que se plantea en el presente recurso ya había sido resuelta por esta Dirección General (véase Resoluciones señaladas en los «Vistos») para supuestos de ejecución hipotecaria en colisión con procedimientos concursales, en relación con los artículos 56 y 57 de la Ley Concursal en su redacción original, es decir, por Ley 22/2003, de 9 de julio, y por tanto para ejecuciones anteriores a la reforma por Ley 38/2011, que únicamente ha corroborado el criterio ya sostenido jurisprudencialmente relativo a la necesidad de que para continuar la ejecución concursal al margen del Juez del concurso es preciso que se acredite por el juzgado de lo mercantil encargado del concurso que los bienes no están afectos a la actividad profesional o empresarial o a una actividad productiva.

3. Tal y como señala su Exposición de Motivos, uno de los objetivos de la Ley Concursal, fue el de acabar con la dispersión procesal hasta entonces existente derivada del reconocimiento legal del derecho de separación a los acreedores con privilegio especial, singularmente los acreedores con garantía de hipoteca sobre bienes inmuebles. Reflejo de esta finalidad estructural del procedimiento de concurso es la competencia exclusiva y excluyente del Juez de lo Mercantil que lo conozca (artículo 8 de la Ley Concursal); el llamamiento que a todos los acreedores implica la apertura del procedimiento (artículo 21); la integración de todos los acreedores en el proceso de concurso (artículo 49) y, sobre todo, la no iniciación de ejecuciones y apremios singulares, judiciales o extrajudiciales, con posterioridad a la apertura del concurso así como la paralización de los ya iniciados (artículo 55). Existe, pues, una vis atractiva a favor del Juez del concurso, que consagra su competencia universal.

La Ley, no obstante la proclamación de este principio, estableció algunos supuestos de excepción que por su trascendencia merecen un tratamiento separado, entre los que se encuentran las ejecuciones de créditos asegurados con garantía real; pero no siempre ni en todo caso, pues, es preciso hacer compatible el legítimo interés del acreedor con hipoteca inmobiliaria o prenda con la continuidad de la empresa cuando esto último sea posible. Por ello, dicho supuesto excepcional se restringe a aquellos casos en que los bienes afectados no revisten especial importancia concursal por no ser imprescindibles para el mantenimiento o la continuidad de la actividad del concursado (cfr. artículo 44.1 de la Ley Concursal). En consecuencia solo será posible la ejecución separada de garantías reales (rectius, de créditos garantizados con garantías reales) respecto de bienes o derechos objetos que «no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor».

4. En efecto, las garantías reales no solo pueden ser objeto de un procedimiento de ejecución singular o separada, sino que incluso éste puede sustanciarse excepcionalmente al margen del Juez del concurso. Así, la ley contempla expresamente como casos que pueden quedar fuera del alcance de la jurisdicción del Juez del concurso las actuaciones iniciadas con anterioridad a la declaración concursal que no tengan por objeto bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado. En este caso se prorroga la competencia del Juez que las haya conocido, una vez que se alce la suspensión –que provoca siempre la declaración de concurso–, alzamiento que solo se producirá cuando judicialmente se declare que los bienes o derechos objeto de ejecución «no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». La reciente reforma concursal (introducida por la ley 38/2011, de 10 de octubre), ha venido a aclarar –siguiendo las pautas de la jurisprudencia sobre el particular– que la competencia para esa declaración de no afección corresponde exclusivamente al Juez del concurso.

5. Bajo el imperio de la redacción anterior del artículo 56 de la Ley Concursal, este Centro Directivo tuvo ocasión de declarar mediante la Resolución de 6 de junio de 2009 que no era posible la ejecución hipotecaria al margen del Juez del concurso cuando (además de haberse publicado los anuncios para la subasta –requisito exigido en la anterior redacción de la norma) «conste registralmente la afección de los bienes a la actividad profesional del concursado». Entendía la citada resolución que dicha circunstancia (la de si los bienes ejecutados estaban afectos a la actividad del concursado) «es una cuestión de apreciación judicial, a la que no se extiende la calificación registral cuando no consta registralmente tal afección del bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor» (también cfr. Resolución de 28 de noviembre de 2007). Precisamente la falta de competencia del registrador para apreciar si los bienes concretos están o no afectos a las actividades del deudor concursado implica la necesidad de un pronunciamiento judicial expreso pues su falta no puede ser interpretado en un sentido o en otro. La existencia o inexistencia de indicios en los pronunciamientos registrales de la afección a la actividad profesional o empresarial no permiten suplir aquella declaración expresa del Juez competente (vide Resolución de 7 de junio de 2010).

Esta doctrina del Centro Directivo es fiel reflejo de la elaborada por la sala de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo (vide «Vistos») que entendió reiteradamente que declarado el concurso no cabe ejecución sobre bienes singulares sin que exista un previo pronunciamiento del Tribunal competente para conocer del mismo sobre el carácter afecto o no de los bienes a la continuidad de la actividad del deudor. Este previo pronunciamiento es un prius lógico a la actividad de ejecución, sólo puede llevarse a cabo por el Juez competente e implica la paralización de todo procedimiento en tanto no se produzca. La doctrina del Tribunal Supremo ha quedado consolidada por la reforma de la Ley Concursal que si bien es cierto no ha entrado en vigor, en la materia que a este expediente interesa, hasta el 1 de enero de 2012 era, como ha quedado expuesto, de plena aplicación con anterioridad.

6. Efectivamente, la entrada en vigor del artículo 43 de la Ley 38/2011 de modificación de la Ley Concursal que da nueva redacción al artículo 56 de esta Ley erige en requisito inexorable de esta continuidad de jurisdicción de las acciones de ejecución de garantías reales, que la tan meritada declaración de no afección se formalice expresamente a través de la correspondiente resolución judicial dictada por el Juez del concurso, único competente para tal declaración. Es decir, a partir de la entrada en vigor de aquella Ley, queda consagrado con rango de Ley que la declaración de concurso supone la suspensión y la paralización desde luego de todo procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que no se acredite en el mismo, mediante testimonio de la resolución del Juez competente, que los bienes concernidos no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado.

7. En conclusión desde la declaración de concurso no puede llevarse a cabo ninguna actuación ejecutiva singular al margen del Juez del concurso, en tanto no se aporte aquella declaración judicial de no afección de los bienes objeto de ejecución o que acredite que ha transcurrido más de un año desde aquella declaración sin que se hubiese producido la apertura de la liquidación, o de que exista un convenio cuyo contenido no se vea afectado por la ejecución.

Este Centro Directivo, en relación con un supuesto plenamente análogo al que objeto del presente recurso, ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente en Resolución de 12 de septiembre de este mismo año, cuyo Fundamento Jurídico tercero proclama con meridiana claridad que «se paraliza la ejecución, desde que la declaración de concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque estuvieran ya publicados los anuncios de subasta del bien o derecho, y en tanto en cuanto no se produzca la correspondiente declaración por parte del Juez competente. Testimonio de su resolución deberá incorporarse al procedimiento.» Si la constancia de la declaración del concurso en el procedimiento de ejecución debe resultar de la comunicación por parte del Registrador, conforme al artículo 135 de la Ley Hipotecaria, o por actuaciones dimanantes del propio procedimiento concursal, es cuestión que no afecta a la resolución del presente recurso.

8. Especial relevancia tiene, en el presente caso, el hecho de que en la certificación de cargas expedidas, a los efectos del procedimiento, constare la declaración de concurso.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

20 noviembre 2012

Ejecución: efectos frente a inscripciones posteriores de concurso o quiebra.- 1. En el presente expediente, constando en el Registro la declaración de concurso del titular registral de dos fincas y, posteriormente –pero antes de la entrada en vigor de la Ley 38/2011–, la expedición de certificación de dominio y cargas para la ejecución judicial directa de una hipoteca sobre las mismas constituida con anterioridad a la declaración y seguida ante juzgado de Instancia, no concursal, se presentan testimonio de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dictados en el procedimiento de ejecución hipotecaria para el cual se expidieron las certificaciones. El registrador suspende la inscripción solicitando resolución del juez del concurso que declare que los bienes objeto de ejecución no están afectos a la actividad empresarial o profesional del concursado. El recurrente esgrime: que en el procedimiento concursal de referencia ha recaido sentencia, publicada en el «Boletín Oficial del Estado», por la que se aprueba la propuesta de convenio presentada por la concursada y aceptada por la junta de acreedores, y por la que se acuerda el cese de los efectos del concurso sobre las facultades de administración y disposición del deudor y el cese de la administración concursal; que el contenido del convenio aprobado por la sentencia no afecta a la acreedora hipotecaria por no haber participado ésta en su aceptación, al haberse abstenido por tratarse de garantía real con derecho de separación; y que todo lo expuesto ya fue tenido a la vista por el juzgado que tramitó la ejecución hipotecaria, por haber sido acompañada a la demanda fotocopia del «Boletín Oficial del Estado» y haberse, asimismo, estimado por el mismo juzgado y por este motivo un recurso de reposición interpuesto ante un inicial decreto de suspensión de procedimiento por situación concursal del deudor. El registrador sostiene, en cuanto a las alegaciones del recurrente, que ni la fotocopia del «Boletín Oficial del Estado» ni el testimonio del dectreto estimando el recurso de reposición fueron presentados al tiempo de la calificación, y que, en todo caso, se mantiene la necesidad de declaración del juez del concurso relativa a la no afectación del concurso a las fincas objeto de ejecución.

2. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (vid. Resolución de 4 de mayo de 2012) que el respeto a la función jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos, por tanto, también los registradores de la Propiedad, el deber de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes, sin que competa, por consiguiente, al registrador de la Propiedad calificar los fundamentos ni siquiera los trámites del procedimiento que las motivan.

No obstante, como también ha sostenido este Centro Directivo en reiteradas ocasiones, el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impediría dar cabida en el Registro a una extralimitación del juez que entrañara una indefensión procesal patente, razón por la cual, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario (en consonancia con el artículo 18 de la propia Ley), extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a la competencia del juez o tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento seguido y los obstáculos que surjan del Registro, así como a las formalidades extrínsecas del documento presentado, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción.

En este caso, como ocurría en el expediente que causó la Resolución de 4 de mayo de 2012 reseñada, lo que el registrador cuestiona con el defecto señalado es la competencia judicial para conocer de la ejecución, dando a entender que, si no se acredita que el bien ejecutado no está afecto y no es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, la competencia para la ejecución correspondería exclusivamente al juez del concurso (artículos 8, 56 y 57 de la Ley Concursal).

Efectivamente, así es. Como se ha insistido por este Centro Directivo, la ejecución de garantías reales sobre bienes afectos o necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor concursado encuentra las restricciones previstas en el artículo 56 de la Ley Concursal y el inicio o reanudación de tales ejecuciones tras la declaración del concurso corresponde al juez del concurso, como expresamente lo declara el artículo 57 de la misma Ley.

Por otro lado, la jurisprudencia (Sentencias de la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo citadas en el «Vistos») y esta Dirección General (por todas, la Resolución de 20 de febrero de 2012) tienen sentado que también corresponde al juez del concurso la competencia para declarar la afectación del bien o su carácter necesario o no para la actividad empresarial o profesional del deudor (y así lo impone el artículo 56 de la Ley Concursal tras su última modificación por la Ley 38/2011, de 10 de octubre).

3. En el presente expediente, el recurrente invoca la existencia de una sentencia publicada en el «Boletín Oficial del Estado» aprobatoria de una propuesta de convenio que podría habilitar la excepción de paralización de ejecuciones recogida en el artículo 56 de la Ley Concursal cuando establece que «no podrán (los acreedores hipotecarios) iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho». No obstante, debe a este respecto considerarse que la referida sentencia -cuyo reflejo en el propio Registro o en el Registro Mercantil no consta en el presente expediente-, no se aportó en tiempo y forma al realizarse la calificación, no pudiendo, en consecuencia, tenerse en consideración en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria.

Además el hecho de que haya recaído una sentencia de aprobación de propuesta de convenio no puede llevar implícita, como pretende el recurrente, la consideración de que el dicho convenio no afecta a la parte ejecutante, al haberse abstenido por tratarse de garantía real con derecho de separación, ya que eso dependerá de los términos del convenio que no se ha aportado. De acuerdo con lo establecido en el propio artículo 56.1 de la Ley Concursal será necesario calificar el convenio, con su oportuna presentación en tiempo y forma, para concluir si se trata de un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio del derecho de ejecución o realización forzosa.

Finalmente debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 57 de la Ley Concursal, el inicio o reanudación de las acciones paralizadas por aprobación de convenio se ha de someter a la jurisdicción del juez del concurso en tanto no conste la conclusión de dicho concurso por alguna de las causas establecidas en el artículo 176 de la Ley Concursal. Y en este sentido, no se prevé la conclusión del concurso por aprobación del convenio, sino por auto firme que declare el cumplimiento del mismo (artículo 176.2).

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del Registrador.

17 diciembre 2012

Notarios y Registradores

Ejecución: efectos frente a inscripciones posteriores de concurso o quiebra

Produccion CoMa, 18/12/2015

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