HIPOTECA
Hipoteca en garantía de obligaciones futuras
Ver, más atrás, «Hipoteca en garantía de cuenta corriente o de crédito.
28 febrero 1933
Hipoteca en garantía de obligaciones futuras.- Constituida como hipoteca de máximo la que garantiza el saldo resultante de determinadas operaciones cambiarias y crediticias, se trata de una hipoteca que asegura obligaciones futuras, próxima a la hipoteca en garantía de cuenta corriente o de crédito, de la que se diferencia por la distinta naturaleza de las operaciones garantizadas (descuento de efectos, siendo partidas de abono los efectos descontados y de cargo los impagados) y a la que se asemeja porque en ambas la acción hipotecaria sólo podrá ejercitarse respecto del saldo deudor en un momento determinado. Como consecuencia de su semejanza con la hipoteca en garantía de cuenta corriente o de crédito, le es aplicable el artículo 153 de la Ley Hipotecaria en lo relativo a la fijación del saldo.
16 junio 1936
Hipoteca en garantía de obligaciones futuras.- Atribuido, entre otros defectos, a una escritura de hipoteca en garantía de rentas de un leasing que tales rentas son de existencia futura y no son ejecutables sin extensión previa de la nota marginal a que se refiere el artículo 143 de la Ley Hipotecaria, se resuelve en el sentido de que «esta cuestión no es de aquellas cuya decisión haya de decidirse antes de inscribir la hipoteca, puesto que la inscripción será procedente cualquiera que fuere la solución». [1]
17 diciembre 1993
Hipoteca en garantía de obligaciones futuras.- Constituida hipoteca de máximo en garantía de un aval ya existente y de los que se puedan conceder en un plazo de quince años, la Dirección rechaza su inscripción porque esto equivale a admitir que un eventual avalado constituya hipoteca en favor del eventual avalista ante la posibilidad de que en un futuro no inmediato pudieran ambos llegar a concertar un aval. Los inconvenientes que, a través de una serie de ejemplos, supondría esta hipoteca para el tráfico jurídico, inclinan a la Dirección a un criterio restrictivo, con apoyo incluso en la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1.861, en la que, pese a su semejanza, se distingue entre la hipoteca en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva, donde la obligación existe, y la que garantiza una obligación futura, en la que la obligación no ha tenido aún nacimiento; aunque, en definitiva, se admite porque existe otra obligación preliminar en que se constituye la hipoteca y que lleva implícita la necesidad o la suposición de la existencia de la segunda. En conclusión, para que una obligación futura pueda ser garantizada con hipoteca se requiere que en el momento de la constitución de la hipoteca exista una relación jurídica básica que vincule ya al deudor y que bien deje a la sola voluntad de una de las partes el nacimiento de la concreta obligación asegurada con la hipoteca (como puede ocurrir con la apertura de crédito o con cualquier precontrato), o bien tal relación jurídica implique deberes respecto del posible acreedor cuya infracción dé lugar precisamente al nacimiento de la concreta obligación asegurada (indemnización de daños y perjuicios, intereses de demora, indemnización por incumplimiento de los deberes de un cargo, etc.).
17 enero 1994
Hipoteca en garantía de obligaciones futuras.- Aunque el principio de determinación de los derechos inscribibles se ha de acoger, en cuanto a los datos relativos a la obligación garantizada, con cierta flexibilidad a fin de facilitar el crédito, no cabe la constitución de hipoteca en garantía de una masa indiferenciada de obligaciones ya existentes (esta cuestión se examina, más atrás, bajo el título «Hipoteca en garantía de cuenta corriente o de crédito») ni es posible garantizar con hipoteca las obligaciones totalmente futuras. En cuanto a este último extremo, es necesario que el crédito, por el momento inexistente y que haya de quedar garantizado, provenga necesariamente de una relación jurídica ya existente entre las partes, lo que no ocurre cuando las obligaciones futuras que se quieren garantizar no son las que puedan derivar como vicisitud eventual de una relación jurídica previa, sino las que en un futuro queden constituidas «ex novo» por libre decisión individualizada de acreedor y deudor.
11 enero 1995
Hipoteca en garantía de obligaciones futuras.- Se plantea este recurso, en primer lugar, porque el Registrador ha inscrito como hipoteca en garantía de obligaciones futuras la que, según el recurrente, es hipoteca en garantía de un préstamo. En principio, parece que debía aplicarse el criterio de que la inscripción practicada, al estar bajo la salvaguarda de los Tribunales, no podría rectificarse a través del recurso gubernativo, sino del procedimiento previsto en el artículo 40 c) de la Ley Hipotecaria para el supuesto de errores de concepto. Pero si se tiene en cuenta que la pretensión del recurrente es lograr que se haga constar en el Registro la efectiva entrega de la cantidad prestada por entender que así consta en el título, cosa que el Registrador rechaza, puede asimilarse el supuesto a un recurso que se dirigiera frente a la negativa a hacer constar tales circunstancias del título en el caso de inscripción parcial, negativa que es recurrible. Centrada la cuestión en si la hipoteca garantiza un préstamo de carácter real, con entrega de una cantidad al prestatario, o convencional, cuya naturaleza, extensión y condiciones son diferentes, parece que, en principio, se trata de lo primero, puesto que el prestatario confiesa que ha recibido el importe del préstamo. Sin embargo, dicha confesión es meramente formal y el propio contrato celebrado demuestra lo contrario, pues, sin solución de continuidad, el importe de la cantidad prestada queda en poder del prestamista, sin libertad de disposición por parte del prestatario y condicionada a unos hechos futuros, de suerte que, bien se trate de una obligación futura, o actual y sujeta a condición suspensiva, la hipoteca que se inscriba tendrá que serlo condicionada en su eficacia frente a terceros en los términos que resultan del artículo 142 de la Ley Hipotecaria.
17 marzo 2000
Hipoteca en garantía de obligaciones futuras.- 1. En el supuesto sobre el que se suscita el debate, se presenta a inscripción una escritura de constitución de hipoteca en garantía de deuda futura en la que determinada entidad se compromete a pagar las mensualidades derivadas de un préstamo hipotecario, que se documenta en la escritura inmediatamente anterior, en el caso de que los deudores principales no puedan cumplir esta obligación, a la vez que se asegura la satisfacción de la entidad garante frente a estos últimos mediante nueva hipoteca de máximo sobre la misma finca que anteriormente ha sido hipotecada en garantía del referido préstamo.
El Registrador deniega la inscripción de la escritura presentada porque la misma obligación no puede ser garantizada con varias hipotecas y porque, en caso de ejecución judicial, la entidad garante quedaría subrogada en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho, por lo que el mismo crédito estaría garantizado con dos hipotecas, mientras que, de producirse el pago por la entidad garante fuera del procedimiento judicial, la aplicación de los artículos 1210, 1211 y 1213 del Código Civil llevaría a producir la subrogación en los mismos términos.
Debe comenzarse precisando la naturaleza de la fianza como obligación independiente de la obligación principal garantizada. Frente a posiciones ya abandonadas que defendían la existencia de un vínculo obligatorio único con dos deudores, uno principal y otro subordinado, hoy es indudable que la fianza constituye una obligación independiente, como lo evidencia su función económico social que, centrada en el aseguramiento del interés del acreedor para el caso de que la obligación principal no sea cumplida en los términos pactados, determina una causa peculiar de garantía, en todo caso, diferente de la propia de la obligación principal asegurada. Consecuencia necesaria de lo anterior es la alteridad del régimen de la obligación del fiador respecto de la obligación del deudor principal, que se traduce no sólo en la posibilidad de que su contenido sea distinto, sino también en que su existencia, y su posibilidad de modificación y extinción sean independientes, aunque siempre esté subordinada a la obligación principal como consecuencia de su naturaleza accesoria. De tal caracterización de la obligación del fiador debe concluirse afirmando la posibilidad de que su derecho pueda ser garantizado mediante hipoteca. La hipoteca garantiza al fiador que paga la realización de su crédito contra el deudor principal directamente sobre la finca hipotecada y con preferencia a cualquier otro acreedor posterior, lo que tiene evidente interés para él, como en cualquier otra relación de crédito. En este sentido, no debe olvidarse que el contenido del derecho del fiador, especialmente después de haber pagado, es diferente y, desde el punto de vista objetivo, más amplio que el del acreedor principal, como consecuencia de tratarse de un vínculo obligatorio distinto. El fiador que paga tiene derecho a reclamar del deudor principal, desde luego, lo satisfecho efectivamente al acreedor, y a este efecto le puede resultar de interés la subrogación en la posición jurídica del acreedor, pero, además, tiene derecho a reclamar al deudor por todos los conceptos a que se refiere el artículo 1.838 del Código Civil, así como la retribución que se pudiera haber pactado –como de ordinario ocurre en las fianzas mercantiles prestadas por las Entidades de Crédito — Desde esta perspectiva, es evidente que, si bien la subrogación puede facilitar el cobro de la cantidad efectivamente satisfecha en concepto de pago por el fiador, los demás conceptos repetibles quedan fuera de la cobertura subrogatoria, porque el fiador ejercita directamente frente al deudor un derecho propio que deriva exclusivamente de la relación de fianza. Así se entiende que esté fuera de toda duda la justificación y la utilidad de la hipoteca constituida para garantizar el cobro de tales cantidades 4. Reconocida la naturaleza autónoma de la relación de fianza, también es cierto que su carácter accesorio y subordinado determina una interconexión con la obligación principal que no se da en otro tipo de contratos. Una de las manifestaciones de esta peculiaridad se concreta en la posibilidad de que el fiador que paga se subrogue en la posición jurídica del acreedor (artículo 1.839 del Código Civil). Pero ese efecto subrogatorio no significa que la fianza se confunda con la obligación principal. Esto es evidente si se tiene en cuenta que los efectos específicos de la fianza se siguen produciendo en favor del fiador aún después de haber ejercitado con éxito los derechos del acreedor, como lo demuestra la subsistencia del regreso contra el deudor si por aquel medio no se produjo la íntegra satisfacción del primero.
En el presente supuesto, empero, la obligación asegurada con la hipoteca, calificada de máximo, se concreta, con arreglo a los términos en que aparece redactada, en el pago de las futuras mensualidades que pudiera satisfacer la entidad fiadora, con lo que su contenido queda delimitado desde el punto de vista cuantitativo de manera prácticamente coincidente con la obligación principal. Pero, a pesar de esta coincidencia, las dos relaciones no se confunden entre sí, como lo demuestra la subsistencia de los diferentes derechos que por efecto del pago corresponden al fiador. Aunque, ciertamente, el fiador, si paga, elegirá de ordinario la subrogación en la posición preferente del acreedor, no por ello deja de tener sentido la hipoteca del fiador. Por ejemplo, si el deudor decide no ejercitar el derecho de subrogarse en la posición del acreedor a fin de no perjudicar a otros acreedores intermedios o en el caso de que la hipoteca preferente llegue a desaparecer por algún hecho diferente del pago y no dependiente de la voluntad del acreedor —puesto que esta última circunstancia determina la relevación del fiador (artículo 1.852 del Código Civil)— como puede ser el vencimiento del plazo o la consolidación que, aunque no determina la cancelación automática de la hipoteca, no impide al titular de la finca hipotecada solicitar y obtener la cancelación sin consentimiento del fiador. Además, la subsistencia de la hipoteca del fiador que decide ejercitar la subrogación una vez comenzado el procedimiento de subasta de bienes inmuebles, se comprueba claramente si se tiene en cuenta que esa situación no difiere demasiado de la que se origina en el supuesto legalmente previsto que se produce cuando cualquier acreedor hipotecario con rango posterior al del actor procede al pago de la deuda antes del remate, hecho igualmente determinante de la subrogación en la posición del acreedor actuante, con subsistencia de la hipoteca de quien verificó el pago y sin alteración en su orden (artículos 1.158 y 1.210 del Código Civil y 659.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Finalmente, cabe añadir que ninguno de los problemas que plantea la nota de calificación existen cuando la hipoteca en garantía de la fianza se constituye sobre una finca diferente de la que se hipoteca en garantía de la obligación principal, lo que demuestra la diferencia de los vínculos y la posibilidad de inscribir la operación cuestionada.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación del Registrador.
4 marzo 2005 [2]
Hipoteca en garantía de obligaciones futuras.- 1. Para la resolución de este recurso son relevantes los siguientes:
a) Mediante la escritura objeto de la calificación impugnada se formaliza un negocio jurídico por el cual una sociedad mercantil se obliga a suministrar determinados productos a otras dos sociedades que se obligan a satisfacer, dentro del plazo que se conviene, las cantidades correspondientes por los suministros realizados, estableciéndose que el pago se realizaría mediante pagaré avalado contra la recepción de cada suministro o, como máximo, dentro de los dos días siguientes. Se conviene también que el importe máximo de la deuda pendiente de cobro por tales pedidos no podría superar la cantidad de novecientos mil euros; y una de las sociedades perceptoras de los suministros constituyó, en favor de la sociedad suministradora, hipoteca de máximo sobre varias fincas de su propiedad, en garantía de las obligaciones referidas hasta el límite de novecientos mil euros, más una cantidad equivalente al quince por ciento para costas y gastos de ejecución, un quince por ciento más por intereses de demora y un cinco por ciento adicional por aquellos gastos que, siendo de cuenta de la hipotecante, hubieran sido suplidos por la sociedad acreedora. Asimismo, se pacta que la hipoteca constituida tendrá una duración de diez años a contar desde el día del otorgamiento.
La escritura fue objeto de una primera calificación y mediante diligencia posterior se especificaron los gastos suplidos por la sociedad acreedora que quedan garantizados con el cinco por ciento del importe de la cantidad asegurada, aclarándose además que no se constituía una hipoteca en garantía de cuenta corriente sino una hipoteca en garantía de obligaciones futuras.
b) El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, las obligaciones futuras que se garantizan mediante hipoteca «deben estar perfectamente determinadas, lo cual no ocurre, contraviniendo así el contenido de los artículos 12 párrafo primero y 142 de la Ley Hipotecaria, según se trate de una pluralidad de obligaciones sean futuras o no».
2. Ha de tenerse en cuenta que dentro de las hipotecas de máximo, existen, entre otras, tres modalidades distintas de hipoteca en garantía de obligación futura: la hipoteca en garantía de obligación futura de los artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria, las hipotecas en garantía de apertura de saldo de cuenta corriente del artículo 153 y las hipotecas globales y flotantes del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria. Cada una de esas modalidades de hipotecas de máximo tiene caracteres y requisitos distintos.
Así, empezando por la hipoteca en garantía del saldo de cuenta corriente del artículo 153 de la Ley Hipotecaria, es un hipoteca en garantía de la obligación futura consistente en el saldo de una cuenta corriente de apertura de crédito, en que las diferentes partidas de abono y cargo hacen perder la individualidad de las obligaciones y se novan en el saldo resultante de esa cuenta corriente de crédito. Esta hipoteca no es la del supuesto que se plantea en el presente caso y así se aclara expresamente en la escritura de subsanación que se acompaña.
En cuanto a la hipoteca del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, se trata de una hipoteca especial introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, y ha sido considerada como hipoteca global y flotante, teniendo en cuenta que permite constituir una sola hipoteca en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas, bastando la expresión de su denominación y si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas, la cantidad máxima de que responde la finca, el plazo de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado. Esta hipoteca especial, por sus características singulares, sólo es admitida en la legislación vigente a favor de entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley de regulación del mercado hipotecario o a favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio. Tampoco se trata de la hipoteca que se constituye en el presente caso.
La tercera clase de hipoteca de máximo, dentro de las tres que son objeto de análisis y comparación, es la de los artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria, que prevén la constitución de hipoteca en garantía de obligación futura o sujeta a condiciones suspensivas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1861 del Código Civil que dice que «los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria», de modo similar a lo que con carácter general establece el artículo 105 de la Ley Hipotecaria, al permitir que la hipoteca pueda constituirse en garantía de toda clase de obligaciones.
A su vez, el párrafo primero del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, también prevé que se pueda constituir hipoteca en garantía de obligaciones cualquiera que sea la naturaleza de éstas, siempre que se identifiquen debidamente y se exprese su plazo de duración.
Esta es la hipoteca que se constituye en el presente caso, que se refiere a las obligaciones derivadas de un contrato de suministro de piensos, en que el contrato básico del que derivan las obligaciones es único y perfectamente determinado así como las obligaciones de pago que pueden surgir del mismo, expresándose asimismo el plazo de duración y su prórroga y el plazo de la hipoteca constituida. Este supuesto se adapta a lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Hipotecaria, si bien en la escritura no se hace referencia a la nota marginal de los artículos 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento, pudiendo plantear esta omisión alguna discusión acerca del procedimiento ejecutivo extrajudicial, tal como se indicará más adelante.
3. La diferencia entre la hipoteca del artículo 142 y la del artículo 153 de la Ley Hipotecaria es que en esta última se garantiza el saldo de la apertura de crédito de una cuenta corriente que tiene alcance novatorio, de modo que las obligaciones pierden su individualidad al convertirse en partidas de la cuenta corriente, siendo exigible únicamente el saldo final acreditado con carácter novatorio, lo que no ocurre en el caso del artículo 142 de la Ley Hipotecaria. En cuanto a las diferencias entre la hipoteca del artículo 153 bis y la del 142 de la Ley Hipotecaria son también ostensibles, pues en el artículo 142 no se prevé la constitución de hipoteca global y flotante, sino únicamente hipoteca en garantía de obligación futura, que es posible cuando el contrato básico que constituye la fuente de las obligaciones es único y perfectamente determinado, como aquí ocurre, sin que se trate de una pluralidad de actos básicos a los que hace referencia el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria. La hipoteca en garantía de un contrato de suministro y consiguientemente de las obligaciones que derivan del mismo tiene carácter individual y no global, ni se refiere a pluralidad de contratos básicos que puedan dar lugar a hipoteca flotante.
El artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria impide que pueda constituirse hipoteca global y flotante a favor de cualquier acreedor, limitándola a los acreedores de las clases anteriormente expresadas a las que se refiere el precepto. Pero no impide que pueda constituirse otro tipo de hipoteca distinta como es la regulada en los artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento. Para que se pueda constituir la hipoteca en garantía de obligación futura de estos preceptos tiene que estar perfectamente determinado y configurado el contrato básico que constituye la fuente de las obligaciones que se garantizan, lo que ocurre en el presente caso, al concretarse el contrato de suministro de piensos del que surgen las obligaciones. Por otra parte, están determinadas las obligaciones garantizadas aunque sean futuras, como ocurre, por otro lado, en cualquier contrato en el que se pretenden garantizar las obligaciones surgidas de un único contrato. También en la hipoteca en garantía de obligaciones con distintos vencimientos o de rentas de un contrato de arrendamiento existen diferentes obligaciones resultantes de los plazos en que se fracciona el cumplimiento de la obligación. No muy diferente es el supuesto aquí contemplado, en el que si bien existe una mayor indeterminación, las diferentes obligaciones a las que se alude no dejan de ser las que unitariamente derivan del contrato de suministro básico que es de entidad unitaria suficiente para producir la determinación de las obligaciones que se derivan del mismo, lo que nada tiene que ver con la posibilidad de hipoteca global y flotante del artículo 153 bis, que por el contrario, puede referirse a una pluralidad de obligaciones derivadas de distintos actos o contratos básicos y con una indeterminación mucho mayor que la que exige la hipoteca en garantía de obligación futura de los artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria, en la que no sólo se prevé que la hipoteca se constituya y tenga rango aunque no haya nacido todavía la obligación garantizada, sino que se establece la posibilidad de que quede concretada dicha obligación cuando nazca a través de la nota marginal de los artículos 143 de la propia Ley y 238 de su Reglamento.
4. De este modo, la especialidad más relevante de esta clase de hipotecas en garantía de obligación futura del artículo 142 de la Ley Hipotecaria, es que, como son eventuales las obligaciones garantizadas porque dependen de los suministros y de su cuantía dentro del marco contractual, la hipoteca aunque ya es un derecho real existente, puede quedar afectado en cuanto a sus vicisitudes y desenvolvimiento por la existencia y cuantía de las obligaciones futuras derivadas del contrato de suministro. Por eso, el propio artículo 142 de la Ley Hipotecaria establece que dicha hipoteca «surtirá efecto contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse». Mientras no se haya contraído la obligación, la hipoteca es un derecho real existente pero en fase de pendencia respecto a la obligación garantizada, constando ya constituido y con su propio rango. Si la obligación llega a contraerse, entonces alcanza eficacia a efectos de ejecución si la obligación no se cumpliere. Precisamente por ello, el artículo 143 de la Ley Hipotecaria establece que «cuando se contraiga la obligación futura… de que trata el párrafo primero del artículo anterior, podrán los interesados hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria». Esta nota marginal completa el ciclo de la efectividad de la hipoteca, pues la convierte en obligación presente y permite determinar en el Registro la existencia y cuantía de la misma. A su vez, el artículo 238 del Reglamento Hipotecario, en concordancia con dichos preceptos, prevé que «para hacer constar en el Registro que se han… contraído las obligaciones futuras de que trata el artículo 143 de la Ley, presentará cualquiera de los interesados al Registrador copia del documento público que así lo acredite y, en su defecto, una solicitud firmada por ambas partes, ratificada ante el Registrador o cuyas firmas estén legitimadas, pidiendo que se extienda la nota marginal y expresando claramente los hechos que deban dar lugar a ella».
Esta nota marginal de los artículos 143 de la Ley Hipotecaria y 238 del Reglamento Hipotecario está prevista para la hipoteca en garantía de obligación futura pero no para las hipotecas en garantía de apertura de saldo de cuenta corriente del artículo 153 y para la hipoteca global y flotante del artículo 153 bis. En las dos últimas, existe el mecanismo de fijación del saldo que prevén dichos preceptos. En cambio, en la hipoteca en garantía de obligación futura se prevé que la existencia y cuantía de la obligación futura puedan hacerse constar en el Registro mediante nota marginal, en concordancia con lo que resulta de los principios de legitimación y especialidad. El principio de legitimación prevé la presunción de existencia y pertenencia del derecho en la forma determinada por el asiento respectivo. Y el principio de especialidad exige la más completa determinación de los derechos reales y de su contenido. No cabe duda de que la nota marginal es un sustitutivo de las certificaciones del saldo de la cuenta a que se refieren los artículos 153 y 153 bis de la Ley Hipotecaria, lo que confirma su autonomía respecto a dichas clases de hipotecas de máximo.
Aunque no puede constituirse la hipoteca global del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria a favor de cualquier clase de acreedor, los interesados pueden libremente optar por la constitución de una hipoteca en garantía de las obligaciones derivadas de un contrato de suministro como obligaciones futuras derivadas unitariamente de ese contrato, por la vía de los artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento, o bien constituir una hipoteca en garantía de la apertura del saldo de una cuenta corriente en que se garantice el saldo que resulte de las partidas de abono y cargo derivadas del contrato de suministro con efecto novatorio en cuanto al saldo de la cuenta.
En el presente caso, han optado por constituir una hipoteca en garantía de obligación futura y conforme a sus preceptos reguladores y al principio de determinación, por lo que la misma es inscribible en el Registro, al cumplirse también lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, o sea la identificación de la obligación futura y del contrato de suministro básico del que surge y el plazo de duración.
5. Por todo ello procede revocar la nota calificadora en este aspecto, si bien la especial naturaleza e indeterminación inicial de la hipoteca en garantía de obligación futura, exige plantearse, al tratarse de una de las cláusulas de la hipoteca si la constancia registral de la utilización del procedimiento de ejecución extrajudicial es o no inscribible en el Registro cuando no se hace la previsión en la escritura de que previamente habría de constar por nota marginal la existencia y cuantía de la obligación futura. Pues bien, la citada referencia al procedimiento extrajudicial no puede tener acceso al Registro si no se expresa que cabría cuando conste la referida nota marginal.
En este sentido, el artículo 235.1 del Reglamento Hipotecario establece que «la ejecución extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de demora liquidados de conformidad con los previsto en el título y de los gastos de ejecución a que se refiere el artículo 236-k».
Si la pretensión de los interesados en la escritura es la previsión de que en el futuro se pueda ejercitar el procedimiento extrajudicial si se acredita la existencia de la obligación futura y su cuantía, ello no puede establecerse como si fuera un trámite del procedimiento extrajudicial ajeno a la constancia en el Registro, sino como un elemento que debe quedar previamente acreditado en el Registro antes de iniciar el procedimiento a través de la nota marginal tal como establecen los artículos 142, 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento. Por ello, si se pretende la constancia registral de esa referencia que se hace en la escritura a la posibilidad de utilizar este procedimiento, ha de hacerse con la salvedad de que sea siempre que se acredite respecto a terceros la existencia y cuantía de la obligación futura por medio de la nota marginal del artículo 238 del Reglamento Hipotecario, pues en otro caso la referencia en la inscripción a la utilización del procedimiento extrajudicial induciría a confusión teniendo en cuenta el principio de legitimación registral que presume la existencia y pertenencia del derecho inscrito en la forma determinada por el asiento respectivo, por lo que sin esa salvedad, el asiento registral en que constara la referencia al procedimiento extrajudicial podría inducir a la confusión de que legitimaba para el ejercicio del procedimiento sin más trámites ni requisitos y sin base registral previa respecto a la determinación de la obligación garantizada cuya hipoteca fuera objeto de ejecución extrajudicial.
Resulta de lo anterior que debe estimarse el recurso y revocar la nota calificadora, salvo en lo relativo a la referencia al procedimiento extrajudicial, conforme a lo indicado anteriormente y sin perjuicio de la solicitud de inscripción parcial o de la subsanación o aclaración indicada.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso, revocando la nota de calificación en cuanto la hipoteca constituida no es flotante sino de obligación futura y desestimarlo en cuanto a la cláusula de ejecución extrajudicial, conforme resulta de los fundamentos de Derecho que preceden.
20 junio 2012
[1] Otras cuestiones tratadas en este recurso pueden verse, dentro de las relacionadas con la hipoteca, bajo los títulos “Hipoteca en garantía de renta e IVA” y “Concurrencia con otras garantías para asegurar un contrato”.
[2] Esta Resolución ha sido anulada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gerona, en sentencia de fecha 3 de julio de 2008, cuyo fallo se ha publicado en el B.O.E. de 10 de agosto de 2010.
