HIPOTECA
Hipoteca en garantía de una pluralidad de obligaciones
Constituida hipoteca en que la que dos de los otorgantes reconocen que adeudan solidariamente entre sí y con un tercero, a diversas entidades bancarias, una cantidad determinada en concepto de efectos comerciales descontados a ese tercero que han resultado impagados a sus vencimientos y previendo que «el presente otorgamiento no supone novación ni extingue, ni afecta a los derechos que las entidades acreedoras ostentan contra terceras personas distintas de los comparecientes por razón de los créditos reconocidos, contra quienes observarán las acciones derivadas de los respectivos títulos de crédito, pudiendo proceder en virtud de los mismos contra todos o cualquiera de los obligados sin que la iniciación del procedimiento correspondiente o prosecución de los que puedan ya existir impida el ejercicio de las acciones derivadas de la presente escritura y viceversa, mientras las entidades acreedoras no se hayan reintegrado totalmente de lo que se les adeude», la Dirección confirma la denegación del Registrador, toda vez que de los términos del reconocimiento cuestionado se desprende claramente que la voluntad del autor no es la de sustituir con plena eficacia novatoria las deudas reconocidas por una nueva, sino, exclusivamente, la de fijar contra él el importe cuantitativo total de las deudas concretas que tiene frente a cada una de las entidades enumeradas, las cuales conservan su vigencia y específico régimen jurídico, de modo que ese montante global carece de exigibilidad en sí mismo, no siendo susceptible de garantía hipotecaria; garantía que únicamente procedería respecto de cada una de las concretas deudas cuya mera contabilización arroja ese saldo, pero siempre que se cumplieran las exigencias inherentes al principio de especialidad.
30 mazo 1998
Hipoteca en garantía de una pluralidad de obligaciones.- Se pretende la inscripción de una hipoteca constituida para garantizar al mismo acreedor una deuda existente y el saldo de una cuenta de crédito abierta al deudor. El recurrente sostiene que la finalidad pretendida es garantizar el saldo que arroje la cuenta, constituido por las obligaciones vencidas e incumplidas de ambos contratos -préstamo y cuenta de crédito- que no resultan novados por la hipoteca. La Dirección reitera una vez más su conocida doctrina, según la cual, si se quiere que dos obligaciones distintas, que lo siguen siendo, reciban cobertura hipotecaria, ha de constituirse una garantía individualizada para cada una de ellas y no hipoteca única, pues la simple reunión contable de diversas operaciones de crédito carece de virtualidad suficiente para procurar el nacimiento de una obligación sustantiva e independiente por el saldo resultante, que representará únicamente la posición global acreedora o deudora de cada parte, y su realización sólo procederá a través del ejercicio individual de cada una de las relaciones jurídicas comprendidas, cuya autonomía y régimen jurídico específico se mantienen inalteradas sin más correcciones que las debidas al pago compensatorio, por lo que no procede la cobertura hipotecaria de los saldos, sino el aseguramiento separado de cada una de las concretas relaciones crediticias que lo determinan.
24 julio 1998
Hipoteca en garantía de una pluralidad de obligaciones.- En garantía de diversos préstamos concedidos por un Banco a tres Sociedades y formalizados mediante póliza intervenida por fedatario público, se constituye una sola hipoteca de máximo en forma de cuenta corriente, en la que se estipula, a efectos de ejecución, que el vencimiento de cualquiera de las obligaciones aseguradas provocará el de las restantes. La Dirección confirma la calificación registral y reitera su propia doctrina, en el sentido de que si bien es posible garantizar una pluralidad de obligaciones siempre que éstas pierdan su individualidad al integrarse en la cuenta de crédito, este efecto novatorio no se produce por el simple pacto de que el vencimiento de una de las obligaciones implique el de las restantes.
27 septiembre y 3 noviembre 2000
Hipoteca en garantía de una pluralidad de obligaciones.- A propósito de un caso de varias obligaciones (pasadas y presentes), que se refunden en una sola para ser garantizadas con una hipoteca, ver, más adelante, el epígrafe «Obligaciones que pueden ser garantizadas».
21 junio 2001
Hipoteca en garantía de una pluralidad de obligaciones.- Siendo la hipoteca un derecho de garantía accesorio de una obligación, es necesaria la identificación de ésta. En el caso de que la obligación garantizada sea futura, es preciso su identificación y sólo si se produce su nacimiento, surtirá efectos la garantía hipotecaria. Por otra parte, la simple reunión contable de diversas operaciones de crédito carece de virtualidad para provocar el nacimiento de una obligación sustantiva constituida por el saldo resultante. Como consecuencia de esta reiterada doctrina, se confirma una vez más que no es inscribible la hipoteca constituida en forma de cuenta de crédito cuyas partidas serán obligaciones existentes y otras futuras e indeterminadas, en las que no se produce su novación y pérdida de su exigibilidad aislada y en donde el acreditado no tiene la facultad de incluir ninguna operación en la cuenta, sino que esta inclusión queda al arbitrio del acreedor.
10 julio 2001
Hipoteca en garantía de una pluralidad de obligaciones.- Antecedentes: como consecuencia de un recurso que motivó la Resolución de 3 de noviembre de 2000 (que puede verse más atrás con este mismo título), el Centro Directivo confirmó una calificación en cuanto a una escritura de hipoteca que garantizaba diversas obligaciones en el sentido de que el mero pacto de que el vencimiento de una de ellas implique el de las restantes “a efectos hipotecarios” era insuficiente para que dichas obligaciones perdiesen su exigibilidad aislada y fueran sustituídas, con alcance novatorio, por una sola obligación cuyo saldo resultante fuese el que garantizaría la hipoteca. Ahora, como consecuencia de dicha Resolución, se otorga una escritura complementaria en la que se pacta que la práctica de un asiento de cargo en la cuenta corriente –consecuencia de las obligaciones garantizadas- “tendrá el alcance y efecto novatorio correspondiente a la pérdida de la exigibilidad aislada del crédito anotado al quedar sustituída la obligación procedente de vencimiento de una póliza de las citadas, o de todas, por la obligación resultante del saldo de la cuenta que apareciese al tiempo de su cierre”. La Dirección, entendiendo que con este pacto se subsana el defecto que se confirmó en la Resolución del año 2000, se limita a decir que “debe concluirse que no pueden ser mantenidos los defectos tal como han sido expresados en la calificación” que ahora se recurre.
12 marzo 2003
Hipoteca en garantía de una pluralidad de obligaciones.- Aunque se permite en ciertos supuestos la hipoteca sin previa determinación registral de todos sus elementos, siempre se imponen algunas exigencias mínimas, para impedir que tal derecho constituya, en realidad, una mera reserva de rango registral o una especie de hipoteca “flotante”, en la que, si bien queda fijada la cifra máxima de responsabilidad hipotecaria, queda, en cambio, al arbitrio del acreedor determinar si esta cifra máxima va a estar integrada por los importes, totales o parciales, de obligaciones ya existentes o con el importe de otras obligaciones que en el futuro pueda contraer el mismo deudor a favor del acreedor. Esta indeterminación existe, y, por tanto, no es inscribible, en la hipoteca que garantiza el cumplimiento de “todas las obligaciones comerciales derivadas del suministro…” de determinados materiales que una sociedad tiene concertado con otra, de modo que “todos los pagos que resulten a favor de la entidad acreedora, como consecuencia de los diversos suministros efectuados o que se vayan a efectuar, dentro del plazo que se dirá y hasta un máximo total de… euros, quedan, pues, garantizados a través de la hipoteca que aquí se constituye, junto con cualquier eventualidad por pérdida, deterioro o falta de pago de las mercancías suministradas, todo ello hasta el máximo antes señalado”. No modifica este criterio la mera referencia en el título calificado a la liquidación del saldo existente entre ambas entidades derivado del suministro referido, pues carece de virtualidad suficiente para que las distintas obligaciones derivadas de dicha relación pierdan su exigibilidad aislada y sean sustituidas con pleno alcance novatorio por una obligación sustantiva e independiente por el saldo resultante, que pudiera por sí sostener la garantía hipotecaria.
11 octubre 2004
Hipoteca en garantía de una pluralidad de obligaciones.- 1. Mediante la escritura calificada se constituye una hipoteca de máximo en garantía del cumplimiento de «todas las obligaciones comerciales derivadas del suministro de piedras y mármoles naturales» que determinada sociedad tiene concertado a favor de otra, de modo que «todos los pagos que resulten a favor de la entidad acreedora, como consecuencia de los diversos suministros efectuados o que se vayan a efectuar, dentro del plazo que se dirá y hasta un máximo total de… euros, quedan, pues, garantizados a través de la hipoteca que aquí se constituye, junto con cualquier eventualidad por pérdida, deterioro o falta de pago de las mercancías suministradas, todo ello hasta el máximo antes señalado»; y se fija una fecha máxima «a efectos de la garantía aquí constituida, de liquidación del saldo existente entre ambas entidades derivado del suministro de material antes reseñado».
2. Según el primero de los defectos indicados en la calificación de la Registrador, no se determina «con la precisión suficiente la obligación garantizada, puesto que al consistir en el saldo de liquidación de las diferentes operaciones comerciales existentes en un determinado plazo… sería necesario determinar las partidas de cargo y abono que van a tenerse en cuenta para que entren en juego los efectos novatorios y compensatorios que hagan surgir al cierre de la cuenta la obligación exigible. Todo ello en contra del principio de especialidad hipotecaria».
3. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 23 de diciembre de 1987, 3 de octubre de 1991, 3 de noviembre de 2000, 10 de julio de 2001, 12 de septiembre de 2003 y 11 de octubre de 2004, entre otras) que el principio de especialidad impone la exacta determinación de la naturaleza y extensión del derecho que se inscriba (cfr. artículos 9.2.º de la Ley Hipotecaria y 51.6.º del Reglamento Hipotecario), lo que, tratándose del derecho real de hipoteca, y dado su carácter accesorio del crédito garantizado, exige que, como regla general, se expresen circunstanciadamente las obligaciones garantizadas (causa, cantidad, intereses, plazo de vencimiento, etc.); y aunque –con notable flexibilidad, a fin de facilitar el crédito– se permite en ciertos supuestos la hipoteca sin la previa determinación registral de todos sus elementos, siempre se imponen algunas exigencias mínimas, para impedir que tal derecho constituya, en realidad, una mera reserva de rango registral o una especie de hipoteca «flotante», en la que, si bien queda fijada la cifra máxima de responsabilidad hipotecaria, queda, en cambio, al arbitrio del acreedor determinar si esta cifra máxima va a estar integrada por los importes, totales o parciales, de obligaciones ya existentes o con el importe de otras obligaciones que en el futuro pueda contraer el mismo deudor en favor del acreedor. Por ello, no es posible inscribir en el Registro una sola hipoteca que garantice todas aquellas obligaciones, existentes y futuras, que haya o pudiera haber entre acreedor y deudor, de suerte que la hipoteca «flote» sobre las diversas obligaciones garantizadas para, en el momento en que el acreedor desee ejecutar alguna, algunas o todas las que, siendo vencidas, líquidas y exigibles no hayan sido satisfechas, se deje caer la hipoteca sobre la obligación u obligaciones incumplidas que el acreedor desee que estén cubiertas con la garantía hipotecaria y ejecutar ésta con la preferencia que respecto de otros acreedores deba tener el acreedor a consecuencia de la naturaleza del derecho real y la fecha de la inscripción en el Registro.
4. En el presente supuesto, la mera referencia en el título calificado a la liquidación del saldo existente entre ambas entidades derivado del suministro referido carece de virtualidad suficiente para que las distintas obligaciones derivadas de dicha relación pierdan su exigibilidad aislada y sean sustituidas con pleno alcance novatorio por una obligación sustantiva e independiente por el saldo resultante, que pudiera por sí sostener la garantía hipotecaria.
También debe ser mantenido el segundo de los defectos impugnados, toda vez que la escritura calificada no contiene ningún pacto en virtud del cual ni las distintas obligaciones que se pretenden garantizar, ni el referido saldo devenguen intereses remuneratorios en favor del acreedor.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación.
25 abril 2005
Hipoteca en garantía de una pluralidad de obligaciones.- 1. En el presente caso, el título objeto de la calificación impugnada es una escritura de modificación de un préstamo hipotecario de 95.000 euros, del que se reconocía como pendiente de amortizar a la fecha de la novación la cantidad de 93.895,60 euros. En dicha escritura se expresa que, al haber obtenido el prestatario la ayuda financiera prevista en Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda, conviene con la entidad prestamista modificar las condiciones del préstamo, de suerte que siendo el importe del préstamo en que consiste la citada ayuda financiera (75.958,99 euros) inferior al préstamo inicialmente concedido, las partes acuerdan «desdoblar el préstamo inicialmente concedido en dos tramos y adaptar las condiciones de uno de ellos a las disposiciones contenidas en el Real Decreto 801/2005, de 1 de julio y en el Convenio suscrito por la Caja con el Ministerio de Vivienda manteniendo respecto al resto de capital prestado que no es objeto de la correspondiente ayuda financiera las condiciones inicialmente pactadas». A tal efecto, se fijan los pagos que habrán de satisfacer por el tramo correspondiente a dicha ayuda, al que se aplica un tipo de interés y un plazo de amortización diferentes al pactado para el otro tramo, «sin que por dicha división deba entenderse o considerarse que el préstamo queda escindido en dos obligaciones diferentes», sino que tiene «…la consideración de un solo préstamo…» y «…queda inalterada la garantía hipotecaria constituida en su día para asegurar las distintas obligaciones pecuniarias derivadas de este contrato». Y, asimismo, se pacta que la entidad prestamista podrá declarar vencido anticipadamente el préstamo en caso de falta de pago de alguna de las amortizaciones correspondientes a cualquiera de los tramos en que queda dividido el préstamo y en tal caso los dos tramos quedarán refundidos en una única liquidación, añadiéndose determinados pactos que se reseñan en el apartado I de los «Hechos» de esta resolución.
El Registrador de la Propiedad deniega la inscripción porque, a su juicio, la novación que se formaliza mediante la escritura calificada es contraria a los principios registrales de especialidad y accesoriedad, toda vez que –a su juicio– la división del capital del préstamo en dos tramos provoca el fraccionamiento de la única obligación preexistente en dos nuevas obligaciones distintas por su cuantía, tipo de interés, subsidiación, causas de vencimiento anticipado, etc., que no pueden garantizarse con una sola y única hipoteca, por lo que considera necesario constituir dos perfectamente diferenciadas, siquiera sea por vía de novación modificativa de la única existente hasta ahora, y con especificación concreta de sus respectivas características.
2. Como cuestión previa, cabe recordar que en el presente expediente únicamente puede decidirse sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación impugnada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).
Por otra parte, se ha emitido la calificación sustitutoria regulada en el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria, de modo que la Registradora sustituta ha entendido que, en esencia, son dos los defectos que opone el Registrador sustituido y revoca la calificación de éste en cuanto a uno de tales defectos mientras que la confirma respecto del otro.
Debe recordarse que la calificación sustitutoria no es un recurso de clase alguna, sino que es una auténtica calificación en sustitución de la que efectúa el titular del Registro, porque el legitimado para instar ésta no está conforme con la inicialmente efectuada. En este sentido, es claro el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria que, en ningún momento, dispuso la calificación sustitutoria como un recurso impropio que se presenta ante otro registrador, sino como un medio de obtener una segunda calificación.
Por ello, la calificación sustitutoria, como tal, debe cumplir todos y cada uno de los requisitos de fondo y forma establecidos en la legislación hipotecaria, bien que limitada a los defectos señalados por el Registrador sustituido, por cuanto no cabe la «reformatio in peius» mediante la ampliación de la calificación con la alegación de nuevos defectos por el Registrador sustituto (cfr. art. 19 bis, reglas 4.ª y 5.ª, de Ley Hipotecaria).
Pero si, como ocurre en el presente caso, el Registrador sustituto confirma únicamente alguno de los defectos expresados en la calificación inicial, el recurso debe ceñirse exclusivamente a ese defecto confirmado, sin que puede decidirse sobre los defectos que hayan sido revocados por el Registrador sustituto en su nota de calificación.
3. Hecha la aclaración sobre los extremos de la calificación impugnada que únicamente pueden ser abordados en este recurso, aquélla no puede ser confirmada.
Ya antes de la modificación del artículo 12 de la Ley Hipotecaria introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, esta Dirección General entendió en sus Resoluciones de 1 de junio y 26 de septiembre de 2006 que «La máxima según la cual una única hipoteca no puede garantizar obligaciones de distinta naturaleza y sometidas a diferente régimen jurídico no puede mantenerse como principio axiomático y absoluto. Sobre una interpretación meramente literalista de los artículos 1876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria ha de prevalecer la que con criterio lógico, sistemático y finalista resulta de otros preceptos legales, como el artículo 1861 del propio Código o 154 y 155 de la Ley Hipotecaria, y atendiendo a las necesidades del tráfico jurídico.
Indudablemente, obligaciones distintas pueden recibir una única cobertura hipotecaria cuando aquéllas tienen conexión causal entre sí o de dependencia de una respecto de la otra. No lo impide la aplicación del principio de especialidad ni el de accesoriedad de la hipoteca, en tanto en cuanto las distintas obligaciones estén determinadas en sus aspectos definidores (o al menos sean éstos determinables, como –con notable flexibilidad, a fin de facilitar el crédito– se permite en algunos supuestos, siempre que se cumplan ciertas exigencias mínimas) y la hipoteca constituida quede enlazada con esas distintas obligaciones de suerte que aquélla quede debidamente supeditada a éstas en su nacimiento, vigencia y exigibilidad.
Cuando esas diversas obligaciones garantizadas mediante una relación hipotecaria de carácter unitario no estén sometidas al mismo régimen jurídico y tengan distinto título para conseguir su efectividad hipotecaria será necesario, en principio y por exigencias de determinación del derecho real constituido –artículos 9 y 12 de la Ley Hipotecaria–, establecer separadamente la cantidad que respecto de cada obligación cubrirá la garantía (cfr., por todas, las Resoluciones de 14 febrero y 15 de marzo de 1935, 26 y 31 de octubre de 1984, 20 de mayo y 23 y 26 de octubre de 1987; así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1991)».
Este criterio que admite la unicidad de la hipoteca aun cuando ésta garantice obligaciones de distinta naturaleza y sometidas a diferente régimen jurídico, si tienen conexión causal entre sí o de dependencia de una respecto de la otra, debe aplicarse a fortiori a un supuesto como el presente, en el que existe claramente una sola relación obligatoria, un solo préstamo, con una única causa, sin que a ello se oponga el hecho de que, con base en el principio de autonomía de la voluntad, se acuerden distintos tramos o fracciones con distintas condiciones de plazo de vencimiento o de tipo de interés (cfr. artículos 1255, 1125 a 1128 y 1755 del Código Civil).
4. Por último, respecto del posible incumplimiento de las limitaciones impuestas al poder de disposición por el mencionado Real Decreto 801/2005 (que, por otra parte, no se constituye en causa pactada de vencimiento anticipado del préstamo), extremo éste al que se refiere la Registradora sustituta, debe concluirse que, debiéndose analizar e interpretar el contenido de la escritura en su conjunto y en el sentido más adecuado para que produzca efecto (cfr. artículos 1281, 1283, 1284, 1285 y 1286 del Código Civil), resulta claro, tanto de la propia letra de la estipulación cuestionada –incluida bajo el epígrafe referido a las «Condiciones aplicables al Tramo B del préstamo»– como de los demás criterios interpretativos referidos, que no se pacta que dichas limitaciones sean aplicables a la parte del préstamo que no es objeto de la referida ayuda financiera.
17 y 18 (2 Rs.) marzo, 24 y 25 abril 2008 [1]
Hipoteca en garantía de una pluralidad de obligaciones.- Además de esta cuestión, que constituye el objeto principal de este recurso, se abordaron en él otras cuestiones que pueden verse, más adelante, en los apartados “Pactos inscribibles”, Pactos no inscribibles: arrendamiento de la finca”, Id. Prohibición de enajenar”, “Id. Sobre reparaciones y conservación de la finca” y “vencimiento anticipado”.
1.
Para la mejor comprensión de la cuestión debatida es necesario precisar las características de la operación jurídica formalizada y de la configuración de las obligaciones y garantías pactadas. En tal sentido antecedentes, elementos y características de la operación jurídica documentada en la escritura calificada, con relevancia para la resolución de este recurso, son las siguientes:
1.º En el marco del proceso de refinanciación de la deuda bancaria del grupo «Reyal Urbis, S.A.», en fecha 15 de octubre de 2008 los acreedores (que alcanzan el elevado número de 46) y el deudor suscribieron un acuerdo de financiación sindicada a largo plazo novada y refundida por importe de 3.400.874.276,23 euros, que fue elevado a público mediante escritura de la misma fecha (al que las partes denominan «Primer Contrato Modificado y Refundido»). Este contrato comprendía diversos tramos e instrumentos financieros (acuerdos de reembolso, líneas bilaterales, pagarés, créditos inmobiliarios y sindicados) que quedaron garantizados con diferentes hipotecas inmobiliarias otorgadas en la misma escritura pública. Se trata, pues, de una operación de reestructuración global de la deuda de «Reyal Urbis, S.A.» con el objetivo de permitir su viabilidad a corto y medio plazo.
2.º Los acreedores y el deudor acordaron modificar dicho Primer Contrato con el fin de adaptarlo a las previsiones financieras y de generación de tesorería contenidas en un nuevo plan de negocio del deudor. Con fecha 10 de mayo de 2010 dichas partes suscribieron un «Acuerdo Marco de Refinanciación» y un «Segundo Contrato de Novación Modificativa no Extintiva de ciertos contratos de financiación», en el que además se conceden nuevos tramos de financiación y se adecua el calendario de amortización de los distintos tramos al nuevo plan de negocio 2010-2012 aportado por el deudor. En diversos anexos se incluye una descripción detallada de los diversos instrumentos financieros incluidos en el contrato, con indicación del correspondiente acreditante y su participación, tipo de deuda, importe y datos de la póliza o escritura en virtud de la cual se formalizó.
3.º Todos los acreedores, salvo uno, son entidades financieras en el sentido del artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. El acreedor que no tiene el carácter de entidad financiera (Prudential Capital PLC) ha quedado excluido de las garantías hipotecarias constituidas.
4.º El acuerdo de refinanciación se sujeta a una condición suspensiva consistente en la incorporación mediante diligencia a la escritura de elevación a público del acuerdo de una copia del informe emitido por el experto independiente designado por el Registro Mercantil de Madrid, en el que tal experto informe sobre la refinanciación y confirme el carácter razonable y realizable del plan de negocio del deudor, conforme exige la Disposición Adicional 4ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Dicho informe fue entregado con fecha 14 de mayo de 2010 y así se hace constar por diligencia.
5.º Para garantizar las obligaciones del deudor incluidas en los Tramos B, C, D, E, L1, L2, L4 y L5 previstos en el Segundo Contrato Modificado y Refundido y las que se deriven de los Contratos de Cobertura, se constituye hipoteca inmobiliaria (del mismo rango que la que se constituye simultáneamente para garantizar las obligaciones del Tramo A), hipoteca que presenta los siguientes caracteres:
a) se constituye con el carácter de hipoteca de máximo o flotante a fin de asegurar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones garantizadas antes referidas (no garantiza otras obligaciones que en el pasado, el presente o el futuro puedan existir entre las mismas partes), conforme al artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria. Dicha hipoteca caducaría automáticamente el día 30 de diciembre de 2017, salvo que con anterioridad se haya iniciado su ejecución;
b) el valor de las fincas hipotecadas en el momento de la constitución del gravamen y la responsabilidad hipotecaria a ellas asignada es inferior al importe total de las obligaciones contraídas y garantizadas;
c) las partes no proceden a dividir o distribuir la responsabilidad hipotecaria asignada en la hipoteca flotante para cada finca entre las diferentes obligaciones «que, en su caso, pudieran distinguirse dentro de las obligaciones garantizadas»;
d) en la cláusula relativa a la responsabilidad hipotecaria se inserta el siguiente pacto sobre la titularidad de la hipoteca: «dado que la hipoteca flotante es de titularidad colectiva y se constituye en beneficio de todos los acreedores, la titularidad del derecho real la mantienen conjuntamente todos y cada uno de ellos con las consecuencias descritas en la Cláusula 8 respecto de su ejecución, sin que, por expreso acuerdo de las partes, se atribuya cuota alguna por entidad. La cancelación de la hipoteca flotante será por tanto siempre colectiva, sin que ningún acreedor pueda, por sí mismo cancelar la hipoteca flotante, sin perjuicio claro está de su libérrima facultad de renunciar a sus derechos en la hipoteca flotante». Por tanto, tanto en el caso de la ejecución como en el de la cancelación de la hipoteca los acreedores han de proceder de forma colectiva;
e) finalmente se designa a uno de los acreedores como Banco Agente con facultades para ejercitar las acciones derivadas de la hipoteca.
El Registrador, en una primera nota de calificación, consideraba, entre otros defectos, que era necesario expresar la cuota o participación o porcentaje indiviso que corresponde a cada una de las entidades acreedoras en los derechos de hipoteca.
Presentado nuevamente el documento junto con otros complementarios que subsanan, entre otros, el defecto alegado en cuanto a la hipoteca en garantía del Tramo A, se reitera el defecto indicado en cuanto a la segunda hipoteca. Considera el Registrador, en su extensa nota de calificación, que aunque se trate de una hipoteca constituida con arreglo al artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria y que no hay ningún obstáculo para el pacto relativo al ejercicio colectivo de la acción hipotecaria, han de aplicarse las reglas generales relativas a toda comunidad, por lo que debe especificarse la cuota correspondiente a cada cotitular de la hipoteca. Para el Registrador en rigor no hay titularidad colectiva sin cuotas, sino ejecución colectiva o unitaria a través del Banco Agente.
El recurrente, por el contrario, sostiene que es plenamente admisible la hipoteca en mano común sin ser necesaria la distribución de cuotas al ser posible al amparo de la libertad de pacto del párrafo segundo del artículo 392 del Código Civil configurar en nuestro Derecho una comunidad germánica de modo convencional.
2. Con independencia de la denominación atribuida a la hipoteca constituida (hipoteca flotante «en mano común»), por las características descritas se desprende que lo pretendido por los contratantes es la configuración de una titularidad activa sobre el derecho real de hipoteca de tipo colectivo, sin distribución de cuotas, con destino unitario, en garantía de un conjunto de créditos independientes pero vinculados entre sí a través de un pacto de sindicación y dotados de un régimen unificado en sus condiciones financieras mediante la correspondiente novación de los contratos primitivos. Se estipula de este modo un destino unitario en cuanto a ejecución y cancelación para lo que se establece un régimen de actuación colectiva, que requiere del acuerdo de todos los coacreedores conforme a las reglas del acuerdo de sindicación de sus créditos. Los pactos se incluyen en un programa de refinanciación paraconcursal de la sociedad deudora con arreglo a un plan de viabilidad, en el que la pérdida de autonomía de cada uno de los acreedores en cuanto al ejercicio de las acciones derivadas de sus derechos de crédito se ve compensada por la no aplicación de la limitación de la cobertura de la responsabilidad hipotecaria de cada obligación en el porcentaje de su cuota en el derecho de hipoteca, de forma tal que todas y cada una de las obligaciones queden «ab initio» garantizadas con el total importe de la responsabilidad hipotecaria.
La cuestión estriba en determinar si todo ello es posible en el marco de nuestra actual legislación civil e hipotecaria, o si por el contrario no es admisible por impedirlo los artículos 392 del Código Civil y 54 del Reglamento Hipotecario, y sus concordantes.
3. Las posiciones doctrinales en torno a la admisibilidad de las distintas formas de organizar la pluralidad de acreedores de un derecho real de hipoteca son divergentes. En unos casos se rechaza la admisión de las hipotecas «en mano común», o sin asignación de cuotas o participaciones indivisas, en todo caso, al margen de la naturaleza de las obligaciones garantizadas, en base al argumento de que en nuestro Derecho no se admiten más comunidades germánicas que las expresamente admitidas legalmente (comunidades hereditarias, sociedad de gananciales, montes vecinales en mano común, etc). En otros se admite dicha figura pero condicionada a que la obligación garantizada sea, a su vez, una obligación en mano común (o mancomunada en sentido estricto, no en el sentido de obligación parciaria), dado el carácter accesorio de la hipoteca respecto de la obligación garantizada. Una tercera postura, admite la constitución de una única hipoteca común y sin distribución de cuotas entre los distintos acreedores, cualquiera sea la naturaleza jurídica de los créditos, pero bajo la condición de que se establezca un régimen común de sindicación de tales obligaciones.
El debate reseñado adquiere todavía mayor complejidad cuando la hipoteca constituida se acoja a la modalidad de hipoteca de máximo, en su variante de hipoteca flotante, al amparo del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, en la que la nota de la accesoriedad, manteniéndose, se debilita por admitirse diversas modalidades que dificultan o impiden el perfecto paralelismo entre la titularidad de las obligaciones y la de la hipoteca.
4. Pues bien, la titularidad plural de los derechos reales queda sujeta en Derecho común, como disciplina básica, al régimen de la comunidad de bienes contenido en los artículos 392 y siguientes del Código Civil, lo que excluye en principio la admisión de titularidades dominicales solidarias tal como ya tuvo ocasión de señalar la Resolución de 26 de diciembre de 1946. Ello se traduce a efectos registrales en la necesidad de precisar en la inscripción a practicar la cuota o porción ideal de cada titular en el derecho con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente (cfr. artículo 54.1 del Reglamento Hipotecario). El Código ve con disfavor las situaciones de comunidad, considerándolas imperativamente como transitorias (cfr. artículo 400 del Código Civil). La autonomía de la voluntad se constituye empero en elemento básico para su regulación (cfr. artículo 392), y sólo en su defecto se establecen una serie de normas relativas al disfrute de la cosa común (cfr. artículos 393 y 394); a la administración y disposición (cfr. artículos 396, 397 y 398) y a la división (cfr. artículos 400 y siguientes). Estas normas se refieren, en esencia, al dominio y a los derechos reales de disfrute, lo que no obsta para su aplicación, con matices, a otra clase de derechos reales.
Ahora bien, como este Centro Directivo ha tenido ocasión de señalar, la exigencia impuesta por el artículo 54 del Reglamento Hipotecario, en orden a la determinación de la cuota de cada titular en un proindiviso, debe subordinarse a las especiales características de ciertas comunidades, pues no siempre será imperativa la existencia de aquellas cuotas para la perfecta delimitación del derecho inscrito (cfr. Resolución de 22 de mayo de 2000).
La hipoteca, pese a ser un derecho real, presenta en los supuestos de pluralidad de titulares evidentes singularidades. Es un derecho que no implica contacto posesorio con la cosa y la transitoriedad, esencia de las comunidades relativas al dominio y demás derechos reales de disfrute, con la atribución a cada cotitular en cualquier momento de la acción de división, es ajena a esta clase de comunidad. Por otra parte, la finalidad de garantía del cumplimiento de una obligación, que puede ser de cualquier clase (cfr. artículos 1861 del Código Civil y 105 de la Ley Hipotecaria), la convierte en accesoria del crédito que garantiza, de suerte que su titularidad será la misma que la de dicho crédito. El carácter parciario, mancomunado o solidario del crédito va a determinar o condicionar la titularidad proindiviso, colectiva o solidaria de la hipoteca que la garantice, siendo la determinación de cuotas inexcusable en el caso de la obligación parciaria pero no en los demás casos (cfr. Resoluciones de 23 de marzo de 1994, 28 de abril de 1999, 15 de febrero de 2000 y 10 de febrero de 2003). Por otra parte, tampoco puede olvidarse que el principio de autonomía de la voluntad puede dar a la organización de una pluralidad de titulares del crédito unas características diferentes. No hay ningún obstáculo para que, por ejemplo, pueda convencionalmente atribuirse a una obligación el carácter de indivisible (cfr. Resolución de 23 de julio de 1999); o que, como veremos, una pluralidad de acreedores puedan establecer pactos y limitaciones conjuntos que condicionen el desenvolvimiento natural de obligaciones que en principio sean independientes, con consecuencias en el propio derecho real de hipoteca, a las que no se puede sustraer dado su ya citado carácter accesorio.
Esta singular cotitularidad también puede determinar especialidades en el ejercicio de la acción hipotecaria. Tres son las formas que puede presentar dicho ejercicio: la actuación aislada y unilateral de cada acreedor, de cada cotitular, que inevitablemente exige como presupuesto la previa determinación de cuotas (vid. en este sentido el artículo 227 del Reglamento Hipotecario); la aislada de cualquier acreedor vinculando a los demás, que nos llevará a la cotitularidad solidaria; y, por último, la actuación conjunta de todos los acreedores, en caso de que se trate de una obligación indivisible por pacto expreso entre las partes.
5. En este caso concreto, el problema que se ha de dilucidar es si resulta o no necesaria la atribución de cuotas en una hipoteca constituida con arreglo al artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria a favor de una pluralidad de acreedores en garantía de una pluralidad de obligaciones que se recogen en un acuerdo de refinanciación, cuando se ha pactado el necesario ejercicio colectivo de la acción hipotecaria. Dos son las cuestiones que hay que plantear con carácter previo: en primer lugar la naturaleza jurídica del acuerdo de refinanciación; y en segundo lugar, la aplicación de la accesoriedad, o no, de la hipoteca constituida con arreglo al artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria.
Con relación a la primera cuestión, el acuerdo de refinanciación no es el mero reflejo de una pluralidad de obligaciones independientes; es un negocio jurídico que responde a un propósito unitario consistente en organizar jurídicamente esa pluralidad con un nexo causal común: facilitar el saneamiento financiero del deudor y evitar la declaración de concurso. Si bien en el mismo acuerdo se establece que la posición contractual de cada uno de los acreditantes tiene carácter mancomunado, siendo enteramente independientes sus derechos y obligaciones (apartado 6.1.1 del Acuerdo), no obstante se establece igualmente un tejido de obligaciones accesorias y adicionales que unifican el régimen jurídico de las obligaciones principales: normas comunes relativas a intereses, ordinarios y de demora, amortización anticipada, imputación de cantidades, resolución anticipada, cesión de las obligaciones, etc; y se crea la figura del Agente y del Agente de Garantías que van a facilitar las relaciones con el deudor, la comunicación entre acreedores y el posible ejercicio de las acciones. Esta última figura es esencial para el desenvolvimiento de las garantías pactadas (apartados 30 y siguientes del Acuerdo), configurándose el mandato conferido con carácter irrevocable (apartado 30.7 del Acuerdo) y permitiendo que sólo él pueda promover la ejecución de las garantías prestadas (apartado 30.8 del Acuerdo). A los acuerdos de refinanciación se refiere hoy la Disposición Adicional cuarta de la Ley Concursal al señalar que «A los efectos de esta disposición, tendrán la consideración de acuerdos de refinanciación los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas. Tales acuerdos habrán de responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo». Por tanto, la novación de las obligaciones que se integran en el acuerdo de refinanciación, sin perder su individualidad, pues expresamente se excluye su extinción, comporta una novación modificativa conjunta que les atribuye un nexo causal común, en atención de su común finalidad de reestructuración financiera, lo que unido al acuerdo paralelo de sindicación, a que después nos referiremos, dota al conjunto de los créditos así vinculados de una fuerte singularidad en cuanto a la configuración y naturaleza de su titularidad activa, con un relevante componente colectivo.
En relación con la segunda cuestión, hay que comenzar recordando que diversas pueden ser las causas para que la hipoteca sea flotante: que se trate de obligaciones totalmente futuras, sólo identificadas de manera somera (mediante los concretos datos exigidos por el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria); que se trate de una pluralidad de obligaciones en parte presentes, en parte futuras; o, simplemente, que se trate de una pluralidad de obligaciones que sin perder su individualidad la suma de toda ellas exceda de la respectiva cobertura hipotecaria, no sabiéndose por anticipado cuales son las obligaciones que van a quedar garantizadas en su fase de ejecución y cuales no. En todos estos casos si bien se ha modalizado el dogma de la accesoriedad de la hipoteca respecto de la obligación garantizada, el mismo subsiste, de manera que en ningún caso será admisible la transmisión independiente de la hipoteca, y la misma subsistirá en tanto subsista cualquiera de las obligaciones garantizadas.
6. En relación con la hipoteca constituida debe analizarse si es o no necesario la expresión de las cuotas. Debe destacarse la complejidad del problema planteado por una parte, como ha destacado nuestra doctrina, las categorías de parciaridad, mancomunidad y solidaridad en que comúnmente se clasifican las obligaciones en los supuestos de pluralidad de acreedores o deudores, no excluyen la posibilidad de que los contratantes organicen esa pluralidad de modo diferente, especialmente cuando la pluralidad afecte a obligaciones y acreedores. Admitida esa autorregulación en el plano obligacional, tampoco existe ningún obstáculo para que la misma se extienda, en la medida exigida por su carácter accesorio, al derecho real de hipoteca. Al principio de libertad de pacto del artículo 392 del Código Civil se une la doctrina del «numerus apertus». Conforme a esta doctrina ningún obstáculo puede existir acerca de la posibilidad de creación de nuevas figuras de derechos reales con arreglo a los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario; pero tampoco puede existir ningún obstáculo para que la autonomía de la voluntad pueda adaptar los derechos ya tipificados a las exigencias de la realidad económica y social siempre y cuando se respeten las características estructurales típicas de tales derechos reales, cuales son, con carácter general, su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado. Y eso es lo que ocurre en el presente caso en el que dada la especial situación en que se encuentra el deudor y la insuficiencia de su patrimonio para garantizar todas sus obligaciones, ha llegado a un pacto junto a sus acreedores, vinculante para todos ellos, que articula el desenvolvimiento de sus obligaciones principales y accesorias, determinando el modo y orden en que han de ser satisfechas las mismas y excluye el ejercicio aislado de las garantías pactadas.
Como ha declarado este Centro Directivo (cfr. Resolución de 21 de diciembre de 2007), en nuestro Ordenamiento el propietario puede disponer de sus bienes, y, por ende, constituir gravámenes sobre ellos, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes (artículo 348 del Código Civil). No sólo se permite la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador (cfr. artículos 2.2.º de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario), sino también la alteración del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos y, en concreto (cfr. artículos 647 del Código Civil y 11, 23 y 37 de la Ley Hipotecaria) sujetarlos a condición, término o modo. Pero es también cierto que esta libertad tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico-político y la trascendencia «erga omnes» de los derechos reales, de modo que la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción de determinadas exigencias, tales como la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación precisa de los contornos del derecho real, la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico, etc. (cfr. Resoluciones de 5 de junio y 23 y 26 de octubre de 1987, y 4 de marzo de 1993).
Estos límites alcanzan especial significación en relación con la hipoteca, pues se imponen en defensa del deudor y en aras de la facilidad de tráfico jurídico inmobiliario, del crédito territorial y, en definitiva, del orden público económico. Ahora bien, precisamente el principio de especialidad que impone la exacta determinación de la naturaleza y extensión del derecho que ha de inscribirse (cfr. artículos 9.2 de la Ley Hipotecaria y 51.6 del Reglamento Hipotecario), es el que, tratándose del derecho real de hipoteca, y dado su carácter accesorio del crédito garantizado (cfr. artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1857 del Código Civil), exige, como regla general, la precisa determinación de la obligación a la que sirve. Y por ello, como han declarado las Resoluciones de 15 de febrero de 2000 y 10 de febrero de 2003, al ser la hipoteca accesoria del crédito que garantiza, «su titularidad será la misma que la del crédito. Y si en el ámbito de éstos la pluralidad de elementos personales puede traducirse en varias posibilidades, una de las cuales es la solidaridad, el mismo carácter tendrá la titularidad de la hipoteca que lo garantice y como tal habrá de inscribirse haciéndose constar esa solidaridad, en lugar de la determinación de las cuotas». Estas Resoluciones no limitan la exclusión de la necesidad de las cuotas, como entiende el Registrador, al sólo caso de las hipotecas en garantía de obligaciones solidarias, sino que con carácter general sienta la doctrina de que la titularidad de la hipoteca queda condicionada y mimetiza la titularidad activa de las obligaciones en cuya seguridad se constituye, obligaciones que en el caso de tales Resoluciones eran solidarias. Por tanto, de tal doctrina se desprende que la fijación de las cuotas en la titularidad hipotecaria no será exigible cuando resulten incompatibles con la modalidad concreta en que se haya organizado en cada caso la situación de pluralidad de acreedores en la titularidad activa de los créditos.
La regla general de fijación de cuotas puede verse excluida no sólo por razón de la naturaleza de la obligación garantizada, sino también por el carácter del derecho hipotecado. Como dijo la Resolución de 17 de marzo de 1996, en un caso de fideicomiso condicional, no se produce perjuicio alguno al tráfico jurídico ni infracción al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, que al establecer la regla general de fijación de cuotas «sólo puede imponer una determinación con datos matemáticos en los supuestos en que lo admite la naturaleza misma del derecho que se hipoteca». Solución que, estando más justificada por razón de su accesoriedad en el caso del derecho real de hipoteca, no es exclusiva del mismo, como lo demuestra el caso de la Resolución de 25 de mayo de 2000 relativo a un derecho de usufructo vitalicio a favor de tres personas con carácter simultáneo y sucesivo, que por su propia naturaleza resulta incompatible con una designación de cuotas que no se corresponden con la configuración variable de la titularidad constituida.
7. Pero, además, profundizando en la perspectiva de las obligaciones garantizadas, hay que destacar que las modalidades de organización de la titularidad activa de los derechos de crédito en cuanto a las formas de organizar jurídicamente las situaciones de pluralidad de titulares o acreedores no constituyen un catálogo cerrado o «numerus clausus», admitiéndose otras distintas de las tipificadas legalmente. Además de los créditos solidarios, parciarios y mancomunados o en mano común, modalidades que podemos denominar ya clásicas, han ido apareciendo modernamente, a impulsos de las necesidades económicas del mercado y del principio de la autonomía de la voluntad, otras modalidades de créditos con pluralidad de acreedores que presentando alguna nota común con las categorías anteriores, no se identifican en rigor con ninguna de ellas, dando lugar a categorías mixtas o híbridas. Este es el caso de los denominados «créditos sindicados» surgidos en la moderna práctica bancaria con el objeto de estructurar jurídicamente operaciones financieras de gran volumen, bien para diluir o distribuir el riesgo a ellas inherentes entre varias entidades de crédito, cuando se trata de concesión de nuevo crédito que por su alcance rebasa el que prudencialmente pueden asumir cada una de ellas, bien para coordinar su actuación en situaciones de insolvencia provisional del deudor común, es decir, en situaciones de reestructuración financiera del deudor tendentes a evitar su declaración de concurso de acreedores.
Además este último caso, que suele ir asociado a un contrato de novación modificativa de los créditos preexistentes de los distintos acreedores con arreglo a los criterios de un plan de viabilidad previo, es precisamente el que ha dado lugar a la operación formalizada en la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso. En estas situaciones cuando se acuerda la sindicación de los distintos créditos se produce una organización jurídica de las titularidades del conjunto de los acreedores que, aún conservando su individualidad, les dota de una dimensión colectiva. Así, si bien generalmente se considera que cada una de las entidades acreedoras es titular de créditos distintos o separados, sin embargo en virtud de la sindicación pierden las facultades de ejercicio singular de los mismos, es decir, pierden su independencia funcional. En tales situaciones no hay solidaridad activa entre los acreedores (cfr. artículos 1137 «in fine» y 1141 del Código Civil), pero se canaliza el poder de actuación en uno sólo de los acreedores en calidad de «Agente» de la operación, no ya por razón del contenido intrínseco de su derecho de crédito, sino en virtud de un mandato representativo irrevocable, como instrumento necesario para el desenvolvimiento de la operación subyacente de sindicación de los distintos créditos. Tampoco son parciarios los créditos en este caso, lo que implicaría que los mismos no sólo conservarían su individualidad sino también su independencia funcional permitiendo que los acreedores actuasen individualmente, de forma autónoma, con perjuicio del resto de acreedores, situación que se quiere evitar en tales casos a fin de coordinar las actuaciones frente al deudor (cfr. artículos 1137 y 1138 del Código Civil). Pero tampoco se llega en el caso de los créditos sindicados a configurar una estricta mancomunidad o titularidad colectiva y en mano común, que requeriría que las facultades de ejercicio del crédito fuesen acordadas por la unanimidad de todos los partícipes, sistema excesivamente rígido que puede convenir en algunos casos o actuaciones, pero no en otros, en que se podría traducir en un excesivo o abusivo derecho de veto a favor de cada cotitular.
En las situaciones de crédito sindicado se trata de favorecer la gestión de la concurrencia de la pluralidad de créditos a través de la citada figura del Banco Agente que, entre otras funciones, canaliza las relaciones externas entre el conjunto de los acreedores, que actúan unitariamente como sindicato, y el deudor. Para regular las relaciones internas o «ad intra» entre los miembros del sindicato o acreedores sindicados el contrato de sindicación (mediante la novación modificativa de los distintos contratos de crédito y demás operaciones financieras existentes entre los acreedores y el deudor común) prevé un conjunto de reglas que disciplinan el régimen de gestión, administración y disposición de los derechos de crédito adaptadas a las circunstancias de cada caso, y que pueden requerir el acuerdo unánime de todos los coparticipes o bien el acuerdo por mayoría, simple o reforzada, o permitir el ejercicio separado de alguna de las facultades del crédito o aplicar una combinación de tales criterios en función de la materia concreta de que se trate, como sucede en el caso del presente recurso (así, v.gr. la ejecución y la cancelación de la hipoteca requiere actuación conjunta de la unanimidad de los acreedores, la modificación de las condiciones financieras de los créditos sindicados requiere la simple mayoría, pero la cesión a tercero del crédito o más rigurosamente de la estricta posición contractual de cada acreedor puede realizarla cada partícipe separadamente).
Esta figura de los créditos sindicados (modalidad de contratos coligados) hoy está reconocida por la doctrina más autorizada, y también por la jurisprudencia. Así la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 20 de enero de 2004, explica tal figura distinguiendo entre el régimen de solidaridad activa –pactado en el caso concreto a que se refería dicha Sentencia– para la exigencia del crédito (proposición final del artículo 1137 del Código Civil) en el plano externo, de un lado, y, de otro, la especial regulación de la relación interna existente entre las entidades acreedoras a pesar de la heterogenidad de sus créditos, regulación perfectamente posible tal como nos muestra el artículo 1140 del Código Civil, y que se encarna en la preeminencia dada a una de tales acreedoras al atribuirle el cargo o función de entidad agente del crédito y en la preferencia de cobro otorgada a alguno de los acreedores para hacer propias, hasta cierta cifra, las cantidades que se obtengan en caso de realización de la finca hipotecada.
A la admisión de la hipoteca constituida de forma unitaria sin división de cuotas en garantía de créditos sindicados en los términos señalados no puede oponerse ni la supuesta indeterminación que pueda producir en los casos de tráfico jurídico sobre el derecho de cada acreedor, como en los supuestos de cesión o embargo de su derecho, ni tampoco en caso de ejecución meramente parcial de la hipoteca en relación con alguno de tales créditos garantizados. En cuanto al primer aspecto, porque lo cedido o embargado será en cada caso la concreta posición contractual del acreedor cedente o embargado, con el conjunto de sus derechos y obligaciones (estas últimas fundamentalmente en relación con el resto de coacreedores, sin perjuicio de las que ostente respecto del deudor por razón de contratos de los que surjan obligaciones bilaterales), posición contractual concreta que quedará reflejada en el Registro también a través de los pactos de sindicación. Pero tampoco hay indeterminación en los casos de ejecución meramente parcial, ejecución posible en tanto no se opongan a ello los acuerdos de sindicación (incluyendo el consentimiento de los coacreedores), ya que en caso de ejecución de la hipoteca respecto de alguna de las obligaciones lo importante es que quede claramente determinada la cuantía por la que queda vigente la hipoteca en relación con el resto de obligaciones, con arreglo a la regla general en materia de pluralidad de créditos garantizados (regla deducida de las normas establecidas en los artículos 154, 155 y 157 de la Ley Hipotecaria), que no es otra que la de la subsistencia de la hipoteca en relación con las obligaciones que no han ido a la ejecución, subsistencia que se extiende al mantenimiento del rango que le correspondía antes de la ejecución parcial de la misma (cfr. artículo 227 del Reglamento Hipotecario). Y si bien es cierto que tales ejecuciones parciales pueden resultar problemáticas, desde el punto de vista del principio de determinación y sus exigencias de certeza en el tráfico jurídico (empezando por la necesidad de conocer cual es la responsabilidad hipotecaria en que se subroga el rematante), en los casos en que la suma de las obligaciones garantizadas excede de la total responsabilidad hipotecaria de las fincas gravadas -como el que es objeto de este recurso-, no es menos cierto que en este caso tal dificultad aparece salvada por el pacto expreso según el cual se acuerda que la cantidad que habrá de sustraerse a la cifra de responsabilidad hipotecaria en caso de ejecución parcial es la cantidad de la deuda por la que se insta la ejecución.
8. El criterio expuesto viene avalado también por la similitud que puede apreciarse con los supuestos analizados por este Centro Directivo en sus Resoluciones de 30 de enero de 2003 y de 10 de septiembre de 2009, relativas a supuestos de cesiones en pago o adjudicaciones judiciales acordadas en procedimientos de quiebra (anteriores a la actual Ley Concursal de 2003) en que la inscripción se admitió que pudiese practicarse a favor de la pluralidad de acreedores integrados en el sindicato de acreedores de la quiebra, sin distribución de cuotas a pesar de la falta de personalidad jurídica de dicho sindicato. Así, de la Resolución de 10 de septiembre de 2009 resulta que las reglas generales sobre determinación del titular registral no impiden la inscripción a favor de una pluralidad de titulares sin distribución de cuotas cuando su titularidad ostente el carácter de «en mano común», siempre que dicha titularidad colectiva esté articulada a través de un órgano legitimado para el ejercicio de los derechos correspondientes en nombre de los titulares, y que la comunidad formada por los cotitulares esté plenamente articulada para su funcionamiento (de forma análoga con lo que sucede en el caso ahora analizado a través de la figura del Banco Agente, como órgano de legitimación colectivo, y del pacto de sindicación, como norma de organización funcional).
Y si ello es posible incluso cuando tales titulares estén identificados sólo de forma mediata por referencia al expediente de quiebra (como se admitió en aquellas Resoluciones), también lo ha de ser en caso de que tales titulares (aquí los acreedores hipotecarios) estén plena y perfectamente identificados en el propio título de constitución. Ciertamente que las Resoluciones citadas admiten tales inscripciones con el carácter de inscripciones transitorias, de mero puente, pero no es menos cierto que el asiento de inscripción una vez practicado no está sujeto a plazo alguno de caducidad, y que la nota de transitoriedad no es tampoco ajena al tipo de comunidad formada en este caso por los coacreedores sobre el derecho de hipoteca, pues ésta está vinculada a una operación de refinanciación necesariamente ligada a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo y, por tanto, delimitado temporalmente por el calendario fijado en dicho plan (cfr. Disposición Adicional Cuarta número 1 de la Ley Concursal). En este sentido resulta significativo que, como se ha indicado anteriormente, las partes acuerdan que el período de duración de la hipoteca flotante (de la propia hipoteca, no de las obligaciones garantizadas) será hasta el día 30 de diciembre de 2017, a partir de la cual la hipoteca caducará automáticamente. No se debe olvidar que estos acuerdos de refinanciación, a los que se trata de privilegiar mediante su exclusión de las acciones de rescisión por perjuicio a la masa activa del concurso, lo que persiguen es precisamente evitar la apertura del propio concurso.
Otro supuesto análogo en el ámbito estricto de las hipotecas es el relativo a las que se constituyen en aseguramiento de emisiones de obligaciones a favor de una pluralidad de titulares, sin especificación de cuotas en la titularidad de la hipoteca, cuando su ejecución se prevea con carácter colectivo a través del sindicato de obligacionistas (cfr. artículos 154, 155 y 156 de la Ley Hipotecaria, y 419 y 429 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio).
A todos los argumentos anteriores no debe dejar de sumarse el importante dato de que, aunque de incorporación muy reciente en la práctica negocial, la figura de la denominada, quizás impropiamente, hipoteca «en mano común» sin cuotas como la ahora examinada, ha sido ya ampliamente aceptada en la práctica registral, de forma paralela a la acomodación de su formulación concreta a las exigencias de nuestro sistema registral, entre las que, sin embargo, no se encuentra la distribución de cuotas o participaciones indivisas en la determinación de la titularidad de la hipoteca.
Todo ello justifica de modo claro la no necesidad de expresión de cuotas en la comunidad especial constituida en el derecho de hipoteca a que se refiere la calificación recurrida.
8 junio 2011
[1] Las resoluciones de 18 de marzo y la de 25 de abril fueron anuladas, por extemporáneas, por la sentencia de 28 de octubre de 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante, confirmada por la de la Audiencia Provincial, de 19 de enero de 2011, que se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 20 de diciembre de 2011.
