HIPOTECA
Hipoteca sobre la vivienda familiar
Hipoteca sobre la vivienda familiar
1.La cuestión que se plantea en el presente recurso es determinar la naturaleza que tiene el consentimiento del cónyuge no titular en la disposición de la vivienda habitual conforme al artículo 1320 del Código Civil.
Son hechos a tener en cuenta en su resolución los siguientes: Se trata de una escritura de novación modificativa de otra de préstamo con garantía hipotecaria, que otorgan «Banco Santander Central Hispano, S.A.», como parte acreedora y los cónyuges Doña Marleni Romero Alvarado y don José Alberto de las Heras García, como parte deudora.
La finca que se hipoteca, que es una vivienda, le pertenece con carácter privativo, por compra en régimen de separación de bienes, a doña Marleni Romero Alvarado. La hipoteca la constituye únicamente doña Marleni Romero Alvarado sin manifestar que la finca no sea su domicilio conyugal y sin que conste el consentimiento expreso a la constitución de la hipoteca por parte de su esposo don José Alberto de las Heras García, que interviene en la escritura a efectos de recibir junto con su esposa el préstamo.
En el otorgamiento de la escritura se dice: «Otorgamiento y autorización: …Leen los comparecientes, …esta escritura; enterados, la aprueban y firman conmigo, el Notario…».
La nota de calificación es del siguiente tenor: «Calificación. Aunque el préstamo lo reciben ambos cónyuges, es insuficiente la comparecencia del esposo a efectos de entender que consiente la constitución de la hipoteca que realiza su esposa sobre la citada finca, porque lo único que se dice que hace dicho señor es recibir el préstamo que es un acto jurídico distinto de la constitución de hipoteca. En consecuencia se tiene que completar la escritura, bien manifestando la hipotecante que la finca no constituye su domicilio familiar habitual o bien consignando que la hipoteca constituida sobre la finca registral 61.196 se constituye por la hipotecante con el consentimiento de su citado esposo».
2. El defecto debe ser revocado. El artículo 1320 del Código Civil determina que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual aunque pertenezca a uno sólo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial.
Quiere ello decir, que en el supuesto de titularidad privativa, el poder de disposición corresponde exclusivamente al cónyuge titular, de tal modo que el consentimiento exigido de su consorte tiene el carácter de un asentimiento, que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte.
Y según se deduce del título aportado y de la misma nota de calificación esto es lo que sucede en el presente caso. El acto dispositivo es realizado por el cónyuge titular, y su consorte consiente, como así se deduce del otorgamiento, en dicho acto dispositivo, dando el Notario fe de dicho consentimiento, conforme al artículo 17 bis de la Ley del Notariado.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.
25 abril 2005
Hipoteca sobre la vivienda familiar.- 1. La cuestión que se plantea en este recurso, consiste en decidir si, en una escritura de crédito con garantía hipotecaria recayente sobre una vivienda, la identificación del hipotecante como persona «separada» sin mayor precisión, es suficiente para poder hipotecar una vivienda que adquirió casada bajo el régimen de separación de bienes o bien, debe ser complementada con la manifestación de que la vivienda hipotecada no es la habitual de la familia.
2. Coinciden Notario y Registrador de la Propiedad en que en nuestro ordenamiento jurídico, ante una situación de separación matrimonial, no hay más estado civil que el derivado de la separación judicial, manteniendo ambos que la separación de hecho no es un estado civil. Con este planteamiento inicial, sin embargo disienten en el caso concreto. El Notario entiende que si no hay más estado civil que el derivado de la separación judicial, la expresión «separado» no puede hacer otra referencia que a esa situación o estado civil, por lo que, en el caso concreto, para hipotecar la vivienda privativa, no es necesaria la manifestación de que no es la habitual de la familia. El Registrador, partiendo de la misma idea que el Notario, entiende que la separación de hecho, sin ser estado civil, es una situación cualificada, no equiparable a la separación judicial, pero cuya calificación no obsta la aplicación del artículo 1.320 del Código Civil.
3. Ciertamente el estado civil es un concepto histórico y variable, por lo que se han calificado de situaciones dudosas, entre otras las de separado judicialmente o de hecho, por cuanto en ellas, subsiste el matrimonio que determina el indiscutido estado civil de casado. Esas situaciones de separación producen sus propios y peculiares efectos reconocidos por la legislación, efectos que son muy distintos, tanto en el ámbito sucesorio, personal o familiar, como en el patrimonial, según la separación sea legal o simple separación de hecho.
4. Uno de esos efectos, tiene que ver con la aplicación o no de la norma de protección familiar recogida en el artículo 1.320 del Código Civil. Así cuando el transmitente está separado legal o judicialmente (al igual que ocurriría si fuera soltero, viudo o divorciado) no puede recabarse del mismo manifestación alguna a los efectos previstos en el artículo 1.320 del Código Civil (cfr. Resolución de 6 de marzo de 2004); sin embargo, no ocurre así en la separación de hecho, en la que por no haber tenido lugar el control y garantía que en orden a la protección y estabilidad familiar, supone la sentencia judicial de separación, subsiste incólume el fundamento y finalidad de la norma reguladora de los límites a que está sujeta la facultad de disposición del cónyuge titular sobre la vivienda habitual de la familia.
5. Planteada así la cuestión y reconocido por este Centro Directivo (cfr. por todos, la Resolución de 21 de enero de 2003) que el estado civil de los otorgantes de las escrituras públicas que acceden al Registro de la Propiedad no necesita ser acreditado, bastando la declaración del interesado, pues los datos registrales sobre estado civil son extraños a la legitimación registral (art. 38 L.H.), como lo son también a la fe pública notarial (cfr. art. 187.3.º del Reglamento Notarial), debe pronunciarse esta resolución acerca de si la expresión «separado» que utiliza la escritura que motiva este recurso es suficiente, para considerar al otorgante «separado legalmente», tesis que sostiene el Notario recurrente, o por el contrario, para considerarlo como tal, debe ir acompañado de la expresión «judicialmente o legalmente» tesis sostenida por el Registrador.
El artículo 159 del Reglamento Notarial al señalar las circunstancias que ha de recoger la escritura pública, relativas al estado civil de las personas, se refiere únicamente a los estados civiles de «soltero, casado, viudo o divorciado», en tanto que la regla 9.ª) del artículo 51 del Reglamento Hipotecario, establece que tratándose de personas físicas, se hará constar en la inscripción «si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado».
Una interpretación literal de esos preceptos nos podría conducir a pensar que bastaría la simple expresión de «separado o separada» para referirse al estado civil o situación de separación legal o judicial; sin embargo, la seguridad y firmeza que debe predicarse de los derechos, situaciones, y posiciones jurídicas que se crean o derivan de los instrumentos públicos notariales (art. 17 bis de la Ley del Notariado) y de los pronunciamientos registrales, (art. 34 y 38 LH), por los especiales efectos que a ambos reconoce el ordenamiento jurídico, exigen que esa determinación no presente ambigüedad alguna, lo que en el caso que nos ocupa, exige que la situación de separación del otorgante, se complemente con la expresión «judicial» o «legalmente».
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto en los términos que resultan de los fundamentos expuestos.
17 mayo 2005
Hipoteca sobre la vivienda familiar.- En el apartado “CATALUÑA. Hipoteca sobre vivienda: declaración sobre si constituye o no el hogar familiar”, se recoge una Resolución de la Dirección General de aquella Comunidad Autónoma en la que se plantea el problema de hipoteca constituida por dos personas: una, casada y titular de la nuda propiedad, manifestaba, por sí y como apoderado de su esposa, que no constituía la vivienda familiar; la otra, casada y titular del usufructo, no hizo ninguna manifestación al respecto.
20 diciembre 2009
