HIPOTECA
De acuerdo con el artículo 201 del Reglamento Hipotecario vigente en la fecha de esta resolución, no es inscribible la ejecución de hipoteca derivada de un procedimiento extrajudicial, por hallarse vigente y sin cancelar a favor de otra persona un crédito hipotecario anterior y preferente, sin que su titular, que tiene el carácter de tercero, haya tenido intervención en el procedimiento. El hecho de que este crédito anterior, por otra parte, hubiere sido cedido a la ejecutante, no puede ser tenido en cuenta, dado que la cesión no se inscribió en el Registro.
1 julio 1930
Procedimiento extrajudicial.- Rechazada la inscripción de un acta de ejecución extrajudicial de hipoteca, por entender el Registrador que dicho procedimiento fue declarado contrario a la Constitución por sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998, la Dirección (aparte de considerar que no es tarea propia de la calificación la declaración de ser un precepto inconstitucional, lo que puede verse en el epígrafe «LEYES: Constitucionalidad»), considera procedente el procedimiento extrajudicial con los siguientes argumentos: 1) La sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 1995, decidió que el artículo 117.3 de la Constitución «lo que consagra es la potestad exclusiva y excluyente de los Juzgados y Tribunales para ejecutar lo juzgado en los procesos de que aquellos conozcan… y, en consecuencia, el referido monopolio de las actividades de ejecución se circunscribe a lo juzgado por los propios órganos jurisdiccionales». Como consecuencia, no sólo son válidos los apremios administrativos, sino también las ejecuciones por el propio acreedor cuando así lo permite una norma o se ha pactado en un negocio jurídico, como la prenda o la hipoteca, si bien no pueden realizarse libremente por éste, sino bajo el tamiz de la dirección y control del Notario. 2) El propio legislador ha previsto la ejecución extrajudicial no sólo en leyes preconstitucionales, sino en otras postcontitucionales, citando la Dirección numerosos ejemplos de unas y otras, entre las cuales, la más reciente, es la el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, según la nueva redacción dada por la disposición adicional novena de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000. 3) La sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1981 declaró que en el procedimiento extrajudicial, si bien se limita extraordinariamente la contradicción procesal, no hay indefensión, pues no se producen los efectos de la cosa juzgada y siempre queda abierta la puerta al juicio declarativo. 4) Finalmente, no se vulnera el principio de reserva de Ley previsto en el artículo 117.3 de la Constitución para las normas de competencia y procedimiento, puesto que el llamado procedimiento extrajudicial no es más que el ejercicio privado del «ius distrahendi», esencial en la hipoteca, para el cual no existe la reserva de Ley.
28 mayo 2001; 24 marzo 2003
Procedimiento extrajudicial.- Rechazada la inscripción de una escritura de hipoteca en la que se pactó el procedimiento extrajudicial de ejecución, por entender el Registrador que dicho procedimiento fue declarado contrario a la Constitución por diversas sentencias del Tribunal Supremo, se reitera la doctrina de la Resolución de 28 de mayo de 2001, que declara su validez.
13 febrero 2004
Procedimiento extrajudicial.- Respecto del pacto por el que se puede ejecutar la hipoteca mediante la venta extrajudicial de la finca conforme al artículo 1858 del Código Civil, el Registrador suspende su inscripción porque considera que, al tratarse de una hipoteca de máximo, se contradice el artículo 235.1 del Reglamento Hipotecario. Pero tampoco este defecto puede ser confirmado, toda vez que en este tipo de hipoteca esta Dirección General ha admitido la inscripción de dicho pacto, para el supuesto de que en el momento de la ejecución se pueda determinar la cantidad por la que se lleva a cabo la ejecución (cfr., por todas la Resolución de 9 de octubre de 1997).
2 y 3 septiembre 2005
Procedimiento extrajudicial.- 2. El Registrador deniega la inscripción de una escritura de compraventa derivada de un acta de protocolización de un procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria por entenderlo derogado por oposición a las normas constitucionales según sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Mayo y 30 de noviembre de 1998 y 20 de abril de 1999, siendo confirmada dicha calificación por el Auto Presidencial.
3. El asunto ya ha sido resuelto en anteriores ocasiones por este Centro Directivo y ciertamente la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la Sentencia de 4 de mayo de 1998 (y, posteriormente, en la de 20 de abril de 1999), ha declarado inaplicables el párrafo segundo del artículo 129 de la Ley Hipotecaria y los artículos 234 a 236– o del Reglamento Hipotecario, por entender que tales preceptos son contrarios a los artículos 24.1 y 117.3 de la Constitución. Pero debe tenerse en cuenta que, si bien se reconoce a los Jueces y Tribunales la facultad de declarar inaplicable una norma preconstitucional por considerarla derogada por la Constitución (cfr. por todas, las Sentencias del Tribunal Constitucional números 4, 9 y 11, de 2 de febrero, 31 de marzo y 8 de abril de 1981, respectivamente), lo cierto es que sólo las sentencias del Tribunal Constitucional que declaren la inconstitucionalidad de una ley tienen –«erga omnes» y con carácter definitivo– la virtualidad de expulsar del ordenamiento jurídico dicha norma de modo que no pueda ser aplicada en lo sucesivo (cfr. artículo 164.1 de la Constitución). Además, tampoco puede olvidarse que las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 y 23 de octubre de 1995 admitieron la constitucionalidad y legalidad del procedimiento.
Por otra parte, en el presente supuesto se trata de una enajenación extrajudicial del inmueble hipotecado basada en un pacto inscrito cuya validez se presume mientras no recaiga la correspondiente declaración judicial en contrario (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria). Habida cuenta que sólo los órganos judiciales (en el caso concreto), y no el Registrador, pueden declarar inaplicable una ley preconstitucional por considerarla derogada por la Constitución, debe concluirse que la calificación registral ahora debatida excede del ámbito establecido en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria.
A mayor abundamiento, no pueden ser compartidas las objeciones expresadas por el Registrador, y ello por las siguientes consideraciones:
a) El llamado procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria cuenta con antecedentes históricos en nuestra tradición, pues, como ha puesto de relieve este Centro Directivo (cfr. por todas, las Resoluciones BOE núm. 100 Sábado 26 abril 2003 16313 de 3 de julio de 1920 y 14 de junio de 1933), frente a la corriente germánica reflejada en la edición latina del Fuero Juzgo –Ley 3.ª del título 6.º, libro V, que preceptuaba la intervención del Juez y la tasación de la prenda– y en el Fuero Real –Ley 1.ª del título 19, libro III, que ordenaba la venta con mandado del Alcalde consejeramente– y encarnada en el artículo 133 de la Ley Hipotecaria primitiva, según el cual, al vencimiento del plazo para el pago de la deuda, el acreedor podría pedir que se despachase mandamiento judicial contra todos los bienes hipotecados, fue introduciéndose en nuestro Derecho el procedimiento extrajudicial con raíces en el Derecho romano clásico, que, al conceder derecho al acreedor para que pudiese vender «la prenda» si el deudor no cumplía la obligación, y conciliándose con los precedentes de la edición romanceada del Fuero Juzgo pasó a las Partidas –cfr. leyes 41 y siguientes del título 13 de la Partida V– y, posteriormente, al artículo 1.872 del Código Civil, desenvuelto por la Jurisprudencia y por el artículo 201 del Reglamento Hipotecario de 1915.
b) Respecto del artículo 117.3 de la Constitución, debe recordarse que, como expresa la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1995, el citado precepto constitucional, «lo que consagra es la potestad exclusiva y excluyente de los Juzgados y Tribunales para ejecutar lo juzgado en los procesos de que aquellos conozcan según las reglas de competencia y procedimiento que las leyes establezcan y, en consecuencia, el referido monopolio de las actividades de ejecución se circunscribe a lo juzgado por los propios órganos jurisdiccionales». De ahí que sea admisible no sólo la existencia de apremios administrativos, sino también la posibilidad de que el acreedor tenga derecho a enajenar un bien específico del deudor (ius distrahendi) porque lo permita una norma legal (v.gr., artículo 45 de la Ley de Sociedades Anónimas, sobre enajenación de acciones por cuenta y riesgo del socio que se halle en mora en la obligación de desembolso de dividendos pasivos) o en virtud de un negocio jurídico, como los constitutivos de prenda o hipoteca (cfr., para la primera el artículo 1872 del Código Civil –que ni siquiera exige para la enajenación de la prenda «por ante Notario» que se haya pactado expresamente– y, para la segunda, el artículo 129, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria de 1946, sin que la omisión de esta posibilidad en el Código Civil pueda interpretarse como una muestra de la voluntad del legislador de admitir el procedimiento sólo para la prenda y no para la hipoteca, sino más bien como una consecuencia de la autonomía de la legislación hipotecaria con remisión a ella por parte del artículo 1880 del Código). La enajenación forzosa constituye un mero desenvolvimiento de la eficacia de la hipoteca, de suerte que, «in nuce», tal enajenación está en el mismo acto de constitución de la hipoteca (cfr. artículo 1858 del Código Civil y Resolución de 8 de noviembre de 1990). Habida cuenta de la elasticidad y carácter abstracto del dominio, cabe constituir un derecho real, como el de hipoteca, que confiere a su titular el «ius disponendi» sobre una cosa ajena, la perteneciente al deudor, sobre la que se constituye la garantía, para el caso de incumplimiento de la obligación asegurada. Como expresa la Exposición de Motivos del Real Decreto 290/1992, de 27 de marzo, «la ejecución de la hipoteca constituye el ejercicio de un derecho privado –el derecho del acreedor a la enajenación de la cosa hipotecada– que puede efectuarse privadamente cuando así se ha pactado». Lo que ocurre es que, conforme a la interdicción del comiso contenida en el artículo 1859 del Código Civil (que, por cierto, carecería de sentido si sólo se admitiera la ejecución judicial y no la manifestación de autotutela privada que ahora se cuestiona), no se trata de una enajenación que pueda realizar por sí solo el acreedor, en las condiciones libremente fijadas por él, sino una enajenación que ha de pasar por el tamiz de la dirección y del control de legalidad que realiza el Notario (cfr. artículo 236.2 del Reglamento Hipotecario: «La enajenación del bien hipotecado se formalizará en escritura pública, después de haberse consignado en acta notarial el cumplimiento de los trámites y diligencias previstos en los artículos siguientes»). Así, el título de adquisición del adjudicatario en dicho procedimiento queda integrado por la escritura de constitución de hipoteca, inscrita, y por la escritura de enajenación en ejercicio del «ius distrahendi», ya que una vez autorizadas ambas, el valor traditorio de la escritura y lo convenido por las partes al constituir la hipoteca produce la tradición adecuada para investir de dominio al adquirente.
Tampoco puede olvidarse que si se admite que la actividad de declaración de derechos puede apartarse del ámbito judicial por el convenio de las partes que la someten a arbitraje, con mayor razón hay que predicar la validez de esa exclusión de la jurisdicción cuando los propios interesados acuerdan voluntariamente la realización de un derecho privado como la hipoteca mediante la enajenación del inmueble a través de un procedimiento cuya dirección se encomienda en nuestro ordenamiento a un funcionario público que autentica hechos y formula juicios de los que, según la norma, deriva la consecuencia jurídica de la adjudicación del dominio al rematante y «la cancelación de la inscripción de la hipoteca ejecutada y de todos los asientos de cargas, gravámenes y derechos consignados en el Registro con posterioridad a ella» (cfr. artículo 236.1.3 del Reglamento Hipotecario).
Por otra parte, es preciso tener en cuenta que el legislador ha previsto la ejecución extrajudicial de la hipoteca y otros derechos de garantía no sólo en leyes preconstitucionales (cfr., aparte otras disposiciones posteriormente derogadas y el mencionado artículo 1872 del Código Civil, los artículos 94 y 95 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de 16 de diciembre de 1954, y la ley 469 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra de 1 de marzo de 1973), sino también en leyes postconstitucionales, algunas de las cuales son incluso posteriores a la mencionada Sentencia de 4 de mayo de 1998: cfr. artículos. 322 y 323 del Código de Comercio, sobre la prenda sobre valores cotizables, redactados por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (vid., también, la disposición adicional 6.ª de la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la del Mercado de Valores, que se refiere a la ejecución extrajudicial de las prendas); el artículo 14 de Ley del Parlamento de Cataluña 22/1991, de 29 de noviembre, de Garantías Posesorias sobre Cosa Mueble (que regula la enajenación del objeto pignorado, por subasta pública notarial); el artículo 261 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1995 (que entre los procedimientos de liquidación de los bienes embargados menciona la «subasta ante fedatario público en los términos que se establezcan reglamentariamente »); el artículo 37.1 de Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (que, entre los procedimientos que quedan en suspenso durante la liquidación de Entidades Aseguradoras, se refiere a los ejecutivos extrajudiciales); el artículo 16 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles (que, después de su reforma por la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, se remite en el apartado 1 al proceso de ejecución previsto en esta última Ley, si bien en el apartado 2, letra «c» se prevé la enajenación en pública subasta, con intervención de Notario, siguiéndose en lo que sea posible las reglas del artículo 1872 del Código Civil); el artículo 14.1, párrafo segundo, de Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico (según el cual, el prestador de los servicios podrá recurrir al procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria para hacer efectiva el gravamen de carácter real para responder de las dos últimas cuotas que contempla específicamente dicha ley); y la disposición adicional 3.ª Uno de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre hoy derogada por Ley 44/2002, de 22 de Noviembre, que contempla la ejecución mediante subasta organizada por el Banco de España de la especial garantía de créditos a que se refiere dicha disposición. Más recientemente, en fin, se ha pronunciado el legislador sobre la admisibilidad de la enajenación extrajudicial del bien inmueble hipotecado al establecer en el hoy vigente artículo 129 de la Ley Hipotecaria, según la redacción que del mismo hace la disposición adicional novena, apartado 4, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el cual, después de establecer que la acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto por la propia Ley procesal, añade que «Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario ».
c) En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por la Constitución, no cabe sino traer a colación los razonamientos que contiene la Sentencia del Tribunal Constitucional 41/1981, de 18 de diciembre, en relación con la constitucionalidad del procedimiento judicial sumario que regulaba el hoy derogado artículo 131 de la Ley Hipotecaria y que dicha sentencia considera válidos para el procedimiento extrajudicial, al declarar que aunque en dicho procedimiento se limita extraordinariamente la contradicción procesal (falta la controversia entre las partes) no implica indefensión, porque la ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del procedimiento: no se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo; y añade que «… La ausencia de cognición parece tan esencial a la ejecución hipotecaria, que se halla presente por imperativo legal en la ejecución extrajudicial ante Notario. Nos hallamos, pues, ante una ejecución tan expeditiva como la judicial. Las causas de suspensión son, según el artículo 236 del Reglamento Hipotecario, las mismas que se prevén en el artículo 132 Ley Hipotecaria, con la diferencia, respecto de la ejecución judicial, de que la suspensión procede….». Después de afirmar que no se limitan las posibilidades de contradecir (que siguen abiertas en el juicio ordinario), sino las de suspender, aduce otro argumento más para concluir que no se viola el artículo 24 Constitución Española: «… el constituyente de la hipoteca ha consentido la posición en que el título ejecutivo le sitúa, ya que tal posición deriva de un negocio jurídico. Se puede afirmar que quien constituye una hipoteca se somete voluntariamente a un procedimiento con elementos de cognición limitados. Aquí no hay renuncia a la defensa frente a las pretensiones del acreedor, ni una renuncia a la tutela jurisdiccional. Mas no debe olvidarse que, al constituir la hipoteca, se consiente en que la defensa tenga una eficacia momentáneamente disminuida, por no ser apropiada para suspender la ejecución».
d) Y, por último, por lo que concierne al principio de legalidad ex artículo 9 de la Constitución, y la reserva de ley que el artículo 117.3 de la Constitución prevé para «las normas de competencia y procedimiento», debe advertirse que dicha «reserva de ley» únicamente entra en juego para los procesos en sentido estricto, mientras que tratándose, como ha quedado expuesto, del ejercicio privado –bajo control notarial– del «ius distrahendi» que está en la raíz de la hipoteca misma, y al no ser ésta una materia reservada explícitamente a la ley, nos encontramos ante el ejercicio normal de la potestad reglamentaria del Gobierno sobre la base del artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria (cfr. artículo 97 de la Constitución).
3. Por cuanto antecede, no puede ser mantenido el criterio sustentado por el Registrador en su calificación.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar el auto apelado y la nota de calificación.
29 diciembre 2005
Procedimiento extrajudicial.- 5. El segundo defecto (el primer defecto al que se refiere la Resolución puede verse más atrás, en este apartado de HIPOTECA, bajo el título “Modificación”), por el contrario, no puede ser confirmado. El procedimiento extrajudicial de ejecución, con las limitaciones de procedimiento derivadas de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008, es válido y eficaz, especialmente en el ámbito de ejecución de obligaciones garantizadas con hipoteca. El artículo 235 del Reglamento Hipotecario cuando limita el mismo a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de demora liquidados de conformidad con el título, no excluye los gastos de ejecución, si bien los limita (párrafo in fine del mismo precepto) a los previstos en el artículo 236 K (honorarios y gastos derivados de los distintos trámites previstos).
La cláusula debatida cuando se refiere a los gastos extrajudiciales, debe entenderse, por ello, en la forma más adecuada para que surta efecto. Aunque del precepto se deduce un concepto restrictivo de los citados gastos, éstos podrán ser acreditados posteriormente durante el proceso extrajudicial. Y, al igual que los intereses de demora, no pueden entenderse como una deuda futura e indeterminada, sino susceptibles de liquidación, por lo que la constancia en el Registro del valor de la finca, mandatario y domicilio, precisos para ejecutar extrajudicialmente, permitiría en el momento de iniciarse el procedimiento o más posiblemente incluso, durante el mismo, determinar exactamente la deuda exigida en este apartado, lo que no puede excluirse en el momento de la constitución de la hipoteca.
La utilidad del procedimiento extrajudicial, pese a sus actuales carencias, consiste precisamente en su flexibilidad y rapidez, características que permiten acreditar la liquidación de la deuda, en todos sus extremos, con las máximas garantías jurídicas derivadas de la actuación notarial.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso interpuesto, en los términos que anteceden.
29 junio 2009
