OBRA NUEVA
Tras una larguísima exposición dedicada al análisis gramatical y finalista del término “vivienda”, la Dirección llega a la conclusión de que no es exigible el seguro decenal previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación para la inscripción de la obra nueva terminada de un edificio dedicado a residencia geriátrica. Fundamentalmente, no puede asimilarse al concepto de vivienda una residencia asistida de la tercera edad, que más que de uso residencial sería sanitario. Otro argumento es que la Ley delimita su campo de aplicación a los destinatarios de viviendas en el mercado, es decir, a los que adquieren una edificación para servir de soporte residencia a una familia mediante la inversión de gran parte de los ahorros y contrayendo una deuda de larga duración, situación distinta de la empresa mercantil que construye o adquiere un edificio para desarrollar en él una actividad empresarial como es la explotación de una residencia geriátrica, que, por otra parte, además de una fuerte inversión, va precedida un adecuado asesoramiento jurídico y técnico del que no gozan los consumidores ordinarios en el mercado de vivienda.
8 febrero 2003
Seguro decenal.- Es inscribible la escritura de declaración de obra nueva de una vivienda unifamiliar otorgada el 27 de noviembre de 2001 por el representante de una sociedad limitada, a la que no se acompaña el certificado del seguro a que se refiere el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación. No es argumento en contra el hecho de que se trate de una vivienda “unifamiliar” y que por tratarse de una sociedad su titular no pueda dedicarse a uso propio, pues la calificación como vivienda unifamiliar tiene eficacia esencialmente administrativa; por otra parte, entender el término “individual” como equivalente a persona física supone restringir excesivamente el campo de aplicación de la exención de la obligación del seguro; y, por último, si se tiene en cuenta la finalidad última de dicha obligación, consistente esencialmente en evitar los riesgos de los adquirentes de viviendas, se llega a la conclusión de la no exigibilidad de la obligación del seguro.
9 julio 2003
Seguro decenal.- Hechos: se plantea el recurso ante una escritura de declaración de obra nueva de una vivienda unifamiliar a la que se acompaña un escrito dirigido al Ayuntamiento, de fecha 5 de mayo de 2000, que literalmente dice: “Solicita presentar documentación para construir una vivienda”. Según la Notaria, se trata de una solicitud anterior a la entrada en vigor de la Ley 38/1999, por lo que no es necesario acreditar las garantías a que se refiere dicha Ley; según el Registrador, del anterior escrito se deduce que la solicitud debió ser posterior y a ella se refiere la licencia de edificación, en la que se señalaba que la solicitud fue presentada el 8 de febrero de 2000. La Dirección estima el recurso diciendo que “Cualesquiera que sean los términos de la solicitud, es lo cierto que se solicita en la misma la construcción de la vivienda y que la fecha de entrada en el Ayuntamiento es de fecha anterior a la vigencia de la Ley indicada. Pero, además, a mayor abundamiento, hay que tener en cuenta que la Ley 53/2002 modificó la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación y, si bien esta norma es posterior al otorgamiento de la escritura, y según dispone el artículo 2.3 del Código Civil las Leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, la doctrina más autorizada estima que este <disponer lo contrario> no hace falta que sea de forma expresa, por lo que existen supuestos de retroactividad tácita, entre los que debe incluirse el supuesto de una Ley que suaviza una exigencia anterior por considerarla excesiva. Todos estos argumentos se refuerzan por el hecho de que, si se repitiera actualmente la declaración de obra nueva, siendo indudable que la vivienda se dedica a uso propio, habría de inscribirse, por estar vigente la reforma de la Ley anteriormente expresada”.
25 noviembre 2003
Seguro decenal.- De acuerdo con el artículo 105 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, que modificó la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación, no es exigible el seguro decenal en el caso de declaración de obra nueva hecha por el autopromotor individual de una vivienda unifamiliar para uso propio, dándose el caso de que el declarante era una sociedad limitada. Aunque el Registrador entendió que el uso propio exigido por la Ley debía suponer que, en el caso de una sociedad, que ésta tuviese allí su domicilio, la Dirección no lo entiende así y considera suficiente la manifestación de que va a destinarse a uso propio. [1]
28 octubre 2004 [2]
Seguro decenal.- I. En el presente recurso se debate la negativa a inscribir una escritura de declaración de obra acabada, dado que no se acredita la constitución de las garantías exigidas por la Ley de Ordenación de la Edificación o, su innecesariedad por tratarse del supuesto contemplado en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999, esto es, de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar que se destina a uso propio.
Frente a la calificación del Registrador que exige la constancia y manifestación expresa de los comparecientes que permita sostener la aplicación de la mencionada Disposición Adicional, entiende el recurrente que tal manifestación es innecesaria ya que los presupuestos para la aplicación de la dicha Disposición, es decir, el hecho de que se trate de autopromotor individual de vivienda unifamiliar que se destina a uso propio, se desprende o deduce de la propia escritura, sin necesidad de ninguna otra manifestación por parte de los titulares.
II. Conforme establece la Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, en su redacción dada por el art.105 de la Ley 53/2002, de 30 de Diciembre, el seguro decenal «no será exigible en el supuesto de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Sin embargo, en el caso de producirse la transmisión inter vivos dentro del plazo previsto en el párrafo a del art.17.1, el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad, escrituras públicas de transmisión inter vivos sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma».
Exige la Ley para la aplicación del precepto, como recogió la Resolución- Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de Diciembre de 2003, para la exoneración del seguro, un doble requisito: subjetivo y objetivo, pues debe tratarse de «un autopromotor individual » y, además, de «una única vivienda unifamiliar para uso propio». Se refiere a quien construye una vivienda para usarla el mismo y sin tener la intención de transmitirla en un primer momento.
El concepto de autopromotor individual no debe llevar a interpretaciones excesivamente rigoristas sino que ha de interpretarse de forma amplia. Así destacan, entre otras, la Resolución de 9 de Julio de 2003, que permite comprender tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, dado que en última instancia estas son una sola entidad, son individuales siguiendo un criterio numérico. El concepto de autopromotor individual ha de interpretarse en contraposición al promotor colectivo que contempla la propia Ley.
Además, la reforma exige acreditar que se trata no sólo de vivienda, cuyo concepto se determina por el uso a que se destina (Res. 24 de Mayo de 2001), sino que es unifamiliar y para uso propio, a efectos de excluir la necesidad de constituir el seguro decenal, al menos mientras no se transmita.
Esto podrá hacerse a través de determinados requisitos administrativos, pero en la escritura de obra nueva construida o en construcción, la exigencia del destino a uso propio, en cuanto que es un hecho futuro quedará cumplida con la manifestación en tal sentido, que debe realizar quien hace la declaración de obra. Además es preciso que la licencia obtenida para la formalización e inscripción de la declaración de obra no resulte contradictoria con la citada manifestación, es decir, que sea licencia municipal para vivienda unifamiliar.
Por lo que respecta al concepto de «vivienda destinada a uso propio», se entiende toda aquella que tienda a este uso por parte del autopromotor, siendo indiferente que se trate de primera o segunda vivienda, y aunque se trate de una residencia meramente temporal.
III. En el presente caso, el recurrente pretende amparar la aplicación del supuesto de la Disposición Adicional Segunda, sin manifestación alguna de los titulares, considerando que todos los presupuestos para su aplicación se deducen de la propia escritura. Sin embargo, de lo expuesto se desprende cómo esta pretensión no puede mantenerse. Es cierto que cabe comprobación con los datos de la escritura (licencia y certificado de técnico) respecto del hecho de ostentar la condición de autopromotor individual, de la edificación declarada; pero, en ningún caso, resulta de la escritura la acreditación de un hecho futuro, como es el de destinar la vivienda unifamiliar a uso propio. Tal circunstancia precisa manifestación de los titulares, sin que pueda pretenderse que tal declaración se supla por las deducciones o interpretaciones del Registrador al calificar. Se pretende sustituir la voluntad o intención de las partes por la interpretación del contexto del documento, sin que este sea el sentido de la Disposición Adicional Segunda, como ha sostenido esta Dirección General.
Esta circunstancia, el destino de la vivienda a uso propio sin intención de transmitirla, que en un primer momento, queda suplida por la simple manifestación de las partes, en cuanto que se trata de acreditar un hecho futuro, precisará de su constancia, por cualquier medio admitido en derecho, si se pretende la enajenación en los términos de la citada Disposición Adicional. Ya no bastará la simple manifestación al tratarse de constatar un hecho pasado.
En definitiva, la calificación ha de ser mantenida, precisándose acreditar la constitución del seguro o, en su caso, la exoneración, al menos inicial, dados los presupuestos de la Disposición Adicional Segunda, esto es, por tratarse de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar que se destina a uso propio, y sin que quepa prescindir de la manifestación de los titulares en este último sentido. El Registrador no puede suplir la intención o consentimiento de las partes, dado que su calificación se extiende a los documentos presentados, los asientos del Registro y su conformidad con la legislación, sin deducciones o interpretaciones sobre la voluntad de los interesados, ya que son estos los que han de manifestar su voluntad comprendida en los documentos presentados en el Registro para su calificación e inscripción (art. 18 Ley Hipotecaria).
En consecuencia esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, confirmando la nota de calificación.
5 abril 2005
Seguro decenal.- Hechos: se presenta en el Registro una escritura de declaración de obra nueva de una vivienda unifamiliar otorgada por el representante de una sociedad. El Registrador suspende la inscripción por no acreditarse la contratación del seguro a que se refiere el artículo 19.1.c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, en relación con la disposición adicional segunda de la misma Ley, que a su juicio es aplicable a la edificación declarada «en razón de su destino, sin que la condición de promotor y la falta de cualquier manifestación sobre el uso privativo permita aplicarle la excepción que a la última de las normas citadas añadió la reforma de que fue objeto por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre». El Notario recurrente alega, en esencia, que la Ley no exige que el autopromotor sea persona física, ni que se haga manifestación alguna sobre el uso previsto.
Como señaló la Resolución de este Centro Directivo de 8 de febrero de 2003, la responsabilidad que el artículo 17 de la referida Ley de Ordenación de la Edificación regula a cargo de las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación se establece en favor de los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios, o parte de los mismos en el caso de que fueran objeto de división, en tanto que los beneficiarios de las garantías que obliga a prestar como asegurados son el propio promotor y los sucesivos adquirentes del edificio o parte del mismo, en definitiva los propietarios inicial o sucesivos, sean a la vez usuarios o tengan cedido el uso a un tercero.
Como reforzamiento de la garantía que la contratación de dicho seguro implica, establece el artículo 20.1 de dicha Ley que no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a las que sea de aplicación aquélla sin que se acredite y testimonie la constitución de dicha garantía.
No obstante, habida cuenta que la finalidad última de tales normas es esencialmente evitar los riesgos y fraude de los adquirentes, la disposición adicional segunda de la referida Ley de Ordenación de la Edificación (redactada según el artículo 105 de la Ley 53/2003, de 30 de diciembre), excluye de la obligación de garantía a que se refiere el artículo 19.1.c) el supuesto de «autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio», de modo que si posteriormente es objeto de transmisión, el adquirente sólo podrá exonerar expresamente al autopromotor de la obligación de constituir la referida garantía –y de su justificación en la correspondiente escritura pública– si se acredita por éste haber utilizado la vivienda.
Según la doctrina de esta Dirección General el concepto de autopromotor individual no debe llevar a interpretaciones excesivamente rigoristas, de manera que deben entenderse comprendidos en dicho concepto tanto las personas físicas como las personas jurídicas (cfr. Resoluciones de 9 de julio de 2003 y 28 de octubre de 2004).
Por otra parte, atendiendo a la interpretación literal, sistemática y teleológica de las normas referidas, que no establecen presunción alguna sobre el destino que vaya a darse la vivienda por el autopromotor, no cabe sino concluir que para autorizar e inscribir una escritura de declaración de obra nueva como la que ha sido objeto de la calificación recurrida deberá contener la debida referencia al uso propio a que se pretende destinar, en tanto en cuanto es ese elemento finalista el que, según la regulación legal, exime de la obligación de constituir y acreditar en ese momento la garantía debatida. A tal efecto, debe entenderse que dicho requisito queda suficientemente cumplido mediante la mera manifestación relativa a dicho destino en cuanto no sea contradicho por el contenido de la licencia municipal (cfr. la Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003 y la Resolución de 28 de octubre de 2004). Por lo demás, mediante la constancia del destino de la vivienda en la escritura de declaración de obra nueva y en los asientos registrales los terceros interesados en adquirir dicha finca podrán conocer tanto la situación de inexigibilidad inicial de la garantía que implica el seguro como la necesidad de constituirla al tiempo de la adquisición de aquella, en los términos y con la posibilidad exoneración de dicha obligación previstos en la referida norma legal.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.
6 abril 2005
Seguro decenal.- 1. En el supuesto que se considera, el Registrador no inscribe una escritura de declaración de obra nueva de 10 de mayo de 2001 por dos defectos; a) La falta de acreditación del seguro decenal en garantía de la edificación o, en su defecto, la manifestación del carácter de autopromoción y para uso propio de la obra (el segundo defecto se examina, más adelante, en el apartado “Descripción”).
2. El primero de los defectos debe ser confirmado; el artículo 20 de la Ley 38/1999 y la Disposición Adicional Segunda de la misma vigentes al tiempo de otorgarse la escritura de declaración de obra nueva prescribían la obligación de justificar ante Notario y Registrador la constitución del seguro referido en el artículo 19-C de la indicada Ley tratándose de declaración de obra nueva de vivienda, y dicha justificación no ha tenido lugar.
Posteriormente, la Ley 53/2002 dio nueva redacción a la indicada Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999 excluyendo de la obligación de constitución de las garantías los supuestos de autopromoción individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio en los términos que resultan de dicha norma, no constando tampoco manifestación en tal sentido al tiempo de presentarse el título en el Registro. Por ello, el recurso no puede ser estimado en este punto.
10 junio 2005
Seguro decenal.- 1. Tal y como se deduce de los antecedentes de hecho, este recurso tiene como núcleo central la negativa, por parte de la Registradora de la Propiedad de Jarandilla de la Vera, a inscribir la segunda escritura rectificatoria de la que inicialmente se había otorgado en el año 2003 y que, curiosamente, supone una vuelta al inicial planteamiento que se contenía en esta última. No obstante, en el interi, se había otorgado una primera escritura de rectificación en la que, lisa y llanamente, se afirma:
«Que dicho edificio se dijo que tenía cinco plantas y dado que no se acreditó el seguro decenal exigible para la última planta se procede a rectificar la declaración de Obra Nueva del mismo, quedando ésta redactada de la forma siguiente: Edificio. Está compuesto por cuatro plantas: planta de sótano, baja, primera y segund, entregándome para incorporar a la presente, como de hecho hago, certificado del Ayuntamiento de Madrigal de la Vera, de fecha 9 de Febrero de 2004, que complementa el relativo al otorgamiento de la licencia de fecha 17 de abril de 1995, incorporado a la escritura que por la presente se rectifica, en el sentido de que si bien se hacía inicialmente constar que la licencia autorizaba la construcción de dos viviendas y local en realidad amparaba la de dos viviendas y dos locales, habiéndose procedido en las obras de ampliación y reforma que autorizaba la licencia de fecha 2 de noviembre de 2001, a cambiar el destino de uno de los locales, transformándolo en vivienda, y a elevar la altura correspondiente a un desván, que por la presente no se declara». Esta descripción del edificio (cuatro plantas), y la división horizontal que en consonancia se practica, es la que accedió en su día al Registro.
2. La titular del Registro de Jarandilla de la Vera –en una nota de calificación excesivamente parca en su motivación-basa su negativa a inscribir esa nueva planta en que la licencia de reforma y ampliación que amparaba el desván-trastero (lo que en definitiva sería la quinta planta) es de fecha 27-11-2001, sin que se acredite haber sido solicitada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 38/1999, y que la exigencia del seguro «es para los edificios cuyo destino principal sea el de vivienda», por lo que no era admisible la alegación (hecha en la segunda de las escrituras rectificatorias) de no ser aquel exigible, al no destinarse la última planta ampliada a vivienda sino a desván-trastero.
La notaria recurrente comienza su recurso afirmando que «se pretende la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de ampliación y reforma de un edificio –sic–, consistiendo éstas en el cambio de destino de uno de los locales y la elevación de una altura correspondiente a un desván, amparándose en una licencia de fecha 2 de Noviembre de 2001, sin que para la ampliación pretendida se acompañe el seguro decenal exigido por el artículo 19,1,c) de la ley 38/99 de Ordenación de la Edificación, que la notario recurrente considera innecesario y que sí exige en cambio la señora Registradora de la Propiedad.»; cuestionándose, como argumentos que rebatirían la nota de calificación, lo siguiente: –si la modificación respecto de lo ya edificado de que se trata (alega que no se está hablando de la declaración de obra nueva del edificio en su totalidad) entra dentro del concepto de edificación a que la ley se aplica y que haría exigible el seguro decenal; –si la construcción de una planta destinada desván produce una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría o el conjunto del sistema estructural.
3. Así las cosas, es evidente que lo que se trata de dilucidar en este recurso es la exigibilidad del seguro exigido por la D.A. 2.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación al supuesto de hecho descrito al inicio de esta resolución (sin olvidar que, cuando se pretende inscribir la segunda de las escrituras rectificatorias, el Registro publica una realidad referida a un edificio que contaría con las plantas que indica la primera escritura de rectificación; esto es, cuatro, en vez de las cinco que ahora se quieren reflejar registralmente), a lo que no ayudan –dicho sea de paso-el desconcertante iter documental seguido y la confusa redacción de las escrituras, pues éstas en ningún momento nos aclaran algo que –por contra – sí parece inferirse tanto del propio objeto de la Licencia concedida en el año 2001 (Licencia de obra mayor para reforma y ampliación de proyecto de edificio para.) como del Certificado Final de Obra (que no habla de reforma y ampliación de un edificio previamente construido, sino de una obra que concluye en el año 2003): que el edificio en cuestión se construyó, unitariamente, con posterioridad a la última de las dos licencias concedidas.
4. Centrada así la cuestión, se impone la desestimación del recurso toda vez que:
A) Partiendo de la premisa de que la Ley de Ordenación de Edificación se aplica al proceso de edificación (definido este último como la acción y el resultado de construir un edificio), si toda obra autónoma de ampliación y reforma de un edificio no simultánea a una rehabilitación (cfr. Resolución-Circular de este Centro Directivo de 3 de Diciembre de 2003) queda indudablemente comprendida en el ámbito de aplicación de la citada Ley (y por consiguiente de las garantías que establece), esa aplicabilidad, y consiguiente exigencia del seguro decenal, también se impone en el caso aquí examinado (construcción de una planta más de las proyectadas e inicialmente autorizadas por una licencia concedida el año 1995), a la vista del proyecto definitivo de obra que finalmente, y de forma unitaria, se llevó a término bajo la cobertura de la Licencia concedida en el año 2001; licencia esta última que –cabe recordar de nuevo-tiene por objeto autorizar determinadas modificaciones en un proyecto que, originariamente, no contemplaba esa planta más destinada a desván-trastero.
B) Uno de los objetivos primordiales de dicha Ley es garantizar a los propietarios de todas las modalidades de edificaciones sujetas a su ámbito de aplicación, sea el promotor original o el adquirente posterior de todo o parte de lo edificado, frente a una serie de daños de diverso tipo, a través de la obligación que impone de contratar seguros que los cubran en determinadas condiciones (cfr. artículo 19); de ahí, la necesidad de interpretar con carácter estricto, y caso por caso, aquellos supuestos que pudieran suponer una derogación de lo que sería el régimen general de la Ley en orden a la exigencia de dicho seguro decenal.
C) La garantía exigida por dicha ley va referida a todos los edificios cuyo destino principal sea el de vivienda (como en el supuesto objeto del recurso) por lo que, a efectos de la cuestión suscitada en este recurso, es irrelevante que la nueva planta del edificio no se destine a dicha finalidad.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.
19 julio 2005
Seguro decenal.- 1. En el presente recurso, se solicita y obtiene en el año 1988 una licencia de obras que ampara la construcción de un total de 17 viviendas unifamiliares, recayendo posteriormente en el año 2002 una segunda licencia para la ejecución de cinco de esas diecisiete viviendas, a la cual se acompaña un escrito firmado por el Alcalde Presidente en el que se hace constar que la licencia inicial ampara la licencia de ejecución de esas cinco viviendas que componen la tercera fase.
Ante esos hechos, la Registradora entiende en su nota de calificación que debe contratarse el seguro decenal ex artículo 19 1 c) de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, por cuanto estaríamos ante una nueva licencia de edificación, al estar caducada la anterior, tanto si atendemos al propio clausulado de la misma que concedía el plazo de un año para dejar totalmente acabadas las obras mencionadas, pasado el cual, se entendería caducado el permiso, como al artículo 17 de la ley 4/1984, sobre Medidas de Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid, vigente en aquél momento, la cual determina que las licencias que amparen obras cuya ejecución no hubiera comenzado dentro de seis meses siguientes a la fecha de su otorgamiento, caducarán por el transcurso de dicho plazo, e igualmente quedarán caducadas las licencias de obras, si una vez comenzadas fuesen interrumpidas por un plazo superior a tres meses. Por tanto, estaríamos ante un nuevo acto administrativo que debe atenerse a la legislación vigente en ese momento y por tanto se hace necesario la obtención de dicho seguro decenal.
Por el contrario la recurrente entiende que la primitiva licencia de 1988 da cobertura a la nueva notificación del Ayuntamiento, que es tan sólo una mera actualización presupuestaria contestando a la presentación por parte del solicitante de un proyecto de ejecución material, cuyo permiso ya le había sido concedido. Siendo así la licencia inicial, muy anterior al 6 de mayo del año 2000, fecha a partir de la cual ya entraría en vigor de la obligatoriedad de seguro decenal recogida por la Ley de Ordenación de la Edificación, estaría dispensada su sociedad de la suscripción de ese seguro obligatorio.
2. No corresponde al Registrador en su función calificadora, apreciar los institutos de la caducidad o la prescripción, en este caso de una licencia urbanística (cfr. Artículos. 18, 99 y 100 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de este Centro Directivo de 7 de julio de 2005 y 15 de febrero de 2006), no pudiendo ser alegada esa circunstancia en la nota como causa impeditiva de la inscripción. Reconocida la competencia municipal en orden a la concesión, suspensión y revocación de licencias de edificación, basta que el órgano competente a esos efectos, en este caso el Alcalde Presidente (cfr. 157.1 de la Ley 9/2001 de 17 de julio de Suelo de la Comunidad de Madrid), manifieste que la primera licencia concedida en el año 1.988, ampara la licencia de ejecución de las cinco viviendas que componen la tercera fase ahora concedida, para que el Registrador deba pasar por esa aseveración, sin poder oponer a la misma caducidad o prescripción, cuestiones cuya declaración, previa audiencia del interesado, corresponde al mismo órgano competente para concederla (artículo 158. 2 de la misma ley), quedando en última instancia su conformidad al ordenamiento jurídico, sometido únicamente al control jurisdiccional.
3. Cuestión distinta es, si aquella primera licencia urbanística, concedida con motivo de la presentación del proyecto básico del total conjunto a edificar por fases, puede servir de fundamento al promotor para eludir la obligación legal de la constitución del seguro decenal de daños, al amparo de la previsión temporal prevista en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación.
En ocasiones, el promotor ante el desarrollo de una actuación edificatoria por fases, presenta inicialmente un proyecto básico, comprensivo de la planimetría y mediciones del conjunto, que sirva para obtener una primera licencia de conformidad del proyecto global al planeamiento vigente, dejando el desarrollo de cada una de las fases posteriores, a la presentación ulterior de los diferentes proyectos de ejecución material (compresivo además de la estructura e instalaciones), para cada uno de los cuales se solicitará la licencia de edificación correspondiente, de suerte que no podrá comenzarse la ejecución de las obras correspondientes a cada una de las fases, mientras no se obtenga la licencia parcial que las legitima (cfr. Artículos 154-1.º y 3.º de la Ley 9/2001 de 17 de julio y Artículos 4.2 y 10.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre).
En el caso objeto de recurso, obtenida inicialmente una licencia que amparaba la legalidad de la construcción de diecisiete viviendas, se presenta catorce años después un proyecto de ejecución material de la tercera fase del proyecto inicial, consistente en la construcción de cinco viviendas, para cuyo desarrollo se obtiene una nueva licencia de edificación que ampara el inicio de las obras con base en el proyecto de ejecución presentado, la cual al obtenerse una vez entrada en vigor la ley 38/1999 de 5 de noviembre, requiere la suscripción obligatoria por el promotor del seguro que cubra los daños materiales que puedan afectar a la seguridad estructural del edificio en el plazo de diez años.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, en los términos que resultan de los fundamentos expuestos.
18 mayo 2006
Seguro decenal.- 1. La presente Resolución tiene por objeto resolver el recurso interpuesto por don Álvaro de San Román Diego, Notario de Granadilla, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Granadilla de Abona a inscribir una escritura de compraventa de vivienda sita en edificio en construcción, por no haberse declarado su finalización ni la acreditación correspondiente de la constitución del seguro de responsabilidad decenal.
2. La cuestión planteada en el presente recurso fue resuelta por esta Dirección General en su Instrucción de fecha 3 de diciembre de 2003, al señalar: «No se exigirá por tanto la prestación de la garantía en las escrituras de declaración de obra nueva en construcción, lo cual es coherente por otro lado con la inexistencia de bien asegurable de daños mientras no existe edificación. Si bien sí deberá hacerse constar al pie del título el carácter obligatorio de la constatación registral de la finalización de la obra, momento en el que procederá la exigencia de tales garantías; siendo obligación del Registrador de la Propiedad, por tanto, al inscribir la obra nueva en construcción, la de advertir sobre la futura exigencia de la prestación del seguro en la inscripción de la declaración de terminación de obra, sin que se pueda prejuzgar al inscribir la obra nueva en construcción si va a haber o no dispensa de la prestación de las garantías, ya que los requisitos de la Disposición Adicional segunda tienen que concurrir en el momento de la terminación de la obra y no antes, por mucho que en algunas escrituras a efectos de la exención fundada en la autopromoción, ya se anticipe que se cumplen todos los requisitos previstos en la ley. Por otro lado, si se celebraren compraventas, hipotecas u otros negocios jurídicos sobre inmuebles en construcción, Notarios y Registradores de la Propiedad advertirán expresamente y harán constar al pie del título, respectivamente, la circunstancia de no constar registralmente la finalización de obra ni la prestación de las garantías exigidas a los efectos de los artículos 19 y 20 y la Disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre».
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación.
10 marzo 2007
Seguro decenal.- 1. Se debate en el presente recurso sobre la posibilidad de inscribir el acta de terminación de obra nueva cuando, por un lado, la licencia se refiere a tres «habitatges», o sea, a tres viviendas, y el declarante es una persona física que manifiesta en la escritura que «és la seva intenció destinar la vivenda a ús propi pel que no es necesari la constitució d’ assegurança decenal», es decir, que es su intención destinar la vivienda a uso propio, por lo que no es necesario constituir el seguro de responsabilidad decenal. El Registrador entiende que, al tratarse de tres viviendas, la constitución del seguro es indispensable, habida cuenta de que la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación, al establecer la excepción a favor del autopromotor individual, habla de una única vivienda unifamiliar para uso propio.
2. El recurso ha de ser estimado. El hecho de que la licencia se otorgue para tres viviendas no significa que se tenga el propósito de enajenar alguna o algunas de ellas. A nadie perjudica el que se demore la contratación del seguro al momento en que se produzca la enajenación, si la misma, de hecho, se produce. Por ello, la ley sólo exige la declaración de que se va a usar lo construido para uso propio, declaración que existe en el documento presentado, porque, en todo caso, el seguro se exigirá si se produce la enajenación. [3]
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.
17 marzo 2007
Seguro decenal.- En el presente recurso se plantean dos cuestiones, una de fondo, la inscripción de escritura de obra nueva finalizada, en la que se testimonia la constitución del seguro decenal exigido por la Ley de Ordenación de la Edificación, suspendiendo el Registrador la inscripción por ser la suma asegurada inferior al valor de la obra nueva declarada; y una cuestión de forma o procedimental, la escasez y poca fundamentación de la nota de calificación (esta cuestión puede verse en el apartado “CALIFICACIÓN. Necesidad de precisión y claridad en la nota”).
1. En primer lugar, la exigencia de un seguro decenal viene impuesto por lo establecido en el artículo 19 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, que debe completarse, principalmente, con lo dispuesto en su Disposición Adicional Segunda, junto con lo previsto en la Resolución Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de diciembre de 2003, así como con el propio artículo 20 de la mencionada Ley al preceptuar su párrafo primero, que no se autorizarán ni se inscribirán en el Registro de la Propiedad, escrituras públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a las que le sea de aplicación esta Ley, sin que se acredite ni testimonie la constitución de las garantías a que hace referencia el artículo 19 de esta Ley. Además, la necesidad de una clarificación de los requisitos a exigir por Notarios y Registradores en relación al contrato de seguro dio lugar a la Instrucción de esta Dirección General de 11 de septiembre de 2000, base, junto al artículo 19 de la mencionada Ley, para la resolución del presente recurso. En este sentido, el artículo 19.5.c) de la Ley de Ordenación de la Edificación establece literalmente que «el importe mínimo del capital asegurado será el siguiente… el 100% del coste final de la ejecución material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para las garantías del apartado 1.c) de este artículo». De la misma manera, la Instrucción de 11 de septiembre recoge literalmente en el número 3 de su apartado b), en relación a las circunstancias relativas al seguro que han de constar en la póliza, que «capital asegurado como mínimo igual al coste final de ejecución».
De acuerdo con la Ley y la Instrucción queda, en consecuencia, claramente establecido cual es el importe mínimo del capital asegurado, el coste de ejecución material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para dar cumplimiento a la exigencia del seguro decenal establecido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, y en correspondencia con la propia finalidad prevista por la Ley al establecer la exigencia de dicho seguro decenal.
2. En cuanto a si dicho valor ha de entenderse que debe ser equivalente al declarado como valor de la obra nueva en el documento notarial, este Centro Directivo, compartiendo la opinión del recurrente, considera que los conceptos de coste de ejecución material y valor de la obra nueva no son conceptos equivalentes. El coste final de ejecución material, incluidos honorarios profesionales, hace referencia a la suma de las cuantías de los recursos empleados para la realización de la obra, cuantía que es la que debe ser objeto de seguro, mientras que el concepto de valor de la obra nueva hace referencia a una realidad mayor, es un concepto más amplio en el que se incluye no sólo el coste de ejecución sino otros aspectos, fundamentalmente, el incremento o valor añadido de la construcción, valor añadido que vendrá determinado por una serie de circunstancias concurrentes y diversas tales como el mercado, el entorno, la situación las propias características internas y externas de la obra, obteniéndose, en consecuencia, una cifra no coincidente con el estricto coste material de ejecución de la obra. Por esta razón y, en la medida que la normativa mencionada hace referencia al coste final de ejecución de la obra y no a su valor, como puede referirse otras disposiciones normativas ya sean fiscales o de otro orden, es aquella y no esta la cuantía que debe ser objeto del seguro decenal. Por otra parte, alega el Registrador que la única valoración que consta en el título autorizado es el valor de la obra nueva declarada, sin que se concrete que se refiere a los conceptos del artículo 19 de la Ley. Hay que tener en cuenta que incorporado a la escritura se testimonia la constitución del seguro decenal, y desde ese mismo momento forma un todo indivisible con el título, siendo también objeto de calificación por el Registrador, y es en la póliza de constitución del seguro donde se concretan las sumas aseguradas por el mismo, dando así pleno cumplimiento al principio de determinación registral.
21 marzo 2007
Seguro decenal.- 1. Se presenta en el Registro escritura por la que se declara la ejecución en un edificio de obras de reforma y ampliación, así como nueva distribución y edificación de una planta más. El Registrador suspende la inscripción por no acreditarse la contratación del seguro decenal exigido por la Ley 38/1999, siendo la solicitud de licencia de ampliación posterior al 5 de mayo de 2000.
El interesado recurre alegando que la Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999 excluye del seguro decenal las obras de rehabilitación cuando la construcción del edificio preexistente obtuvo las correspondientes licencias antes de la entrada en vigor de dicha Ley.
2. El recurso no puede prosperar. Si bien es cierto que se trata de una rehabilitación de un edificio cuya primera licencia de construcción es anterior a la Ley 38/1999, no lo es menos que, en el presente supuesto, se trata de obras que no sólo rehabilitan el edificio, sino que alteran la configuración arquitectónica del mismo y producen una variación esencial en su volumetría (cfr. artículo 2.2 de la Ley).
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.
16 abril 2007
Seguro decenal.- 1. En el presente recurso se plantea si es posible la constatación registral de la terminación de una obra nueva cuando la suma asegurada por la garantía decenal es, como índica la póliza, «el coste total definitivo de la edificación» que incluye la obra fundamental, los honorarios técnicos, impuestos y licencias, mientras que dicha suma no es coincidente con el valor de la obra nueva expresada en la escritura declaración de obra nueva en construcción.
2. En primer lugar, la exigencia de un seguro decenal viene impuesto por lo establecido en el artículo 19 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, que debe completarse, principalmente, con lo dispuesto en su Disposición Adicional Segunda, junto con lo previsto en la Resolución Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de diciembre de 2003, así como con el propio artículo 20 de la mencionada Ley al preceptuar su párrafo primero que «no se autorizarán ni se inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a las que se sea de aplicación esta Ley, sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19’ Además, la necesidad de una clarificación de los requisitos a exigir por Notarios y Registradores en relación al contrato de seguro dio lugar a la importante Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de septiembre de 2000, base, junto al artículo 19 de la mencionada Ley, para la resolución del presente recurso. En este sentido, el artículo 19.5-c de la Ley de Ordenación de la Edificación establece literalmente que «el importe mínimo del capital asegurado será el siguiente: el 100% del coste final de la ejecución material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para las garantías del apartado l.c de este artículo ». De la misma manera, la Instrucción de 11 de septiembre recoge literalmente en el número 3 de su apartado b, en relación a las circunstancias relativas al seguro que han de constar en la póliza, que «capital asegurado como mínimo igual al coste final de ejecución».
De acuerdo con la Ley y la Instrucción queda, en consecuencia, claramente establecido cuál es el importe mínimo del capital asegurado, el coste de ejecución material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para dar cumplimiento a la exigencia del seguro decenal establecido en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre y en correspondencia con la propia finalidad prevista por la Ley al establecer la exigencia de dicho seguro decenal.
3. Sin embargo, se ha analizar, igualmente, si dicho valor ha de entenderse que debe ser equivalente al declarado como valor de la obra nueva y que viene expresamente señalado en el documento notarial a efectos de pago del correspondiente impuesto, tal y como el Registrador recurrido expone en su nota de calificación al considerar como «coste final de ejecución material de la obra más honorarios profesionales» el importe de 607.815 euros, cuantía coincidente con «el valor de la obra nueva» que se recoge en la escritura de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal autorizada por el Notario recurrente el 19 de enero de 2004 con el número 144 de su protocolo y que se acompaña en el expediente.
En relación a esta cuestión este centro directivo, compartiendo la opinión del recurrente, considera que los conceptos de coste de ejecución material y valor de la obra nueva no son conceptos equivalentes. El coste final de ejecución material, incluidos honorarios profesionales, hace referencia a la suma de las cuantías de los recursos empleados para la realización de la obra, cuantía que es la que debe ser objeto de seguro, mientras que el concepto de valor de la obra nueva hace referencia a una realidad mayor, es un concepto más amplio en el que se incluye no sólo el coste de ejecución sino otros aspectos, fundamentalmente, el incremento o valor añadido de la construcción, valor añadido que vendrá determinado por una serie de circunstancias concurrentes y diversas tales como el mercado, el entorno, la situación las propias características internas y externas de la obra, obteniéndose, en consecuencia, una cifra no coincidente con el estricto coste material de ejecución de la obra. Por esta razón y, en la medida que la normativa mencionada hace referencia al coste final de ejecución de la obra y no a su valor, como pueden referirse otras disposiciones normativas ya sean fiscales o de otro orden, es aquella y no esta la cuantía que debe ser objeto del seguro decenal.
Por todo lo expuesto, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.
4 mayo 2007
Seguro decenal.- 1. Se presenta en el Registro un «Acta parcial de fin de obra» en la que se declara haberse terminado, además de los elementos comunes, una de las fincas integrantes del edificio. Se presenta certificación del seguro a que se refiere el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación.
El Registrador suspende la inscripción por entender que el seguro debe referirse a la totalidad del edificio, y no solo a la vivienda cuya inscripción se pretende y que del artículo 46 del Reglamento para la inscripción de actos urbanísticos se induce que no cabe la finalización de obra de una vivienda mientras no esté finalizado todo el edificio.
El interesado recurre.
2. El recurso ha de ser estimado. Cuando la legislación aplicable se refiere al seguro del edificio y a la terminación de obra del mismo, se están refiriendo a «quod plerumque accidit», es decir, a lo que ocurre en la mayoría de los casos, pero ello no impide que existan supuestos –como el presente– en los que puede haberse terminado una vivienda, y ser la misma susceptible de aprovechamiento, sin haberse terminado todo el edificio. En este supuesto, basta con que el seguro garantice la vivienda que se inscribe.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.
8 mayo 2007
Seguro decenal.- El supuesto de hecho del presente recurso se refiere a una escritura en la que unos padres donan a sus hijos sendas partes indivisas de un solar y a continuación sobre éste, unos y otros declaran la obra nueva terminada de un edificio formado por un local y dos viviendas, las cuales surgen como fincas independientes de la división horizontal del edificio, seguida de la extinción del condominio; procediéndose a continuación a atribuirse ab initio a cada uno de los hijos una vivienda, que declaran será para uso propio, planteándose el problema de si en este caso es necesario la contratación del seguro decenal a que se refiere el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación.
1. Conforme a la Disposición adicional Segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, en su redacción dada por el art.105 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, el seguro decenal ‘no será exigible en el supuesto de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio.
Sin embargo, en el caso de producirse la transmisión inter vivos dentro del plazo previsto en el párrafo a del art.17.1, el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad, escrituras públicas de transmisión inter vivos sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma’. Exige la Ley para la aplicación del precepto, como recogió la Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de Diciembre de 2003, y por tanto para la exoneración del seguro, un doble requisito: subjetivo y objetivo, pues debe tratarse de ‘un autopromotor individual’ y, además, de ‘una única vivienda unifamiliar para uso propio’. Se refiere a quien construye una vivienda para usarla él mismo y sin tener la intención de transmitirla en un primer momento.
2. Como ya es doctrina reiterada de esta Dirección General el concepto de autopromotor individual no debe llevar a interpretaciones excesivamente rigoristas sino que ha de interpretarse de forma amplia. Así destacan, entre otras, la Resolución de 5 de abril de 2005 y la de 9 de julio de 2003, que admite comprender tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, dado que en última instancia estas son una sola entidad, son individuales siguiendo un criterio numérico. El concepto de autopromotor individual ha de interpretarse en contraposición al promotor colectivo que contempla la propia Ley. Además, la reforma exige acreditar que se trata no sólo de vivienda, cuyo concepto se determina por el uso a que se destina (Res. 24 de mayo de 2001), sino que es unifamiliar y para uso propio, a efectos de excluir la necesidad de constituir el seguro decenal, al menos mientras no se transmita. Esto podrá hacerse a través de determinados requisitos administrativos, pero en la escritura de obra nueva construida o en construcción, la exigencia del destino a uso propio, en cuanto que es un hecho futuro quedará cumplida con la manifestación en tal sentido, que debe realizar quien hace la declaración de obra. Además es preciso que la licencia obtenida para la formalización e inscripción de la declaración de obra no resulte contradictoria con la citada manifestación, es decir, que sea licencia municipal para vivienda unifamiliar. Por lo que respecta al concepto de «vivienda destinada a uso propio», se entiende toda aquella que tienda a este uso por parte del autopromotor, siendo indiferente que se trate de primera o segunda vivienda, y aunque se trate de una residencia meramente temporal.
3. Lo importante es que estamos ante una vivienda unifamiliar, realizada en régimen de autopromoción y en el que concurre la manifestación, que deberá constar en el Registro, de que va a destinarse a uso propio. Las consecuencias de la constancia registral de esta manifestación, recogidas en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, son ya suficiente garantía a favor de los terceros adquirentes, que tendrán público conocimiento de las limitaciones afectantes al inmueble.
4. Y es que debe atenderse a la finalidad de la norma. La Resolución 8 de febrero de 2003, al rechazar la exigencia de prestación del seguro decenal para la promoción de una residencia geriátrica por una sociedad mercantil, ya señaló que el ámbito de protección de los usuarios que la Ley ha instaurado no parece que puedan entenderse como destinatarios de sus garantías otros que no sean los consumidores de lo que normalmente se entiende como vivienda en el mercado, el bien constituido por una edificación habitable destinada a servir de soporte residencial a una familia, en la que ese consumidor invierte gran parte de sus ahorros y para cuya adquisición suele endeudarse por largos años.
5. En este contexto de interpretación amplia del concepto de autopromotor para uso propio debe incluirse la denominada «comunidad valenciana». La Resolución Circular de este Centro Directivo de 3 de Diciembre de 2003, afirmó que el concepto de autopromotor individual debe ser interpretado de forma amplia, admitiendo la inclusión dentro del mismo de la comúnmente llamada «comunidad valenciana» para la construcción de edificios; si bien únicamente cuando las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas así lo permitan, y respecto de cada uno de los promotores que se asocien en cuanto a su propia vivienda unifamiliar para cuya construcción se han constituido en comunidad. Se decía que el concepto de comunidad valenciana está referido generalmente a supuestos de viviendas sitas en parcelas independientes, pero no se excluía siempre y en todo caso supuestos de división horizontal en sentido vertical. También aquí puede existir «comunidad valenciana» cuando se construyan diversas viviendas por una pluralidad de propietarios, pero siendo dueños cada uno de ellos «ab initio» de su propia vivienda con carácter independiente, es decir, cuando existe autopromoción individual de sus respectivos elementos independientes.
6. En el supuesto de hecho de este recurso lo esencial es que estamos ante dos autopromotores individuales, cada uno de los cuales ha declarado la obra nueva sobre su vivienda para destinarla a uso propio y sin ningún ánimo de lucro, que no tienen intención de transmitirla en un primer momento, por lo que no parece que el espíritu de la Ley persiga la contratación del seguro decenal en este supuesto, todo ello sin perjuicio de que, si alguno de los hijos pretende transmitir la vivienda dentro de los diez años siguientes a la conclusión de la obra sin probar que la ha destinado a uso propio, o cuando, aún probándolo, no sea exonerado de esta obligación por el adquirente, será necesario la contratación de un seguro decenal único sobre la totalidad del edificio.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del Registrador.
9 mayo 2007
Seguro decenal.- 2. Por lo que se refiere al fondo de la cuestión planteada, el Registrador rechaza la inscripción de un acta de final de obra porque, a su juicio, no consta acreditado, a efectos de lo establecido en la Ley de de Ordenación de la Edificación, que el capital asegurado sea como mínimo igual al coste final de ejecución, pues entiende que dicho coste de ejecución y el valor de la obra nueva son conceptos distintos.
Sobre esta cuestión acerca este Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse en Resolución de 21 de marzo de 2007, según la cual de acuerdo con dicha Ley y la Instrucción de aquél de 11 de septiembre de 2000 queda claramente establecido cual es el importe mínimo del capital asegurado: el coste de ejecución material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para dar cumplimiento a la exigencia del seguro decenal establecido en esa Ley, y en correspondencia con la propia finalidad legalmente prevista al establecer dicha exigencia. Se añadió en la citada Resolución que los conceptos de coste de ejecución material y valor de la obra nueva no son conceptos equivalentes. El coste final de ejecución material, incluidos honorarios profesionales, hace referencia a la suma de las cuantías de los recursos empleados para la realización de la obra, cuantía que es la que debe ser objeto de seguro, mientras que el concepto de valor de la obra nueva hace referencia a una realidad mayor, es un concepto más amplio en el que se incluye no sólo el coste de ejecución sino otros aspectos, fundamentalmente, el incremento o valor añadido de la construcción, valor añadido que vendrá determinado por una serie de circunstancias concurrentes y diversas tales como el mercado, el entorno, la situación las propias características internas y externas de la obra, obteniéndose, en consecuencia, una cifra no coincidente con el estricto coste material de ejecución de la obra. Por esta razón y, en la medida que la normativa mencionada hace referencia al coste final de ejecución de la obra y no a su valor, como puede referirse otras disposiciones normativas ya sean fiscales o de otro orden, es aquella y no esta la cuantía que debe ser objeto del seguro decenal. Pero en el supuesto entonces planteado, como ahora, consta incorporado al acta, testimoniado, el documento acreditativo de la constitución del seguro decenal, y desde ese mismo momento forma un todo indivisible con el título, siendo también objeto de calificación por el Registrador. Por ello, al concretarse en la póliza de constitución del seguro las sumas cubiertas por el mismo, resulta con meridiana claridad que la suma asegurada es superior al coste final de ejecución de la obra, incluidos los honorarios profesionales (tal y como exige el artículo 19.5.c) de la Ley de Ordenación de la Edificación), y que, por tanto, no existe ningún obstáculo para que la inscripción solicitada pueda practicarse.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto revocar la calificación impugnada.
19 julio 2007
Seguro decenal.- 1. Se debate en este recurso si es o no necesaria la prestación del seguro decenal exigido por el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación, en un supuesto de ampliación de obra nueva y modificación de una división horizontal ya inscrita, consistentes en la ampliación de la planta baja del edificio referido destinada garajes y la atribución del uso y disfrute de una terraza a un elemento privativo sito en la planta primera destinada a vivienda.
2. No es argumento en contra de la necesidad de prestar la garantía del seguro decenal, el que la licencia para la construcción del edificio se solicitara con anterioridad al cinco de mayo de dos mil, como se dice en el título presentado a inscripción, ya que la disposición adicional segunda de la citada Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de ordenación de la edificación, tan sólo la exonera en los supuestos de rehabilitación de edificios para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitaran, con anterioridad a dicha fecha, las correspondientes licencias de edificación, siendo así que el proyecto de modificación y su licencia datan del año 2002.
3. El hecho de que se trata de una ampliación de obra respecto de un edificio que está destinado a viviendas, pudiera hacer pensar en la necesidad de la prestación de la garantía. Sin embargo, las circunstancias concurrentes en este supuesto, llevan a la conclusión contraria. En efecto, la exigencia de seguro decenal no es procedente si se tiene en cuenta que: a) la obra realizada consiste en la ampliación de la planta baja del edificio, que no está destinada a vivienda sino a garajes; b) que los elementos privativos de la propiedad horizontal destinados a viviendas, ya inscritos, no se modifican; c) que ni siquiera tampoco el departamento sito en la planta primera, encima de los garajes, sufre modificación en su superficie y linderos, esto es, en su habitabilidad, ya que la modificación consiste tan sólo en atribuirle el uso exclusivo de la terraza situada al fondo de la misma (precisamente sobre la ampliación realizada sobre la planta baja), pero sin que el elemento al que se adscribe el anejo sufra alteración.
4. En definitiva la exigencia del seguro decenal en materia de reforma o ampliación debe entenderse, al igual que en caso de nuevas construcciones, referido a obras de reforma o ampliación de viviendas y no de locales, por mucho que se realicen en edificios destinados también a viviendas, de manera que no será exigibles cuando la modificación de obra no afecte a la habitabilidad de una o varias viviendas (cfr. Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de Diciembre de 2003 y Resolución de 10 de Abril de 2003 resolviendo consulta sobre interpretación del artículo 105 de la Ley 53/2002, de 30 de Diciembre).
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la Registradora en los términos resultantes de los anteriores pronunciamientos.
17 noviembre 2007
Seguro decenal.- 1. En el presente supuesto, se califica una escritura de compraventa de una plaza de garaje que en el Registro aparece inscrita como «en construcción », mientras que en el título presentado se describe como concluida, haciéndose referencia a una acta de finalización de obra que ha sido presentada con posterioridad en el Registro, si bien se ha producido una alteración en el orden de calificación al amparo del artículo 432.1.c) del Reglamento Hipotecario.
El Registrador rechaza la inscripción de la escritura calificada porque «Falta la previa inscripción de la obra nueva y de la constitución del seguro decenal, ambas formalizadas en el acta que se menciona…».
2. Respecto de la cuestión planteada, deben reiterarse las consideraciones contenidas en la Instrucción de esta Dirección General de 3 de diciembre de 2003, que ya constituyó la ratio decidendi de la Resolución de 10 de marzo de 2007. En dicha Instrucción se expresó que «… Por otro lado, si se celebraren compraventas, hipotecas u otros negocios jurídicos sobre inmuebles en construcción, Notarios y Registradores de la Propiedad advertirán expresamente y harán constar al pie del título, respectivamente, la circunstancia de no constar registralmente la finalización de la obra ni la prestación de las garantías exigidas a los efectos de los artículos 19 y 20 y la Disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre».
Y, desde luego, la omisión de la advertencia por parte del Notario en la escritura no determina que la actuación del Registrador haya de ser otra que la señalada en dicha Instrucción, es decir, el despacho del título haciendo constar en la nota al pie del mismo lo establecido en el citado artículo 51 del Real Decreto 1093/1997, y además (si se trata de edificio cuyo destino principal sea el de vivienda) lo relativo a la falta de acreditación registral de las garantías establecidas en la Ley de Ordenación de la Edificación. Por ello, el defecto invocado no puede mantenerse.
3. Sentado lo anterior, en este supuesto resulta difícil justificar la aplicación del artículo 432.1.c) del Reglamento Hipotecario, precepto que permite la inversión del orden de calificación, a instancia del presentante o interesado, cuando «para despachar un documento fuere necesario inscribir previamente algún otro presentado con posterioridad». Mas no es este el caso, ya que, como ha quedado expuesto, la compraventa era, en el momento de la calificación ahora impugnada, título presentado con anterioridad y podía ser despachado sin defecto. Por ello, debió calificarse e inscribirse con independencia de las vicisitudes del acta de finalización de obra.
Por lo demás, no procede decidir ahora si, en caso de haberse presentado primero el acta de finalización de obra y después la compraventa, debiera asimismo haberse despachado ésta a pesar de la calificación negativa de dicha acta, por no ser títulos contradictorios a estos efectos.
8, 9, 10, 11, 12 y 14 (2 Rs.) abril 2008 [4]
Seguro decenal.- Este recurso se planteó ante una escritura por la que se rectificaba otra anterior sin intervención de todos los primeros otorgantes (defecto primero, que puede verse en el apartado “DOCUMENTO NOTARIAL. Subsanación de errores”) y se añadía una vivienda que no figuraba en la primera escritura, que era de venta (este defecto se incluye en el apartado “OBRA NUEVA. Significado de la licencia municipal). El tercer defecto se resuelve como sigue:
3. En cuanto al tercero de los defectos, también ha de ser confirmado pues, no expresándose en la escritura que la finca se destina a uso propio, es preciso el seguro decenal exigido por los artículos 19 y 20 de la Ley 38/ 1999.
11 octubre 2008
Seguro decenal.- 1. Se debate en el presente recurso sobre la posibilidad de inscribir una declaración de obra nueva de dos viviendas, sin necesidad del seguro impuesto por la Ley de Ordenación de la edificación, cuando se declara que las viviendas se destinan a uso propio, aunque se haya dividido la finca en dos elementos privativos en régimen de Propiedad Horizontal. El Registrador entiende que, al tratarse de dos viviendas en Propiedad Horizontal, la constitución del seguro es indispensable, habida cuenta de que la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación, al establecer la excepción a favor del autopromotor individual, habla de una única vivienda unifamiliar para uso propio.
2. El recurso ha de ser estimado. El hecho de que la finca se divida horizontalmente en dos viviendas no es contradictorio con el uso propio de ambas. Por lo demás, y como ha dicho anteriormente este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en el «vistos»), a nadie perjudica el que se demore la contratación del seguro al momento en que se produzca la enajenación, si la misma, de hecho, se produce. Por ello, la ley sólo exige la declaración de que se va a usar lo construido para uso propio, declaración que existe en el documento presentado, porque, en todo caso, el seguro se exigirá si se produce la enajenación de cualquiera de los dos elementos privativos de que se compone el edificio.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.
11 noviembre 2008
Seguro decenal.- 1. Se debate en este recurso si es posible inscribir, sin el seguro decenal exigido por la ley de ordenación de la edificación, un acta de finalización de obras y depósito de libro edificio, en la que se testimonia certificado del arquitecto director de la obra, en el que se afirma que las obras realizadas no han significado una variación esencial de la composición general del exterior, la volumetría ni del conjunto estructural, ni han tenido por objeto cambiar el uso característico del edificio. A juicio del Registrador, el recurso es extemporáneo, por haber sido objeto el título de una calificación anterior no recurrida y entiende además que sí es exigible el seguro decenal al haber significado la obra una variación de la volumetría, por conversión del espacio bajo cubierta en vivienda; y una variación del sistema estructural, por la incorporación de un ascensor.
2. Lo primero que debe negarse es que el recurso sea extemporáneo por el hecho de que el título hubiera sido objeto de una calificación anterior no recurrida. Es doctrina reiterada de este Centro directivo (véase por todas Resolución de 22 de Julio de 2005), que según la actual regulación de la materia, establecida en los artículos 322 a 329 de la Ley Hipotecaria desde la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, el plazo de interposición del recurso es de un mes desde la fecha de la notificación de la calificación (artículo 326 de la Ley Hipotecaria), pero que ello no impide que la recurrente vuelva a presentar los documentos a inscribir en el Registro de la Propiedad y obtener una nueva calificación del Registrador, contra la cual podrá recurrir en el plazo de un mes desde su notificación.
3. Entrando en el fondo de la cuestión, debemos partir de la exclusiva responsabilidad del técnico certificante en cuanto a la veracidad de sus manifestaciones (Resoluciones de 9 de Febrero de 1994, 1 de marzo de 2003 y 4 de Diciembre de 2006). Por eso, la acreditación de que se trata o no de una reforma no esencial, meramente parcial, que no altera la volumetría ni la configuración estructural del edificio –como se expresa en el certificado testimoniado en el acta–, debe quedar referida al ámbito de competencias –y de responsabilidad– del arquitecto director de la obra, al certificar la finalización de la obra conforme a licencia a efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad, sin que puedan tales afirmaciones –de carácter técnico, no jurídico– ser desvirtuadas por otro criterio del registrador o de este Centro Directivo, salvo que se trate de casos evidentes como son la construcción de nuevas plantas (supuesto de hecho de la Resolución de 16 de Abril de 2007 en el que además, lógicamente, no había un certificado de técnico competente afirmando el carácter parcial no esencial de la obra realizada). En el caso que nos ocupa, la realización de obras para la utilización de la zona bajo cubierta no puede equipararse a la realización de una nueva planta destinada a vivienda, como tampoco es un caso evidente de reforma estructural la incorporación de un ascensor, por lo que debe dejarse al criterio del técnico competente la determinación de si es o no una obra parcial esencial, a los efectos de exigir o no el seguro decenal.
4. La exigencia de seguro decenal, en efecto, queda circunscrita a las edificaciones, entendiéndose por tales, según el artículo 2 de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de ordenación de la edificación, las siguientes: a. Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta. b. Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio. c. Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.
5. Habiéndose acreditado por profesional competente para ello, y bajo su responsabilidad, que la obra declarada no ha significado una variación esencial de la composición general del exterior, la volumetría ni del conjunto estructural, ni ha tenido por objeto cambiar el uso característico del edificio, debe concluirse que no estamos antes un proceso de edificación sujeto a la Ley 38/1999 y por tanto, debe colegirse la no necesidad de la acreditación de la prestación del seguro decenal a efectos de autorización e inscripción del acta de finalización de las obras.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del Registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.
11 febrero 2009
Seguro decenal.- Aparecen a continuación tres Resoluciones, de fecha 22, 23 y 26 de julio de 2010, publicadas las tres en el mismo Boletín Oficial del Estado. Por referirse a la misma cuestión, la mayor parte de los fundamentos de derecho empleados por el Centro Directivo se repiten en las tres. Por ese motivo, se reproduce íntegramente la primera y, respecto de las dos siguientes, se transcribe sólo la exposición de los hechos y la parte final de la Resolución, en la que hay algunas diferencias.
Resolución del día 22: 1. Para la resolución del presente recurso son relevantes los siguientes hechos:
a) Con fecha 31 de agosto de 2005 se autorizó escritura de declaración de obra nueva de una vivienda sobre la finca registral 10.687 del Registro de la Propiedad de Almuñécar, otorgada por los dos matrimonios propietarios, dueños de la misma en la proporción de un 60,33% el primer matrimonio con carácter presuntivamente ganancial, y de un 39,67% el segundo matrimonio por mitades indivisas. Esta escritura se inscribió en el Registro de la Propiedad el 10 de junio de 2008.
b) El 17 de junio de 2009 se presentó otra escritura de declaración de obra nueva de otra vivienda, de dos plantas (semisótano y baja), otorgada sobre la misma finca registral 10.687 por los mismos propietarios antes citados y en la misma proporción en que son dueños. Los otorgantes declaran que no tienen contratado el seguro decenal a que se refiere la Ley de Ordenación de la Edificación, ya que la vivienda declarada fue construida para destinarla a uso propio.
Las dos viviendas indicadas, construidas sobre la misma finca registral, no están constituidas en régimen de propiedad horizontal.
c) La Registradora suspende la inscripción por entender que, al no tratarse de una única vivienda unifamiliar ni tampoco de autopromotor individual, es indispensable la constitución de un seguro decenal.
2. La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, «con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios» (cfr. artículo 1, n.º 1). A esta finalidad se refiere la Exposición de Motivos de la Ley al afirmar que, ante la creciente demanda de calidad por parte de la sociedad, la Ley pretende que «la garantía para proteger a los usuarios se asiente no sólo en los requisitos técnicos de lo construido sino también en el establecimiento de un seguro de daños o de caución». Hay, pues, dos elementos de garantía de la protección del usuario: los requisitos técnicos de la construcción, de un lado, y el seguro de daños o caución, de otro.
Respecto de los denominados «requisitos básicos de la edificación» a que se refiere la Exposición de Motivos, tendentes a garantizar la seguridad de las personas y el bienestar de la sociedad, la Ley incluye de forma destacada los relativos a la seguridad del edificio y, en concreto, a la «seguridad estructural de tal forma que no se produzcan en el edificio, o partes del mismo, daños que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio» (cfr. artículo 3, n.º 1, b).
En cuanto al seguro de daños o caución, como garantía frente a los daños materiales ocasionados por vicios o defectos de la construcción, se refiere al mismo el artículo 19, n.º 1, de la Ley, que incluye en su letra c), entre las garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley, definido por su artículo 2, el seguro de daños materiales o seguro de caución, «para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio».
3. La Ley impone al promotor la obligación de suscribir el citado seguro (cfr. artículo 9, n.º 1, d), obligación que, conforme a la Disposición adicional primera, número uno del mismo texto legal, es exigible, desde su entrada en vigor, «para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda». Y a fin de garantizar el cumplimiento de esta obligación, establece, a su vez, una obligación de control de tal cumplimiento, al establecer en su artículo 20, n.º 1, un cierre registral para las escrituras públicas de declaración de obras nuevas de las edificaciones que entren en el ámbito de aplicación de la Ley (cfr. artículo 2), «sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19».
Ahora bien, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, dio nueva redacción a la Disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación, añadiendo un nuevo párrafo a su número uno, incorporando una excepción a la regla general de la obligatoriedad del seguro de caución antes referido, en el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio». Como contra excepción se añade a continuación que, sin embargo, en el caso de producirse la transmisión «ínter vivos» dentro del plazo de diez años «el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión ínter vivos sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma». Para dirimir el presente recurso se ha de determinar el alcance preciso de esta excepción y decidir si el caso objeto de la calificación recurrida queda comprendido o no en el mismo.
4. A tal efecto, es relevante señalar, por otra parte, que conforme al artículo 19.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación, en los seguros de daños materiales a que se refiere la letra c) del apartado primero, esto es, el seguro decenal contra daños estructurales, tendrá la consideración de tomador del seguro el promotor, y de «asegurados el propio promotor y los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo». Por tanto, la Ley contempla como un supuesto ordinario de seguro, dentro de la regla general de su constitución obligatoria, aquel en que el asegurado es el propio tomador, esto es, el promotor. Siendo así que entre las obligaciones del promotor se encuentra la de suscribir los seguros del artículo 19 (cfr. artículo 9.2, d), y que el promotor se define como «cualquier persona (física o jurídica, pública o privada) que decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación, tanto si lo hace «para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título», y tanto si se trata de una persona «individual o colectiva» (cfr. artículo 9, n.º 1).
Vemos, pues, cómo la Ley incluye dentro de la regla general de la obligación y exigibilidad del seguro también los casos en que se trate de un promotor individual que impulsa las obras de edificación «para sí», esto es, para uso propio. En consecuencia, se ha de convenir que la mera renuncia o consentimiento del adquirente como beneficiario del seguro en tanto que asegurado no es razón suficiente para eximir del cumplimiento de la obligación del promotor de suscribir el seguro y, por consiguiente, tampoco de la existencia del seguro como requisito previo para la inscripción de la obra nueva declarada en el Registro de la Propiedad. Si así fuera no se entendería que la Ley imponga también la obligación de asegurar incluso cuando el promotor impulsa la construcción «para sí», sin intención de su enajenación, entrega o cesión a terceros, bajo cualquier título.
Ello explica el cambio introducido en la redacción del artículo 20 de la Ley de Ordenación de la Edificación durante su tramitación parlamentaria. En efecto, en la redacción inicial del Proyecto de Ley dicho artículo imponía el control notarial y registral de la constitución del seguro en el momento de autorizar e inscribir «escrituras públicas de primera transmisión ínter vivos o de adjudicación voluntaria de edificaciones a las que sea de aplicación esta Ley», estableciendo el cierre registral en caso de que no se acreditase o testimoniase en la escritura correspondiente la constitución de las garantías previstas en el artículo 19. Sin embargo, el texto definitivo del artículo 20 nº 1, como sabemos, adelanta el control notarial y registral sobre la constitución de las garantías del momento de la primera transmisión «ínter vivos» o adjudicación (como preveía el Proyecto) al momento previo, anterior a cualquier transmisión, de la declaración de la obra nueva. Con ello se consigue igualmente una más plena garantía del derecho de los usuarios de las viviendas construidas, como vemos a continuación.
5. En efecto, siendo la finalidad de la Ley la «adecuada protección de los intereses de los usuarios» (cfr. artículo 1.1), es importante advertir que el concepto legal de «usuario» es distinto al de «propietario», con el que podrá coincidir o no, como se desprende con claridad del artículo 16.2 de la Ley, al enunciar las obligaciones que corresponden al primero, como contrapuestas de las que son propias del segundo. De donde se colige sin dificultad que fuera de los estrictos casos enunciados en la Ley (en concreto, en el caso del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio) no puede dispensarse el cumplimiento del requisito legal del seguro para la inscripción de la obra nueva en base a la mera renuncia del titular inicial (promotor) o adquirente ulterior, pues tal renuncia podría redundar en perjuicio de cualquier usuario que lo fuere por título distinto al de titular del dominio (cfr. artículo 6.2 del Código Civil). Así lo prueba también el hecho de que, como ha declarado este Centro Directivo en su Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003, que reitera en este punto el criterio de su Resolución de 24 de mayo de 2001, la obligación de constituir el seguro es extensiva también a los edificios de viviendas destinadas a su alquiler y a los edificios en régimen de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, sin distinguir en función de que el derecho de aprovechamiento esté configurado o no como un derecho real limitado (cfr. artículo 1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre). Nuevamente vemos cómo la mera ausencia de una transmisión, y subsiguiente exoneración por parte del adquirente, no constituyen, fuera del concreto caso de exención legal incluida expresamente en la Disposición adicional segunda de la Ley, motivo de dispensa de la repetida obligación de asegurar los datos estructurales del edificio.
Confirma lo anterior el hecho de que esta preocupación y finalidad tuitiva y protectora de los intereses de los usuarios quedó nuevamente subrayada en esta materia por la nueva regulación que en relación con la inscripción de declaraciones de obra nueva se contiene en el artículo 19 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, regulación que posteriormente se incorporó al artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo. En concreto, el párrafo segundo del n.º 1 del citado precepto, al regular los requisitos que deberán exigir los Notarios y Registradores para autorizar e inscribir escrituras de declaración de obra nueva terminada, incluye entre los mismos «además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística». La Resolución-Circular de este Centro Directivo de 26 de julio de 2007, resolviendo consulta de la Asociación de Promotores Constructores de España, aclara que la novedad referente a la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios, «significa que no se autorizarán por los Notarios ni se inscribirán por los Registradores de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva terminada o actas de finalización de obra de edificaciones sujetas a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación sin que se les acrediten tanto el seguro decenal regulado en el artículo 19 de la citada Ley, como los demás requisitos documentales exigidos por esa ley para la entrega al usuario» (Libro del Edificio).
6. Queda por determinar, pues, el ámbito concreto de esta excepción legal introducida por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, en relación con el autopromotor, y su aplicabilidad o no al presente caso. Pues bien, conforme a la citada Disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, en su redacción dada por el artículo 105 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, el seguro decenal «no será exigible en el supuesto de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio». Exige la Ley para la aplicación del precepto, y por tanto para la exoneración del seguro, como recogió la Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de diciembre de 2003, un doble requisito: subjetivo y objetivo, pues debe tratarse de «un autopromotor individual» y, además, de «una única vivienda unifamiliar para uso propio», requisitos distintos y no alternativos que, en consecuencia, deben concurrir acumulativamente para que la excepción legal sea procedente.
Al tiempo de interpretar esta excepción al régimen general, no se ha de perder de vista que, como ya sostuvo este Centro Directivo en su Resolución de 19 de julio de 2005, uno de los «objetivos primordiales» de la Ley de Ordenación de la Edificación es «garantizar a los propietarios de todas las modalidades de edificaciones sujetas a su ámbito de aplicación, sea el promotor original o el adquirente posterior de todo o parte de lo edificado, frente a una serie de daños de diverso tipo, a través de la obligación que se impone de contratar seguros que los cubran en determinadas condiciones (cfr. artículo 19); de ahí la necesidad de interpretar con carácter estricto, y caso por caso, aquellos supuestos que pudieran suponer una derogación de lo que sería el régimen general de la Ley en orden a la exigencia de dicho seguro decenal».
Este planteamiento de imponer la obligatoriedad del seguro incluso cuando el promotor no transmita a un tercero, resulta coherente puesto que el seguro obligatorio que impone la Ley no es un seguro de responsabilidad civil, que necesariamente implica la existencia de un tercero respecto del que el asegurado cubre el riesgo del nacimiento a su cargo de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato y del que el asegurado sea civilmente responsable (cfr. artículo 73 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro), sino un seguro de daños, que no requiere necesariamente de la existencia de un tercero como beneficiario distinto del propio asegurado. Por ello el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación no habla sólo de seguro de «caución», en que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento de los daños patrimoniales sufridos (cfr. artículo 68 de la citada Ley 50/1980), sino también de seguro de «daños» en que el riesgo cubierto es el de la pérdida patrimonial propia del asegurado por razón del acaecimiento del siniestro asegurado (en este caso, el daño en la estructura del edificio). Además de ello, no se ha de olvidar que otro de los objetivos primordiales de la Ley es el de la protección del usuario, por cualquier título que lo sea, especialmente el arrendatario, y no sólo al usuario adquirente del dominio de la vivienda, como antes se indicó, por lo que es lógico que la garantía del artículo 20 de la Ley no se restrinja a los casos en que se produce una «transmisión» del dominio del edificio o de cualquiera de sus viviendas.
Finalmente, la exigencia de la constitución del seguro y su carácter obligatorio para el promotor, incluso antes de que se produzca la primera transmisión «ínter vivos», se explica también por su afectación al interés de terceros, como son los restantes agentes que intervienen en el proceso de la edificación y los acreedores hipotecarios de la edificación o de los distintos elementos en que se haya dividido. Así resulta, en cuanto a los primeros, del régimen de responsabilidad establecido por el artículo 17 nº 3 de la Ley al disponer que «cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción», régimen de responsabilidad solidaria por razón del cual la cobertura del riesgo del promotor derivado del acaecimiento de los citados daños materiales no es ajena al interés del resto de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación. En el mismo sentido, los acreedores hipotecarios de la finca antes citados están también interesados en el cumplimiento de la obligación de constitución del seguro habida cuenta del régimen de extensión objetiva de la hipoteca a las indemnizaciones que correspondan al propietario por razón de los bienes hipotecados si el siniestro acaece después de la constitución de la garantía real (cfr. artículos 110, n.º 2, de la Ley Hipotecaria y 40 y 41 de la Ley de Contrato de Seguro).
7. Pues bien, en cuanto al primero de los requisitos antes citados para la aplicación de la excepción introducida por el artículo 105 de la Ley 53/2002 (tratarse de «autopromotor individual») es doctrina reiterada de esta Dirección General que el concepto de autopromotor individual no debe ser objeto de interpretaciones rigoristas o restrictivas, sino que ha de interpretarse de forma amplia. Así lo destacan, entre otras, las Resoluciones de 9 de julio de 2003 y de 5 de abril de 2005, que admiten comprender en tal concepto legal tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, dado que en última instancia estas son una sola entidad, esto es, son individuales siguiendo un criterio numérico. En esta línea interpretativa, la Resolución Circular reseñada afirmó la inclusión dentro del mismo de la comúnmente llamada «comunidad valenciana» para la construcción de edificios; si bien únicamente cuando las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas así lo permitan, y respecto de cada uno de los promotores que se asocien en cuanto a su propia vivienda unifamiliar para cuya construcción se han constituido en comunidad. En suma, el concepto de autopromotor individual ha de interpretarse en contraposición al promotor colectivo que contempla la propia Ley.
En cuanto al segundo de los requisitos legales de la excepción, la reforma introducida por la Ley 53/2002 exige la concurrencia de los siguientes extremos a efectos de excluir la necesidad de constituir el seguro decenal en el momento de declarar la obra nueva: 1.º que se trata no sólo de vivienda, cuyo concepto se determina por el uso a que se destina (Resolución 24 de mayo de 2001), sino que esta vivienda sea «unifamiliar»; 2.º que la vivienda se destina a «uso propio»; y 3.º que se trata de «una única» vivienda (vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de junio de 2009).
Por lo que respecta al concepto de «vivienda destinada a uso propio», se entiende toda aquella que tienda a este uso por parte del autopromotor y que no pretenda estar destinada originariamente a posterior enajenación, entrega o cesión a terceros por cualquier título (cfr. artículo 9 de la Ley). Dentro de este concepto de terceros deben comprenderse, como se ha indicado, tanto los titulares del pleno dominio de la finca, como los de cualquier derecho real de uso y disfrute sobre la misma, así como a los arrendatarios. El concepto de uso propio debe ser excluyente de otras titularidades de disfrute sobre el mismo bien coetáneas a las del autopromotor.
Por ello, aún cuando este uso propio, por lo general, será un hecho futuro con relación al momento de la declaración de la obra nueva -aunque podrá no serlo en caso de que exista cierto lapso de tiempo entre la fecha de finalización de la obra y la de la declaración de la obra nueva-, puede entenderse cumplido el requisito de su acreditación con la manifestación del promotor en tal sentido, siempre que no quede desvirtuada por ningún otro elemento documental (como, por ejemplo, en el caso citado por la Resolución de 9 de mayo de 2007 de aportarse una licencia municipal de obras que no lo sea para una vivienda unifamiliar), resulta necesario evitar la aplicación de la excepción más allá del estricto ámbito para el que la ha habilitado la Ley, pues su aplicación extensiva a otros supuestos supone desnaturalizar la garantía fijada por la Ley en beneficio de usuarios y terceros, a través del control notarial y registral, al sustituirla por la mera manifestación del declarante de la obra nueva.
8. Centrándonos en el supuesto de hecho a que se refiere el título presentado, relativo a la construcción por una pluralidad de personas -titulares en régimen de comunidad ordinaria o por cuotas indivisas- de una vivienda sobre una finca en la que ya figura previamente inscrita la obra nueva de otra vivienda a favor de los mismos cotitulares, si bien ésta está asentada sobre una porción de la parcela distinta a la que ocupa aquella, cabe destacar que en estos casos de comunidad ordinaria la construcción no puede predicarse individual, sino que por su propia naturaleza es un acto colectivo (cfr. artículo 398 del Código Civil). También el uso corresponde a todos los comuneros (cfr. artículo 394 del Código Civil). El artículo 394 del Código Civil al disponer que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, no impide a los copartícipes utilizarlas según su derecho, aún cuando no impone con carácter general que el uso de la cosa deba sujetarse a la medida de la cuota. Además, esta afirmación ha de quedar modalizada, caso por caso, respecto al uso directo cuando el objeto no permita tal uso, resulte éste imposible o lo haga muy incómodo supuestos en los cuales, para posibilitar aquél los partícipes tendrán que establecer una regulación en la que deberán tener en cuenta el derecho de cada uno de ellos y, por tanto, la cuota que respectivamente les corresponda. Tratándose de vivienda unifamiliar sería ineludible esta determinación, determinación que en este caso no existe. Cosa distinta, que ahora no se prejuzga dada la necesaria concreción del recurso al caso objeto de calificación (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria), sería que en dicha determinación se contuviera una asignación de usos exclusivos a favor de los respectivos matrimonios cotitulares sobre cada una de las respectivas viviendas que, en unión al hecho de que las viviendas cuentan con estructuras independientes no siendo arquitectónicamente interdependientes, pudiera permitir entender que dichas viviendas estuviesen destinadas a un uso propio y no concurrente con el de los otros comuneros, asignación de usos exclusivos que, en contra de lo que parece desprenderse del escrito de recurso, no se ha producido en el presente caso.
Todo ello implica la no concurrencia en este supuesto de hecho de ninguno de los requisitos a que el artículo 105 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, subordinó la excepción legal al régimen general de la exigencia del seguro decenal, al no tratarse de una única vivienda unifamiliar, al haberse declarado e inscrito la obra nueva de otra vivienda sobre la misma finca registral y por los mismos comuneros en escritura de 31 de agosto de 2005, presentada en el Registro con anterioridad a la que fue objeto de la calificación a que se refiere este recurso, ni existir autopromotor individual, sino una pluralidad de titulares en régimen de comunidad ordinaria, y no concurrir, finalmente, el requisito del uso propio y diferenciado sobre cada vivienda, correspondiendo, por tanto, el uso sobre el conjunto de las dos viviendas y de la total parcela a todos los copropietarios en los términos del artículo 394 del Código Civil.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación recurrida en los términos que resultan de los anteriores fundamentos jurídicos.
Resolución del día 23: 1. Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes:
a) Con fecha 8 de febrero de 2007 se otorga escritura pública por la que, previa segregación de una porción de la misma, los propietarios de la finca matriz hacen donación de la finca segregada, procediendo a continuación los dos donatarios a formalizar una declaración de obra nueva «en construcción» sobre la misma. La obra nueva declarada consiste en un edificio compuesto de cuatro plantas (primera, baja, semisótano y castillete) con una superficie total construida de 822,22 metros cuadrados. Dicha edificación se divide a continuación por los dos propietarios en régimen de propiedad horizontal, estando integrada por un total de catorce departamentos, de los cuales nueve están destinados a plazas de aparcamiento, dos a locales comerciales, otros dos a vivienda, y el último a trasteros. La licencia de obras acompañada no autoriza la construcción de viviendas unifamiliares. Finalmente los copropietarios, tras formalizar los actos anteriores, disuelven la comunidad de bienes y se adjudican una vivienda y un local cada uno de ellos, además de varias plazas de aparcamiento y la mitad del local destinado a trasteros.
De la documentación obrante en el expediente se desprende que la declaración de terminación de la obra fue calificada negativamente por entender el Registrador que de la documentación presentada y de los asientos del Registro no resulta que cada copropietario, con sus propios recursos, hubiera construido sus propios departamentos, sino que construyeron en régimen de comunidad ordinaria y después extinguieron el condominio, y porque el concepto de «una única vivienda unifamiliar», a la luz de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, no puede extenderse a bloques plurifamiliares de viviendas, o viviendas plurifamiliares en bloque, según otra terminología. No consta que esta calificación hubiera sido recurrida.
b) Mediante escritura autorizada el 3 de abril de 2009, los dos propietarios del total inmueble proceden a la declaración de una ampliación de la citada obra nueva y modificación de división horizontal. La ampliación de la obra nueva consiste en la construcción de una nueva planta de sótano, destinada a aparcamientos, y a la ampliación de la planta denominada «castillete», de 56,72 metros cuadrados de total superficie construida, que pasa a denominarse «planta buhardilla» y a tener 160,68 metros cuadrados de total superficie construida (pasando a tener el total edificio, tras la ampliación una superficie resultante es de 1.287,78 metros cuadrados). En la misma escritura los otorgantes declaran que, tras la citada ampliación, la obra nueva queda totalmente terminada, acompañando certificado técnico de final de obra, respecto de todo el edificio, de la que resulta que la terminación de su construcción se data el 2 de octubre de 2008.
Tras formalizar los actos anteriores, los mismos copropietarios rectifican y complementan la disolución de la comunidad proindiviso que ostentaban sobre los bienes resultantes de la división, efectuada en la escritura de 8 de febrero de 2007, y en pago de sus respectivas participaciones se adjudican en pleno dominio los nuevos elementos privativos resultantes de la ampliación de la obra nueva y división horizontal, correspondiendo a cada uno de ellos una vivienda, una plaza de aparcamiento, un trastero y la mitad indivisa de otros dos locales, integrados respectivamente por las plantas sótano y semisótanos. La escritura a que se refiere este apartado es la que fue objeto de la calificación recurrida.
c) El Registrador suspende la inscripción por entender que es necesario la constitución del seguro decenal del edificio conforme al artículo 20 de la Ley de Ordenación de la Edificación, al no considerar aplicable la excepción a favor del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Un segundo defecto, consistente en que «falta acompañar a la escritura de rectificación, la escritura de declaración de obra nueva que se pretende rectificar, de fecha 8 de febrero de 2.007, protocolo 443, del mismo Notario de la precedente», no ha sido objeto de recurso.
A partir del párrafo que comienza con las palabras “Centrados en el único defecto…”hasta el párrafo que comienza con “8. Centrándonos en el supuesto…”, el texto es idéntico al de la Resolución anterior. Y a continuación se dice lo siguiente:
a) En cuanto a la primera, este Centro Directivo en su Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003 ya abordó el tema, concluyendo en sentido favorable a la exigencia del seguro decenal cuando se trate de obras de ampliación de edificios que entren dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación definido por su artículo 2. Parte la Resolución-Circular en su argumentación sobre este punto de la exclusión de la exigencia del seguro que introdujo la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social a favor de las obras de rehabilitación. La elección por el legislador de dicho término de «rehabilitación» obliga a «entender que sólo en los casos de rehabilitación stricto sensu puede aplicarse la exoneración del seguro decenal, excluyendo las hipótesis de las obras de reforma, modificación o ampliación de edificios ya existentes. Avalaría esta idea –sigue diciendo la citada Resolución-Circular– la regla inclusio unius, exclusio alterius y que la norma que examinamos es de naturaleza excepcional, al derogar el régimen normal del seguro decenal para el caso particular que recoge, lo que conduce a una interpretación, no restrictiva, pero sí estricta». En consecuencia, «debe exigirse la justificación del seguro decenal cuando la licencia de edificación se limite a autorizar una obra autónoma de reforma, ampliación o modificación del edificio, no simultánea a una rehabilitación». Esto es precisamente lo que sucede en el presente caso en que la ampliación de la obra se ampara en una licencia concedida con fecha 3 de marzo de 2009, independiente de la inicialmente otorgada, cuyo objeto es autorizar la modificación del proyecto inicial de la obra, sin inclusión de referencia alguna a la rehabilitación del edificio.
Esta doctrina ya fue aplicada al caso resuelto por la Resolución 19 de julio de 2005, similar al ahora examinado –de ampliación del edificio mediante la construcción de una nueva planta–, en la que se afirma que, partiendo de la premisa de que la Ley de Ordenación de Edificación se aplica al proceso de edificación (definido este último como la acción y el resultado de construir un edificio), si toda obra autónoma de ampliación y reforma de un edificio no simultánea a una rehabilitación (cfr. Resolución-Circular de este Centro Directivo de 3 de diciembre de 2003) queda indudablemente comprendida en el ámbito de aplicación de la citada Ley (y por consiguiente de las garantías que establece), esa aplicabilidad, y consiguiente exigencia del seguro decenal, también se impondría en el caso aquí examinado (ampliación de una de las plantas y construcción de una nueva planta adicional), al amparo de una nueva licencia de obras que modifica la anteriormente concedida sobre la misma finca que originariamente no contemplaba la citada ampliación.
Ahora bien, lo que sucede en el presente caso es que se da la particularidad de que las obras de ampliación de la obra nueva no afectan a ninguno de los elementos privativos del inmueble destinados a vivienda, por lo que resulta de aplicación la excepción al requisito del seguro decenal que para las obras de reforma o ampliación de locales sin uso habitacional reconoció la Resolución de 17 de noviembre de 2007, conforme a la cual «la exigencia del seguro decenal en materia de reforma o ampliación debe entenderse, al igual que en caso de nuevas construcciones, referido a obras de reforma o ampliación de viviendas y no de locales, por mucho que se realicen en edificios destinados también a viviendas, de manera que no será exigibles cuando la modificación de obra no afecte a la habitabilidad de una o varias viviendas (cfr. Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de diciembre de 2003)».
b) En cuanto al acto relativo a la declaración de finalización de la obra nueva, conviene distinguir en su estudio distintos aspectos.
En primer lugar, por lo que se refiere a si el momento de la declaración de finalización de la obra es el adecuado para la exigencia del seguro decenal, se impone la respuesta afirmativa. Así la citada Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003, recogiendo doctrina ya acuñada con anterioridad (vid. entre otras, Resolución de 20 de marzo de 2000), aclaró que «los Notarios y Registradores de la Propiedad tan sólo exigirán la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación al autorizar o inscribir, respectivamente, las escrituras de declaración de obra nueva terminada o las actas de finalización de obras. No se exigirá por tanto la prestación de la garantía en las escrituras de declaración de obra nueva en construcción, lo cual es coherente por otro lado con la inexistencia de bien asegurable de daños mientras no existe edificación». Obviamente el mismo criterio se ha de aplicar, por identidad de razón, cuando la finalización de la obra se declara, no en un acta notarial, sino en una escritura pública, como sucede en este caso.
En segundo lugar, se plantea la cuestión de determinar si, existiendo en el edificio tan sólo dos elementos privativos, del total de ocho, destinados a vivienda, es aplicable a dicho edificio la exigencia del seguro decenal. De nuevo encontramos la respuesta, y también en sentido afirmativo, a esta cuestión en la Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003 que alude a la misma por referencia a los que denomina «edificios mixtos» de oficinas-viviendas. Afirma al respecto la Resolución-Circular que «si el destino principal del edificio es el de vivienda no cabe duda de la obligatoriedad del seguro, incluso en aquellos supuestos en que el número de oficinas (a las que pueden equipararse las plazas de garaje, trasteros y locales comerciales) sea superior al de viviendas … Aun cuando pudiera considerarse injustificada o excesiva la exigencia del seguro sobre la totalidad de un inmueble cuando tan sólo un número minoritario de sus dependencias se destinen a la necesidad de vivienda, entiende este Centro Directivo ser ésta la opinión más acorde con la finalidad perseguida por el precepto relativo a la constitución del seguro».
Finalmente, se plantea la cuestión de si en este caso resulta de aplicación o no la excepción que respecto de la obligación de la constitución del seguro decenal introdujo la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, para el «supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio». La Ley, como se ha dicho, exige un doble requisito, subjetivo y objetivo, para admitir la exoneración del seguro, pues ha de tratarse de un «autopromotor individual» y, además, de «una única vivienda unifamiliar para uso propio» (cfr. Resoluciones de 11 de febrero y 9 de julio de 2003, y Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003). Sin embargo, en el presente caso tanto la obra nueva inicialmente declarada como la ampliación posterior, se realizan en régimen de comunidad ordinaria por los dos propietarios del inmueble. Así, en la escritura calificada, tras formalizar la ampliación de la obra nueva, la modificación del régimen de la división horizontal y declarar la finalización de la construcción del total edificio, ambos copropietarios rectifican y complementan la disolución de la comunidad proindiviso que ostentaban sobre los bienes resultantes de la división, efectuada en la escritura de 8 de febrero de 2007, y en pago de sus respectivas participaciones se adjudican en pleno dominio los nuevos elementos privativos resultantes de la ampliación de la obra nueva y división horizontal. Es más, dado que la ampliación de la obra se lleva a cabo sobre elementos comunes de la propiedad horizontal, como son el suelo y la cubierta (creando las plantas sótano y buhardilla, respectivamente), elementos que, por ser necesarios para el adecuado uso y disfrute del edificio, están sujetos a un régimen estatutario de copropiedad entre todos los titulares de los elementos privativos (cfr. artículos 396 del Código Civil y 3 b) de la Ley de Propiedad Horizontal), la construcción no puede predicarse individual, sino que, por su propia naturaleza es un acto colectivo (cfr. artículo 398 del Código Civil).
Tampoco cabe estimar favorablemente la alegación del recurrente de tratarse de un supuesto similar a la denominada «comunidad valenciana», pues, como afirmaron las Resoluciones de este Centro Directivo de 3 de diciembre de 2003 y 9 de mayo de 2007, en el concepto de autopromotor para uso propio pueden incluirse los supuestos de «comunidad valenciana cuando se construyan diversas viviendas por una pluralidad de propietarios, pero siendo dueños cada uno de ellos ab initio de su propia vivienda con carácter independiente, es decir, cuando existe autopromoción individual de sus respectivos elementos independientes», situación que no concurre en el presente caso en que la construcción se ha hecho por ambos propietarios del edificio en régimen de comunidad de bienes ordinaria, con posterior división horizontal y disolución de la comunidad mediante la adjudicación de elementos independientes. La asimilación del concepto de autopromotor individual a la «comunidad valenciana» para la construcción de edificios, como puso de manifiesto la reiterada Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003, se admite «si bien únicamente cuando las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas así lo permitan, y respecto de cada uno de los promotores que se asocien en cuanto a su propia vivienda unifamiliar para cuya construcción se han constituido en comunidad. Para ello, debe tenerse presente que en esta especie de comunidad no rigen las normas de propiedad horizontal, sino que se constituyen diversas viviendas por una pluralidad de propietarios, siendo dueños cada uno de ellos de su propia vivienda con carácter independiente; de tal manera que los vicios o defectos de que adolezca cada vivienda unifamiliar únicamente fueren imputables a sus propios elementos estructurales, y no a los derivados de la estructura de los elementos comunes del total conjunto, generalmente sitos en parcela independiente».
Tampoco concurre en este caso el requisito objetivo de la exoneración de la obligación legal de constitución del seguro decenal, pues no estamos en presencia de una edificación integrada por una única vivienda unifamiliar, sino de un edificio plurifamiliar integrado, a parte de otros elementos, por dos viviendas. Finalmente, en cuanto al requisito de la acreditación de tratarse de una vivienda unifamiliar para uso propio, este uso propio, por ser generalmente un hecho futuro con relación al momento de la declaración de la obra nueva, puede entenderse cumplido con la nuda manifestación del promotor en tal sentido, siempre que no quede desvirtuada por ningún otro elemento documental contradictorio (como, por ejemplo, en el caso a que se refiere la Resolución de 9 de mayo de 2007 de aportarse una licencia municipal de obras que no lo sea para una vivienda unifamiliar). Pues bien en el presente supuesto se verifica precisamente la misma circunstancia a que se refería la citada Resolución de 9 de mayo de 2007, pues la licencia municipal de obras no lo es para una vivienda unifamiliar.
Todo ello implica la no concurrencia en este supuesto de hecho de los requisitos a que el artículo 105 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, subordina la excepción legal al régimen general de la exigencia del seguro decenal, al no tratarse de un autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación recurrida en los términos que resultan de los anteriores fundamentos jurídicos.
Resolución del día 26: 1. Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso, según el documento presentado y los asientos del Registro, los siguientes:
a) Los cónyuges don J. M. R. y doña A. P. B. compran un solar con carácter ganancial, según la inscripción 1.ª, de fecha trece de septiembre de mil novecientos ochenta y dos.
b) Los citados cónyuges declaran una obra nueva terminada en el año mil novecientos ochenta y siete, consistente en planta baja (almacén) y planta primera (desván), según las inscripción 2.ª de fecha veinticuatro de abril de dos mil siete.
c) Los mismos propietarios declararon mediante escritura pública, autorizada el 2 de marzo de 2007, sobre la misma finca, y como ampliación de la misma, obra nueva en construcción –construyendo con cargo a la sociedad de gananciales– y constitución en régimen de propiedad horizontal, consistente en habilitación de planta elevada (antes entonces desván) para vivienda y elevación de una planta más para construir una vivienda, resultando como consecuencia un edificio de planta baja (almacén) y dos plantas altas, primera y segunda, destinadas a vivienda, y constituyen dicho edificio en régimen de propiedad horizontal. En la citada propiedad horizontal los departamentos dos y tres se describen como viviendas (inscripción 3.ª, de fecha veinticinco de abril de dos mil siete).
d) Ambos titulares hipotecan el departamento números dos, finca registral 11.400, (inscripción 2.ª, de fecha veinticinco de abril de dos mil siete) – posteriormente ampliada (inscripción 3.ª, de fecha veintiséis de octubre de dos mil siete), y el departamento número tres, finca registral 11.401 (inscripción 2.ª de fecha veinticinco de abril de dos mil siete).
e) Los cónyuges don J. M. R. y doña A. P. B. hacen donación de los tres departamentos que integran la propiedad horizontal del edificio: el departamentos número uno a sus hijos doña C. M. P., una mitad indivisa y a sus hijos don J. y doña A. M. P., una cuarta parte indivisa a cada uno de ellos; el departamento número dos a su hijo don J. M. P.; y el departamento número tres, a su hija A. M. P. Las donaciones se formalizan en escritura pública otorgada el 19 de mayo de 2009.
f) En el número siguiente de protocolo y con su misma fecha del 19 de mayo de 2009 los dos titulares de los dos departamentos destinados a vivienda declaran la terminación de obra mediante acta notarial de finalización de obras. En el «otorgan» primero del acta declaran los otorgantes «que cada uno de ellos deja totalmente terminada la construcción de sus respectivas entidades, referidas en el expositivo I de este instrumento, en los términos que resultan del proyecto para el cual se concedió la licencia». En el «otorgan» tercero se hace constar que «Manifiestan los comparecientes que la presente construcción se destina a su uso propio como viviendas». Se testimonia en el acta certificado final de obras expedido el 15 de mayo de 2009 en la que se acredita la finalización de las obras.
Se trata, pues, de un edificio dividido horizontalmente, sujeto a la Ley de la Propiedad Horizontal, con distintos titulares, cuya licencia de obras es de fecha 25 de octubre de 2006, y cuya terminación de obra ahora se declara en el documento objeto de calificación.
g) La Registradora suspende la inscripción por entender que es necesario la constitución del seguro decenal del edificio conforme al artículo 20 de la Ley de Ordenación de la Edificación, al no considerar aplicable la excepción a favor del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Además, añade un segundo defecto consistente en que «la certificación catastral descriptiva y gráfica que se acompaña difiere en cuanto a su titular, descripción y antigüedad del contenido del título, de la inscripción y del certificado técnico».
2. Con carácter previo hay que señalar que el segundo defecto indicado en la nota de calificación de la Registradora cabe entender que ha sido objeto de desistimiento por parte de la misma a la vista de la aclaración del Notario en su escrito de recurso en el sentido de que la finalidad de la aportación de la certificación catastral tenía por objeto en este caso, no la acreditación de la existencia de la obra nueva, sino la acreditación de la referencia catastral de la finca, a los efectos de su constancia en el Registro conforme a lo establecido en el artículo 48 del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, esto es, como un dato descriptivo más de la finca y, por lo tanto, sin que la falta de correspondencia entre la certificación catastral y la documentación a que se refiere la nota de calificación pueda tener carácter impeditivo de la inscripción, ya que conforme al artículo 44 n.º 3 del citado Texto Refundido «la no constancia de la referencia catastral en los documentos inscribibles o su falta de aportación no impedirá la práctica de los asientos correspondientes en el Registro de la Propiedad, conforme a la legislación hipotecaria».
A partir del párrafo que comienza con las palabras “Centrados en el único defecto…”hasta el final del punto 7, el texto es idéntico al de la Resolución del día 22. A continuación viene el punto 8, cuyo texto es el siguiente:
8. Centrándonos en el supuesto de hecho a que se refiere el título presentado, y prescindiendo de la dificultad relativa a la legitimación de sólo una parte de los propietarios de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal para otorgar el acta de finalización de obras, dada la necesaria concreción de la Resolución a las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación (cfr. artículos 47 n.º 2, c del Real Decreto 1093/1997, y 326, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria), cabe señalar que en el mismo confluyen dos actuaciones sujetas al ámbito de aplicación de los artículos 19 y 20 de la Ley de Ordenación de la Edificación: la ampliación de la obra nueva, y la declaración de finalización de la construcción del conjunto del edificio tras su ampliación, que conviene analizar separadamente.
a) En cuanto a la primera, este Centro Directivo en su Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003 ya abordó el tema, concluyendo en sentido favorable a la exigencia del seguro decenal cuando se trate de obras de ampliación de edificios que entren dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación definido por su artículo 2. Parte la Resolución-Circular en su argumentación sobre este punto de la exclusión de la exigencia del seguro que introdujo la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social a favor de las obras de rehabilitación. La elección por el legislador de dicho término de «rehabilitación» obliga a «entender que sólo en los casos de rehabilitación «stricto sensu» puede aplicarse la exoneración del seguro decenal, excluyendo las hipótesis de las obras de reforma, modificación o ampliación de edificios ya existentes. Avalaría esta idea -sigue diciendo la citada Resolución-Circular- la regla «inclusio unius», «exclusio alterius» y que la norma que examinamos es de naturaleza excepcional, al derogar el régimen normal del seguro decenal para el caso particular que recoge, lo que conduce a una interpretación, no restrictiva, pero sí estricta». En consecuencia, «debe exigirse la justificación del seguro decenal cuando la licencia de edificación se limite a autorizar una obra autónoma de reforma, ampliación o modificación del edificio, no simultánea a una rehabilitación». Esto es precisamente lo que sucede en el presente caso en que la ampliación de la obra se ampara en una licencia concedida con fecha 25 de octubre de 2006, independiente de la obra inicialmente construida, cuyo objeto es autorizar la modificación y ampliación del proyecto inicial de la obra, sin que resulte de la documentación aportada referencia alguna a la rehabilitación del edificio.
Esta doctrina ya fue aplicada al caso resuelto por la Resolución 19 de julio de 2005, similar al ahora examinado –de ampliación del edificio mediante la construcción de una nueva planta –, en la que se afirma que, partiendo de la premisa de que la Ley de Ordenación de Edificación se aplica al proceso de edificación (definido este último como la acción y el resultado de construir un edificio), si toda obra autónoma de ampliación y reforma de un edificio no simultánea a una rehabilitación (cfr. Resolución-Circular de este Centro Directivo de 3 de diciembre de 2003) queda indudablemente comprendida en el ámbito de aplicación de la citada Ley (y por consiguiente de las garantías que establece), esa aplicabilidad, y consiguiente exigencia del seguro decenal, también se impone en el caso aquí examinado (transformación del uso de una de las plantas para su destino a viviendas y construcción de una nueva planta adicional con el mismo destino), al amparo de una nueva licencia de obras. Añádase que en el presente caso la modificación y ampliación de la obra nueva da lugar, como se ha dicho, a la habilitación de una planta del edificio para su destino a vivienda y la construcción de otra planta más destinada al mismo uso, por lo que no concurre la excepción a la exigencia del seguro decenal que para las obras de reforma o ampliación de locales sin uso habitacional reconoció la Resolución de 17 de noviembre de 2007.
b) En cuanto al acto relativo a la declaración de finalización de la obra nueva, conviene distinguir en su estudio distintos aspectos.
En primer lugar, por lo que se refiere a si el momento de la declaración de finalización de la obra es el adecuado para la exigencia del seguro decenal, se impone la respuesta afirmativa. Así la citada Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003, recogiendo doctrina ya acuñada con anterioridad (vid. entre otras, Resolución de 20 de marzo de 2000), aclaró que «los Notarios y Registradores de la Propiedad tan sólo exigirán la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación al autorizar o inscribir, respectivamente, las escrituras de declaración de obra nueva terminada o las actas de finalización de obras. No se exigirá por tanto la prestación de la garantía en las escrituras de declaración de obra nueva en construcción, lo cual es coherente por otro lado con la inexistencia de bien asegurable de daños mientras no existe edificación». Obviamente el mismo criterio se ha de aplicar, por identidad de razón, cuando la finalización de la obra se declara, no en un acta notarial, sino en una escritura pública, como sucede en este caso.
En segundo lugar, se plantea la cuestión de determinar si, existiendo en el edificio tan sólo dos elementos privativos, del total de tres, destinados a vivienda, es aplicable a dicho edificio la exigencia del seguro decenal. De nuevo encontramos la respuesta, y también en sentido afirmativo, a esta cuestión en la Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003 que alude a la misma por referencia a los que denomina «edificios mixtos» de oficinas-viviendas. Afirma al respecto la Resolución-Circular que «si el destino principal del edificio es el de vivienda no cabe duda de la obligatoriedad del seguro, incluso en aquellos supuestos en que el número de oficinas (a las que pueden equipararse las plazas de garaje, trasteros y locales comerciales) sea superior al de viviendas … Aun cuando pudiera considerarse injustificada o excesiva la exigencia del seguro sobre la totalidad de un inmueble cuando tan sólo un número minoritario de sus dependencias se destinen a la necesidad de vivienda, entiende este Centro Directivo ser ésta la opinión más acorde con la finalidad perseguida por el precepto relativo a la constitución del seguro». Con mayor motivo se debe imponer esta solución en un caso como el presente, en que dos de los tres departamentos privativos que componen la propiedad horizontal están calificados de viviendas.
Finalmente, se plantea la cuestión de si en este caso resulta de aplicación o no la excepción que respecto de la obligación de la constitución del seguro decenal introdujo la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, para el «supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio». La Ley, como se ha dicho, exige un doble requisito, subjetivo y objetivo para admitir la exoneración del seguro, pues ha de tratarse de un «autopromotor individual» y, además, de «una única vivienda unifamiliar para uso propio» (cfr. Resoluciones de 11 de febrero y 9 de julio de 2003, y Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003).
Es cierto que en este caso la declaración de finalización de la obra se hace de forma separada respecto de cada una de las dos viviendas por los respectivos titulares de las mismas. Así en el apartado del «otorgan» del acta se afirma que «cada uno de ellos (los otorgantes) deja totalmente terminada la construcción de sus respectivas entidades, referidas en el expositivo I de este instrumento, en los términos que resultan del proyecto para el cual se concedió la licencia», sin que formalmente pase la situación en momento alguno intermedio por la propia de una comunidad. En este sentido vendría a suponer una situación similar a la de la denominada «comunidad valenciana», pues, como afirmaron las Resoluciones de este Centro Directivo de 3 de diciembre de 2003 y 9 de mayo de 2007, en el concepto de autopromotor para uso propio puede incluirse los supuestos de «comunidad valenciana cuando se construyan diversas viviendas por una pluralidad de propietarios, pero siendo dueños cada uno de ellos «ab initio» de su propia vivienda con carácter independiente, es decir, cuando existe autopromoción individual de sus respectivos elementos independientes». Ahora bien, la asimilación al concepto de autopromotor individual de la «comunidad valenciana» para la construcción de edificios, como puso de manifiesto la reiterada Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003, se admite «si bien únicamente cuando las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas así lo permitan, y respecto de cada uno de los promotores que se asocien en cuanto a su propia vivienda unifamiliar para cuya construcción se han constituido en comunidad. Para ello, debe tenerse presente que en esta especie de comunidad no rigen las normas de propiedad horizontal, sino que se constituyen diversas viviendas por una pluralidad de propietarios, siendo dueños cada uno de ellos de su propia vivienda con carácter independiente; de tal manera que los vicios o defectos de que adolezca cada vivienda unifamiliar únicamente fueren imputables a sus propios elementos estructurales, y no a los derivados de la estructura de los elementos comunes del total conjunto, generalmente sitos en parcela independiente».
En el presente caso, sin embargo, no concurre esta independencia estructural de las dos viviendas, situadas respectivamente en las plantas primera y segunda del edificio, e integradas en un mismo régimen de propiedad horizontal, del que precisamente son elementos comunes e inseparables «el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; y las fachadas» (cfr. artículo 396 del Código Civil), lo que imposibilita dicha asimilación. Precisamente esta inseparabilidad del conjunto de los elementos estructurales comunes de los edificios que arquitectónicamente hace interdependientes unos elementos privativos con otros, es lo que justifica que respecto de los edificios configurados en régimen de propiedad dividida horizontalmente la normativa prevea que el otorgamiento del acta de finalización de la obra nueva, en caso de no realizarse por el conjunto de todos los titulares registrales, corresponda al presidente de la Junta de propietarios (cfr. artículo 47 n.º 2, c) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio). Añádase la dificultad que representa para admitir «in casu» la concurrencia de la condición de autopromotor en los otorgantes el hecho de que el acta de finalización de la obra se otorga el mismo día en que aquellos adquieren el dominio de las respectivas viviendas, en virtud de donación hecha a su favor mediante escritura pública (cfr. artículo 633 del Código Civil), a la vista de la definición legal que de la figura del promotor, como agente de la edificación, se contiene en el artículo 9 n.º 1 de la Ley de Ordenación de la Edificación.
Tampoco concurre en este caso el requisito objetivo de la exoneración de la obligación legal de constitución del seguro decenal, pues no estamos en presencia de una edificación integrada por una única vivienda unifamiliar, sino de un edificio plurifamiliar integrado, a parte de otro elemento privativo, por dos viviendas.
Todo ello implica la no concurrencia en este supuesto de hecho de los requisitos a que el artículo 105 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, subordina la excepción legal al régimen general de la exigencia del seguro decenal, al no tratarse de un autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación recurrida en los términos que resultan de los anteriores fundamentos jurídicos.
22, 23 y 26 julio 2010
Seguro decenal.- 1. Se debate en este recurso si, una vez inscrita una escritura de obra nueva terminada de una vivienda sin haberse constituido el seguro decenal por tratarse de un supuesto de autopromoción de una única vivienda para uso propio, tal como consta en el Registro, puede exigirse, en el momento de su transmisión, mediante escritura pública de compraventa, la acreditación de dicho uso por parte del promotor-vendedor, o si basta la manifestación al respecto realizada en su día en la escritura de obra nueva, a los efectos de la inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad.
2. La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, «con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios» (cfr. artículo 1 n.º 1). A esta finalidad se refiere la Exposición de Motivos de la Ley al afirmar que, ante la creciente demanda de calidad por parte de la sociedad, la Ley pretende que «la garantía para proteger a los usuarios se asiente no sólo en los requisitos técnicos de lo construido sino también en el establecimiento de un seguro de daños o de caución». Hay, pues, dos elementos de garantía de la protección del usuario: los requisitos técnicos de la construcción, de un lado, y el seguro de daños o caución, de otro.
Respecto de los denominados «requisitos básicos de la edificación» a que se refiere la Exposición de Motivos, tendentes a garantizar la seguridad de las personas y el bienestar de la sociedad, la Ley incluye de forma destacada los relativos a la seguridad del edificio y, en concreto, a la «seguridad estructural de tal forma que no se produzcan en el edificio, o partes del mismo, daños que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio» (cfr. artículo 3 n.º 1, b).
En cuanto al seguro de daños o caución, como garantía frente a los daños materiales ocasionados por vicios o defectos de la construcción, se refiere al mismo el artículo 19 n.º 1 de la Ley, que incluye en su letra c), entre las garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley, definido por su artículo 2, el seguro de daños materiales o seguro de caución, «para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio».
3. La Ley impone al promotor la obligación de suscribir el citado seguro (cfr. artículo 9 n.º 1, d), obligación que, conforme a la disposición adicional primera, número uno del mismo texto legal, es exigible, desde su entrada en vigor, «para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda». Y a fin de garantizar el cumplimiento de esta obligación, establece, a su vez, una obligación de control de tal cumplimiento, al establecer en su artículo 20 n.º 1 un cierre registral para las escrituras públicas de declaración de obras nuevas de las edificaciones que entren en el ámbito de aplicación de la Ley (cfr. artículo 2), «sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19».
Ahora bien, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, dio nueva redacción a la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación, añadiendo un nuevo párrafo a su número uno, incorporando una excepción a la regla general de la obligatoriedad del seguro de caución antes referido, en «el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio». Como contra excepción se añade a continuación que, sin embargo, en el caso de producirse la transmisión «inter vivos» dentro del plazo de diez años «el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión inter vivos sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma». Para dirimir el presente recurso se ha de determinar el alcance preciso de esta excepción y decidir si el caso objeto de la calificación recurrida queda comprendido o no en el mismo.
4. A tal efecto, es relevante señalar, por otra parte, que conforme al artículo 19. 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación, en los seguros de daños materiales a que se refiere la letra c) del apartado primero, esto es, el seguro decenal contra daños estructurales, tendrá la consideración de tomador del seguro el promotor, y de «asegurados el propio promotor y los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo». Por tanto, la Ley contempla como un supuesto ordinario de seguro, dentro de la regla general de su constitución obligatoria, aquel en que el asegurado es el propio tomador, esto es, el promotor. Siendo así que entre las obligaciones del promotor se encuentra la de suscribir los seguros del artículo 19 (cfr. artículo 9. 2, d), y que el promotor se define como «cualquier persona (física o jurídica, pública o privada) que decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación», tanto si lo hace «para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título», y tanto si se trata de una persona «individual o colectiva».
Vemos, pues, cómo la Ley incluye dentro de la regla general de la obligación y exigibilidad del seguro también los casos en que se trate de un promotor individual que impulsa las obras de edificación «para sí», esto es, para uso propio. En consecuencia, se ha de convenir que la mera renuncia o consentimiento del adquirente como beneficiario del seguro en tanto que asegurado no es razón suficiente para eximir del cumplimiento de la obligación del promotor de suscribir el seguro y, por consiguiente, tampoco de la existencia del seguro como requisito previo para la inscripción de la obra nueva declarada en el Registro de la Propiedad. Si así fuera no se entendería que la Ley imponga también la obligación de asegurar incluso cuando el promotor impulsa la construcción «para sí», sin intención de su enajenación, entrega o cesión a terceros, bajo cualquier título.
Ello explica el cambio introducido en la redacción del artículo 20 de la Ley de Ordenación de la Edificación durante su tramitación parlamentaria. En efecto, en la redacción inicial del Proyecto de Ley dicho artículo imponía el control notarial y registral de la constitución del seguro en el momento de autorizar e inscribir «escrituras públicas de primera transmisión inter vivos o de adjudicación voluntaria de edificaciones a las que sea de aplicación esta Ley», estableciendo el cierre registral en caso de que no se acreditase o testimoniase en la escritura correspondiente la constitución de las garantías previstas en el artículo 19. Sin embargo, el texto definitivo del artículo 20 n.º 1, como sabemos, adelanta el control notarial y registral sobre la constitución de las garantías del momento de la primera transmisión «inter vivos» o adjudicación (como preveía el Proyecto) al momento previo, anterior a cualquier transmisión, de la declaración de la obra nueva. Con ello se consigue igualmente una más plena garantía del derecho de los usuarios de las viviendas construidas, como vemos a continuación.
5. En efecto, siendo la finalidad de la Ley la «adecuada protección de los intereses de los usuarios» (cfr. artículo 1.1), es importante advertir que el concepto legal de «usuario» es distinto al de «propietario», con el que podrá coincidir o no, como se desprende con claridad del artículo 16.2 de la Ley, al enunciar las obligaciones que corresponden al primero, como contrapuestas de las que son propias del segundo. De donde se colige sin dificultad que fuera de los estrictos casos enunciados en la Ley (en concreto, en el caso del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio) no puede dispensarse el cumplimiento del requisito legal del seguro para la inscripción de la obra nueva con base en la mera renuncia del titular inicial (promotor) o adquirente ulterior, pues tal renuncia podría redundar en perjuicio de cualquier usuario que lo fuere por título distinto al de titular del dominio (cfr. artículo 6.2 del Código Civil). Así lo prueba también el hecho de que, como ha declarado este Centro Directivo en su Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003, que reitera en este punto el criterio de su Resolución de 24 de mayo de 2001, la obligación de constituir el seguro es extensiva también a los edificios de viviendas destinadas a su alquiler y a los edificios en régimen de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, sin distinguir en función de que el derecho de aprovechamiento esté configurado o no como un derecho real limitado (cfr. artículo 1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre). Nuevamente vemos cómo la mera ausencia de una transmisión, y subsiguiente exoneración por parte del adquirente, no constituyen, fuera del concreto caso de exención legal incluida expresamente en la disposición adicional segunda de la Ley, motivo de dispensa de la repetida obligación de asegurar los daños estructurales del edificio.
Confirma lo anterior el hecho de que esta preocupación y finalidad tuitiva y protectora de los intereses de los usuarios quedó nuevamente subrayada en esta materia por la nueva regulación que en relación con la inscripción de declaraciones de obra nueva se contiene en el artículo 19 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, regulación que posteriormente se incorporó al artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo. En concreto, el párrafo segundo del n.º 1 del citado precepto, al regular los requisitos que deberán exigir los Notarios y Registradores para autorizar e inscribir escrituras de declaración de obra nueva terminada, incluye entre los mismos «además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística». La Resolución-Circular de este Centro Directivo de 26 de julio de 2007, resolviendo consulta de la Asociación de Promotores Constructores de España, aclara que la novedad referente a la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios, «significa que no se autorizarán por los Notarios ni se inscribirán por los Registradores de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva terminada o actas de finalización de obra de edificaciones sujetas a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación sin que se les acrediten tanto el seguro decenal regulado en el artículo 19 de la citada Ley, como los demás requisitos documentales exigidos por esa ley para la entrega al usuario» (Libro del Edificio).
6. Queda por determinar, pues, el ámbito concreto de esta excepción legal introducida por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, en relación con el autopromotor. Pues bien, conforme a la citada disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, en su redacción dada por el artículo 105 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, el seguro decenal «no será exigible en el supuesto de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio». Exige la Ley para la aplicación del precepto, y por tanto para la exoneración del seguro, como recogió la Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de diciembre de 2003, un doble requisito: subjetivo y objetivo, pues debe tratarse de «un autopromotor individual» y, además, de «una única vivienda unifamiliar para uso propio», requisitos distintos y no alternativos que, en consecuencia, deben concurrir acumulativamente para que la excepción legal sea procedente.
Al tiempo de interpretar esta excepción al régimen general, no se ha de perder de vista que, como ya sostuvo este Centro Directivo en su Resolución de 19 de julio de 2005, uno de los «objetivos primordiales» de la Ley de Ordenación de la Edificación es «garantizar a los propietarios de todas las modalidades de edificaciones sujetas a su ámbito de aplicación, sea el promotor original o el adquirente posterior de todo o parte de lo edificado, frente a una serie de daños de diverso tipo, a través de la obligación que se impone de contratar seguros que los cubran en determinadas condiciones (cfr. artículo 19); de ahí la necesidad de interpretar con carácter estricto, y caso por caso, aquellos supuestos que pudieran suponer una derogación de lo que sería el régimen general de la Ley en orden a la exigencia de dicho seguro decenal».
Este planteamiento de imponer la obligatoriedad del seguro incluso cuando el promotor no transmita a un tercero, resulta coherente puesto que el seguro obligatorio que impone la Ley no es un seguro de responsabilidad civil, que necesariamente implica la existencia de un tercero respecto del que el asegurado cubre el riesgo del nacimiento a su cargo de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato y del que el asegurado sea civilmente responsable (cfr. artículo 73 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro), sino un seguro de daños, que no requiere necesariamente de la existencia de un tercero como beneficiario distinto del propio asegurado. Por ello el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación no habla sólo de seguro de «caución», en que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento de los daños patrimoniales sufridos (cfr. artículo 68 de la citada Ley 50/1980), sino también de seguro de «daños» en que el riesgo cubierto es el de la pérdida patrimonial propia del asegurado por razón del acaecimiento del siniestro asegurado (en este caso, el daño en la estructura del edificio). Además de ello, no se ha de olvidar que otro de los objetivos primordiales de la Ley es el de la protección del usuario, por cualquier título que lo sea, especialmente el arrendatario, y no sólo al usuario adquirente del dominio de la vivienda, como antes se indicó, por lo que es lógico que la garantía del artículo 20 de la Ley no se restrinja a los casos en que se produce una «transmisión» del dominio del edificio o de cualquiera de sus viviendas.
Finalmente, la exigencia de la constitución del seguro y su carácter obligatorio para el promotor, incluso antes de que se produzca la primera transmisión «inter vivos», se explica también por su afectación al interés de terceros, como son los restantes agentes que intervienen en el proceso de la edificación, los acreedores hipotecarios, los titulares de cualquier derecho real de uso y disfrute o los arrendatarios de la edificación o de los distintos elementos en que se haya dividido. Así resulta, en cuanto a los primeros, del régimen de responsabilidad establecido por el artículo 17 n.º 3 de la Ley al disponer que «cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción», régimen de responsabilidad solidaria por razón del cual la cobertura del riesgo del promotor derivado del acaecimiento de los citados daños materiales no es ajena al interés del resto de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación. En el mismo sentido, los acreedores hipotecarios de la finca antes citados están también interesados en el cumplimiento de la obligación de constitución del seguro habida cuenta del régimen de extensión objetiva de la hipoteca a las indemnizaciones que correspondan al propietario por razón de los bienes hipotecados si el siniestro acaece después de la constitución de la garantía real (cfr. artículos 110 n.º 2 de la Ley Hipotecaria y 40 y 41 de la Ley de Contrato de Seguro).
7. Pues bien, en cuanto al primero de los requisitos antes citados para la aplicación de la excepción introducida por el artículo 105 de la Ley 53/2002 (tratarse de «autopromotor individual») es doctrina reiterada de esta Dirección General que el concepto de autopromotor individual no debe ser objeto de interpretaciones rigoristas o restrictivas, sino que ha de interpretarse de forma amplia. Así lo destacan, entre otras, las Resoluciones de 5 de abril de 2005 y de 9 de julio de 2003, que admiten comprender en tal concepto legal tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, dado que en última instancia estas son una sola entidad, esto es, son individuales siguiendo un criterio numérico. En esta línea interpretativa, la Resolución-Circular reseñada afirmó la inclusión dentro del mismo de la comúnmente llamada «comunidad valenciana» para la construcción de edificios; si bien únicamente cuando las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas así lo permitan, y respecto de cada uno de los promotores que se asocien en cuanto a su propia vivienda unifamiliar para cuya construcción se han constituido en comunidad. En suma, el concepto de autopromotor individual ha de interpretarse en contraposición al promotor colectivo que contempla la propia Ley.
En cuanto al segundo de los requisitos legales de la excepción, la reforma introducida por la Ley 53/2002 exige la concurrencia de los siguientes extremos a efectos de excluir la necesidad de constituir el seguro decenal en el momento de declarar la obra nueva: 1.º que se trate no sólo de vivienda, cuyo concepto se determina por el uso a que se destina (Resolución de 24 de mayo de 2001), sino que esta vivienda sea «unifamiliar»; 2.º que la vivienda se destine a «uso propio»; y 3.º que se trate de «una única» vivienda».
Por lo que respecta al concepto de «vivienda destinada a uso propio», se entiende toda aquella que tienda a este uso por parte del autopromotor y que no pretenda estar destinada originariamente a posterior enajenación, entrega o cesión a terceros por cualquier título (cfr. artículo 9 de la Ley). Dentro de este concepto de terceros deben comprenderse, como se ha indicado, tanto los titulares del pleno dominio de la finca, como los de cualquier derecho real de uso y disfrute sobre la misma, así como a los arrendatarios, debiendo ser el uso propio por parte del autopromotor excluyente de otras titularidades de disfrute sobre el mismo bien coetáneas a las del autopromotor.
8. Centrándonos en el supuesto de hecho a que se refiere el título presentado, se trata de dilucidar si una vez inscrita una escritura de obra nueva terminada de una vivienda sin haberse constituido el seguro decenal por tratarse de un supuesto de autopromoción de una única vivienda para uso propio, tal como consta en el Registro, puede exigirse, en el momento de su transmisión, la acreditación documental de dicho uso. La respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. En efecto, la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, en su redacción dada por la Ley 53/2002, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, tras establecer una excepción a la regla general de la obligatoriedad del seguro de daños o caución antes referido en «el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio» (excepción que se aplicó en el presente caso al tiempo de practicarse la inscripción de la declaración de obra nueva de la vivienda), añade a continuación, sin embargo, que en el caso de producirse la transmisión «inter vivos» dentro del plazo de diez años de la citada vivienda «el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años». Como garantía del cumplimiento de esta obligación, la misma disposición prescribe que, a tales efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión «inter vivos» sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma. Para dirimir el presente recurso se ha de determinar el alcance preciso de esta excepción y decidir si el caso objeto de la calificación recurrida queda comprendido o no en el mismo.
En el presente caso, como se ha indicado, ha existido exoneración por parte del adquirente pero no acreditación del uso propio, exigida por la citada disposición legal, no bastando en los casos de transmisión «inter vivos» realizadas en el plazo de diez años, antes citado, a diferencia del momento en que se declara la obra nueva, la mera manifestación en tal sentido para llenar el requisito de la utilización de la vivienda por el autopromotor-vendedor. En efecto, dado que este uso propio, por lo general, será un hecho futuro en relación al momento de la declaración de la obra nueva puede entenderse cumplido el requisito a los efectos de la inscripción registral de la declaración de obra nueva con la manifestación del promotor en tal sentido, siempre que no quede desvirtuada por ningún otro elemento documental (como, por ejemplo, en el caso citado por la Resolución de 9 de mayo de 2007 de aportarse una licencia municipal de obras que no lo sea para una vivienda unifamiliar). Pero, por el contrario, la mera manifestación del promotor-vendedor, como igualmente ha declarado este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 9 de julio de 2003, 28 de octubre de 2004 y Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003), resulta insuficiente a los efectos de probar dicho uso propio en el momento de la enajenación de la vivienda, debiendo acreditarse entonces tal extremo mediante prueba documental adecuada, ya sea a través de un acta de notoriedad, certificado de empadronamiento, o cualquier otro medio de prueba equivalente admitido en Derecho.
Esta Dirección ha acordado desestimar el recurso interpuesto en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.
11 noviembre 2010
Seguro decenal.- 1. Se presenta en el Registro escritura de declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal. En escritura posterior, se rectifica y adiciona la anterior en el sentido de afirmar que el uso propio a que se refiere aquélla es el de los cónyuges otorgantes y sus hijos y que el régimen de propiedad horizontal «se condiciona suspensivamente al transcurso de diez años desde la fecha de recepción de las obras que consta en la propia escritura». El Registrador suspende la inscripción alegando dos defectos: la falta de constitución del seguro decenal y la falta del visto bueno del Alcalde en la licencia de obras suscrita por el Secretario del Ayuntamiento (este defecto se examina, más atrás, en el epígrafe “Licencia municipal: requisitos formales”).
2. En cuanto a la necesidad de contratación del seguro decenal, procede confirmar la nota de calificación. En efecto, como ha declarado este Centro Directivo (vid. Resoluciones del año 2010 citadas en los «Vistos»), la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, «con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios» (cfr. artículo 1 n.º 1). A esta finalidad se refiere la Exposición de Motivos de la Ley al afirmar que, ante la creciente demanda de calidad por parte de la sociedad, la Ley pretende que «la garantía para proteger a los usuarios se asiente no sólo en los requisitos técnicos de lo construido sino también en el establecimiento de un seguro de daños o de caución». Hay, pues, dos elementos de garantía de la protección del usuario: los requisitos técnicos de la construcción, de un lado, y el seguro de daños o caución, de otro.
Respecto de los denominados «requisitos básicos de la edificación» a que se refiere la Exposición de Motivos, tendentes a garantizar la seguridad de las personas y el bienestar de la sociedad, la Ley incluye de forma destacada los relativos a la seguridad del edificio y, en concreto, a la «seguridad estructural de tal forma que no se produzcan en el edificio, o partes del mismo, daños que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio» (cfr. artículo 3 n.º 1, b).
En cuanto al seguro de daños o caución, como garantía frente a los daños materiales ocasionados por vicios o defectos de la construcción, se refiere al mismo el artículo 19, n.º 1, de la Ley, que incluye en su letra c), entre las garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley, definido por su artículo 2, el seguro de daños materiales o seguro de caución, «para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio».
3. La Ley impone al promotor la obligación de suscribir el citado seguro (cfr. artículo 9, n.º 1, d), obligación que, conforme a la disposición adicional primera, número uno del mismo texto legal, es exigible, desde su entrada en vigor, «para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda». Y a fin de garantizar el cumplimiento de esta obligación, establece, a su vez, una obligación de control de tal cumplimiento, al establecer en su artículo 20, n.º 1, un cierre registral para las escrituras públicas de declaración de obras nuevas de las edificaciones que entren en el ámbito de aplicación de la Ley (cfr. artículo 2), «sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19».
Ahora bien, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, dio nueva redacción a la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación, añadiendo un nuevo párrafo a su número uno, incorporando una excepción a la regla general de la obligatoriedad del seguro de caución antes referido, en «el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio». Como contra excepción se añade a continuación que, sin embargo, en el caso de producirse la transmisión «inter vivos» dentro del plazo de diez años «el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión ínter vivos sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma». Para dirimir el presente recurso se ha de determinar el alcance preciso de esta excepción y decidir si el caso objeto de la calificación recurrida queda comprendido o no en el mismo.
4. A tal efecto, es relevante señalar, por otra parte, que conforme al artículo 19.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación, en los seguros de daños materiales a que se refiere la letra c) del apartado primero, esto es, el seguro decenal contra daños estructurales, tendrá la consideración de tomador del seguro el promotor, y de «asegurados el propio promotor y los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo». Por tanto, la Ley contempla como un supuesto ordinario de seguro, dentro de la regla general de su constitución obligatoria, aquel en que el asegurado es el propio tomador, esto es, el promotor. Siendo así que entre las obligaciones del promotor se encuentra la de suscribir los seguros del artículo 19 (cfr. artículo 9. 2, d), y que el promotor se define como «cualquier persona (física o jurídica, pública o privada) que decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación» tanto si lo hace «para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título», y con independencia de que se trate de una persona «individual o colectiva».
Vemos, pues, cómo la Ley incluye dentro de la regla general de la obligación y exigibilidad del seguro también los casos en que se trate de un promotor individual que impulsa las obras de edificación «para sí», esto es, para uso propio. En consecuencia, se ha de convenir que la mera renuncia o consentimiento del adquirente como beneficiario del seguro en tanto que asegurado no es razón suficiente para eximir del cumplimiento de la obligación del promotor de suscribir el seguro y, por consiguiente, tampoco de la existencia del seguro como requisito previo para la inscripción de la obra nueva declarada en el Registro de la Propiedad. Si así fuera no se entendería que la Ley imponga también la obligación de asegurar incluso cuando el promotor impulsa la construcción «para sí», sin intención de su enajenación, entrega o cesión a terceros, bajo cualquier título.
Ello explica el cambio introducido en la redacción del artículo 20 de la Ley de Ordenación de la Edificación durante su tramitación parlamentaria. En efecto, en la redacción inicial del Proyecto de Ley dicho artículo imponía el control notarial y, registral de la constitución del seguro en el momento de autorizar e inscribir «escrituras públicas de primera transmisión ínter vivos o de adjudicación voluntaria de edificaciones a las que sea de aplicación esta Ley», estableciendo el cierre registral en caso de que no se acreditase o testimoniase en la escritura correspondiente la constitución de las garantías previstas en el artículo 19. Sin embargo, el texto definitivo del artículo 20, n.º 1, adelanta el control notarial y registral sobre la constitución de las garantías del momento de la primera transmisión «ínter vivos» o adjudicación (como preveía el Proyecto) al momento previo, anterior a cualquier transmisión, de la declaración de la obra nueva. Con ello se consigue igualmente una más plena garantía del derecho de los usuarios de las viviendas construidas, como vemos a continuación.
5. En efecto, siendo la finalidad de la Ley la «adecuada protección de los intereses de los usuarios» (cfr. artículo 1.1), es importante advertir que el concepto legal de «usuario» es distinto al de «propietario», con el que podrá coincidir o no, como se desprende con claridad del artículo 16.2 de la Ley, al enunciar las obligaciones que corresponden al primero, como contrapuestas de las que son propias del segundo. De donde se colige sin dificultad que fuera de los estrictos casos enunciados en la Ley (en concreto, en el caso del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio) no puede dispensarse el cumplimiento del requisito legal del seguro para la inscripción de la obra nueva con base en la mera renuncia del titular inicial (promotor) o adquirente ulterior, pues tal renuncia podría redundar en perjuicio de cualquier usuario que lo fuere por título distinto al de titular del dominio (cfr. artículo 6.2 del Código Civil). Así lo prueba también el hecho de que, como ha declarado este Centro Directivo en su Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003, que reitera en este punto el criterio de su Resolución de 24 de mayo de 2001, la obligación de constituir el seguro es extensiva también a los edificios de viviendas destinadas a su alquiler y a los edificios en régimen de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, sin distinguir en función de que el derecho de aprovechamiento esté configurado o no como un derecho real limitado (cfr. artículo 1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre). Nuevamente se aprecia cómo la mera ausencia de una transmisión, y subsiguiente exoneración por parte del adquirente, no constituyen, fuera del concreto caso de exención legal incluida expresamente en la disposición adicional segunda de la Ley, motivo de dispensa de la repetida obligación de asegurar los daños estructurales del edificio.
Confirma lo anterior el hecho de que esta preocupación y finalidad tuitiva y protectora de los intereses de los usuarios quedó nuevamente subrayada en esta materia por la nueva regulación que en relación con la inscripción de declaraciones de obra nueva se contiene en el artículo 19 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, regulación que posteriormente se incorporó al artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo. En concreto, el párrafo segundo del n.º 1 del citado precepto, al regular los requisitos que deberán exigir los Notarios y Registradores para autorizar e inscribir escrituras de declaración de obra nueva terminada, incluye entre los mismos «además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística». La Resolución-Circular de este Centro Directivo de 26 de julio de 2007, resolviendo consulta de la Asociación de Promotores Constructores de España, aclara que la novedad referente a la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios, «significa que no se autorizarán por los Notarios ni se inscribirán por los Registradores de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva terminada o actas de finalización de obra de edificaciones sujetas a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, sin que se les acrediten tanto el seguro decenal regulado en el artículo 19 de la citada Ley, como los demás requisitos documentales exigidos por esa ley para la entrega al usuario» (Libro del Edificio).
6. Queda por determinar, pues, el ámbito concreto de esta excepción legal introducida por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, en relación con el autopromotor. Pues bien, conforme a la citada disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, en su redacción dada por el artículo 105 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, el seguro decenal «no será exigible en el supuesto de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio». Exige la Ley para la aplicación del precepto, y por tanto para la exoneración del seguro, como recogió la Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de diciembre de 2003, un doble requisito: subjetivo y objetivo, pues debe tratarse de «un autopromotor individual» y, además, de «una única vivienda unifamiliar para uso propio», requisitos distintos y no alternativos que, en consecuencia, deben concurrir acumulativamente para que la excepción legal sea procedente.
Al tiempo de interpretar esta excepción al régimen general, no se ha de perder de vista que, como ya sostuvo este Centro Directivo en su Resolución de 19 de julio de 2005, uno de los «objetivos primordiales» de la Ley de Ordenación de la Edificación es «garantizar a los propietarios de todas las modalidades de edificaciones sujetas a su ámbito de aplicación, sea el promotor original o el adquirente posterior de todo o parte de lo edificado, frente a una serie de daños de diverso tipo, a través de la obligación que se impone de contratar seguros que los cubran en determinadas condiciones (cfr. artículo 19); de ahí la necesidad de interpretar con carácter estricto, y caso por caso, aquellos supuestos que pudieran suponer una derogación de lo que sería el régimen general de la Ley en orden a la exigencia de dicho seguro decenal».
Este planteamiento de imponer la obligatoriedad del seguro incluso cuando el promotor no transmita a un tercero, resulta coherente puesto que el seguro obligatorio que impone la Ley no es un seguro de responsabilidad civil, que necesariamente implica la existencia de un tercero respecto del que el asegurado cubre el riesgo del nacimiento a su cargo de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato y del que el asegurado sea civilmente responsable (cfr. artículo 73 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro), sino un seguro de daños, que no requiere necesariamente de la existencia de un tercero como beneficiario distinto del propio asegurado. Por ello el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación no habla sólo de seguro de «caución», en que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento de los daños patrimoniales sufridos (cfr. artículo 68 de la citada Ley 50/1980), sino también de seguro de «daños» en que el riesgo cubierto es el de la pérdida patrimonial propia del asegurado por razón del acaecimiento del siniestro asegurado (en este caso, el daño en la estructura del edificio). Además de ello, no se ha de olvidar que otro de los objetivos primordiales de la Ley es el de la protección del usuario, por cualquier título que lo sea, especialmente el arrendatario, y no sólo al usuario adquirente del dominio de la vivienda, como antes se indicó, por lo que es lógico que la garantía del artículo 20 de la Ley no se restrinja a los casos en que se produce una «transmisión» del dominio del edificio o de cualquiera de sus viviendas.
Finalmente, la exigencia de la constitución del seguro y su carácter obligatorio para el promotor, incluso antes de que se produzca la primera transmisión «ínter vivos», se explica también por su afectación al interés de terceros, como son los restantes agentes que intervienen en el proceso de la edificación, los acreedores hipotecarios, los titulares de cualquier derecho real de uso y disfrute o los arrendatarios de la edificación o de los distintos elementos en que se haya dividido.
Así resulta, en cuanto a los primeros, del régimen de responsabilidad establecido por el artículo 17, n.º 3, de la Ley al disponer que «cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción», régimen de responsabilidad solidaria por razón del cual la cobertura del riesgo del promotor derivado del acaecimiento de los citados daños materiales no es ajena al interés del resto de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación. En el mismo sentido, los acreedores hipotecarios de la finca antes citados están también interesados en el cumplimiento de la obligación de constitución del seguro habida cuenta del régimen de extensión objetiva de la hipoteca a las indemnizaciones que correspondan al propietario por razón de los bienes hipotecados si el siniestro acaece después de la constitución de la garantía real (cfr. artículos 110, n.º 2, de la Ley Hipotecaria, y 40 y 41 de la Ley de Contrato de Seguro).
7. Pues bien, en cuanto al primero de los requisitos antes citados para la aplicación de la excepción introducida por el artículo 105 de la Ley 53/2002 (tratarse de «autopromotor individual») es doctrina reiterada de esta Dirección General que el concepto de autopromotor individual no debe ser objeto de interpretaciones rigoristas o restrictivas, sino que ha de interpretarse de forma amplia. Así lo destacan, entre otras, las Resoluciones de 9 de julio de 2003 y 5 de abril de 2005, que admiten comprender en tal concepto legal tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, dado que en última instancia éstas son una sola entidad, esto es, son individuales siguiendo un criterio numérico. En esta línea interpretativa, la Resolución-Circular reseñada afirmó la inclusión dentro del mismo de la comúnmente llamada «comunidad valenciana» para la construcción de edificios; si bien únicamente cuando las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas así lo permitan, y respecto de cada uno de los promotores que se asocien en cuanto a su propia vivienda unifamiliar para cuya construcción se han constituido en comunidad. En suma, el concepto de autopromotor individual ha de interpretarse en contraposición al promotor colectivo que contempla la propia Ley.
En cuanto al segundo de los requisitos legales de la excepción, la reforma introducida por la Ley 53/2002 exige la concurrencia de los siguientes extremos a efectos de excluir la necesidad de constituir el seguro decenal en el momento de declarar la obra nueva: 1.º que se trate no sólo de vivienda, cuyo concepto se determina por el uso a que se destina (Resolución de 24 de mayo de 2001), sino que esta vivienda sea «unifamiliar»; 2.º que la vivienda se destine a «uso propio»; y 3.º que se trate de «una única» vivienda.
Por lo que respecta al concepto de «vivienda destinada a uso propio», se entiende toda aquella que tienda a este uso por parte del autopromotor y que no pretenda estar destinada originariamente a posterior enajenación, entrega o cesión a terceros por cualquier título (cfr. artículo 9 de la Ley). Dentro de este concepto de terceros deben comprenderse, como se ha indicado, tanto los titulares del pleno dominio de la finca, como los de cualquier derecho real de uso y disfrute sobre la misma, así como a los arrendatarios, debiendo ser el uso propio por parte del autopromotor excluyente de otras titularidades de disfrute sobre el mismo bien coetáneas a las del autopromotor.
8. Centrándonos en el supuesto de hecho a que se refiere el título presentado, se plantea la cuestión de si en este caso resulta de aplicación o no la excepción que respecto de la obligación de la constitución del seguro decenal introdujo la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, para el «supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio». La Ley, como se ha dicho, exige un doble requisito, subjetivo y objetivo para admitir la exoneración del seguro, pues ha de tratarse de un «autopromotor individual» y, además, de «una única vivienda unifamiliar para uso propio» (cfr. Resoluciones de 11 de febrero y 9 de julio de 2003, y Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003). Pues bien, en el presente caso no concurre el requisito objetivo de la exoneración de la obligación legal de constitución del seguro decenal, pues no estamos en presencia de una edificación integrada por una única vivienda unifamiliar, sino de «un conjunto de edificación compuesto de dos viviendas unifamiliares adosadas», [5] tal y como aparece descrita en el título. Además, en cuanto al requisito de la acreditación de tratarse de una vivienda unifamiliar para uso propio, este uso propio, por ser generalmente un hecho futuro con relación al momento de la declaración de la obra nueva, puede entenderse cumplido con la nuda manifestación del promotor en tal sentido, siempre que no quede desvirtuada por ningún otro elemento documental contradictorio (como, por ejemplo, en el caso a que se refiere la Resolución de 9 de mayo de 2007 de aportarse una licencia municipal de obras que no lo sea para una vivienda unifamiliar). Pues bien en el presente supuesto se verifica precisamente la misma circunstancia a que se refería la citada Resolución de 9 de mayo de 2007 y la más reciente de 23 de julio de 2010, pues la licencia municipal de obras no lo es para una vivienda unifamiliar, sino para dos viviendas unifamiliares. Así lo confirma, finalmente, la manifestación vertida por los otorgantes en la propia escritura de declaración de obra nueva y división horizontal en la que estos declaran expresamente que el inmueble descrito está «destinado a pertenecer a distintos dueños».
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del Registrador.
25 marzo 2011
Seguro decenal.- 1. La inscripción de la declaración de obra nueva de una casa se practicó en virtud de escritura autorizada con fecha 18 de octubre de 2010. En dicha declaración de obra nueva se hizo constar un informe del Alcalde de Villadangos del Páramo de 13 de septiembre de 2010 según el cual la casa se construyó hacía más de cuatro años, sin mayores precisiones y sin aportarse seguro decenal conforme a la legislación de ordenación de la edificación. En la escritura de compraventa, cuya inscripción se suspende, autorizada por el mismo notario ante quien se formalizó la obra nueva, se dispone en la estipulación sexta que «en relación a lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la edificación –modificada por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales Administrativas y de Orden Social– yo, el Notario, advierto que no es necesario aportar la garantía contra los daños estructurales, establecida en el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación, por haber sido realizada la construcción de la vivienda que en esta escritura se declara antes de la entrada en vigor de dicha Ley, concretamente en el año 1999».
La cuestión que se plantea en el presente recurso radica por tanto en determinar, si para la inscripción de una escritura de compraventa de una casa, basta la manifestación que realiza el notario de que la construcción de la misma concluyó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, o si, por el contrario es preciso –como se exige en la nota de calificación– acreditar dicha circunstancia, al objeto de no serle exigible la constitución del seguro decenal, ni la dispensa de tal circunstancia por parte de los compradores, junto con la justificación de la utilización de la vivienda por los vendedores.
2. Debe advertirse en primer término que no puede tenerse en cuenta la certificación catastral descriptiva y gráfica aportada por el recurrente con el escrito de interposición del recurso –acreditativa de que la edificación fue realizada en 1999 y por tanto antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación–, por cuanto, de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en distintos motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. No obstante pone de manifiesto la facilidad con que podría haberse evitado, con la mera presentación complementaria de la certificación catastral acreditativa de la antigüedad de la edificación, la interposición de un recurso pensado para cuestiones de mayor complejidad técnica.
3. Según la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, el seguro de daños a que se refiere el artículo 19 de la misma ley no es exigible en el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Sin embargo, en el caso de producirse la transmisión ínter vivos dentro del plazo previsto en la letra a) del artículo 17.1, el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión inter vivos sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma.
4. Es cierto que esta normativa no es de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en edificios existentes para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación (véase la disposición transitoria primera de la citada Ley 38/1999), pero tal circunstancia no ha quedado acreditada fehacientemente que concurra en este caso.
5. En consecuencia, y sin perjuicio de las consecuencias que pudieran derivarse si se hubiera producido un error en la inscripción de la obra nueva por omisión en tal inscripción de la antigüedad exacta de la edificación según certificación catastral obrante en la escritura de declaración de obra nueva (que deberían rectificarse según la reglas generales de rectificación de asientos), lo cierto es que la mera afirmación que realiza el notario de que no es necesario aportar la garantía contra los daños estructurales, establecida en el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación, por haber sido realizada la construcción de la vivienda que en esta escritura se declara antes de la entrada en vigor de dicha Ley, concretamente en el año 1999, es una mera aseveración o juicio no cubierta por la fe pública notarial, ya que no se articula como una dación de fe extrajudicial de un hecho, sino como una mera afirmación no justificada fehacientemente, por lo que ha de confirmarse la nota de calificación del registrador de exigir que se acredite dicha circunstancia.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.
1 julio 2011
Seguro decenal.- 1. Para la resolución del presente recurso son relevantes los siguientes HECHOS:
a) Con fecha 21 de marzo de 2011 se autoriza por la notaria de Horcajo de Santiago, doña Pilar López Martínez, número 214 de protocolo, acta de fin de obra de una vivienda unifamiliar.
b) Presentado, con fecha 15 de abril de 2011, dicho documento en el Registro de la Propiedad de Tarancón, el registrador suspende su inscripción por ser necesario aportar el seguro decenal de la obra nueva o, en su defecto, hacer constar que se trata de la figura del autopromotor.
c) La notaria autorizante recurre argumentando que en la escritura de declaración de obra nueva en construcción se indicó que se trataba de una vivienda unifamiliar, como resultaba de la correspondiente licencia de obra testimoniada, y se hicieron las consiguientes advertencias y manifestaciones y que en el acta de fin de obra el titular manifestó que se trataba de una vivienda unifamiliar y se volvió a incorporar a la misma la licencia de obras, por lo que no era necesario reiterar lo que se dijo en aquella escritura, y por tanto concurre la exención prevista en el artículo 105 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre.
2. La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, «con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios» (cfr. artículo 1.1). A esta finalidad se refiere la Exposición de Motivos de la ley al afirmar que, ante la creciente demanda de calidad por parte de la sociedad, la ley pretende que «la garantía para proteger a los usuarios se asiente no sólo en los requisitos técnicos de lo construido sino también en el establecimiento de un seguro de daños o de caución». Hay, pues, dos elementos de garantía de la protección del usuario: los requisitos técnicos de la construcción, de un lado, y el seguro de daños o caución, de otro.
Respecto de los denominados «requisitos básicos de la edificación» a que se refiere la Exposición de Motivos, tendentes a garantizar la seguridad de las personas y el bienestar de la sociedad, la ley incluye de forma destacada los relativos a la seguridad del edificio y, en concreto, a la «seguridad estructural de tal forma que no se produzcan en el edificio, o partes del mismo, daños que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio» (cfr. artículo 3.1, b).
En cuanto al seguro de daños o caución, como garantía frente a los daños materiales ocasionados por vicios o defectos de la construcción, se refiere al mismo el artículo 19.1 de la ley, que incluye en su letra c), entre las garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el ámbito de aplicación de la ley, definido por su artículo 2, el seguro de daños materiales o seguro de caución, «para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio».
3. La ley impone al promotor la obligación de suscribir el citado seguro (cfr. artículo 9.1, d), obligación que, conforme a la disposición adicional primera, número uno del mismo texto legal, es exigible, desde su entrada en vigor, «para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda». Y a fin de garantizar el cumplimiento de esta obligación, establece, a su vez, una obligación de control de tal cumplimiento, al establecer en su artículo 20.1 un cierre registral para las escrituras públicas de declaración de obras nuevas de las edificaciones que entren en el ámbito de aplicación de la ley (cfr. artículo 2), «sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19».
Ahora bien, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, dio nueva redacción a la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación, añadiendo un nuevo párrafo a su número uno, incorporando una excepción a la regla general de la obligatoriedad del seguro de caución antes referido, en «el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio». Como contra excepción se añade a continuación que, sin embargo, en el caso de producirse la transmisión «inter vivos» dentro del plazo de diez años «el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión inter vivos sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma».
4. A tal efecto, es relevante señalar, por otra parte, que conforme al artículo 19.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación, en los seguros de daños materiales a que se refiere la letra c) del apartado primero, esto es, el seguro decenal contra daños estructurales, tendrá la consideración de tomador del seguro el promotor, y de «asegurados el propio promotor y los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo». Por tanto, la ley contempla como un supuesto ordinario de seguro, dentro de la regla general de su constitución obligatoria, aquel en que el asegurado es el propio tomador, esto es, el promotor. Siendo así que entre las obligaciones del promotor se encuentra la de suscribir los seguros del artículo 19 (cfr. artículo 9.2, d), y que el promotor se define como «cualquier persona (física o jurídica, pública o privada) que decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación, tanto si lo hace «para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título», y tanto si se trata de una persona «individual o colectiva».
Se aprecia que la ley incluye dentro de la regla general de la obligación y exigibilidad del seguro también los casos en que se trate de un promotor individual que impulsa las obras de edificación «para sí», esto es, para uso propio. En consecuencia, se ha de convenir que la mera renuncia o consentimiento del adquirente como beneficiario del seguro en tanto que asegurado no es razón suficiente para eximir del cumplimiento de la obligación del promotor de suscribir el seguro y, por consiguiente, tampoco de la existencia del seguro como requisito previo para la inscripción de la obra nueva declarada en el Registro de la Propiedad. Si así fuera no se entendería que la ley imponga también la obligación de asegurar incluso cuando el promotor impulsa la construcción «para sí», sin intención de su enajenación, entrega o cesión a terceros, bajo cualquier título.
Ello explica el cambio introducido en la redacción del artículo 20 de la Ley de Ordenación de la Edificación durante su tramitación parlamentaria. En efecto, en la redacción inicial del proyecto de ley dicho artículo imponía el control notarial y registral de la constitución del seguro en el momento de autorizar e inscribir «escrituras públicas de primera transmisión inter vivos o de adjudicación voluntaria de edificaciones a las que sea de aplicación esta Ley», estableciendo el cierre registral en caso de que no se acreditase o testimoniase en la escritura correspondiente la constitución de las garantías previstas en el artículo 19. Sin embargo, el texto definitivo del artículo 20 n.º 1 adelanta el control notarial y registral sobre la constitución de las garantías del momento de la primera transmisión «inter vivos» o adjudicación (como preveía el proyecto) al momento previo, anterior a cualquier transmisión, de la declaración de la obra nueva. Con ello se consigue igualmente una más plena garantía del derecho de los usuarios de las viviendas construidas.
5. En efecto, siendo la finalidad de la ley la «adecuada protección de los intereses de los usuarios» (cfr. artículo 1.1), es importante advertir que el concepto legal de «usuario» es distinto al de «propietario», con el que podrá coincidir o no, como se desprende con claridad del artículo 16.2 de la ley, al enunciar las obligaciones que corresponden al primero, como contrapuestas de las que son propias del segundo. De ello se colige sin dificultad que fuera de los estrictos casos enunciados en la ley (en concreto, en el caso del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio) no puede dispensarse el cumplimiento del requisito legal del seguro para la inscripción de la obra nueva con base en la mera renuncia del titular inicial (promotor) o adquirente ulterior, pues tal renuncia podría redundar en perjuicio de cualquier usuario que lo fuere por título distinto al de titular del dominio (cfr. artículo 6.2 del Código Civil). Así lo prueba también el hecho de que, como ha declarado este Centro Directivo en su Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003, que reitera en este punto el criterio de su Resolución de 24 de mayo de 2001, la obligación de constituir el seguro es extensiva también a los edificios de viviendas destinadas a su alquiler y a los edificios en régimen de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, sin distinguir en función de que el derecho de aprovechamiento esté configurado o no como un derecho real limitado (cfr. artículo 1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre). Nuevamente se comprueba cómo la mera ausencia de una transmisión, y subsiguiente exoneración por parte del adquirente, no constituyen, fuera del concreto caso de exención legal incluida expresamente en la disposición adicional segunda de la ley, motivo de dispensa de la repetida obligación de asegurar los datos estructurales del edificio.
6. Queda por determinar, pues, el ámbito concreto de esta excepción legal introducida por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, en relación con el autopromotor, y su aplicabilidad o no al presente caso. Pues bien, conforme a la citada disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, en su redacción dada por el artículo 105 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, el seguro decenal «no será exigible en el supuesto de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio». Exige la ley para la aplicación del precepto, y por tanto para la exoneración del seguro, como recogió la Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de Diciembre de 2003, un doble requisito: subjetivo y objetivo, pues debe tratarse de «un autopromotor individual» y, además, de «una única vivienda unifamiliar para uso propio», requisitos distintos y no alternativos que, en consecuencia, deben concurrir acumulativamente para que la excepción legal sea procedente.
Al tiempo de interpretar esta excepción al régimen general debe tenerse en cuenta que, como ya sostuvo este Centro Directivo en su Resolución de 19 de julio de 2005, uno de los «objetivos primordiales» de la Ley de Ordenación de la Edificación es «garantizar a los propietarios de todas las modalidades de edificaciones sujetas a su ámbito de aplicación, sea el promotor original o el adquirente posterior de todo o parte de lo edificado, frente a una serie de daños de diverso tipo, a través de la obligación que se impone de contratar seguros que los cubran en determinadas condiciones (cfr. artículo 19); de ahí la necesidad de interpretar con carácter estricto, y caso por caso, aquellos supuestos que pudieran suponer una derogación de lo que sería el régimen general de la Ley en orden a la exigencia de dicho seguro decenal».
Este planteamiento de imponer la obligatoriedad del seguro incluso cuando el promotor no transmita a un tercero, resulta coherente puesto que el seguro obligatorio que impone la ley no es un seguro de responsabilidad civil, que necesariamente implica la existencia de un tercero respecto del que el asegurado cubre el riesgo del nacimiento a su cargo de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato y del que el asegurado sea civilmente responsable (cfr. artículo 73 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro), sino un seguro de daños, que no requiere necesariamente de la existencia de un tercero como beneficiario distinto del propio asegurado. Por ello el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación no habla sólo de seguro de «caución», en que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento de los daños patrimoniales sufridos (cfr. artículo 68 de la citada Ley 50/1980), sino también de seguro de «daños» en que el riesgo cubierto es el de la pérdida patrimonial propia del asegurado por razón del acaecimiento del siniestro asegurado (en este caso, el daño en la estructura del edificio). Además de ello, no se debe olvidar que otro de los objetivos primordiales de la ley es el de la protección del usuario, por cualquier título que lo sea, especialmente el arrendatario, y no sólo al usuario adquirente del dominio de la vivienda, como antes se indicó, por lo que es lógico que la garantía del artículo 20 de la ley no se restrinja a los casos en que se produce una «transmisión» del dominio del edificio o de cualquiera de sus viviendas.
Finalmente, la exigencia de la constitución del seguro y su carácter obligatorio para el promotor, incluso antes de que se produzca la primera transmisión «inter vivos», se explica también por su afectación al interés de terceros, como son los restantes agentes que intervienen en el proceso de la edificación y los acreedores hipotecarios de la edificación o de los distintos elementos en que se haya dividido. Así resulta, en cuanto a los primeros, del régimen de responsabilidad establecido por el artículo 17 n.º 3 de la ley al disponer que «cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción». Este régimen de responsabilidad solidaria evidencia que la cobertura del riesgo del promotor derivado del acaecimiento de los citados daños materiales no es ajena al interés del resto de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación. En el mismo sentido, los acreedores hipotecarios de la finca antes citados están también interesados en el cumplimiento de la obligación de constitución del seguro habida cuenta del régimen de extensión objetiva de la hipoteca a las indemnizaciones que correspondan al propietario por razón de los bienes hipotecados si el siniestro acaece después de la constitución de la garantía real (cfr. artículos 110 n.º 2 de la Ley Hipotecaria y 40 y 41 de la Ley de Contrato de Seguro).
7. Pues bien, en cuanto al primero de los requisitos antes citados para la aplicación de la excepción introducida por el artículo 105 de la Ley 53/2002 (tratarse de «autopromotor individual») es doctrina reiterada de esta Dirección General de los Registros y del Notariado que el concepto de autopromotor individual no debe ser objeto de interpretaciones rigoristas o restrictivas, sino que ha de interpretarse de forma amplia. Así lo destacan, entre otras, las Resoluciones de 5 de abril de 2005 y de 9 de julio de 2003, que admiten comprender en tal concepto legal tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, dado que en última instancia estas son una sola entidad, esto es, son individuales siguiendo un criterio numérico. En esta línea interpretativa, la Resolución Circular reseñada afirmó la inclusión dentro del mismo de la comúnmente llamada «comunidad valenciana» para la construcción de edificios si bien únicamente cuando las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas así lo permitan, y respecto de cada uno de los promotores que se asocien en cuanto a su propia vivienda unifamiliar para cuya construcción se han constituido en comunidad. En suma, el concepto de autopromotor individual ha de interpretarse en contraposición al promotor colectivo que contempla la propia ley.
En cuanto al segundo de los requisitos legales de la excepción, la reforma introducida por la Ley 53/2002 exige la concurrencia de los siguientes extremos a efectos de excluir la necesidad de constituir el seguro decenal en el momento de declarar la obra nueva: 1.º que se trata no sólo de vivienda, cuyo concepto se determina por el uso a que se destina (cfr. Resolución de 24 de mayo de 2001), sino que esta vivienda sea «unifamiliar»; 2.º que la vivienda se destina a «uso propio»; y 3.º que se trata de «una única» vivienda (vid. sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de junio de 2009).
Por lo que respecta al concepto de «vivienda destinada a uso propio», se entiende toda aquella que tienda a este uso por parte del autopromotor y que no pretenda estar destinada originariamente a posterior enajenación, entrega o cesión a terceros por cualquier título (cfr. artículo 9 de la ley). Dentro de este concepto de terceros deben comprenderse, como se ha indicado, tanto los titulares del pleno dominio de la finca, como los de cualquier derecho real de uso y disfrute sobre la misma, así como a los arrendatarios. El concepto de uso propio debe ser excluyente de otras titularidades de disfrute sobre el mismo bien coetáneas a las del autopromotor.
Por otro lado, aun cuando este uso propio, por lo general, será un hecho futuro con relación al momento de la declaración de la obra nueva –aunque podrá no serlo en caso de que exista cierto lapso de tiempo entre la fecha de finalización de la obra y la de la declaración de la obra nueva–, puede entenderse cumplido el requisito de su acreditación con la manifestación del promotor en tal sentido, siempre que no quede desvirtuada por ningún otro elemento documental (como, por ejemplo, en el caso citado por la Resolución de 9 de mayo de 2007 de aportarse una licencia municipal de obras que no lo sea para una vivienda unifamiliar). Ahora bien resulta necesario evitar la aplicación de la excepción más allá del estricto ámbito para el que la ha habilitado la ley, pues su aplicación extensiva a otros supuestos supone desnaturalizar la garantía fijada por la ley en beneficio de usuarios y terceros, a través del control notarial y registral, al sustituirla por la mera manifestación del declarante de la obra nueva.
8. Centrándonos en el supuesto de hecho a que se refiere el título presentado, la cuestión se centra en determinar si en relación con un acta de finalización de obra es necesario o no acreditar la constitución del seguro decenal en un supuesto en que no se acredita ni manifiesta que el requirente es un autopromotor individual de la vivienda objeto de la declaración de obra nueva, ni que ésta se destinará a uso propio, si bien en la escritura de declaración en construcción de la misma se indicaba, de conformidad con la licencia, que se trataba de una vivienda unifamiliar. La respuesta ha de ser afirmativa. En efecto, si se tiene en cuenta: a) que el momento en que es exigible la constitución del seguro decenal, o en su caso, la manifestación acerca del carácter de autopromovida de la vivienda, es el de declaración de obra nueva terminada o acta de fin de obra (cfr. Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003); b) que, como ha declarado reiteradamente este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en los Vistos), el artículo 105 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, impone un doble requisito: subjetivo y objetivo, pues se exige, por un lado, que se trate de un supuesto de «un autopromotor individual» y, por otro, de «una única» vivienda «unifamiliar» «para uso propio», requisitos distintos y no alternativos que, en consecuencia, deben concurrir acumulativamente para que la excepción legal sea procedente, por lo que la concurrencia de uno de los elementos del requisito objetivo (vivienda unifamiliar) no dispensa del requisito subjetivo (autopromotor), por lo que no es suficiente que la vivienda sea unifamiliar sin mención alguna respecto al uso propio o ajeno a que se destina; y c) que el hecho de que en la escritura de obra nueva en construcción ya constase la manifestación sobre el carácter de «vivienda unifamiliar» no debe ser una circunstancia que exima de su necesaria constancia (de éste y de los demás requisitos) en el momento de la terminación, pues los requisitos de la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, tienen que concurrir en el momento de la terminación de la obra y no antes.
Como afirmó este Centro Directivo en su Resolución de 10 de marzo de 2007, «no se exigirá por tanto la prestación de la garantía en las escrituras de declaración de obra nueva en construcción, lo cual es coherente por otro lado con la inexistencia de bien asegurable de daños mientras no existe edificación. Si bien sí deberá hacerse constar al pie del título el carácter obligatorio de la constatación registral de la finalización de la obra, momento en el que procederá la exigencia de tales garantías; siendo obligación del registrador de la Propiedad, por tanto, al inscribir la obra nueva en construcción, la de advertir sobre la futura exigencia de la prestación del seguro en la inscripción de la declaración de terminación de obra, sin que se pueda prejuzgar al inscribir la obra nueva en construcción si va a haber o no dispensa de la prestación de las garantías, ya que los requisitos de la Disposición Adicional Segunda tienen que concurrir en el momento de la terminación de la obra y no antes, por mucho que en algunas escrituras a efectos de la exención fundada en la autopromoción, ya se anticipe que se cumplen todos los requisitos previstos en la ley. Por otro lado, si se celebraren compraventas, hipotecas u otros negocios jurídicos sobre inmuebles en construcción, notarios y registradores de la Propiedad advertirán expresamente y harán constar al pie del título, respectivamente, la circunstancia de no constar registralmente la finalización de obra ni la prestación de las garantías exigidas a los efectos de los artículos 19 y 20 y la Disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre» (vid. en el mismo sentido la Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003). En consecuencia cabe concluir que no pueden acogerse favorablemente los argumentos en que se fundamenta el recurso interpuesto.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación recurrida en los términos que resultan de los anteriores fundamentos jurídicos.
26 agosto 2011
Seguro decenal.- 1. Para la resolución del presente recurso son relevantes los hechos siguientes:
a) En el historial registral de la finca, rústica, consta «en su interior contiene una casa en ruinas».
b) Mediante escritura autorizada el 21 de marzo de 2011, los propietarios de una finca rústica que contiene «una casa en ruinas», exponen que esta casa había sido rehabilitada en el año 2004 y que se había construido una piscina, y declaran «el inmueble» que se identifica como vivienda unifamiliar con una sola planta construida de 217,88 metros cuadrados y unas construcciones anexas a la vivienda.
Se incorpora al título un certificado técnico, visado y con firma legitimada notarialmente, en el que consta la superficie de la construcción y que «atendiendo a los materiales, sistema constructivo empleados y a la documentación aportada por la propiedad, consistente en escritura de compra-venta realizada en el año 2003 y plano catastral de la zona expedido en la misma fecha, éste técnico ha podido comprobar que la vivienda original tiene una antigüedad superior a cincuenta años, la cual ha sido rehabilitada en octubre de 2004, según solicitud de Licencia que realizó el propietario ante el Ayuntamiento de Vélez-Málaga para la reparación de cubierta y adecentamiento exterior de la misma, documento que se aporta como anexo».
c) No obstante la afirmación del técnico, no se aporta licencia alguna de reparación de cubierta y adecentamiento exterior, sino tan solo licencia para la construcción de una piscina.
d) No coincide la superficie construida según la certificación catastral aportada con la que figura en el informe del técnico.
2. Según la calificación impugnada se suspende la inscripción en los siguientes términos:
1.º De la escritura y de la documentación a ella incorporada se desprende, salvo prueba en contrario, que además de obras de rehabilitación, se han realizado obras de ampliación de la vivienda que han producido una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría o el conjunto del sistema estructural de dicha vivienda, no acreditándose la constitución del seguro de responsabilidad decenal previsto en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
2.º La citada Ley entró en vigor el 6 de mayo de 2000 (disposición final cuarta) y salvo que claramente se acredite que la obra es anterior a dicha fecha, en principio le es exigible la constitución del seguro, ya que según se indica en el referido certificado técnico la ampliación declarada en la escritura fue terminada en el año 2004.
3.º Respecto de la excepción prevista en la disposición adicional segunda de la citada Ley (según la cuál, la garantía no será exigible en el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio), es necesario que esta última manifestación conste de manera expresa en la escritura calificada, algo que no resulta de la misma.
El notario recurrente alega que los otorgantes habían procedido a declarar la rehabilitación de la casa y la construcción de una piscina para adaptar la realidad física a la registral, y todo ello con base en un certificado técnico debidamente visado y con firma legitimada, incorporándose también certificación catastral que no coincidía, en cuanto a la superficie de finca y metros construidos, con la realidad física. Añade que el artículo 2.2 de la Ley 38/1999 exige el seguro decenal en supuestos de rehabilitación que supongan una alteración de la configuración arquitectónica por la intervención total o parcial que produzca una variación esencial de la composición general exterior, volumetría o el conjunto del sistema estructural, o tenga por objeto cambiar los usos característicos del edificio, no dándose ninguno de estos supuestos en la escritura calificada, tal como se desprende de la certificación técnica, pues en ella se indicaba que la edificación tenía una antigüedad superior a cincuenta años, siendo rehabilitada en 2004 con licencia municipal. Por último, alega que el registrador, ante la discrepancia entre el certificado técnico y el catastral, admitía prueba en contrario sin especificar la prueba a aportar cuando ésta ya existe, fundamentando la exigencia del seguro en que en el citado certificado técnico la terminación de las obras de ampliación declaradas en la escritura se data en 2004, aunque en el certificado protocolizado en la escritura «se hacía constar la antigüedad superior a cincuenta años, la rehabilitación en octubre del 2004, pero en ningún caso consta la terminación de las obras de ampliación».
3. La resolución del presente expediente viene determinada por la relación de hechos expuesta. Consta en el Registro que hay en la finca «una casa en ruinas», no se aporta licencia de rehabilitación y se declara una obra nueva cuya superficie construida no coincide con la que figura en la certificación catastral.
En defecto de acreditación de la licencia de rehabilitación y a falta de coincidencia con la certificación catastral, no puede deducirse que la obra realizada es mera rehabilitación y no auténtica obra nueva, dado que se trataba de una casa en ruinas de hace más de cincuenta años según el certificado del técnico.
4. En consecuencia, y habida cuenta que la resolución del expediente debe ceñirse a los defectos señalados en la nota, sin que puedan ser abordadas cuestiones no planteadas en el mismo, no constando acreditado que se trate de mera rehabilitación y tratándose de una obra del año 2004, debe acreditarse, como señala el registrador, la constitución del seguro decenal conforme al artículo 20, número 1, de la Ley de Ordenación de la Edificación, salvo que conste, como se indica en la nota de calificación, la manifestación expresa de tratarse de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio, con la obligación, en este último caso, y salvo pacto en contrario y acreditación de haber utilizado la vivienda, de contratar dicha garantía en el caso de producirse la transmisión inter vivos dentro del plazo de diez años, por el tiempo que reste para completar dichos diez años.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.
28 mayo 2012
Seguro decenal.- 1. En el presente recurso se cuestiona la posibilidad de inscribir la escritura de declaración de obra nueva de una vivienda unifamiliar, sin que se acredite la suscripción del correspondiente seguro decenal a que se refiere el artículo 19.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación, en las siguientes circunstancias:
– En la escritura, además de hacerse constar que ha transcurrido el plazo de cuatro años, a contar desde la finalización de la edificación, se expresa que no se ha solicitado el seguro de garantía decenal por tratarse de un autopromotor y de «una única vivienda para uso propio de los titulares de la misma».
– En la misma fecha se había otorgado otra escritura, por los mismos comparecientes, en la que se declaraba la obra nueva de una vivienda unifamiliar de similares características, levantada sobre otra finca, que también se calificaba para uso propio de sus titulares y que fue presentada al mismo tiempo en el Registro de la Propiedad. Una tercera escritura autorizada en la misma fecha, en la que intervienen los mismos otorgantes, y que tenía por objeto de declarar la obra nueva sobre otra vivienda unifamiliar, también calificada de uso propio de los promotores, había sido inscrita con anterioridad.
2. Tal y como ha declarado este Centro Directivo (véase, entre otras, la Resolución de 25 de marzo del año 2011), la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, «con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios» (cfr. artículo 1.1). A esta finalidad se refiere la Exposición de Motivos de la Ley al afirmar que, ante la creciente demanda de calidad por parte de la sociedad, la Ley pretende que «la garantía para proteger a los usuarios se asiente no sólo en los requisitos técnicos de lo construido sino también en el establecimiento de un seguro de daños o de caución». Hay, pues, dos elementos de garantía de la protección del usuario: los requisitos técnicos de la construcción, de un lado, y el seguro de daños o caución, de otro.
Este seguro de daños o caución, constituye una garantía con la que el legislador pretende tutelar a los adquirentes de viviendas frente a los daños materiales ocasionados por vicios o defectos de la construcción; Es el artículo 19.1 de la Ley el que obliga a la constitución del seguro de daños materiales o seguro de caución, «para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio». Esta obligación, que se contrae al supuesto de «edificios cuyo destino principal sea el de vivienda» (disposición adicional primera), se establece a cargo del promotor (cfr. artículo 9.1 y.2.d).
3. Es cuestión que se plantea en el presente expediente y sobre la que esta Dirección General ha de pronunciarse, la de si los requisitos de contratación de garantías por daños resultantes de defectos constructivos que exige la Ley de Ordenación de la Edificación son exigibles como requisito previo para que pueda procederse a la declaración e inscripción de obras nuevas consolidadas por razón de su antigüedad, o respecto de las cuales ya no puedan adoptarse medidas que impliquen su demolición.
Se trata, en definitiva, de determinar si a las obras nuevas declaradas de conformidad con lo previsto en el artículo 20.4 de la Ley de Suelo están sujetas, para su inscripción, a la previa justificación de que por el promotor ha sido contratado el seguro decenal que cubre el riesgo de daños resultantes de defectos constructivos.
La cuestión ha de ser resuelta con carácter previo a la de si concurre o no, en el supuesto de hecho al que el presente expediente se refiere, la excepción a la obligación de contratación del seguro establecida por dicha Ley, para el caso de autopromotor de una única vivienda unifamiliar para uso propio.
La determinación del criterio a seguir exige partir de la fundamentación de las normas que, desde la disposición adicional sexta de la Ley 8/1990, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, han permitido la inscripción de declaraciones de obra nueva correspondientes a edificaciones consolidadas por razón de su antigüedad sin exigir como requisito previo la justificación de la adecuación de la edificación a la legalidad urbanística, bastando con acreditar la antigüedad suficiente de la edificación como para que desde la fecha de su terminación haya transcurrido el plazo de prescripción de las acciones que pudieran provocar su demolición, y la inexistencia de rastro registral de expedientes de disciplina urbanística.
Tal regulación, recogida posteriormente en los artículos 52 y 54 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, y 20.4 de la Ley de Suelo, según la redacción dada por el Real Decreto-Ley 8/2011, tiene por objeto fundamental lograr la concordancia entre el contenido del Registro y la realidad física extrarregistral, de tal modo que las edificaciones consolidadas por su antigüedad, en la medida en que ya no son derribables por razón de un ilícito urbanístico, han de acceder al Registro, evitando con ello una situación de clandestinidad tanto para ellas como para los derechos que sobre las mismas se constituyan, situación que el legislador considera más grave que la resultante de su inscripción y, con ello, de su publicidad registral, no obstante la falta de justificación de la existencia de un acto administrativo habilitante de su construcción, siempre que dicha inscripción se practique con determinadas cautelas, consistentes en la notificación al Ayuntamiento, y en la constancia, en el folio de la finca y en la publicidad formal, del hecho de haberse producido la inscripción por razón de la antigüedad de la edificación y de la notificación realizada. Cautelas que han sido reforzadas tras la redacción dada al artículo 20.4 de la Ley de Suelo por el Real Decreto-Ley 8/2011.
Por lo tanto, la inscripción de obras nuevas en los términos previstos en el artículo 20.4 de la Ley de Suelo, exceptúa la previa justificación de su adecuación a la legalidad urbanística, dado el mayor interés que, a juicio del legislador, tiene la publicidad registral de su existencia y la sujeción a los principios registrales de los derechos constituidos sobre las mismas.
Se trata ahora de determinar si la misma excepción al régimen general de inscripción de declaraciones de obra nueva resulta aplicable a la exigencia de justificación de contratación del seguro decenal. Se ha de partir, en primer lugar, de la letra c del artículo 19.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y de lo previsto en su disposición adicional segunda, normas en las que no se establece distinción alguna por razón de la antigüedad de la edificación en el momento de la declaración de su obra nueva, a partir de lo cual parece que debe entenderse que son de aplicación los criterios de delimitación general del objeto de la Ley y de aplicación intertemporal que resultan de su artículo 2 y disposición transitoria primera, de los cuales resulta que la constitución de las garantías previstas en el artículo 19 será exigible a las edificaciones con destino a vivienda para cuyos proyectos se haya solicitado la licencia de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, esto es, con anterioridad al 5 de mayo de 2000.
Dentro de dicho marco general de aplicación intertemporal, quedan excluidas de la exigencia de acreditar la contratación de garantías del artículo 19.1.c de la Ley de Ordenación de la Edificación aquellas personas que declaren una obra que, al tiempo de la declaración, tenga más de diez años de antigüedad desde su terminación, pues dicho plazo, el de diez años, es el de duración de las garantías exigidas por el citado artículo. Y dicho plazo ha de contarse, según resulta de lo previsto en el artículo 17.1 de la Ley 38/1999 y de la Instrucción de esta Dirección General de 11 de septiembre de 2000, desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas, o desde la subsanación de éstas. Por tanto, transcurrido dicho plazo en el momento en el que se declara la obra nueva, no puede exigirse la contratación de garantías cuyo plazo obligatorio de duración ya ha transcurrido.
El problema se plantea, por tanto, con aquellas edificaciones destinadas a vivienda cuya fecha de terminación es tal que a la fecha de la declaración de su obra ha transcurrido el plazo de prescripción de la infracción urbanística que podría provocar su demolición, pero no el de diez años de duración de las garantías obligatorias.
No obstante la decidida voluntad del legislador de que accedan al Registro las edificaciones consolidadas por su antigüedad, que justifica su régimen de excepción regulado en el artículo 20.4 de la Ley de Suelo, ni de ésta ni de la Ley de Ordenación de la Edificación resulta que dicha voluntad haya llevado a excluir la exigencia de contratación de las garantías previstas en esta última cuando la declaración de la obra se realiza sobre la base de la imposibilidad de demolición. La Ley de Ordenación de la Edificación no establece distinción alguna, sin que por este Centro Directivo pueda distinguirse donde la Ley no lo hace. Habrá así que entender que las inscripciones de obras nuevas realizadas con forme a lo previsto en el artículo 20.4 de la Ley de Suelo, precisan, en los supuestos por dicha Ley previstos, y como requisito para su extensión, la previa justificación de la contratación de un seguro de daños o caución que cubra los daños causados por vicios o defectos estructurales del edificio, siendo el plazo por el que se habrá de constituir la garantía el que en el momento de la declaración de obra nueva reste para cumplir los diez años contados desde la recepción de la obra.
4. Sentada la aplicación de lo previsto en la Ley 38/1999 sobre garantías obligatorias a las edificaciones cuya obra nueva se declare por antigüedad, procede ahora resolver los términos en que dichas garantías serán exigibles en el supuesto al que el presente se refiere. Ciertamente, con el fin de reforzar, ab initio, el cumplimiento de esta obligación, el legislador quiso establecer, con carácter general (artículo 20.1 de la Ley), la prohibición de que se formalice en escritura pública y de que se inscriba, la declaración de obras nuevas de las edificaciones cuyo destino principal sea el de vivienda «sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19», y al propio tiempo se adelanta la exigencia de acreditación de la constitución al momento –previo al de la primera transmisión «ínter vivos»– en que se busca el reflejo o constancia documental de la obra nueva realizada.
Sin embargo, frente a esa regla general, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, dio nueva redacción a la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación, mediante la adición de un nuevo párrafo, a su número uno, que incorpora una excepción, descartando la obligatoriedad del seguro de caución antes referido, en «el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio».
5. Precisamente en este caso está en cuestión el ámbito concreto de esta excepción legal y, consecuentemente, el alcance de la norma transcrita. Del examen de la misma resulta, tal y como viene sosteniendo este Centro Directivo, que la exoneración del referido seguro se condiciona a una doble exigencia, subjetiva y objetiva: debe tratarse de un autopromotor individual y, además, de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Estos requisitos deben concurrir acumulativamente para que la excepción legal sea procedente.
6. Entrando en el examen de la concurrencia de los requisitos antes citados, para la aplicación de la excepción introducida por el artículo 105 de la Ley 53/2002, baste decir, respecto al primero de ellos, en la medida en que no está en cuestión, que es doctrina reiterada de esta Dirección General que el concepto de autopromotor individual ha de interpretarse en contraposición al promotor colectivo que contempla la propia Ley.
Mayor dificultad entraña, por el contrario, el análisis relativo al segundo de los requisitos legales de la excepción. La reforma introducida por la Ley 53/2002 exige, a efectos de excluir la necesidad de constituir el seguro decenal en el momento de declarar la obra nueva, que la concurrencia de las siguientes circunstancias en la vivienda concernida: 1.º que la vivienda sea unifamiliar; 2.º que se destine a uso propio; y 3.º que se trate de una única vivienda.
7. El concepto de vivienda unifamiliar viene dado por unas características constructivas y arquitectónicas determinadas, y especialmente por una concreta ordenación jurídica, que configuran a la edificación como autónoma, separada y que se destina a un uso individual. Jurídicamente se estructura como una única entidad física y registral, susceptible de una sola titularidad (o en situaciones de cotitularidad, con asignación individual de su uso), lo cual no impide su aplicación a aquellos supuestos en que se construyan diversas viviendas por una pluralidad de propietarios, pero siendo dueños cada uno de ellos ab initio de su propia vivienda con carácter independiente, es decir, cuando existe autopromoción individual de sus respectivos elementos independientes (cfr. Resolución de 9 de mayo de 2007).
El destino de la vivienda a «uso propio», implica su adscripción a una finalidad concreta por parte del autopromotor; es aquélla que tienda a este uso y que, congruentemente con dicha finalidad, no se adscribe originariamente por el autopromotor a su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros por cualquier título (dentro de este concepto de terceros deben comprenderse, como se ha indicado, tanto los titulares del pleno dominio de la finca, como los de cualquier derecho real de uso y disfrute sobre la misma, así como a los arrendatarios). Antes bien, el uso propio por parte del autopromotor debe ser excluyente de otras facultades de disfrute sobre el mismo bien, coetáneas a las del autopromotor.
Finalmente, resta por examinar el alcance del requisito que se incluye en la expresión de «única vivienda». Evidentemente, como ya tiene declarado este Centro Directivo, esta exigencia no constriñe el número de viviendas de las que el autopromotor pueda ser titular, ni su carácter de residencia habitual, temporal o esporádica, principal o secundaria (cfr. Resolución de 5 de abril de 2005). Lo que trata de expresar la norma, cuando establece que se ha de tratar de «una única vivienda unifamiliar para uso propio», es que la excepción se contrae a una sola (única) edificación (con destino a vivienda) por autopromotor, de modo que lo que trata de evitar el legislador mediante este requisito es que el promotor pueda excluir del seguro decenal un número indefinido e ilimitado de viviendas unifamiliares (edificaciones separadas) con la mera declaración de que va a destinarlas a uso propio, circunstancia que sería posible de no haberse establecido legalmente esta condición.
8. La concurrencia cumulativa de las tres circunstancias que permiten exonerar a la vivienda del autopromotor de la obligación de ser asegurada ha de acreditarse al tiempo del otorgamiento de la declaración de la terminación de la obra. En este momento, el requisito del carácter unifamiliar de la vivienda se determina por la propia descripción que de la edificación se contenga en la escritura, siempre que no resulte desvirtuada por los documentos complementarios necesarios (licencia urbanística o certificado del técnico). Para probar el uso propio y el carácter único de la vivienda (especialmente lo primero, en cuanto que se trata de acreditar un hecho futuro) bastará, a tal efecto, la explícita declaración del otorgante de la declaración de obra nueva siempre que no quede desvirtuada por ningún otro elemento documental contradictorio.
9. En el presente caso, el carácter único de la vivienda, como presupuesto de la exoneración de la obligación de acreditar la suscripción del seguro decenal, aparece claramente desvirtuado y contradicho por las declaraciones efectuadas por el mismo autopromotor en relación con otras viviendas unifamiliares, tal y como resulta de otros documentos presentados a inscripción, y de los propios asientos registrales. Por tanto, cabe concluir que en este caso, al no acreditarse la concurrencia de todos los requisitos que exceptúan del cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación.
En virtud de lo anterior, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.
3 julio 2012 [6]
Seguro decenal.- 1. Debe decidirse en este expediente si es inscribible una escritura de adjudicación en pago de deuda en la que concurren las circunstancias siguientes: en el título previo de declaración de obra nueva se ha indicado que no es necesario el seguro decenal porque se trata de un autopromotor individual de una vivienda unifamiliar para uso propio, por lo que no se ha exigido su acreditación para la inscripción; el adjudicatario adquirente es administrador de la entidad transmitente, por lo que al tener actuación directa -como representante legal de la autopromotora- en la construcción de la vivienda, es conocedor de la situación jurídica de la misma, por lo que no estamos ante un consumidor o usuario que acceda a la propiedad en calidad de tercero; se transmite sólo una participación indivisa de la vivienda y a quien ya resulta ser usuario de la misma en calidad de residencia familiar habitual.
2. Centrándonos en el supuesto de hecho a que se refiere el título presentado, se plantea la cuestión de si en este caso resulta de aplicación o no la excepción que respecto de la obligación de la constitución del seguro decenal introdujo la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, para el «supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio». La Ley, como se ha dicho, exige un doble requisito, subjetivo y objetivo para admitir la exoneración del seguro, pues ha de tratarse de un «autopromotor individual» y, además, de «una única vivienda unifamiliar para uso propio» (cfr. Resoluciones de 11 de febrero y 9 de julio de 2003, y Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003). Pues bien, en el supuesto de hecho a que se refiere el título presentado, se trata de dilucidar si una vez inscrita una escritura de obra nueva terminada de una vivienda sin haberse constituido el seguro decenal por tratarse de un supuesto de autopromoción de una única vivienda para uso propio, tal como consta en el Registro, puede exigirse, en el momento de su transmisión, la acreditación documental de dicho uso. La respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. En efecto, la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, en su redacción dada por la Ley 53/2002, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, tras establecer una excepción a la regla general de la obligatoriedad del seguro de daños o caución antes referido en «el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio» (excepción que se aplicó en el presente caso al tiempo de practicarse la inscripción de la declaración de obra nueva de la vivienda), añade a continuación, sin embargo, que en el caso de producirse la transmisión «inter vivos» dentro del plazo de diez años de la citada vivienda «el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años». Como garantía del cumplimiento de esta obligación, la misma disposición prescribe que, a tales efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión «inter vivos» sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma. Para dirimir el presente recurso se ha de determinar el alcance preciso de esta excepción y decidir si el caso objeto de la calificación recurrida queda comprendido o no en el mismo.
En el presente caso, como se ha indicado, no ha existido exoneración expresa por parte del adquirente, ni tampoco acreditación del uso propio, exigida por la citada disposición legal, no bastando en los casos de transmisión «inter vivos» realizadas en el plazo de diez años, antes citado, a diferencia del momento en que se declara la obra nueva, la mera manifestación en tal sentido para llenar el requisito de la utilización de la vivienda por el autopromotor-vendedor. En efecto, dado que este uso propio, por lo general, será un hecho futuro en relación al momento de la declaración de la obra nueva puede entenderse cumplido el requisito a los efectos de la inscripción registral de la declaración de obra nueva con la manifestación del promotor en tal sentido, siempre que no quede desvirtuada por ningún otro elemento documental (como, por ejemplo, en el caso citado por la Resolución de 9 de mayo de 2007 de aportarse una licencia municipal de obras que no lo sea para una vivienda unifamiliar). Pero, por el contrario, la mera manifestación del promotor-vendedor, como igualmente ha declarado este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 9 de julio de 2003, 28 de octubre de 2004 y Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003), resultaría insuficiente a los efectos de probar dicho uso propio en el momento de la enajenación de la vivienda, debiendo acreditarse entonces tal extremo mediante prueba documental adecuada, ya sea a través de un acta de notoriedad, certificado de empadronamiento, o cualquier otro medio de prueba equivalente admitido en Derecho.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación.
15 noviembre 2012
Seguro decenal.- 1. En el presente recurso se trata de dilucidar si para la inscripción una escritura de compraventa de una finca sobre la que se había declarado una obra nueva en construcción y en la que simultáneamente se declara el fin de la misma, basta la mera manifestación del adquirente de que la vivienda se destina a uso propio, exonerando al vendedor de la constitución del seguro decenal. La obra ha concluido, según la certificación de finalización de obra que se incorpora, el día 28 de septiembre de 2009, y asimismo se protocoliza en la escritura solicitud de licencia de primera ocupación que tuvo entrada en el Ayuntamiento respectivo el día 13 de abril de 2011.
2. La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, «con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios» (cfr. artículo 1.1). A esta finalidad se refiere la Exposición de Motivos de la Ley al afirmar que, ante la creciente demanda de calidad por parte de la sociedad, la Ley pretende que «la garantía para proteger a los usuarios se asiente no sólo en los requisitos técnicos de lo construido sino también en el establecimiento de un seguro de daños o de caución». Hay, pues, dos elementos de garantía de la protección del usuario: los requisitos técnicos de la construcción, de un lado, y el seguro de daños o caución, de otro.
Respecto de los denominados «requisitos básicos de la edificación» a que se refiere la Exposición de Motivos, tendentes a garantizar la seguridad de las personas y el bienestar de la sociedad, la Ley incluye de forma destacada los relativos a la seguridad del edificio y, en concreto, a la «seguridad estructural, de tal forma que no se produzcan en el edificio, o partes del mismo, daños que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio» (cfr. artículo 3.1.b).
En cuanto al seguro de daños o caución, como garantía frente a los daños materiales ocasionados por vicios o defectos de la construcción, se refiere al mismo el artículo 19.1 de la Ley, que incluye en su letra c), entre las garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley, definido por su artículo 2, el seguro de daños materiales o seguro de caución, «para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio».
3. La Ley impone al promotor la obligación de suscribir el citado seguro (cfr. artículo 9.2.d), obligación que, conforme a la disposición adicional primera, número uno del mismo texto legal, es exigible, desde su entrada en vigor, «para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda». Y a fin de garantizar el cumplimiento de esta obligación, establece, a su vez, una obligación de control de tal cumplimiento, al establecer en su artículo 20.1 un cierre registral para las escrituras públicas de declaración de obras nuevas de las edificaciones que entren en el ámbito de aplicación de la Ley (cfr. artículo 2), «sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19».
Ahora bien, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, dio nueva redacción a la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación, añadiendo un nuevo párrafo a su número uno, incorporando una excepción a la regla general de la obligatoriedad del seguro de caución antes referido, en «el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio». Como contra excepción se añade a continuación que, sin embargo, en el caso de producirse la transmisión «ínter vivos» dentro del plazo de diez años «el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión «ínter vivos» sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma». Para dirimir el presente recurso se ha de determinar el alcance preciso de esta excepción y decidir si el caso objeto de la calificación recurrida queda comprendido o no en el mismo.
4. A tal efecto, es relevante señalar, por otra parte, que conforme al artículo 19.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación, en los seguros de daños materiales a que se refiere la letra c) del apartado primero, esto es, el seguro decenal contra daños estructurales, tendrá la consideración de tomador del seguro el promotor, y de «asegurados el propio promotor y los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo». Por tanto, la Ley contempla como un supuesto ordinario de seguro, dentro de la regla general de su constitución obligatoria, aquel en que el asegurado es el propio tomador, esto es, el promotor. Siendo así que entre las obligaciones del promotor se encuentra la de suscribir los seguros del artículo 19 (cfr. artículo 9.2.d), y que el promotor se define como «cualquier persona (física o jurídica, pública o privada) que decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación», tanto si lo hace «para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título», y tanto si se trata de una persona «individual o colectiva».
Vemos, pues, cómo la Ley incluye dentro de la regla general de la obligación y exigibilidad del seguro también los casos en que se trate de un promotor individual que impulsa las obras de edificación «para sí», esto es, para uso propio. En consecuencia, se ha de convenir que la mera renuncia o consentimiento del adquirente como beneficiario del seguro en tanto que asegurado no es razón suficiente para eximir del cumplimiento de la obligación del promotor de suscribir el seguro y, por consiguiente, tampoco de la existencia del seguro como requisito previo para la inscripción de la obra nueva declarada en el Registro de la Propiedad. Si así fuera no se entendería que la Ley imponga también la obligación de asegurar incluso cuando el promotor impulsa la construcción «para sí», sin intención de su enajenación, entrega o cesión a terceros, bajo cualquier título.
Ello explica el cambio introducido en la redacción del artículo 20 de la Ley de Ordenación de la Edificación durante su tramitación parlamentaria. En efecto, en la redacción inicial del Proyecto de Ley dicho artículo imponía el control notarial y registral de la constitución del seguro en el momento de autorizar e inscribir «escrituras públicas de primera transmisión «ínter vivos» o de adjudicación voluntaria de edificaciones a las que sea de aplicación esta Ley», estableciendo el cierre registral en caso de que no se acreditase o testimoniase en la escritura correspondiente la constitución de las garantías previstas en el artículo 19. Sin embargo, el texto definitivo del artículo 20.1, como sabemos, adelanta el control notarial y registral sobre la constitución de las garantías del momento de la primera transmisión «ínter vivos» o adjudicación (como preveía el Proyecto) al momento previo, anterior a cualquier transmisión, de la declaración de la obra nueva. Con ello se consigue igualmente una más plena garantía del derecho de los usuarios de las viviendas construidas, como vemos a continuación.
5. En efecto, siendo la finalidad de la Ley la «adecuada protección de los intereses de los usuarios» (cfr. artículo 1.1), es importante advertir que el concepto legal de «usuario» es distinto al de «propietario», con el que podrá coincidir o no, como se desprende con claridad del artículo 16.2 de la Ley, al enunciar las obligaciones que corresponden al primero, como contrapuestas de las que son propias del segundo. De donde se colige sin dificultad que fuera de los estrictos casos enunciados en la Ley (en concreto, en el caso del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio) no puede dispensarse el cumplimiento del requisito legal del seguro para la inscripción de la obra nueva con base en la mera renuncia del titular inicial (promotor) o adquirente ulterior, pues tal renuncia podría redundar en perjuicio de cualquier usuario que lo fuere por título distinto al de titular del dominio (cfr. artículo 6.2 del Código Civil). Así lo prueba también el hecho de que, como ha declarado este Centro Directivo en su Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003, que reitera en este punto el criterio de su Resolución de 24 de mayo de 2001, la obligación de constituir el seguro es extensiva también a los edificios de viviendas destinadas a su alquiler y a los edificios en régimen de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, sin distinguir en función de que el derecho de aprovechamiento esté configurado o no como un derecho real limitado (cfr. artículo 1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre). Nuevamente vemos cómo incluso en el caso de ausencia de una transmisión, y subsiguiente exoneración por parte del adquirente, no constituyen, fuera del concreto caso de exención legal incluida expresamente en la disposición adicional segunda de la Ley, motivo de dispensa de la repetida obligación de asegurar los daños estructurales del edificio.
Confirma lo anterior el hecho de que esta preocupación y finalidad tuitiva y protectora de los intereses de los usuarios quedó nuevamente subrayada en esta materia por la nueva regulación que en relación con la inscripción de declaraciones de obra nueva se contiene en el artículo 19 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, regulación que posteriormente se incorporó al artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo. En concreto, el párrafo segundo del número 1 del citado precepto, al regular los requisitos que deberán exigir los notarios y registradores para autorizar e inscribir escrituras de declaración de obra nueva terminada, incluye entre los mismos «además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística». La Resolución-Circular de este Centro Directivo de 26 de julio de 2007, resolviendo consulta de la Asociación de Promotores Constructores de España, aclara que la novedad referente a la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios, «significa que no se autorizarán por los Notarios ni se inscribirán por los Registradores de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva terminada o actas de finalización de obra de edificaciones sujetas a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación sin que se les acrediten tanto el seguro decenal regulado en el artículo 19 de la citada Ley, como los demás requisitos documentales exigidos por esa ley para la entrega al usuario» (Libro del Edificio).
6. Queda por determinar, pues, el ámbito concreto de la excepción legal introducida por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, en relación con el autopromotor. Pues bien, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, en su redacción dada por el artículo 105 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, el seguro decenal «no será exigible en el supuesto de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio». Exige la Ley para la aplicación del precepto, y por tanto para la exoneración del seguro, como recogió la Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de diciembre de 2003, un doble requisito: subjetivo y objetivo, pues debe tratarse de «un autopromotor individual» y, además, de «una única vivienda unifamiliar para uso propio», requisitos distintos y no alternativos que, en consecuencia, deben concurrir acumulativamente para que la excepción legal sea procedente.
Al tiempo de interpretar esta excepción al régimen general, no se ha de perder de vista que, como ya sostuvo este Centro Directivo en su Resolución de 19 de julio de 2005, uno de los «objetivos primordiales» de la Ley de Ordenación de la Edificación es «garantizar a los propietarios de todas las modalidades de edificaciones sujetas a su ámbito de aplicación, sea el promotor original o el adquirente posterior de todo o parte de lo edificado, frente a una serie de daños de diverso tipo, a través de la obligación que se impone de contratar seguros que los cubran en determinadas condiciones (cfr. artículo 19); de ahí la necesidad de interpretar con carácter estricto, y caso por caso, aquellos supuestos que pudieran suponer una derogación de lo que sería el régimen general de la Ley en orden a la exigencia de dicho seguro decenal».
Este planteamiento de imponer la obligatoriedad del seguro incluso cuando el promotor no transmita a un tercero, resulta coherente puesto que el seguro obligatorio que impone la Ley no es un seguro de responsabilidad civil, que necesariamente implica la existencia de un tercero respecto del que el asegurado cubre el riesgo del nacimiento a su cargo de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato y del que el asegurado sea civilmente responsable (cfr. artículo 73 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro), sino un seguro de daños, que no requiere necesariamente de la existencia de un tercero como beneficiario distinto del propio asegurado. Por ello el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación no habla sólo de seguro de «caución», en que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento de los daños patrimoniales sufridos (cfr. artículo 68 de la citada Ley 50/1980), sino también de seguro de «daños» en que el riesgo cubierto es el de la pérdida patrimonial propia del asegurado por razón del acaecimiento del siniestro asegurado (en este caso, el daño en la estructura del edificio). Además de ello, no se ha de olvidar que otro de los objetivos primordiales de la Ley es el de la protección del usuario, por cualquier título que lo sea, especialmente el arrendatario, y no sólo al usuario adquirente del dominio de la vivienda, como antes se indicó, por lo que es lógico que la garantía del artículo 20 de la Ley no se restrinja a los casos en que se produce una «transmisión» del dominio del edificio o de cualquiera de sus viviendas.
Finalmente, la exigencia de la constitución del seguro y su carácter obligatorio para el promotor, incluso antes de que se produzca la primera transmisión «ínter vivos», se explica también por su afectación al interés de terceros, como son los restantes agentes que intervienen en el proceso de la edificación, los acreedores hipotecarios, los titulares de cualquier derecho real de uso y disfrute o los arrendatarios de la edificación o de los distintos elementos en que se haya dividido. Así resulta, en cuanto a los primeros, del régimen de responsabilidad establecido por el artículo 17.3 de la Ley al disponer que «cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción», régimen de responsabilidad solidaria por razón del cual la cobertura del riesgo del promotor derivado del acaecimiento de los citados daños materiales no es ajena al interés del resto de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación. En el mismo sentido, los acreedores hipotecarios de la finca antes citados están también interesados en el cumplimiento de la obligación de constitución del seguro habida cuenta del régimen de extensión objetiva de la hipoteca a las indemnizaciones que correspondan al propietario por razón de los bienes hipotecados si el siniestro acaece después de la constitución de la garantía real (cfr. artículos 110.2 de la Ley Hipotecaria y 40 y 41 de la Ley de Contrato de Seguro).
7. Pues bien, en cuanto al primero de los requisitos antes citados para la aplicación de la excepción introducida por el artículo 105 de la Ley 53/2002 (tratarse de «autopromotor individual») es doctrina reiterada de esta Dirección General que el concepto de autopromotor individual no debe ser objeto de interpretaciones rigoristas o restrictivas, sino que ha de interpretarse de forma amplia. Así lo destacan, entre otras, las Resoluciones de 9 de julio de 2003 y 5 de abril de 2005, que admiten comprender en tal concepto legal tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, dado que en última instancia estas son una sola entidad, esto es, son individuales siguiendo un criterio numérico. En esta línea interpretativa, la Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003 reseñada afirmó la inclusión dentro del mismo de la comúnmente llamada «comunidad valenciana» para la construcción de edificios; si bien únicamente cuando las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas así lo permitan, y respecto de cada uno de los promotores que se asocien en cuanto a su propia vivienda unifamiliar para cuya construcción se han constituido en comunidad. En suma, el concepto de autopromotor individual ha de interpretarse en contraposición al promotor colectivo que contempla la propia Ley.
En cuanto al segundo de los requisitos legales de la excepción, la reforma introducida por la Ley 53/2002 exige la concurrencia de los siguientes extremos a efectos de excluir la necesidad de constituir el seguro decenal en el momento de declarar la obra nueva o de la declaración de su finalización: 1.º que se trate no sólo de vivienda, cuyo concepto se determina por el uso a que se destina (Resolución de 24 de mayo de 2001), sino que esta vivienda sea «unifamiliar»; 2.º que la vivienda se destine a «uso propio»; y, 3.º que se trate de «una única vivienda».
Por lo que respecta al concepto de «vivienda destinada a uso propio», se entiende toda aquella que tienda a este uso por parte del autopromotor y que no pretenda estar destinada originariamente a posterior enajenación, entrega o cesión a terceros por cualquier título (cfr. artículo 9 de la Ley). Dentro de este concepto de terceros deben comprenderse, como se ha indicado, tanto los titulares del pleno dominio de la finca, como los de cualquier derecho real de uso y disfrute sobre la misma, así como a los arrendatarios, debiendo ser el uso propio por parte del autopromotor excluyente de otras titularidades de disfrute sobre el mismo bien coetáneas a las del autopromotor.
La reseñada disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, en su redacción dada por la Ley 53/2002, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, tras establecer una excepción a la regla general de la obligatoriedad del seguro de daños o caución antes referido en «el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio», añade a continuación, sin embargo, que en el caso de producirse la transmisión «ínter vivos» dentro del plazo de diez años de la citada vivienda «el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años». Como garantía del cumplimiento de esta obligación, la misma disposición prescribe que, a tales efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión «ínter vivos» sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma, no bastando en los casos de transmisión «ínter vivos» realizadas en el plazo de diez años, antes citado, a diferencia del momento en que se declara la obra nueva, la mera manifestación en tal sentido para llenar el requisito de la utilización de la vivienda por el autopromotor-vendedor. En efecto, dado que este uso propio, por lo general, será un hecho futuro en relación al momento de la declaración de la obra nueva puede entenderse cumplido el requisito a los efectos de la inscripción registral de la declaración de obra nueva con la manifestación del promotor en tal sentido, siempre que no quede desvirtuada por ningún otro elemento documental (como, por ejemplo, en el caso citado por la Resolución de 9 de mayo de 2007 de aportarse una licencia municipal de obras que no lo sea para una vivienda unifamiliar). Pero, por el contrario, la mera manifestación del promotor-vendedor, como igualmente ha declarado este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 9 de julio de 2003 y 28 de octubre de 2004 y Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003), resulta insuficiente a los efectos de probar dicho uso propio en el momento de la enajenación de la vivienda, debiendo acreditarse entonces tal extremo mediante prueba documental adecuada, ya sea a través de un acta de notoriedad, certificado de empadronamiento, o cualquier otro medio de prueba equivalente admitido en Derecho.
8. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de hecho objeto del presente expediente, resulta con claridad que el recurso no puede ser estimado. Para la exoneración del seguro, dado que simultáneamente se está declarando el fin de obra y vendiendo la finca, es el promotor-vendedor el que tiene que acreditar en el momento del otorgamiento que ha destinado a uso propio la vivienda, y para ello no basta, como se ha indicado, una mera manifestación. Tampoco es suficiente a tal efecto la simple solicitud de licencia de primera ocupación, pues nada acredita, ni la declaración del adquirente relativa al destino para uso propio que carece de trascendencia alguna a los efectos de exonerar la constitución del seguro.
Es más, ni siguiera en el supuesto en que hubiese sido concedida la licencia de primera ocupación podría tomarse como base para dar por acreditado el uso propio de la vivienda. En efecto, al estar otorgada la escritura pública de compraventa y declaración de final de obra el día 30 de diciembre de 2011, es de aplicación el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo (en su redacción dada por el artículo 24 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio), que establece como requisitos para inscribir la declaración de obra nueva terminada, además de la certificación expedida por técnico competente de terminación de la obra de conformidad con la descripción de ésta en el proyecto que haya sido objeto del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística: 1.º el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios (que según la Resolución-Circular de este Centro Directivo de 26 de julio de 2007, se trata del seguro decenal y del Libro del Edificio); y 2.º el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable (que según la exposición de motivos del Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, se trata de la licencia de primera ocupación, sin perjuicio de que adopte otra denominación según las respectivas normativas autonómicas), además de los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente (Real Decreto 47/2007, de 19 de enero, sin perjuicio de su regulación por la normativa autonómica, en su caso).
Por tanto, la licencia de primera ocupación, cuando la respectiva normativa autonómica establezca que está sujeto a licencia, aprobación, autorización o conformidad administrativa el acto jurídico de uso de la edificación, será necesaria para inscribir en el Registro de la Propiedad las escrituras públicas de declaración de obras nuevas terminadas, sin que dicho requisito pueda dispensar la necesaria constitución del seguro decenal, tampoco en supuestos como el ahora examinada, pues si bien tal licencia acredita que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable, no prueba la efectividad y realidad de este uso.
Finalmente, en cuanto a los documentos que han sido aportados junto con el escrito del recurso, conforme a reiterada doctrina de este Centro Directivo en aplicación del artículo 326 de la Ley Hipotecaria, dado que no pudieron ser considerados por el registrador en el momento de su calificación, tampoco pueden ser tenidos en cuenta ahora para la resolución del recurso (cfr. Resoluciones, entre otras, de 30 de mayo de 2003, 18 de febrero de 2005 y 23 de junio de 2006).
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada en los términos resultantes de los anteriores pronunciamientos.
13 diciembre 2012
[1] La expresión “unifamiliar”, que es lo mismo que decir domicilio de o para “una sola familia”, es poco afortunada si debe entenderse –con independencia de quién la ocupe- en el sentido de vivienda que no es susceptible de división en régimen de propiedad horizontal.
[2] Esta Resolución ha sido anulada por sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 22 de junio de 2009, cuyo fallo se ha publicado en el B.O.E. de 10 de agosto de 2010.
[3] El criterio mantenido sin ningún fundamento legal en esta Resolución (y también en la de 11 de noviembre de 2008), ha sido rectificado en la Resolución de 25 de marzo de 2011.
[4] Estas resoluciones fueron anuladas, por extemporáneas, por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Sevilla de 13 de abril de 2009, confirmada por la de la Audiencia Provincial, de 26 de abril de 2010, que se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 20 de diciembre de 2011.
[5] La Dirección cambia aquí, sin decirlo, el criterio que mantuvo en las Resoluciones de 17 de marzo de 2007 y 11 de noviembre de 2008, en las que admitió la exoneración de la obligación de constituir el seguro, pese a que se trataba, en el primer caso, de una obra nueva de tres viviendas y, en el segundo, de dos viviendas. Y, por increíble que parezca, justificó su decisión con el argumento de que “la ley sólo exige la declaración de que se va a usar lo construido para uso propio” (Resolución del año 2007).
[6] Con esta fecha se publican dos resoluciones idénticas en sendos recursos procedentes del mismo Registro.
