OPCIÓN
Cancelación de derechos posteriores a su constitución como consecuencia de su ejercicio
Pactada la extinción de los derechos posteriores a una opción inscrita, si se ejercita, y la cancelación de las inscripciones correspondientes sin el concurso de sus titulares, aunque la cláusula discutida se inspira en la regla 6ª del artículo 175 del Reglamento Hipotecario, se confirma la calificación que denegó la inscripción porque es un pacto que afecta en forma directa a los titulares de derechos posteriores inscritos sin establecer ninguna garantía a favor de los mismos, los cuales verán cancelado su asiento, no ya sin su concurso, sino que ni siquiera pueden contar con el depósito a su disposición del precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos, y porque problemas importantes y delicados que pueden surgir entre las partes quedarían resueltos por la voluntad unilateral del favorecido por la opción, faltando las garantías que en los procedimientos judicial sumario o extrajudicial de ejecución hipotecaria (notificaciones, intervención de terceros afectados, etc.) existen por la intervención de un funcionario (Juez o Notario) que regula la debida aplicación de las normas jurídicas.
7 diciembre 1978
Cancelación de derechos posteriores a su constitución como consecuencia de su ejercicio.- Como quiera que su ejercicio provocaría la cancelación de tales derechos sin el concurso de sus titulares (en este caso se trataba de anotaciones de embargo), se requiere que puedan al menos contar con el depósito del precio del inmueble para la satisfacción de sus créditos.
28 septiembre 1982
Cancelación de derechos posteriores a su constitución como consecuencia de su ejercicio.- Vendidos dos solares, el comprador retuvo su importe y se obligó a construir ciertos edificios, concediéndose al vendedor opción para la compra de determinados pisos y locales; en garantía del cumplimiento de la obligación de construir, se estipuló condición resolutoria sobre la compraventa de los solares. Posteriormente se ejercitó la opción respecto de algunas de las fincas y en la escritura se hizo constar: 1) Que el precio se haría efectivo mediante compensación con el precio aplazado de la compraventa del solar. 2) Que quedaba en suspenso la opción de compra respecto de las fincas sobre las que no se ejercitaba; y 3) Que se solicitaba del Registrador la cancelación de todas las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la inscripción de la opción. Respecto a esto último, la Dirección afirma que; 1º. No constituye defecto la falta de consignación, en favor de los titulares de derechos cuya cancelación se solicita, del precio de las fincas sobre las que se ejercita la opción, pues de la inscripción de este derecho resulta que la entidad que lo ejercita nada tenía que pagar, porque con la entrega de los solares su prestación estaba agotada. 2º. Tampoco es un defecto que, siendo anotaciones de embargo las cargas existentes con posterioridad al derecho de opción, no exista un mandamiento judicial de cancelación, como exige el artículo 83 de la Ley Hipotecaria, pues estando embargado sólo el derecho del constructor, pero dejando a salvo el derecho de adquisición inscrito con anterioridad a los embargos, del mismo modo que se practicaron en su día las anotaciones de embargo sin contar con el consentimiento o citación del titular del derecho de adquisición, tampoco será necesario presentar un mandamiento de cancelación, pues ésta es una consecuencia inevitable de la extinción del derecho embargado.
10 abril 1987
Cancelación de derechos posteriores a su constitución como consecuencia de su ejercicio.- Se vende una finca y se estipula un derecho de opción a favor de los vendedores para elegir, en un plazo de cuatro años, entre recibir el precio o tres viviendas y tres plazas de garaje por determinado precio; se refuerza este derecho con una condición resolutoria para el segundo supuesto, caso de que el obligado por la opción no otorgue escritura de venta en el plazo señalado. Posteriormente, se ejercita la opción respecto a dos viviendas y tres plazas de garaje. Por último, se cede el derecho de opción y la condición resolutoria a un tercero y éste ejercita la condición. La Dirección confirma la denegación, aunque como en otras ocasiones por motivos distintos a los alegados por el Registrador, que son: 1) Que aunque el derecho de opción se ejercitó en el plazo establecido, al no haberse otorgado la escritura de venta dentro del mismo, la notificación de dar por resuelto el contrato -que estaba ligado al plazo- no puede producir efectos contra terceros (parte de las fincas estaban vendidas). 2) Que habiéndose producido un incumplimiento parcial, puesto que la opción se había consumado respecto a dos viviendas y tres plazas de garaje, la solución del problema planteado corresponde a la autoridad judicial.
24 febrero 1992
Cancelación de derechos posteriores a su constitución, como consecuencia de su ejercicio.- Inscrito el derecho real de opción de compra, la transmisión que en ejercicio del mismo se produzca prevalece sobre los actos dispositivos posteriores realizados por el concedente, de modo que presentada en el Registro la venta resultante del ejercicio de aquel derecho, no sólo no puede ser obstaculizada su inscripción, so pretexto de las exigencias del tracto sucesivo, si en el tiempo intermedio se ha otorgado e inscrito otra compraventa por el concedente sino que, por el contrario, es el asiento de esta venta intermedia el que habrá de cancelarse al inscribirse aquélla. Es cierto, no obstante, que para que pueda accederse a la inscripción de la compraventa derivada del derecho de opción, cuando ello presupone la previa cancelación de un asiento de dominio intermedio, deberá acreditarse fehacientemente, entre otros extremos, que ese derecho de opción se ha desenvuelto con pleno respeto de los términos en que aparece constituido, pus sólo así la venta subsiguiente puede beneficiarse de la prioridad ganada por la inscripción de tal derecho; y también lo es que en el caso debatido tal extremo no se ha acreditado. Pero no lo es menos que si la sentencia en cuya ejecución se otorga el documento calificado declara que el derecho de opción inscrito ha sido correctamente ejercitado y como consecuencia de ello, se condena al demandado a otorgar la escritura de compraventa cuestionada, el Registrador ha de estar y pasar en su calificación por la exactitud de esa afirmación judicial, de modo que en tal caso la sola aportación de esa sentencia permitiría subsanar el defecto alegado como insubsanable; sin que quepa ahora debatir si tal conclusión puede ser alterada por el hecho de que en el procedimiento seguido no haya sido parte el titular de ese asiento intermedio a cancelar, pues sobre no haberse planteado tal cuestión, aquella sentencia constaba ya en el Registro cuando se presenta la transmisión intermedia verificada por el concedente. Por otra parte, tampoco se precisaría el mandamiento ordenando la cancelación de esa inscripción intermedia, toda vez que sobre tratarse del ejercicio de un derecho de opción previamente inscrito, la mera ejecutoria -junto a la escritura otorgada en su desenvolvimiento- es, sin duda, título bastante para cancelar asientos posteriores a la anotación de esa sentencia que estima una acción real, y extendidos, además, en virtud de títulos que también son posteriores a la constancia registral del derecho real que se hizo valer judicialmente.
6 mayo 1998
Cancelación de derechos posteriores a su constitución, como consecuencia de su ejercicio.- Ejercitada una opción de compra y depositada por el optante comprador ante el Notario autorizante una cantidad que, «como resto del precio total fue retenida por el comprador para responder si a ello hubiese lugar de los pagos derivados de las anotaciones de embargo posteriores a la inscripción de la opción de compra», para que la consigne a disposición de los titulares de esas anotaciones preventivas, no puede considerarse como defecto la falta de una providencia ejecutoria para llevar a cabo la cancelación de tales anotaciones, pues tal requisito, que debe ser la regla general, tiene su excepción en aquellos casos, como el presente, en que la causa de extinción de un derecho está reflejada en el Registro al tiempo de practicarse el asiento correspondiente, de modo que acreditada fehacientemente la extinción del derecho en los términos registralmente previstos, procede la cancelación de los asientos posteriores. Ahora bien, además del requisito anterior se requiere inexcusablemente el depósito íntegro del precio de la venta realizada a disposición del vendedor y de todos los titulares de derechos posteriores que de él traigan causa, cuyo precio pasará a ocupar por subrogación real la posición jurídica que al inmueble vendido correspondía, sin que quepa, como en este caso, detracción alguna por el comprador so pretexto de atender directamente al pago de las responsabilidades que pesen sobre el inmueble.
8 junio 1998
Cancelación de derechos posteriores a su constitución, como consecuencia de su ejercicio.- Inscrito un derecho de opción con la cláusula de que el optante, que había recibido un pagaré del concedente, podía consignar éste en favor del titular registral (lo que suponía un pacto comisorio encubierto), en caso de ejercitar la opción, el Registrador debe partir de la validez de tal cláusula, puesto que figura inscrita. Ahora bien, según la Dirección General, tal cláusula carece de trascendencia real y, siendo el pagaré la representación de un préstamo que el concedente recibió del optante al tiempo de la constitución del derecho de opción, equivale a una previsión anticipada del juego de la compensación, que por lo mismo sólo estaría llamada a operar cuando optante y concedente sean respectivamente acreedor y deudor de los dos créditos en cuestión, el representado por el pagaré y el correspondiente al precio de compra si se ejercita la opción.
26 marzo 1999
Cancelación de derechos posteriores a su constitución, como consecuencia de su ejercicio.- Para cancelar unas anotaciones de embargo, posteriores a una inscripción de opción de compra y anteriores a la inscripción de ejercicio de ésta, es preciso, según doctrina reiterada el depósito del íntegro precio de la venta realizada, a disposición del vendedor y de todos los titulares de derechos posteriores que de él traigan causa, pues como la propia inscripción del derecho de opción refleja, a la transmisión del dominio corresponderá como contraprestación el pago del precio fijado al efecto, el cual pasará a ocupar, por subrogación real, la posición jurídica que al inmueble vendido correspondía, de modo que los derechos que antes recaían sobre éste, pasan ahora a recaer sobre aquél.
18 abril 2002
Cancelación de derechos posteriores a su constitución, como consecuencia de su ejercicio.- Reiterando su propia doctrina, la Dirección afirma que para cancelar derechos posteriores al ejercicio de la opción, se requiere la consignación o depósito del íntegro precio de la opción a favor de los titulares de tales derechos, o el consentimiento de los mismos, lo que no se cumple cuando el optante retiene y cede al titular registral de unas anotaciones posteriores a la opción el derecho de crédito que se compensa como resultado del ejercicio de la opción hasta el límite de la cuantía de la anotación.
11 junio 2002
Cancelación de derechos posteriores a su constitución como consecuencia de su ejercicio.- 1. Se pretende la inscripción en el Registro de la Propiedad número ocho de Barcelona de una escritura autorizada el 23 de enero de 2003 (protocolo N.º 237) por el Notario de dicha Ciudad don Daniel Tello Blanco, y de la que son otorgantes, de una parte, el Ilmo. Magistrado-Juez Titular del Juzgado 35 de los de Barcelona (al amparo de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que el otorgamiento trae causa de la sentencia dictada en primera instancia el 17 de abril de 2002, en el curso del procedimiento seguido ante dicho Jugado –Autos 397/98-A), en nombre y representación, por rebeldía, de la mercantil El Zopilote, S. L.» (concedente en su día de una opción de compra sobre las fincas que se indicarán); de otra, don Francisco López Zarza, en representación (como administrador único) de la sociedad «Marpal Medic, S. L.» (optante). En la escritura cuya calificación negativa motiva este recurso, se formalizó la venta, por parte de la primera de dichas sociedades a la segunda, de tres inmuebles, dos de ellos inscritos en el registro de la propiedad número ocho de los de Barcelona: fincas registrales números 9951-N (vivienda) y 9.861-10-N (participación indivisa del local sótanos).
En dicho instrumento público (además del resumen de antecedentes a que se hace mención en el inicio de esta resolución), se transcribía el fallo recaído en primera instancia, a tenor del cual: «.estimando la demanda interpuesta por la representación en autos de la mercantil Marpal Medic, S. L., se condena a la mercantil El Zopilote, S.L. a otorgar escritura pública de compraventa a favor del actor de las siguientes fincas., conforme al contrato de opción de compra firmado por las partes el día 3 de febrero de 1994, indicando que si no otorga la escritura se otorgará por el Juez a costa del demandado».
2. No menos relevantes para la adecuada compresión del supuesto son, también, los siguientes antecedentes que resumidamente se reseñan:
a) Que la citada opción de compra, había accedido en su día al Registro de la Propiedadº ocho de Barcelona, causando la inscripción sexta de la finca 9951-N y la inscripción tercera por lo que se refiere a la fin-ca 9861-número 10-N-plaza 62; ambas inscripciones de fecha 26 de enero de 1995.
b) Que con fecha 3 de diciembre de 1997, se practicaron las inscripciones séptima de la finca registral finca 9951-N, y cuarta de la finca registral 9861-número 10-N-plaza 62, inscribiéndose, a resultas de ellas, el dominio de ambas fincas en favor de «Investfalcus, S. L.», por el título de aportación, habiéndose presentado la demanda que dio origen a los Autos 397/98-A el día 7 de mayo de 1998.
c) Respecto de la registral 9951-N, con fecha 16 de febrero de dos mil, consta practicada la inscripción octava de hipoteca, a favor de la entidad «Credit Agricole Mutuel Sud Mediterranee Ariege Et Pyrinees Orientales-Sucursal en España», y el cinco de junio del mismo año, una anotación preventiva de embargo (letra D) en favor de la Comunidad de Propietarios Ronda General Mitre número 17. Respecto de la finca registral 9861, número 10-N, plaza 62, en fecha 5 de junio de dos mil se practicó una anotación preventiva de embargo (letra B) en favor de la Comunidad de Propietarios Ronda General Mitre número 17.
d) Con posterioridad al otorgamiento de la escritura calificada negativamente, la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia el 24 de noviembre de dos mil tres (presentada al Registro en unión de la ya recaída en primera instancia y ambos fallos tenidos en cuenta por el Registrador a la hora de calificar, tal y como se desprende de la nota), de la que interesa reseñar los siguientes apartados:
1.–En el fundamento de derecho segundo, su parte final, que es del siguiente tenor:
«Resultando un hecho incontrovertible que la sociedad El Zopilote (optataria) fue notificada en fecha 15 de septiembre de 1997 por conducto de su administradora de la voluntad de Marpal Medic (optante) de ejercitar la opción de compra, es indiscutible la pertinencia de la acción aquí formalizada destinada a obtener de la vendedora el otorgamiento de la correspondiente escritura pública ex. art. 1279 CC. Abundando en los razonamientos de la sentencia de primer grado, significaremos que la consumación de la opción en modo alguno exige la interposición de la correspondiente acción judicial dentro del plazo convenido para su ejercicio, ya que como recuerda la STS de 21 de mayo de 2001, «ejercitado el derecho correspondiente en tiempo y forma por el optante, a partir de la notificación a los optatarios se consumó y agotó el contrato de opción de compra y al tiempo se perfeccionó el contrato de compraventa». Así pues, Marpal Medic, no ejercita aquí la opción de compra que le había sido concedida el día tres de febrero de 1994, puesto que dicho ejercicio lo llevó a cabo temporáneamente por medio de comunicación antes indicada de septiembre de 1997, sino que se limita a demandar el cumplimiento de una de las prestaciones (elevación del negocio a escritura pública) inherentes a la venta subsiguiente al ejercicio de la repetida opción». 2.–Y el fallo, que es del siguiente tenor:
«Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por El Zopilote, S. L., contra la Sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2002 por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 35 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con imposición de las costas de la presente alzada a la presente recurrente.» e) Tres son los defectos que resultan de la nota de calificación, interponiéndose el recurso solo contra los dos primeros:
a) No han intervenido en el procedimiento el titular registral de la finca ni los titulares de los derechos inscritos con posterioridad. b) No resulta que la sentencia en cuya virtud se otorga el documento calificado declare que el derecho de opción inscrito ha sido correctamente ejercitado, sino más bien el reconocimiento de la existencia de una deuda dineraria y el establecimiento de la opción en función de garantía (pacto comisorio prohibido por el Código Civil, artículos 1859 y 1884 y las Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado de 5-5-92, 30-9-38 y 26-3-99).
c) Falta la manifestación relativa a la situación arrendaticia de las fincas, que exige el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, y en su caso, deberá justificarse que han tenido lugar las pertinentes notificaciones.
3) Por lo que se refiere al primero de los defectos recurridos hay que partir de un principio incontrovertible, cual es el necesario respeto a lo resuelto –y declarado-por los Tribunales de Justicia, por lo que adquieren especial relevancia los apartados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que antes se han transcrito (confirmatoria de la de instancia), y sin que proceda que esta resolución aborde otras cuestiones, que no han sido aquí suscitadas. Por ejemplo, la naturaleza personal o real del derecho de opción inscrito, toda vez que no toda opción inscrita necesariamente ha de revestir el carácter de derecho real.
a) Pues bien, como tiene declarado el Tribunal Supremo, con la inscripción, y, por efecto de la publicidad registral, el derecho de opción se impone erga omnes, de suerte que su existencia afectará o perjudicará a todo adquirente posterior a la inscripción del derecho de opción de compra, pero sin que tal inscripción opere el cierre del Registro por lo que el propietario de una finca concedente de un derecho de opción de compra, aún después de su inscripción en el Registro, puede enajenar o gravar la cosa ya que tal derecho no implica prohibición de disponer o de enajenar y sí tan sólo una facultad preferente de adquirir a favor de optante, si bien cuando un ulterior comprador adquiere el inmueble objeto de la opción inscrita, ésta surte efecto contra ese comprador; esto es, que el derecho de opción registrado opera contra el subadquirente como derechohabiente que es del que concedió la opción. En consecuencia, el derecho de opción de compra inscrito en el Registro de la Propiedad al amparo del art. 14 del Reglamento Hipotecario, no confiere a su titular derecho dominical alguno que impida posteriores enajenaciones del inmueble, sin perjuicio de que el titular del derecho de opción pueda exigir de todo propietario del inmueble afectado, sea el concedente, sean posteriores adquirentes del mismo, la venta de la cosa afectada. También ha indicado el Alto Tribunal (y remarca la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona), que, ejercitado el derecho correspondiente en tiempo y forma por el optante, a partir de la notificación a los optatarios se consuma (y se agota) el contrato de opción de compra, a la vez que se perfecciona el contrato de compraventa, el cual nació a la vida jurídica por concurrencia de los requisitos esenciales para su generación con sujeción a la regulación jurídica prevista en el contrato de opción.
b) Por consiguiente, y a la vista de la situación fáctica y jurídica definida por las dos sentencias que se han dictado (no se olvide que, desde esa perspectiva, la escritura sería un paso mas, el último, en el «iter» negocial de una opción que las sentencias entienden ejercitada conforme a derecho), el optante ha de demandar la entrega de los bienes y el otorgamiento de la escritura al actual titular de aquellos (algo que no ha tenido lugar en el caso que nos ocupa); sencillamente, para que se pueda operar la transmisión dominical y ésta acceder al Registro. Con ello enlazamos con otra importante cuestión.
Y es que, como reiteradamente ha declarado este Centro Directivo, el principio de tracto sucesivo y la proscripción de la indefensión consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, impiden que una resolución judicial pueda operar en el Registro la cancelación de asientos que afectan a personas que no han sido demandadas (el titular registral en nuestro caso). Y si bien es cierto que los Registradores de la Propiedad, como funcionarios públicos, tienen la obligación de respetar y colaborar en la aplicación de las resoluciones judiciales firmes, no lo es menos que el principio constitucional de tutela judicial efectiva impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han tenido parte él ni han intervenido de manera alguna; exigencia ésta que, en el ámbito registral, determina la imposibilidad de practicar asientos que comprometan una titularidad inscrita (que está bajo la salvaguarda de los tribunales, conforme al artículo 1 de la Ley Hipotecaria), si no consta el consentimiento del su titular, o que éste haya sido parte en el procedimiento de que se trata, de ahí que en al ámbito de la calificación de los documentos judiciales el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, en coherencia plena con los preceptos constitucionales y legales, incluya los obstáculos que surjan del Registro.
c) Téngase en cuenta, además, que los efectos de la cosa juzgada se circunscriben a las partes en el proceso en que se dicte la sentencia, alcanzado también a sus herederos y causahabientes. Pero, tal y como pone de relieve la doctrina procesalista, para que esto último tenga lugar es necesario que la sucesión a título universal o singular, en la relación jurídica litigiosa, se haya producido con posterioridad a la litispendencia, puesto que si la sucesión es anterior, la demanda ha debido ser entablada entre los titulares en el momento de presentarla (a retener que en el momento de presentarse la demanda por el optante, el Registro publicaba la titularidad dominical a favor de «Investfalcus, S. L.» por título de aportación, y que esta última, que es quien deberá entregar los bienes y otorgar la escritura transmitiendo así el dominio, no ha sido demandada).
d) Por último, y aunque sus soluciones ofrecen un gran interés respecto de la problemática tratada en este recurso, no ha lugar a la alegación del precepto de derecho civil especial de Cataluña que cita el Registrador en su nota, toda vez que el negocio jurídico celebrado lo fue con mucha anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Catalana de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre, y de adquisición voluntaria o preferente (Ley 22/2001, de 31 de diciembre, del Parlamento de Cataluña).
4) Por lo que se refiere al segundo defecto de la nota de calificación, visto lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, sería superfluo entrar en él; no obstante, procede realizar estas consideraciones.
A) Que este Centro Directivo en modo alguno puede compartir la postura del Registrador, puesta de manifiesto en su nota de calificación, cuando realiza una subjetiva interpretación de los relaciones jurídicas que ligaban a las partes sin tener en cuenta los pronunciamientos judiciales que sobre tal cuestión han recaído. Indudable es que, en el caso que nos ocupa, la función calificadora del Registrador puede –y debe-desplegar sus efectos, tal y como se pone de relieve en el fundamento de derecho anterior, respecto de los obstáculos que puedan surgir del Registro (sin olvidar los restantes extremos que enumera el art. 100 del Reglamento Hipotecario); pero no lo es menos que lo que sí que le está completamente vedado a aquel es entrar a examinar el fondo de las resoluciones judiciales, pues ello sería tanto como habilitarle para entrar a revisar «la justicia intrínseca del fallo».
B) Todo ello, además, teniendo bien presente la necesidad de cumplir con aquellas exigencias (en cualquier supuesto en que se ejercite un derecho de opción y, en especial, en lo que afecte a derechos inscritos con posterioridad) que este Centro Directivo ha ido sintetizando a lo largo del tiempo:
a) Depósito íntegro del precio cuando haya titulares de derechos inscritos con posterioridad al derecho de opción (cfr. Resolución de 11 de junio de 2002), ya que dicho precio pasa ocupar, por subrogación real, la posición jurídica que correspondía al inmueble vendido (cfr. arts. 1.504 del Código Civil, 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 175.6 del Reglamento Hipotecario), recayendo los derechos que antes convergían sobre el inmueble sobre el precio consignado o depositado. b) Innecesariedad de providencia ejecutoria para proceder a la cancelación de los derechos inscritos con posterioridad, operando, pues, la cancelación automática, en tanto que los derechos que reflejan nacieron supeditados a la suerte jurídica del derecho sobre el que recaen (cfr. Resolución de 8 de junio de 1998).
Por lo demás, en el caso examinado es palmario que la escritura calificada no puede desplegar esa virtualidad cancelatoria (como tampoco puede tener efectos traditorios ni, por tanto, traslativos del dominio), a la vista de los defectos que se han puesto de relieve en el fundamento de derecho anterior.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de derecho.
23 julio 2005
Cancelación de derechos posteriores a su constitución, como consecuencia de su ejercicio.- 1. Una finca aparece inscrita a favor de una Sociedad Anónima declarada en quiebra. Con anterioridad a la declaración de quiebra aparece inscrito un derecho de opción de compra a favor de otra Sociedad Anónima, y con posterioridad a la inscripción del derecho de opción y anterioridad a la anotación preventiva de quiebra constan determinadas anotaciones de embargo y una inscripción de hipoteca a favor de la Hacienda Pública y otra anotación de embargo a favor de la Generalitat de Catalunya.
Se presenta escritura por la que los Síndicos de la quiebra, como representantes de la optataria y el representante de la optante convienen la compraventa en ejercicio por la última del derecho de opción. En la escritura se estipula: «Es voluntad esencial y causal de la compradora el adquirir la finca sin más cargas que las anteriores a la inscripción de su derecho de opción”, asumiendo, por excepción las inscripciones que luego se dirán. Como precio de la compra se dice que se entrega un cheque que se ingresa en el mismo acto en una entidad de crédito en una cuenta que se abre a favor de la sindicatura de la quiebra y que tal cuenta está sujeta a la siguiente cláusula: «La presente cuenta corriente se abre bajo la condición de que las cantidades depositadas en la misma así como los intereses que estas puedan producir no serán disponibles y quedarán bloqueadas hasta que no se acredite fehacientemente por medio de Certificación del Registro de la Propiedad el levantamiento de todas las cargas posteriores a la inscripción 9ª (opción de compra)” excepto determinadas inscripciones consistentes en una hipoteca que se asume por la compradora y unas inscripciones de servidumbre, cuya continuación se asume también por la misma. La parte vendedora otorga carta de pago del precio.
El Registrador suspende la inscripción 1) por no haberse efectuado la consignación del precio a favor de los titulares de las cargas posteriores inscritas o anotadas (existe además una hipoteca unilateral no relacionada en la escritura), dada la cláusula transcrita y 2) por no cumplirse los requisitos de la legislación hipotecaria para la cancelación de las mismas.
La optante recurre.
2. Evidentemente, el segundo de los defectos es de carácter subsidiario para el caso de que se revoque el primero, ya que se trata de un defecto que alude a que, además de éste, no existe ningún otro concepto que permita las cancelaciones solicitadas, lo cual es cierto.
3. El recurso ha de ser desestimado. Sin entrar en el tema de si pueden los síndicos, sin intervención del Juez realizar los actos que se realizan en la escritura presentada (cfr. artículos 904 del Código de Comercio de 1885, 1357 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y 1083 del Código de Comercio de 1829), al ser el Juez el órgano de dirección y vigilancia de la quiebra, pues tal tema no es aludido en la nota de calificación (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria), es preciso decir que la doctrina de este Centro Directivo ha estimado que en estos casos (cfr. Resoluciones citadas en el «vistos”), para cancelar derechos posteriores al ejercicio de la opción, se requiere la consignación o depósito del íntegro precio de la opción a favor de los titulares de los derechos cuyos asientos han de ser cancelados. Pero en el presente caso surgen para dicha cancelación importantes obstáculos: en primer lugar, la causalización de la compraventa que se produce en la estipulación transcrita anteriormente da a entender que, si no se cumple tal requisito, no se quiere el contrato que mediante la escritura se formaliza; y, además de ello, el depósito de la cantidad obtenida se hace no a favor de los titulares de las cargas que van a ser canceladas, sino a favor del vendedor representado por la sindicatura de la quiebra, lo que trae como consecuencia que tales titulares posteriores pueden verse defraudados si, cancelados sus derechos, se dispone del numerario obtenido para otra finalidad.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.
21 febrero 2005
Cancelación de derechos posteriores a su constitución como consecuencia de su ejercicio.- En este recurso se resolvieron dos notas de calificación. En cuanto a la segunda de ellas, el criterio del Centro Directivo es el siguiente.
3. En cuanto a la segunda de las notas recurridas, la de 28 de Septiembre de 2004, motivada por el ejercicio de la opción de compra en la que se suspende la cancelación de las cargas posteriores a la opción al no constar consignación o depósito del íntegro precio a favor de los titulares de aquellas o el consentimiento de los mismos, ha de mantenerse la nota de calificación. Para cancelar derechos posteriores a la opción se requiere la consignación o depósito del íntegro precio pactado a favor de los titulares de tales derechos o el consentimiento de los mismos, pues dicho precio pasará a ocupar por subrogación real la posición jurídica que al inmueble correspondía. Así resulta, por analogía, de lo dispuesto en los artículos 1504 del Código Civil, 692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 175.6 del Reglamento Hipotecario. De este modo, los derechos que antes convergían sobre el inmueble pasan ahora a recaer sobre el precio (véase en este sentido las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de Agosto de 1982, 8 de Junio de 1998, 18 de Abril de 2002 y 11 de Junio de 2002).
En cuanto al alcance del pacto del pago del precio por compensación, se ha pronunciado en ocasiones esta Dirección General (así en la Resolución de 8 de Abril de 1991, entre otras) de forma contraria a su inscripción por carecer de trascendencia real y, en su caso, conculcar la prohibición de pacto comisorio que rige en nuestro ordenamiento jurídico (arts 1859 y 1884 Cc).
Incluso en el caso de que dicho pacto de compensación hubiera estado inscrito (véase Resolución de 26 de Marzo de 1999) no se excluiría la necesidad de consignación, aunque al estar inscrito tal derecho, el Registrador haya de partir de su validez presunta (art. 38 LH), en tanto no se declare su ineficacia en los términos legalmente prevenidos (arts. 1 y 18 LH). Pero una cosa es el respeto a la validez del derecho inscrito y otra bien diferente es la pretensión de eficacia erga omnes de cualesquiera cláusulas estipuladas con ocasión de su constitución. Sólo en la medida en que dichas cláusulas delimiten el contenido del derecho real inscrito, tendrán aquéllas alcance inherente a este último; más si su carácter fuera puramente personal –como es el caso–, bien por su naturaleza, bien por deducirse así del contenido del pacto, no se alteraría ésta por el hecho de su inscripción (art. 98 LH) y sólo podrían desenvolver su eficacia en el restringido ámbito de quienes la estipularon (art. 1257 Cc).
Esto es, en el presente caso, aunque se hubiese inscrito el pacto del pago del precio por compensación, tal estipulación no podría afectar a tercero, tendría alcance solutorio obligacional, únicamente afectando a las partes que lo convinieron y sin que el mismo, dada su ineficacia frente a terceros, permita cancelar los derechos posteriores que gravan la finca en tanto no concurra el consentimiento de tales titulares o se acredite la consignación o depósito del íntegro precio a favor de los mismos.
En consecuencia esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación.
22 abril 2005
Cancelación de derechos posteriores a su constitución, como consecuencia de su ejercicio.- 1. Se pretende la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad número doce de Barcelona de una sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Barcelona, de fecha de 17 de abril de 2002, en el curso del procedimiento seguido ante dicho Jugado –autos 397/98-A), entre la entidad mercantil «Marpal Medic, S. L.», como demandante, y la entidad mercantil «EL Zopilote, S. L.», como demandada. En dicha sentencia se condenó a la entidad mercantil «El Zopilote, S. L.»: A otorgar escritura pública de compraventa a favor de la entidad «Marpal Medic, S. L.», de tres inmuebles, uno de ellos inscritos en el Registro de la Propiedad número 12 de Barcelona, finca registral 10031, y dos de ellos inscritos en el Registro de la Propiedad número 8 de Barcelona, conforme al contrato de opción de compra firmado por ambas partes el día tres de febrero de 1994, indicando el fallo que si no se otorga la escritura, la otorgará el Juez a costa del demandado.
2. Para la adecuada comprensión del supuesto son relevantes los siguientes antecedentes:
a) Que por escritura de opción de compra que fue otorgada en Barcelona, el día 3 de febrero de 1994, ante el Notario de dicha ciudad, don José Alicarte Domingo, la entidad mercantil «El Zopilote, S. L.», concedió a la entidad mercantil «Marpal Medic, S. L.», un derecho de opción de compra sobre la finca registral 10.031. Dicho derecho se concedió por plazo de cuatro años contados desde la fecha de otorgamiento de la escritura.
b) Que la citada opción de compra, había accedido en su día al Registro de la Propiedad número doce de Barcelona, causando la inscripción cuarta de la finca 10.031, inscripción de fecha 18 de abril de 1995.
c) Que con fecha 20 de noviembre de 1997, se practicó la inscripción quinta de la finca registral finca 10.031, inscribiéndose, a resultas de ella, el dominio de dicha finca a favor de «Investfalcus, S. L.», por el título de aportación, según escritura otorgada en Barcelona, el día 28 de febrero de 1997, ante el Notario de dicha ciudad, don Arturo Pérez Morente.
d) Que con fecha 3 de septiembre de 1999, se practicó la inscripción sexta de hipoteca sobre la finca registral finca 031, a favor de la entidad «Credit Agricole Mutuel Sud Mediterranee Ariege et Pyrinees Orientales- Sucursal en España», según escritura otorgada en Barcelona, el día veintidós de junio de 1999, ante el Notario don José Marqueño de Llano.
e) Que con fecha de 7 de mayo de 1998 se presentó en el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Barcelona la demanda que dio origen a los autos 397/98-A f) Que mediante sentencia de fecha de 17 de abril de 2002, dictada por el Juzgado número 35 de Barcelona, en el curso del procedimiento seguido ante dicho Jugado –autos 397/98-A– se condenó a la entidad mercantil «El Zopilote, S. L.»: A otorgar escritura pública de compraventa a favor de la entidad «Marpal Medic, S. L.», de la finca registral 10.031, entre otras, conforme al contrato de opción de compra firmado por ambas partes el día tres de febrero de 1994, indicando el fallo que si no se otorga la escritura, la otorgará el Juez a costa del demandado.
Dicha sentencia fue declarada firme por la Audiencia Provincial de Barcelona mediante otra de fecha de 24 de noviembre de 2003.
f) Solicitada la anotación preventiva de dicho título en el Registro de la Propiedad, la Registradora lo deniega por no haberse dirigido el procedimiento contra el actual titular registral de la finca.
3. Como tiene dicho reiteradamente este Centro Directivo, hay que partir de un principio incontrovertible, cual es el necesario respeto a lo resuelto –y declarado– por los Tribunales de Justicia.
En lo relativo al derecho de opción, como tiene declarado el Tribunal Supremo, con la inscripción, y, por efecto de la publicidad registral, el derecho de opción se impone «erga omnes», de suerte que su existencia afectará o perjudicará a todo adquirente posterior a la inscripción del derecho de opción de compra, pero sin que tal inscripción opere el cierre del Registro por lo que el propietario de una finca concedente de un derecho de opción de compra, aún después de su inscripción en el Registro, puede enajenar o gravar la cosa ya que tal derecho no implica prohibición de disponer o de enajenar y sí tan sólo una facultad preferente de adquirir a favor de optante, si bien cuando un ulterior comprador adquiere el inmueble objeto de la opción inscrita, ésta surte efecto contra ese comprador; esto es, que el derecho de opción registrado opera contra el subadquirente como derechohabiente que es del que concedió la opción. En consecuencia, el derecho de opción de compra inscrito en el Registro de la Propiedad al amparo del artículo 14 del Reglamento Hipotecario, no confiere a su titular derecho dominical alguno que impida posteriores enajenaciones del inmueble, sin perjuicio de que el titular del derecho de opción pueda exigir de todo propietario del inmueble afectado, sea el concedente, sean posteriores adquirentes del mismo, la venta de la cosa afectada. También ha indicado el Alto Tribunal (y remarca la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona), que, ejercitado el derecho correspondiente en tiempo y forma por el optante, a partir de la notificación a los optatarios se consuma (y se agota) el contrato de opción de compra, a la vez que se perfecciona el contrato de compraventa, el cual nació a la vida jurídica por concurrencia de los requisitos esenciales para su generación con sujeción a la regulación jurídica prevista en el contrato de opción.
Por consiguiente, y a la vista de la situación fáctica y jurídica definida por las dos sentencias que se han dictado, el optante ha de demandar la entrega de los bienes y el otorgamiento de la escritura al actual titular de aquellos (algo que no ha tenido lugar en el caso que nos ocupa)
4. Y es que, como reiteradamente ha declarado este Centro Directivo, el principio de tracto sucesivo y la proscripción de la indefensión consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, impiden que una resolución judicial pueda operar en el Registro la cancelación de asientos que afectan a personas que no han sido demandadas (el titular registral en nuestro caso). Y si bien es cierto que los Registradores de la Propiedad, como funcionarios públicos, tienen la obligación de respetar y colaborar en la aplicación de las resoluciones judiciales firmes, no lo es menos que el principio constitucional de tutela judicial efectiva impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han tenido parte él ni han intervenido de manera alguna; exigencia ésta que, en el ámbito registral, determina la imposibilidad de practicar asientos que comprometan una titularidad inscrita (que está bajo la salvaguarda de los tribunales, conforme al artículo 1 de la Ley Hipotecaria), si no consta el consentimiento del su titular, o que éste haya sido parte en el procedimiento de que se trata, de ahí que en al ámbito de la calificación de los documentos judiciales el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, en coherencia plena con los preceptos constitucionales y legales, incluya los obstáculos que surjan del Registro.
5. Téngase en cuenta, además, que los efectos de la cosa juzgada se circunscriben a las partes en el proceso en que se dicte la sentencia, alcanzado también a sus herederos y causahabientes. Pero, tal y como pone de relieve la doctrina procesalista, para que esto último tenga lugar es necesario que la sucesión a título universal o singular, en la relación jurídica litigiosa, se haya producido con posterioridad a la litispendencia, puesto que si la sucesión es anterior, la demanda ha debido ser entablada entre los titulares en el momento de presentarla (debe observarse que en el momento de presentarse la demanda por el optante, el Registro publicaba la titularidad dominical a favor de «Investfalcus, S. L.», por título de aportación, y que esta última, que es quien deberá entregar los bienes y otorgar la escritura transmitiendo así el dominio, no ha sido demandada).
6. Por último, y aunque sus soluciones ofrecen un gran interés respecto de la problemática tratada en este recurso, no ha lugar a la alegación del precepto de derecho civil especial de Cataluña que cita el Registrador en su nota, toda vez que el negocio jurídico celebrado lo fue con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Catalana de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre, y de adquisición voluntaria o preferente (Ley 22/2001, de 31 de diciembre, del Parlamento de Cataluña).
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de derecho.
30 enero 2006
Cancelación de derechos posteriores a su constitución, como consecuencia de su ejercicio.- 1. Se debate en este recurso la inscribilidad de una escritura de compraventa en ejercicio de un previo derecho de opción de compra de una finca urbana cuyo precio es íntegramente retenido por la parte compradora para el pago del saldo deudor del préstamo hipotecario que grava la finca y cuya inscripción es anterior a la del derecho de opción de compra. La retención absorbe la totalidad del precio de la compra al ser éste inferior a aquél saldo deudor.
El registrador practica la inscripción de la compraventa, pero deniega la cancelación solicitada de una anotación preventiva de embargo practicada a favor de tercero, posterior a la inscripción del derecho de opción, por falta de consignación del precio de la venta a favor del acreedor titular de la citada anotación preventiva. El notario recurrente entiende que dicha consignación no es necesaria por no permitirlo la naturaleza propia de la forma del pago pactada.
2. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (ver Resoluciones citadas en los «Vistos») que una vez ejercitado un derecho de opción puede solicitarse la cancelación de las cargas que hubiesen sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del derecho de opción (en este caso una anotación de embargo), pues no otra cosa significa la transcendencia real de la opción. En definitiva, cuando este derecho de adquisición preferente se ejercita debidamente y su titular se hace, por tanto, dueño pleno de la finca objeto del mismo, lo que procede, al inscribirse este dominio pleno, es la cancelación de los derechos que se resuelven tal como exige el artículo 79.2 de la Ley Hipotecaria, de modo que la cancelación del embargo es sólo una inevitable consecuencia de la extinción del derecho embargado. Ahora bien, para ello es necesario, como regla general, el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores.
3. En efecto, aún cuando ni la Ley Hipotecaria ni su Reglamento regulan la cancelación de los derechos reales, cargas y gravámenes extinguidos como consecuencia de la consumación del derecho de opción, esta cuestión ha de ser resuelta teniendo en cuenta los principios generales, y en especial los hipotecarios, que informan nuestro ordenamiento jurídico, con base a los cuales la Resolución de 7 de diciembre de 1978 declaró que dado que no ha sido abordada por el legislador la cancelación de los derechos reales posteriores que han quedado ineficaces habrá de encontrarse el procedimiento adecuado teniendo en cuenta todos los intereses en juego, así como las soluciones establecidas para otros supuestos como las contenidas en el artículo 107-10.º de la Ley Hipotecaria o en el artículo 175-6.º del Reglamento, y, sobre todo, en el artículo 236-k del mismo texto normativo. En este último precepto se establece que, dado el significado liquidatorio que caracteriza el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, el sobrante después de pagado el crédito y los gastos del procedimiento se depositará a disposición de los titulares de derechos reales posteriores en un establecimiento público destinado al efecto. En el mismo sentido, al afectar el ejercicio del derecho de opción de forma tan directa a los titulares de derechos posteriores inscritos al tener que sufrir la cancelación del asiento sin su concurso, se requiere —como indicó la mencionada Resolución— que puedan al menos contar con el depósito a su disposición del precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos máxime cuando todas las actuaciones de los interesados tienen lugar privadamente y al margen de todo procedimiento judicial y con la falta de garantías que ello podría implicar para los terceros afectados.
4. Ahora bien, no por ello puede confirmarse la calificación recurrida, dado que en el presente caso concurre la particularidad de que la total prestación del optante-comprador queda cumplida mediante la retención de la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente respecto del derecho de opción ejercitado, retención que se pacta como forma de pago en la escritura calificada al amparo y con el alcance previsto en el párrafo segundo del artículo 118 de la Ley Hipotecaria. Dicho precepto determina que «Si no se hubiera pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta, o lo hubiere retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado», lo que implica que este eventual crédito del vendedor quedaría garantizado, en virtud de tal subrogación, por el mismo gravamen hipotecario que servía de cobertura al préstamo pagado por el deudor que vendió. De este modo conservaría su preferencia sobre la anotación preventiva posterior de cuya cancelación se trata, atribuyendo en consecuencia preferencia de cobro por su importe respecto del eventual rematante o adjudicatario del procedimiento ejecutivo en que se acordó la anotación preventiva (cfr. art. 231 del Reglamento Hipotecario). Por ello, carece de sentido que la cancelación de ésta última quede subordinada en el presente caso a la previa consignación del precio de la venta retenido por el comprador. Lo contrario implicaría un evidente enriquecimiento injusto a favor del anotante –repárese en que el objeto de la anotación tenía en el momento de practicarse un valor patrimonial neto negativo, al exceder el importe de la deuda garantizada del precio pactado para la opción inscrita– en perjuicio del comprador.
En suma, el presente supuesto, de resolución de gravámenes ulteriores sin necesidad de consignación de cantidad alguna, es uno más entre los muchos que son posibles conforme a nuestro Ordenamiento. Así ocurre, por ejemplo, cuando extinguido el plazo del derecho temporal de superficie, el propietario del suelo hace suya la edificación llevada a cabo en cumplimiento de lo pactado (cfr., artículo 41 n.º 5 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo), o los casos de donación con reserva de la facultad de disponer (cfr. Resolución de 23 de octubre de 1980), en los de reversión de donaciones, o revocación de donación por incumplimiento de cargas inscritas (cfr. artículos 647 del Código civil y 37.2 de la Ley Hipotecaria), en los de ejercicio de la condición resolutoria explícita por impago del precio totalmente aplazado, ejecución, judicial o extrajudicial, de hipoteca preferente cuando no queda efectivo sobrante o, en fin, en los de ejercicio del derecho de opción con pago por compensación de otros créditos del optante frente al optatario (cfr. Resolución de 10 de abril de 1987).
Esta Dirección General ha acordado revocar la nota de calificación recurrida y estimar el recurso interpuesto, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.
4 septiembre 2009
Cancelación de derechos posteriores a su constitución, como consecuencia de su ejercicio.- 1. Tras la inscripción de escritura pública de compraventa en ejercicio de una opción de compra, mediante instancia privada se pretende la cancelación de una anotación preventiva de embargo posterior a la inscripción de la opción de compra, que se arrastró en la inscripción del ejercicio de la opción. El Registrador en su nota de calificación deniega la inscripción por entender que se exige consignación, al amparo del artículo 175.6.º del Reglamento Hipotecario y concordantes. Y el recurrente aduce que al tiempo de ejercitarse la opción no constaba el embargo en el Registro, y además que no hace falta la consignación ya que ésta carece de objeto, al haberse deducido diversas cantidades justificadamente.
2. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (ver Resoluciones citadas en el «Vistos») que una vez ejercitado un derecho de opción puede solicitarse la cancelación de las cargas que hubiesen sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo (en este caso una anotación de embargo), pues no otra cosa significa la transcendencia real de la opción. En definitiva, cuando este derecho de adquisición preferente se ejercita debidamente y su titular se convierte en propietario de la finca objeto del mismo, lo que procede, es la cancelación de los derechos que se resuelven tal como exige el artículo 79.2 de la Ley Hipotecaria, de modo que la cancelación del embargo es sólo una inevitable consecuencia de la extinción del derecho embargado. Ahora bien, para ello es necesario, como regla general, el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores.
3. En efecto, aun cuando ni la Ley Hipotecaria ni su Reglamento regulan la cancelación de los derechos reales, cargas y gravámenes extinguidos como consecuencia de la consumación del derecho de opción, esta cuestión ha de ser resuelta teniendo en cuenta los principios generales, y en especial los hipotecarios, que informan nuestro ordenamiento jurídico, como ya se puso de manifiesto en la Resolución de 7 de diciembre de 1978. Siguiendo dicha Resolución y en coherencia con lo dispuesto en el artículo 107.10 de la Ley Hipotecaria y 175.6 del Reglamento Hipotecario, dado el significado liquidatorio que caracteriza el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, el sobrante después de pagado el crédito y los gastos del procedimiento se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores en un establecimiento público destinado al efecto. En el mismo sentido, al afectar el ejercicio del derecho de opción de forma tan directa a los titulares de derechos posteriores inscritos en la medida en que deben sufrir la cancelación del asiento sin su concurso, se requiere –como indicó la mencionada Resolución– que puedan al menos contar con el depósito a su disposición del precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos, máxime cuando todas las actuaciones de los interesados tienen lugar privadamente y al margen de todo procedimiento judicial y con la falta de garantías que ello podría implicar para los terceros afectados.
4. El núcleo de la cuestión planteada consiste en determinar si en este caso resulta necesario el depósito y de ser así con qué importes debería efectuarse. Se desprende de la escritura que no se requiere consignación alguna, puesto que de la cantidad que constituye el precio de la finca se practican diversas deducciones, por lo que finalmente nada se abona al vendedor. La nota de calificación, por su parte, exige consignación del precio de la finca sin más precisión, por lo que parece rechazar todas las deducciones practicadas por el adquirente.
El principio de consignación íntegra del precio establecido por diversas Resoluciones –entre ellas las de 11 de junio de 2002–, debe impedir pactos que dejen la consignación y su importe al arbitrio del optante, pero no puede llevarse al extremo, pues implicaría, so pretexto de proteger a los titulares de los derechos posteriores a la opción, perjudicar al propio titular de la opción, que goza de preferencia registral frente a ellos. Así pues es necesario analizar los eventuales pactos establecidos sobre este particular.
a) Deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla. Se trata de un pacto bastante frecuente en la práctica, especialmente en un momento de incertidumbre en el mercado inmobiliario, que incentiva a quien adquiere el derecho de opción, al permitirle, si finalmente lo ejercita, aprovechar las cantidades que abonó para adquirir la propia opción. Al constar en el Registro que la cantidad pagada por el otorgamiento de la opción se deducirá del precio, si se ejercita tal derecho, cualquier titular de un derecho posterior tiene conocimiento de que tal cantidad no se consignará.
b) Deducción del importe de cargas anteriores a la propia opción, que son asumidas o satisfechas por el optante. La cuestión fue tratada por la Resolución de 4 de septiembre de 2009, que permitió detraer de las cantidades que deben ser consignadas el importe de aquellas cargas en las que se subrogue el adquirente, en los términos del artículo 118 de la Ley Hipotecaria. Lo contrario, señalaba dicha Resolución, supondría un enriquecimiento injusto a favor del titular de la carga posterior, y el correlativo perjuicio para el optante, todo ello sobre la base del precio inscrito para el ejercicio de la opción.
Por supuesto, la misma respuesta debe darse al caso presente, en que el optante no sólo asume la obligación de pagar las cargas preferentes a la opción, sino que lo hace en el acto, con la consiguiente extinción y cancelación de las mismas. Las cantidades satisfechas por estos conceptos no podrán ser superiores a las correspondientes coberturas hipotecarias. Pero dentro de dichos límites, es posible deducir no sólo el importe del principal, sino también de aquellos otros conceptos garantizados por la hipoteca que hayan podido devengarse, como en el caso presente, intereses de demora de la hipoteca cambiaria vencida.
Como consecuencia de todo lo anterior, el primer defecto de la nota debe decaer (el siguiente defecto se refería a una cuestión que se incluye en el apartado “IMPUESTO. Nota referente al mismo”).
18 mayo 2011
Cancelación de derechos posteriores a su constitución como consecuencia de su ejercicio.- 1. Debe decidirse si procede o no la cancelación de unas anotaciones de embargo practicadas con posterioridad a la inscripción de la opción cuando no se ha consignado el precio por, previa deducción de la prima de opción, haber sido íntegramente retenido por el comprador para el pago de las dos hipotecas anteriores que gravaban el inmueble, la segunda a favor del primitivo optante, manifestándose en la escritura de compraventa que no queda remanente alguno.
2. Desde la Resolución de 7 de diciembre de 1978, esta Dirección General ha sido generalmente constante señalando que la cancelación de los derechos posteriores a un derecho de opción que hayan quedado ineficaces como consecuencia del ejercicio de ésta, habrá de tener en cuenta todos los intereses en juego, atendiendo a lo dispuesto en la legislación para casos análogos como son, hoy día, los artículos 175.6.ª o 236.k.2 del Reglamento Hipotecario o el 672.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Así y como garantía de protección de los titulares de derechos posteriores, que se resuelven por el ejercicio de la opción (artículo 79.2.º de la Ley Hipotecaria), ha negado que el comprador pueda hacer cualquier detracción so pretexto de atender él directamente al pago de los mismos (Resolución de 8 de junio de 1998) o que se pudiera depositar en una cuenta corriente a favor del vendedor bajo la condición de quedar bloqueada hasta que no se acredite fehacientemente por medio de certificación del Registro que las cargas posteriores han sido levantadas, puesto que podrían verse defraudados si, cancelados sus derechos, se dispusiese el numerario obtenido para otra finalidad (Resolución de 21 de febrero de 2005).
Es cierto que en otras Resoluciones más recientes (Resoluciones de 16 de junio y 4 de septiembre de 2009 y 18 de mayo de 2011) este Centro Directivo entendió que si no hay sobrante por coincidir el precio con el importe adeudado por los gravámenes anteriores y preferentes a la opción que pesaban sobre la finca, el comprador podía retener el precio para el pago de dichas cargas preferentes, con lo que podría no quedar sobrante para los acreedores posteriores como ocurre en este caso.
3. Ante la existencia de esas dos corrientes que ofrecen soluciones distintas, es necesario examinar caso por caso según señaló la Resolución de 18 de mayo de 2011 últimamente citada. Las circunstancias que se dan en este caso son que, si bien en la concesión del derecho de opción a la primitiva entidad optante se estableció que del precio de la compraventa se podía retener el importe de las hipotecas para pagarlas o subrogarse en ellas, hay que distinguir cada una de las hipotecas existentes, pues una de ellas era a favor de una entidad crediticia ajena a las partes, pero la otra es una hipoteca a favor de la misma optante primitiva u originaria, y en ésta hay que atenerse a los datos del Registro respecto a terceros como es la Tesorería General de la Seguridad Social titular de las anotaciones de embargo que se pretenden cancelar, en cuanto al importe de dicha hipoteca que figura en la inscripción 16ª vigente en el momento de ejercitar la opción y de solicitar la cancelación de dichas anotaciones posteriores, cuyo importe era en aquel momento, de 41.949 euros y 26 céntimos, cifra que no concuerda con la suma de 72.044 euros que se deducen por razón de dicha hipoteca en la escritura de ejercicio de la opción, ni siquiera incrementando aquellos 41.949 euros con la cantidad de 12.040 euros que se declaran como accesorios de dicha hipoteca al cancelar la misma seguidamente y en la misma fecha según la inscripción 20.ª
4. Lo que sí es posible es la deducción de la prima de opción por importe de 1000 euros, si se ha pactado y consta inscrito, pues es un pacto válido y de efectos respecto a terceros posteriores, conforme estableció la Resolución de este Centro de 29 de enero de 1986, por lo que, al constar inscrito, es oponible a cualquier tercero posterior como es la citada titular de las anotaciones de embargo, por lo que procede respecto a dicha prima la deducción del precio de venta, sin que sea necesario consignar la cantidad correspondiente al importe de dicha prima de importe de 1000 euros a favor de la anotante.
Tampoco existe ningún problema para la deducción del importe de 186.956 euros del precio de 260.000 euros, por razón de la primera hipoteca a favor del Banco acreedor, pues su importe consta acreditado por certificación incorporada a la escritura de compraventa expedida por la propia entidad acreedora. En cambio, respecto a la hipoteca a favor de la primitiva optante, no se acredita debidamente la cantidad que se señala como importe de retención de la misma, por no concordar con los datos registrales anteriormente expresados.
5. En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2003, que cita el recurrente, no constituye jurisprudencia por tratarse de una sola sentencia, ni se dan en el caso de aquella sentencia las mismas circunstancias concretas del presente supuesto, pudiendo concluirse, para el supuesto que aquí se debate que cabe la aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario, por producirse en ambos casos el decaimiento del derecho inscrito con posterioridad que conlleva que se pueda solicitar su cancelación conforme al artículo 79.2 de la Ley Hipotecaria. Y asimismo, cabe también la aplicación analógica de otro precepto que no tiene ocasión de analizar la referida sentencia, por lo que constituye argumento nuevo respecto a la misma, que es el de las adjudicaciones en procedimientos de apremio a que se refiere la regla 2.ª del artículo 175 del Reglamento Hipotecario y la Ley de Enjuiciamiento Civil (Cfr. artículos 672.1.º y 674.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en cuanto a los requisitos para la cancelación de asientos posteriores al derecho que se ejecuta mediante la consignación del sobrante a favor de los mismos.
En virtud de todo lo anterior, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota calificadora parcialmente, en los términos que resultan de los fundamentos de Derecho anteriormente indicados, considerando el defecto como subsanable si se aclaran debidamente las discordancias anteriormente expresadas en cuanto al importe objeto de retención por razón de la segunda hipoteca.
16 noviembre 2012
