PARTICIÓN
Por los herederos, existiendo menores
Cuando son los mismos herederos, en unión del Contador-Partidor, quienes realizan las operaciones particionales, no es aplicable el artículo 1.057, sino el 1.058 del Código Civil y el acto estará sujeto a los principios generales del régimen contractual, según los cuales, conforme al artículo 1.060, podrá el heredero menor de edad comparecer debidamente representado por su madre, sin que por ello sea necesaria la aprobación judicial.
6 abril 1962
Por los herederos, existiendo menores.- Ante una escritura de liquidación de sociedad conyugal, partición hereditaria y conmutación del usufructo universal del viudo, que se realiza adjudicando su participación a un menor, exclusivamente, en dinero y existiendo cuatro inmuebles, la Dirección confirma que el acto realizado no es meramente particional, al que sería aplicable el artículo 1060 del Código Civil, pues es presupuesto básico de la partición hereditaria el que, siendo posible, deban formarse lotes iguales o proporcionales no sólo cuantitativa, sino también cualitativamente (artículos 1061, 1062, 1056 y 841 y siguientes del Código Civil), lo cual, por la composición del patrimonio hereditario, era perfectamente posible. En conclusión, los actos calificados evidencian una esencia dispositiva que necesariamente ha de trascender al régimen jurídico aplicable, en particular, en sede de capacidad y representación, siendo inexcusable la autorización judicial prevenida en el artículo 166 del Código Civil.
26 enero 1998
Por los herederos, existiendo menores.- No existe oposición de intereses en la escritura de manifestación de herencia de una persona de vecindad catalana adquirida por residencia, otorgada por su viuda, por sí y en representación de dos hijos menores de edad, en la que dicha viuda se adjudica la mitad indivisa del único bien existente por sus gananciales y la otra mitad en usufructo vitalicio en pago de sus derechos viduales en la sucesión, correspondiendo la nuda propiedad a sus dos hijos menores de edad, pues en la adjudicación por cuotas no existe conflicto de intereses, que podrá surgir en el momento de la liquidación de la comunidad ordinaria creada.
11 marzo y 18 junio 2003
Por los herederos, existiendo menores.- 1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes:
a) Intervienen en el otorgamiento de dicha escritura la viuda del causante, ocho hijos (siete de ellos representados por su madre) y tres nietas, descendientes de una hija de dicho causante fallecida sin haber aceptado ni repudiado la herencia de éste.
Por ser menor de edad, una de las nietas está representada por su padre, quien interviene únicamente en nombre y representación de su hija, según se expresa en la escritura, en la que se añade que dicho señor no tiene participación o derecho alguno en la herencia que se formaliza porque en el inventario de la herencia de su esposa se incluyó el derecho hereditario que correspondía a sus tres hijas en la herencia de su abuelo y el viudo «recibió íntegros sus derechos en la herencia de su esposa, no adjudicándose derecho alguno en el referido derecho hereditario…». Asimismo, se manifiesta que la herencia de la hija fallecida, en la que intervino un defensor judicial, fue aprobada judicialmente, según se acredita con el auto correspondiente que se testimonia en la escritura calificada.
b) El registrador suspende la inscripción porque considera que existe conflicto entre los intereses del padre que representa a la nieta del causante por ser menor de edad y los intereses de la misma representada, toda vez que –a su juicio– el representante está interesado en la herencia del abuelo como transmisario, al ser heredero de su esposa y no haber renunciado expresamente a la herencia de ésta.
c) Solicitada calificación sustitutoria, la registradora sustituta confirmó la calificación del sustituido y añade que la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso afecta a la partición de la herencia de la hija fallecida –transmitente– por concretarse ahora el derecho hereditario en bienes determinados, por lo que deberá «observarse el valor de dichos bienes, máxime tratándose de una menor, a fin de calificar que no han sido perjudicados los derechos que en su día se la adjudicaron en la herencia de la transmitente (su madre)…», de modo que «la menor en este acto sigue teniendo el mismo conflicto de intereses con su padre que tenía al practicar la partición hereditaria de su madre, por lo que deberá estar representada por un defensor judicial y obtener la correspondiente aprobación judicial…».
2. El criterio que mantiene el registrador en la calificación impugnada no puede ser mantenido.
De acuerdo con la reiterada doctrina de este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones citadas en los «Vistos» de la presente), para que el registrador pueda apreciar en su calificación que existe contradicción de intereses en una partición de herencia en la que intervenga el cónyuge viudo en representación de sus hijos menores es necesario que el representante y el representado aparezcan interesados como copartícipes y ni siquiera en tal supuesto puede darse por sentado que siempre que dicho representante legal intervenga también en su propio nombre existe, por definición, oposición de intereses, sino que habrá que examinar las circunstancias concretas del caso. Así esta Dirección General ha entendido que no existe conflicto de intereses en el caso de adjudicación «pro indiviso» de bienes de la herencia, realizada por la viuda en su favor y en representación de sus hijos menores de edad si había estado casada en régimen de separación de bienes –Resolución de 27 de enero de 1987–; tampoco cuando uno de los herederos interviene en su propio nombre y además como tutor de otro y se adjudica en nuda propiedad una cuota parte indivisa del único bien inventariado a los herederos –Resolución de 14 de septiembre de 2004–; o en la liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia otorgada por el cónyuge viudo en su propio nombre y en representación legal de sus hijos menores, cuando la liquidación es total, todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el cónyuge premuerto para su sociedad conyugal y se adjudican «pro indiviso» al cónyuge supérstite y a los hijos por éste representados, respetándose estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relicto según la declaración de herederos «ab intestato» –Resolución de 15 de septiembre de 2003.
Según este criterio es evidente que el registrador no puede apreciar la existencia de conflicto de intereses en un caso como el presente en el que, según se expresa en la escritura y se reconoce en la calificación impugnada, el representante legal interviene exclusivamente en nombre de la representada en la adjudicación de una herencia en la que aquél nada recibe.
3. Por último, no procede analizar el defecto expresado por la registradora sustituta en su calificación. En efecto, el párrafo segundo de la regla quinta del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria dispone que «en la calificación el registrador sustituto se ajustará a los defectos señalados por el registrador sustituido y respecto de los que los interesados hubieran motivado su discrepancia en el escrito en el que soliciten su intervención, no pudiendo versar sobre ninguna otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma». Por ello, no puede el registrador sustituto añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente (cfr., por todas, la Resolución de 12 de febrero de 2010).
Debe recordarse una vez más que la calificación sustitutoria no es un recurso de clase alguna, sino que es una auténtica calificación en sustitución de la que efectúa el titular del Registro, porque el legitimado para instar aquélla no está conforme con la inicialmente efectuada; pero, por esta causa, dicha calificación sustitutoria debe ceñirse a la disconformidad que el legitimado para instarla manifieste respecto de los defectos inicialmente expuestos por el registrador sustituido.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.
26 septiembre 2011
Por los herederos, existiendo menores.- 1. Como cuestión previa, el primer defecto de la nota de calificación se admite por la recurrente en su escrito, por lo que se mantiene el mismo. El tercer defecto de la nota, a la vista del recurso presentado, se revisa en cuanto a la calificación por la registradora, según resulta de su informe, por lo que se desiste del mismo al tratarse de legados de dinero en depósitos bancarios; por lo que sólo se referirá este expediente al segundo de los defectos de la nota de calificación. Así pues, debe decidirse en este expediente si es inscribible una escritura de aceptación de herencia y entrega de legado de inmueble a uno de los herederos, que a su vez representa al otro en virtud de su ejercicio de la patria potestad, por lo que la registradora entiende que es necesario el nombramiento de un defensor judicial del menor, y en su caso la aprobación y partición de la herencia, por entender que existe un conflicto de intereses entre la madre y el hijo menor.
2. En primer lugar, no procede en la nota la alusión como Fundamentos de Derecho del artículo 272 del Código Civil, que se encuentra en sede de ejercicio de la tutela. En el caso que nos ocupa, se trata de un menor sometido a la patria potestad de su madre, que la ejerce con exclusividad, como se acredita en la escritura, por lo que sólo proceden las limitaciones de los artículos 162 y siguientes, pero no otros. En principio, al artículo 1060 del Código Civil establece que cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial, por lo que debiera bastar la representación de la madre que ejerce la patria potestad. Otra cosa es la apreciación de la registradora sobre un posible conflicto de intereses entre la madre y el menor. El artículo 163, para estos casos de conflicto de intereses, exige el nombramiento de un defensor judicial, pero para esto es necesaria la existencia real de ese conflicto u oposición de intereses.
3. La doctrina hasta ahora mantenida, a que se ha hecho referencia (Vistos), supone no dar por sentado que siempre que en una partición intervenga un representante legal en su propio nombre y en representación de un menor existe, por definición, oposición de intereses, sino que habrá que examinar las circunstancias concretas de caso, como se ha venido realizando hasta ahora. Pero según la escueta nota de calificación de la registradora, por lo que se refiere a este defecto, la contradicción existe siempre por esa posibilidad de omisión de deudas o de créditos en el inventario, habida cuenta la falta de adjudicación a los herederos en pago de su condición de tales, por lo que queda inhabilitada la heredera para hacer unilateralmente la afirmación de que no existen más bienes. Según esto, siempre es posible la contradicción de intereses en la formación de inventario y el representante legal para probar que es objetivo, tendría que probar que no ha ocultado nada, prueba, como la de todos los hechos negativos, difícil, si no imposible, por lo que es exorbitante exigirla, si la madre quiere librarse de la sospecha de actuación imparcial por omisión; sospecha carente de toda base legal y contraria a la presunción de ejercicio de buena fe de la potestad legal, a favor de sus hijos.
Como recuerda la Resolución de 22 de enero de 1987, «la representación del defensor judicial no puede extenderse hasta casos de perjuicios futuros e hipotéticos, (por lo que no puede admitirse como argumento la valoración del registrador sobre lo inconveniente e innecesario de la forma de partir, valoración que, por lo demás, en el presente caso excede del ámbito propio de su función calificadora)»; tampoco debe extenderse a casos de posibles perjuicios no acreditados, sin más base que la hipótesis no demostrada de que el viudo ha podido falsear en su beneficio el inventario ocultando bienes o deudas. Si se admite este argumento, siempre y por principio existe oposición de intereses en la partición de herencia y en la previa liquidación de gananciales y habría que abandonar la doctrina hasta ahora mantenida, con el único argumento de la desconfianza preventiva hacia el padre o la madre, por si no hubieran sido veraces, desconfianza que no tiene apoyo legal alguno.
4. Es cierto que el artículo 163 del Código Civil ha de interpretarse con la necesaria amplitud para que no quede inaplicado, pero también los es que la oposición de interés ha de ser real (el texto legal exige que el padre o la madre tengan, interés contrapuesto en algún asunto).
De los hechos hipotéticos no puede deducirse la existencia de oposición de intereses, pues ni son conocidos, ni son concretos, ni resultan de la escritura ni del Registro, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta para la calificación (cfr. art. 18 de la Ley Hipotecaria).
5. Por último, debe tenerse en cuenta que en la formación del inventario, la declaración de los bienes que existen en el mismo, y que no existen otros, está más cerca del testimonio o declaración de ciencia que del negocio jurídico propiamente dicho, por lo que o son ciertas o no lo son, pero sólo puede hacerlas quien conoce los hechos, en este caso, la heredera por falta de contador partidor designado para el caso, por lo que las funciones de este cargo a esa heredera corresponden, habida cuenta de que el otro heredero es menor de edad y carece de capacidad para esto. Y esto, no se debe olvidar que es la voluntad del causante, ley universal de la sucesión. No se ve por qué han de ser más creíbles esas manifestaciones si al hacerlas la heredera, las recibe un defensor judicial. El artículo 163 del Código Civil no puede aplicarse de esta forma tan apartada de su verdadera ratio, pues, en verdad, en la formación de inventario, no tiene por qué existir interés contrapuesto. Sólo cuando el inventario lo lleva a cabo el contador-partidor, y hay coherederos sometidos a patria potestad o tutela, o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas, o incapacitados, se exige la «citación» de los representantes legales o curadores de dichas personas (art. 1.057 del Código Civil), pero incluso en este caso, el inventario lo hace el contador-partidor.
En el caso de este expediente, puesto que no hay incompatibilidad en la forma de partir –ya que no se parte nada–, el papel del defensor judicial sería sólo el de presenciar el inventario, que se realiza en la misma escritura, o sea, recibir la declaración de la madre que ejerce la patria potestad de que no existen más créditos o deudas en favor del patrimonio respecto de los que ella es heredera. No parece que sea este motivo suficiente para cambiar la doctrina mantenida, pues esa declaración, en sí, no conlleva perjuicio actual para el menor si, como toda declaración en escritura ha de ser tenida por cierta, mientras no sea judicialmente impugnada, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales en que incurra el representante que atenta contra la verdad, lo que, ni civil ni penalmente, puede presumirse.
6. Conforme reiterada doctrina de este Centro Directivo (Vistos), no hay contradicción ni conflicto de intereses en una partición, si los bienes se adjudican proindiviso respetando las normas legales sobre la partición de la herencia. La doctrina de este Centro Directivo ha reiterado además que la contradicción de intereses entre los menores y sus representantes legales se puede deber a diferentes motivos: incluir en el inventario bienes como gananciales, o bienes de cuyo título adquisitivo no resulte con claridad tal carácter; no ajustarse el viudo o viuda en la adjudicación de los bienes a las disposiciones legales sobre titularidad de cuotas en el caudal relicto; ejercitar el cónyuge viudo una opción de pago de su cuota legal usufructuaria. En este caso, no ocurre nada de esto; es más, no restan bienes para adjudicar tras la entrega de los legados ordenados por el testador, y aun existiendo un pasivo, la madre se hace cargo expresamente y de forma exclusiva sobre tal deuda.
Carece de fundamento la objeción hecha por la registradora, que duda del respeto de las normas sobre la partición de la herencia, porque no restan bienes para realizar adjudicación a los herederos. Tal duda es contraria a la presunción del ejercicio de la buena fe de la potestad legal a favor de los hijos. En definitiva, conforme esa reiterada doctrina de este Centro Directivo (Vistos), la contradicción de intereses ha de ser real, y no puede fundarse en perjuicios futuros e hipotéticos, ni en sospechas de falsedades. De no seguirse esta doctrina, la contradicción de intereses siempre existiría, y en toda partición con menores representados por su padre o por su madre, sería necesaria la intervención del defensor judicial; intervención, que como en el caso debatido, carecería de trascendencia jurídica, pues se limitaría a recibir la declaración del cónyuge que ejerce la patria potestad sobre la inexistencia de otros bienes propios de la masa hereditaria, y esta declaración, ha de tenerse por cierta mientras no sea impugnada judicialmente.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar el segundo defecto de la nota de calificación, entendiéndose que se desiste por la parte recurrente del primero, por lo que se confirma, y se modifica el tercero por la registradora en los términos que resultan de su informe.
23 mayo 2012
