PROPIEDAD HORIZONTAL
Alteración del título constitutivo, estando gravados con hipoteca algunos de sus elementos independientes
1. En el presente caso se debate sobre la inscripción de una escritura autorizada el 28 de febrero de 2008, denominada de desafección de elementos comunes, en la que concurren las siguientes circunstancias:
a) comparecen en dicha escritura, por un lado, el representante de la sociedad promotora de la edificación y titular registral de uno de los departamentos de la propiedad horizontal –el número ocho de orden–; por otro, la Presidenta de la comunidad de propietarios del edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal que se modifica, como representante de la misma; y, finalmente, el arquitecto director de la obra;
b) los comparecientes exponen que sobre la finca a que se refiere la escritura objeto de la calificación recurrida se declaró la obra nueva del edificio construido sobre la misma y se constituyó el correspondiente régimen de propiedad horizontal mediante escritura autorizada ante el mismo Notario autorizante de la calificada el día 7 de junio de 2004; que en los planos que sirvieron de base para la elaboración de la escritura se sufrió un error consistente en que en la planta sótano en vez de existir los tres trasteros declarados existen en realidad cuatro, y que la comunidad de propietarios ha acordado facultar al promotor para crear (sic) el trastero número cuatro con la descripción y cuota que se indica, cuota que se ha de restar de la correspondiente al departamento número ocho (propiedad de la sociedad promotora). Todo lo cual se lleva a cabo a continuación mediante las siguientes operaciones: 1.º la alteración de la descripción de la obra nueva (haciendo referencia a la existencia de cuatro trasteros en la planta sótano); 2.º la descripción del nuevo elemento de la propiedad horizontal correspondiente al mencionado trastero número cuatro (creando la entidad número nueve de orden), con la correspondiente disminución de la superficie de elementos comunes; 3.º la modificación de la descripción del elemento número ocho de orden, mediante la alteración de la cuota de participación consistente en su minoración en la medida exacta de la cuota atribuida al nuevo elemento privativo; y 4.º la atribución de la íntegra propiedad del citado trastero a la sociedad promotora del edificio. El arquitecto manifiesta a su vez que el trastero número cuatro figuraba en el proyecto para que el que se obtuvo la licencia y «en el fin de obra» (sic).
La Registradora suspende la inscripción por los cuatro defectos que se analizan seguida y separadamente.
12. El cuarto y último defecto señalado en la nota hace referencia a la circunstancia de que al estar determinados elementos independientes gravados con hipoteca a favor de terceros no pueden, sin el consentimiento de estos, practicarse las inscripciones solicitadas. Ahora bien, si tenemos en cuenta que: a) es principio básico de nuestro sistema, que la división de finca hipotecada no precisa el consentimiento del acreedor hipotecario, si bien de no mediar dicho consentimiento, cada una de las nuevas fincas resultantes responden de la totalidad del crédito garantizado, pudiendo el acreedor pedir la ejecución de cualquiera de ellas o de todas simultáneamente (cfr. arts. 122 y 125 de la Ley Hipotecaria); b) que cuando una parte de ese derecho complejo en que consiste el dominio del piso o local en régimen de propiedad horizontal, se separa e independiza jurídicamente, seguirán pesando sobre ella los gravámenes recayentes sobre el derecho en el que se integraba anteriormente; c) que tal sucede en el supuesto debatido, en el que respecto de una parte de los elementos comunes que no es estrictamente necesaria para el adecuado uso y disfrute de los elementos privativos, se acuerda su objetivación jurídica (mediante su configuración como un nuevo elemento privativo con su cuota sobre el todo), su desvinculación de la específica afectación al servicio o utilidad común que se le había asignado en el título constitutivo, y su adjudicación inmediata a uno de los comuneros; d) que para los supuestos de desafectación de elemento común es doctrina reiterada de este Centro Directivo (cfr., por todas, Resolución de 28 de febrero de 2000) que no es necesario el consentimiento de los titulares de los créditos hipotecarios recayentes sobre algunos de los pisos y locales integrantes del edificio; y e) que las operaciones de división o alteración de fincas no afectan a terceros, no cabe más que concluir que no puede sostenerse el defecto examinado.
Y ello sin perjuicio de que, como en el caso de desafectación de un elemento común, quede el nuevo elemento privativo gravado con las cargas que, por afectar a aquellos elementos que agotaban la cotitularidad sobre los elementos comunes, deben recaer sobre el mismo en virtud de lo establecido en los artículos 122 y 125 de la Ley Hipotecaria (vid. Resolución de 13 de junio de 1998).
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado confirmar la nota de calificación recurrida y desestimar el recurso interpuesto en cuanto al primer defecto, y estimar el recurso revocando la nota de calificación en cuanto al cuarto defecto, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.
27 diciembre 2010
