PROPIEDAD HORIZONTAL
Las exigencias de la ordenación urbanística no pueden llevarse al extremo de determinar el grado de ocupación material de cada una de las viviendas permitidas en la zona de actuación; si bien es cierto que corresponde al planeamiento la determinación de la intensidad edificatoria de cada zona de suelo, ello debe agotarse en el señalamiento del volumen edificable o de los metros cuadrados de edificación residencial por hectárea de terreno, pero, en modo alguno, implican la determinación del número de personas o familias que pueden alojarse en cada una de las viviendas construidas de conformidad con el planeamiento urbanístico, so pena de agudizar un problema ya de por sí grave. Y si el número de personas que residen en una edificación urbanísticamente regularizada es ajeno a la normativa urbanística, igualmente ajeno debe ser a tal normativa la configuración jurídica que sus ocupantes den a la titularidad de la vivienda ocupada, si no se altera con ello el uso residencial asignado o su estructura y aspecto exterior, por lo que, en definitiva, es posible la división horizontal de un chalet en dos viviendas independientes, con asignación a cada una de una parte del sótano y del uso exclusivo de una parte de la parcela no ocupada por la edificación, pese a que se aporte una certificación municipal de la que resulta que se trata de una vivienda unifamiliar.
18 julio 1996
Constitución sobre un chalet.- Es inscribible la escritura de obra nueva de un chalet y división horizontal del mismo en dos elementos independientes, pese a que la licencia municipal se concedió para la construcción de una vivienda unifamiliar, pues las exigencias de la legislación urbanística no pueden llevarse al extremo de determinar el grado de ocupación material de cada una de las viviendas permitidas en la zona de actuación. Y si bien es cierto que corresponde al planeamiento la determinación de la intensidad edificatoria de cada zona de suelo, ello debe agotarse en el señalamiento del volumen edificable o de los metros cuadrados de edificación residencial por hectárea de terreno, pero, en modo alguno, implican la determinación del número de personas o familias que pueden alojarse en cada una de las viviendas construidas de conformidad con el planeamiento urbanístico, so pena de agudizar un problema ya de por sí grave.
16 enero 2002
Constitución sobre un chalet.- 1. El problema que plantea el presente recurso es el siguiente: una vivienda calificada de unifamiliar es propiedad por mitad y proindiviso de dos hermanos, mayores de edad y casados, los cuales han hecho una obra nueva consistente en la ampliación de dicha vivienda. Una vez ampliada, se trata de dilucidar si es precisa nueva licencia para dividir dicha vivienda en dos en régimen de propiedad horizontal.
2. El artículo 53 del Reglamento para la Inscripción de Actos Urbanísticos, exige licencia para constituir más elementos susceptibles de aprovechamiento independiente que los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva. Este precepto ha sido objeto de diversa interpretación por parte de la doctrina. Unos autores han entendido que tal exigencia es lógica y concorde con la legislación urbanística, pues debe controlarse la densidad de población de la misma forma que se controla el volumen de edificación. Otra parte de la doctrina y la Dirección General (cfr. Resoluciones citadas en el «Vistos») estiman, que si se tiene en cuenta que falta una norma con rango de ley que imponga una restricción como la debatida y que, dado el principio de libertad que rige el dominio, las limitaciones al mismo han de resultar de la Ley y ser interpretadas restrictivamente (cfr. artículos 33 de la Constitución y 348 del Código Civil), debe concluirse que es precisa norma con rango de Ley que exija claramente licencia. En el presente caso, la única norma relativa a esta materia viene constituida por el artículo 66 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía reformada por la Ley 13/205, de 11 de noviembre. Pues bien, el apartado 2 del citado artículo dice que son actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que «mediante la interposición de Sociedades, divisiones horizontales, o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, fincas, parcelas… puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte…». Es indudable que el precepto no se refiere a una edificación sino al terreno, finca o parcela. Por otra parte, no se puede hablar de que en el presente supuesto exista la posibilidad de nuevos asentamientos en suelo urbano, como es el presente, ya que tal concepto es sólo aplicable al suelo no urbanizable.
3. En definitiva, y, como ya ha dicho este centro directivo (vide Resoluciones citadas en el «Vistos»), la propiedad horizontal propiamente tal, aunque sea tumbada, desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca –o derecho de vuelo– que le sirve de soporte, no puede equipararse al supuesto anterior pues no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación pues no hay alteración de forma –la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas cometidas–, superficie o linderos. La asignación del uso singular o privativo de determinados elementos comunes o porciones de los mismos, tan frecuentes en el caso de azoteas o patios como en el de zonas del solar no ocupadas por la construcción, no altera esa unidad. Sería lo mismo que exigir licencia para la división horizontal en los frecuentes supuestos de edificaciones integradas por varias viviendas adosadas, construidas con una licencia que así lo autoriza sobre un solar indivisible según la misma ordenación. No puede ésta limitar el derecho del constructor o promotor a explotar o comercializar una construcción perfectamente legal e integrada por distintas unidades explotables o enajenables de forma independiente acudiendo a su división en régimen de propiedad horizontal.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.
14 enero 2010
Constitución sobre un chalet.- 1. Se plantea en este recurso la posibilidad de inscribir, sin necesidad de licencia municipal, una escritura de división horizontal en cuatro viviendas de una vivienda unifamiliar, ubicada en la Comunidad de Madrid.
La Registradora suspende la inscripción por considerar que es preciso acompañar la primitiva licencia de obras o una nueva al objeto de poder comprobar si las mismas amparan el resultado de cuatro viviendas independientes y si dicho resultado ha exigido modificaciones necesitadas de licencia de obra de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 53 a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística y 151.1 c) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid. Señala, además, que el artículo 7.2.1 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón define el uso de vivienda unifamiliar como aquél que se produce «cuando en la unidad parcelaria se edifica una sola vivienda», frente al uso de vivienda en edificación colectiva que es el que tiene lugar «cuando en cada unidad parcelaria se edifica más de una vivienda, agrupadas con un acceso común en condiciones tales que le fuera, o pudiera ser, de aplicación la Ley de Propiedad Horizontal».
El recurrente, por su parte, sostiene que la exigencia de licencia municipal para inscribir este tipo de actos ha de venir impuesta por la legislación autonómica, y que en ésta (cfr. artículo 151 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid) no se contempla la división horizontal como acto sujeto a licencia. Se considera asimismo que al no haber hecho los comparecientes obra alguna no puede exigirse licencia a tal fin.
2. Este Centro Directivo ha tenido ya ocasión de manifestar (cfr. Resoluciones de 23 de julio de 2005 y 12 de julio de 2010) que si bien, con carácter general, la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, anuló buena parte del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992, fundándose en que se habían invadido las competencias que, en materia de urbanismo, se hallan transferidas a las Comunidades Autónomas, no obstante, esta misma Sentencia dejaba a salvo aquellos preceptos que, por regular materias que son competencia exclusiva del Estado, eran perfectamente conformes con la Constitución Española. Así ocurrió con aquellas normas que se referían al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española).
De lo anterior se sigue que corresponde a las Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Madrid) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por éstas impuestos.
Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo. Y en el contexto de esta competencia hay que situar el artículo 53, letra a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, conforme al cual se aplicará en la calificación de los títulos de constitución del régimen de división horizontal, y en los de modificación del régimen ya inscrito, la regla de que «no podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente que se permite mayor número», regla cuya aplicación al presente caso constituye el objeto de debate en este recurso, para dilucidar lo cual es preciso determinar previamente si los actos contenidos en el documento calificado están sometidos o no al requisito de previa licencia municipal, a la vista de lo que al respecto disponga la legislación autonómica del suelo de Madrid y el planeamiento urbanístico existente en el concreto municipio en que se ubica la finca.
3. Pues bien, como se ha señalado, es la propia legislación sustantiva urbanística que resulte aplicable la que ha establecer qué actos están sometidos a licencia y qué actos pueden estimarse como reveladores de una posible parcelación urbanística ilegal, o ser asimilados a ésta, así como determinar qué otros actos de uso del suelo o de las edificaciones quedan sujetas a la intervención y control municipal que el otorgamiento de la licencia comporta, determinación que constituye un presupuesto previo o «prius» respecto de su exigencia en sede registral.
En efecto, la exigencia de licencia para inscribir las operaciones a que se refiere el artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, (y lo mismo puede entenderse respecto del artículo 78 del mismo) no puede considerarse absoluta o genérica pues dependerá de la normativa sustantiva a que esté sujeto el concreto acto jurídico, por lo que debe estarse a lo dispuesto en la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, en la que se incluye un elenco de actos sujetos a licencia, que aparecen enumerados en su artículo 151, entre los que podemos destacar, a los efectos que ahora nos interesan, los siguientes: A. Las parcelaciones, segregaciones o cualesquiera otros actos de división de fincas o predios en cualquier clase de suelo, no incluidos en proyectos de reparcelación. C. Las obras de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de edificios, construcciones e instalaciones ya existentes, cualquiera que sea su alcance, finalidad y destino. G. El cambio objetivo, total o parcial, del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones. T. Los demás actos que señalen los instrumentos de planeamiento urbanístico.
La resolución, por tanto, del presente recurso exige examinar, por un lado, si la división horizontal llevada a cabo en la escritura calificada se encuentra sujeta a licencia municipal por encontrarse comprendida en algunos de los supuestos contemplados en el artículo 151 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid citada, y en segundo lugar, y en caso afirmativo, comprobar si para tal caso se exige por la normativa estatal, o autonómica que haya hecho uso de la protección de la legalidad urbanística que ofrece la regulación estatal a través del Registro de la Propiedad, la acreditación de la obtención de dicha licencia para su inscripción en aquél.
4. No estando la división horizontal sujeta a licencia de forma expresa por el artículo 151 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones autonómicas (vid. «ad exemplum» artículo 66.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía; disposición adicional 2.ª apartado 3.º de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del Suelo no Urbanizable de la Comunidad Valenciana), y no entrañando dicha división horizontal un supuesto de parcelación, segregación o cualquier otro acto división de fincas o terrenos (apartado 1.º a) del artículo 151 ley del Suelo de la Comunidad de Madrid), no cabe su aplicación al presente supuesto.
Como ha señalado en otras ocasiones este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), la división horizontal de un inmueble no implica un acto de parcelación que suponga la modificación de la forma, superficie o linderos de una o varias fincas (cfr. artículo 143 de la Ley del Suelo), ni tampoco de segregación o cualesquiera otros actos de división, a que se refiere el artículo 151.1 a) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, pues el régimen de propiedad horizontal que se configura en el artículo 396 del Código Civil parte de la comunidad de los propietarios sobre el suelo como primero de los elementos esenciales para que el propio régimen exista, manteniendo la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre la que se asienta, pues no hay división o fraccionamiento físico del terreno toda vez que no hay alteración de forma –la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas cometidas–, superficie o linderos.
Así resulta también del artículo 17.3 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, al afirmar que «La constitución de finca o fincas en régimen de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario autoriza para considerar su superficie total como una sola parcela, siempre que dentro del perímetro de ésta no quede superficie alguna que, conforme a la ordenación territorial y urbanística aplicable, deba tener la condición de dominio público, ser de uso público o servir de soporte a las obras de urbanización o pueda computarse a los efectos del cumplimiento del deber legal a que se refiere la letra a del apartado 1 del artículo anterior», disposición que, en defecto de norma autonómica expresa en contrario exigiendo licencia (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo). Asimismo, no tratándose de supuestos en los que se produzcan asignaciones de uso exclusivo de los elementos comunes de la finca, o de participaciones indivisas que den derecho a la utilización exclusiva de una porción concreta de finca, los cuales se encuentran recogidos en el apartado 2 de este mismo artículo, y que sólo son posibles si reúnen las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística, ni dándose los supuestos de excepción previstos en la misma norma transcrita (superficies de la parcela calificadas de dominio público, adscritas a un uso público, etc), tampoco permite calificar la operación ahora considerada como acto de división, lo que permite excusar la exigencia de licencia municipal para su inscripción en el Registro de la Propiedad.
5. Pues bien, descartada la asimilación al concepto de «acto de parcelación» o de «acto de división» del presente caso de división horizontal, que no incluye la asignación de derechos de uso exclusivo sobre porciones concretas de la parcela en que se asienta la edificación, ni comprende en su superficie porciones que tengan la condición de dominio público, sean de uso público o sirvan de soporte a las obras de urbanización, o puedan computarse a los efectos del cumplimiento del deber legal de cesión obligatoria de suelo a la Administración competente (cfr. artículo 17.3 de la Ley de Suelo estatal), es preciso determinar si el artículo 151 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, establece algún otro supuesto de exigencia de licencia en que quepa subsumir la división horizontal examinada en este recurso.
Cabría así cuestionarse si en el presente caso estamos en presencia de un supuesto de «obras de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de edificios, construcciones e instalaciones ya existentes, cualquiera que sea su alcance, finalidad y destino», a que se refiere el apartado c) del artículo 151.1 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, como parece advertir la registradora en su calificación al exigir que se aporte la licencia de obras primitiva, y para cuya solución debe traerse a colación el artículo 2.2 b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Este artículo señala «que tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras: (…) b) Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio». Y ciertamente, para la transformación de una única vivienda en cuatro puede resultar necesario que se lleven a efecto obras que alteren la configuración arquitectónica del edificio. En estos casos no sólo tendría que obtenerse licencia de obras sino que debería acreditarse el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 38/1999. Pero es lo cierto que no necesariamente y en todo caso tiene que modificarse la configuración arquitectónica del edificio para obtener el resultado de su división horizontal. No puede considerarse, en consecuencia, presupuesto ineludible para la constitución en régimen de propiedad de un edificio que originariamente era una única vivienda la previa obtención de la licencia de obras reseñada en dicho artículo. Para considerar, o no, aplicable el artículo 151.1 c) bastaría acreditar mediante certificación de técnico competente que se ha producido, o no, el supuesto de hecho previsto en la norma, interpretando ésta en conexión al artículo 2.2 b) de la Ley 38/1999. Ahora bien, eso no es lo que ha exigido la Registradora. Del título presentado no resulta de modo directo ninguna modificación en la configuración arquitectónica de la edificación que permitiese exigir licencia de obras.
6. Descartados los dos supuestos anteriores, debe analizarse ahora si la división horizontal del inmueble supone un caso de «cambio objetivo, total o parcial, del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones» (cfr. artículo 151.1, g) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid) y, por tanto, sujeto a licencia al constituir la alteración de una de las determinaciones urbanísticas esenciales fijadas por el planeamiento cual es la relativa al uso e intensidades edificatorias.
El concepto de «uso» es esencial en el ámbito de la legislación urbanística y en el planeamiento de desarrollo. La Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid en su artículo 3.2 c) establece como uno de los fines de la ordenación urbana «el aseguramiento, en el medio urbano, de la suficiencia y funcionalidad de los espacios, equipamientos, infraestructuras y servicios públicos y sociales en relación con las edificabilidades y los usos restantes; una densidad adecuada al bienestar individual y colectivo; una distribución territorial razonable de los usos y actividades, que permita un desarrollo armónico efectivo de las dimensiones de la vida humana relativas a la residencia, el trabajo, la educación, la cultura, la sanidad, el bienestar social, el ocio y el deporte y evite en todo caso las concentraciones que repercutan negativamente en la funcionalidad de los espacios, equipamientos, infraestructuras y servicios públicos y la fluida movilidad y comunicación». Por ello, el artículo 12 de dicha Ley establece con carácter general la obligación del propietario de destinar el suelo al uso previsto por la ordenación urbanística, levantando, en su caso, las cargas impuestas por ésta; e igualmente en el artículo 17, referente a los derechos y deberes de la propiedad en suelo urbano consolidado, determina que el contenido urbanístico del derecho de propiedad en suelo urbano consolidado comprenderá, además de los generales, el deber de «c) Destinar la edificación a alguno de los usos legitimados por la ordenación urbanística en vigor».
Para alcanzar esos fines es esencial una racional evaluación de la futura perspectiva poblacional por parte de las normas de ordenación del planeamiento y para ello es determinante la definición de los usos a que han de destinarse los terrenos y las edificaciones. De ahí que la intervención administrativa se extienda también al uso, o a la clase o categoría de éste, exigiéndose licencia para el «el cambio objetivo, total o parcial, del uso de las edificaciones, construcciones e instalaciones» (cfr. artículo 151.1 g) de la Ley). La no intervención posibilitaría actuaciones aisladas que podrían implicar modificaciones puntuales de los planes urbanísticos sin el cumplimiento de los requisitos al efecto exigidos.
Habrá que estar, en consecuencia, al planeamiento urbanístico correspondiente a cada Ayuntamiento para ver si la división horizontal de una vivienda unifamiliar altera la clase o categoría de uso que corresponde a una edificación y si, en función de ello, está sujeta o no a la fiscalización municipal que entraña el otorgamiento de una previa licencia urbanística. Al planeamiento urbanístico, se refiere, además, de manera expresa el apartado t) del artículo 151.1 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, como cláusula de cierre en cuanto a los actos sujetos a licencia al incluir entre ellos a «Los demás actos que señalen los instrumentos de planeamiento urbanístico», y que el registrador puede tomar en consideración en la calificación de los títulos sujetos a inscripción en todos aquellos casos en los que no haya ninguna duda sobre su aplicabilidad a la concreta finca registral afectada, como sucede en este caso (cfr. artículos 9.1 de la Ley Hipotecaria, Instrucción de esta Dirección de 2 de marzo de 2000 y Resolución de 19 de mayo de 2010), facilitando el cumplimiento de los deberes urbanísticos que a todo propietario impone el artículo 19 de la Ley del Suelo, favoreciendo la protección de la legalidad urbanística, y en definitiva incrementando la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario al evitar, en la medida de lo posible, que el incumplimiento de tales deberes se traduzca en cargas urbanísticas ocultas en el tráfico por el efecto de subrogación legal que en los derechos y deberes urbanísticos del anterior propietario, en caso de transmisión de fincas, prescribe el citado artículo 19, en su apartado primero.
7. En el caso objeto de este recurso consta en el Registro el carácter de vivienda unifamiliar de la que es objeto de división horizontal, división que al entrañar un incremento del número de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente (cfr artículo 53, a del Real Decreto 1093/1997), supone también una alteración del uso de la edificación, que de unifamiliar pasa a tener la consideración de comunitaria o colectiva de acuerdo con las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón, que en su artículo 11.1.2 relativo a los «Actos sujetos a licencia municipal», se remite a la legislación estatal o autonómica en cuanto a los actos sujetos a licencia municipal, exigiéndola con carácter general en cualquier actuación sobre el suelo o subsuelo regulados en el Plan General en la que no excluya expresamente la necesidad de licencia.
En tal sentido, el capítulo 7.º «Normas Generales de los Usos», señala en su apartado 7.1.3, que los espacios edificables podrán ser destinados a los siguientes usos: residencial, industrial, servicios terciarios, y equipamiento. Al uso residencial se refiere en concreto la subsección 2.ª del artículo 7, invocado por la Registradora en su calificación, señalando que el uso residencial es el que sirve para proporcionar alojamiento a las personas. Y dentro del uso residencial el de vivienda se clasifica en dos categorías según la organización o configuración de la parcela: Viviendas en edificación unifamiliar cuando en la unidad parcelaria se edifica una sola vivienda, y vivienda en edificación colectiva cuando en cada unidad parcelaria se edifican más de una vivienda, agrupadas con algún acceso común en condiciones tales que les fuera o pudiera ser de aplicación la Ley de Propiedad Horizontal.
Por tanto, de acuerdo con las normas de dicho Plan General, la caracterización urbanística por el uso de una edificación viene determinada por el criterio objetivo de la existencia de una o varias viviendas en la parcela sobre la que se asienta, y no por la utilización unifamiliar o plurifamiliar que se haga de dicha edificación. De ahí que en el presente caso la división horizontal de la única vivienda existente en la finca en cuatro susceptibles de aprovechamiento independiente, implica un cambio objetivo del uso de la edificación que necesita licencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 151.1, por lo que su inscripción registral requiere la acreditación de su previa obtención conforme a lo dispuesto por el artículo 53 a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación de la Registradora en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.
12 abril 2011
Constitución sobre un chalet.- 1. Se plantea en este recurso la posibilidad de inscribir, sin necesidad de licencia municipal, una escritura de división horizontal en dos viviendas de una vivienda unifamiliar, ubicada en la Comunidad de Andalucía.
La registradora suspende la inscripción por considerar que es preciso acompañar una nueva licencia de obras de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 53.a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística y 66 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, así como el artículo 8 del Reglamento de Disciplina Urbanística de la misma Comunidad Autónoma. El recurrente, por su parte, sostiene que la exigencia de licencia municipal para inscribir este tipo de actos ha de venir impuesta por la legislación autonómica, y que en ésta no se contempla la división horizontal como acto sujeto a licencia.
2. Este Centro Directivo ha tenido ya ocasión de manifestar (cfr. Resoluciones de 23 de julio de 2005, 12 de julio de 2010 y 12 de abril de 2011) que si bien, con carácter general, la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, anuló buena parte del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992, fundándose en que se habían invadido las competencias que, en materia de urbanismo, se hallan transferidas a las Comunidades Autónomas, no obstante, esta misma Sentencia dejaba a salvo aquellos preceptos que, por regular materias que son competencia exclusiva del Estado, eran perfectamente conformes con la Constitución Española. Así ocurrió con aquellas normas que se referían al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española).
De lo anterior se sigue que corresponde a las Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Andalucía) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por éstas impuestos.
Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo. Y en el contexto de esta competencia hay que situar el artículo 53, letra a), del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, conforme al cual se aplicará en la calificación de los títulos de constitución del régimen de división horizontal, y en los de modificación del régimen ya inscrito, la regla de que «no podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente que se permite mayor número», regla cuya aplicación al presente caso constituye el objeto de debate en este recurso, para dilucidar por lo que es preciso determinar previamente si los actos contenidos en el documento calificado están sometidos o no al requisito de previa licencia municipal, a la vista de lo que al respecto disponga la legislación autonómica del suelo de Andalucía y el planeamiento urbanístico existente en el concreto municipio en que se ubica la finca.
3. Pues bien, como se ha señalado, es la propia legislación sustantiva urbanística que resulte aplicable la que ha establecer qué actos están sometidos a licencia y qué actos pueden estimarse como reveladores de una posible parcelación urbanística ilegal, o ser asimilados a ésta, así como determinar qué otros actos de uso del suelo o de las edificaciones quedan sujetas a la intervención y control municipal que el otorgamiento de la licencia comporta, determinación que constituye un presupuesto previo o «prius» respecto de su exigencia en sede registral.
En efecto, la exigencia de licencia para inscribir las operaciones a que se refiere el artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio (y lo mismo puede entenderse respecto del artículo 78 del mismo) no puede considerarse absoluta o genérica pues dependerá de la normativa sustantiva a que esté sujeto el concreto acto jurídico, por lo que debe estarse a lo dispuesto en la Ley.
La resolución, por tanto, del presente recurso exige examinar, por un lado, si la división horizontal llevada a cabo en la escritura calificada se encuentra sujeta a licencia municipal por encontrarse comprendida en algunos de los supuestos contemplados en el artículo 66 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y, en caso afirmativo, comprobar si para tal caso se exige por la normativa estatal, o autonómica que haya hecho uso de la protección de la legalidad urbanística que ofrece la regulación estatal a través del Registro de la Propiedad, la acreditación de la obtención de dicha licencia para su inscripción en aquél.
4. El artículo 66.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía establece que «se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, fincas, parcelas, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos del apartado anterior, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación. En tales casos será también de aplicación lo dispuesto en esta Ley para las parcelaciones urbanísticas según la clase de suelo de la que se trate», lo que supone la exigencia de licencia municipal para el presente caso.
En definitiva, siendo exigible licencia municipal en los términos descritos, procede confirmar la nota de calificación del registrador.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación de la registradora en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.
12 septiembre 2011
