RECURSO GUBERNATIVO*

*Toda la regulación de la materia ha sido objeto de modificación, tras la publicación de la Ley de 27 de diciembre de 2001, que ha dado nueva redacción a los artículos 322 a 329 de la Ley Hipotecaria.

Personas que deben ser notificadas

Personas que deben ser notificadas

Aunque según el artículo 327, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria, el Registrador debe trasladar el recurso a los titulares cuyos derechos consten presentados, inscritos, anotados o por nota al margen en el Registro y que puedan resulta perjudicados por la resolución que recaiga en su día, esta norma ha de ser interpretada en sus justos términos, sin que pueda servir de base para reputar como interesado en el procedimiento de un recurso gubernativo contra la calificación de una Registrador Mercantil [1] concreto al titular de derechos que hayan sido objeto de presentación en un Registro distinto. Concretamente, en el caso que motivó este recurso, el Registrador Mercantil ante el que se interpuso –que también lo era de la Propiedad en la misma población- consideró como interesado al titular de cierto derecho inscrito en el Registro de la Propiedad e incluyó sus alegaciones en el expediente.

6 julio 2004

Personas que deben ser notificadas.- En el apartado 2 de esta Resolución se examinan diversas cuestiones relacionadas con cuestiones de procedimiento en la calificación y en el recurso. Una de ellas es la siguiente:

Asimismo, y sin que se exprese en el expediente a quién considera interesado el registrador y, mucho menos, los documentos acreditativos de su actuación, aparece que éste ha dado traslado del recurso «para alegaciones a los interesados» –esta actuación se consigna en los hechos de su resolución de 9 de enero de 2006, por la que decide mantener la calificación excepto en un extremo–; aparte de este traslado el registrador remitió el recurso a la Diputación Foral de Bizkaia.

Hemos de comenzar señalando que la actuación del registrador es, en este punto, igualmente incorrecta. En efecto, la fecha de su calificación es de 7 de noviembre; el recurso se interpuso el 9 de diciembre. Por tanto, a la fecha de interposición del recurso del notario ya había entrado en vigor la Ley 24/2005, de 18 de noviembre –entró en vigor el día 20 de ese mes y año– y, por tanto, el funcionario calificador debía haber sujetado su actuación, en lo que a la tramitación del recurso se refiere, a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria, sin omitir trámites pero, igualmente, sin crear otros no previstos en la citada norma.

Así, una de las modificaciones llevadas a cabo por la mencionada Ley 24/2005, de 18 de noviembre –en concreto su artículo 31.Cinco-, consistió en modificar el párrafo quinto –que no sexto, como afirma el registradorque es el que regulaba la posibilidad de que el funcionario calificador diera traslado a titulares de derechos que consten inscritos, anotados o por nota al margen y puedan ser perjudicados por la resolución que recaiga en su día, así como en aquellos supuestos en que la nota desestimatoria se funde en la omisión de una licencia o autorización de cualquier autoridad u organismo o en la falta u omisión del consentimiento de una persona física o jurídica.

La reforma consistió en algo tan simple como volver a la redacción que ese precepto tenía hasta su modificación por la Disposición Adicional decimocuarta de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre. En efecto, esta Dirección General ya sostuvo en su Resolución de 14 de diciembre de 2004 que el citado párrafo quinto debía ser «interpretad[o] en sus justos términos, sin que pueda servir de base para reputar como interesado en dicho procedimiento otras personas distintas de dichos titulares. En efecto, mediante el recurso gubernativo se pretende asegurar la efectividad del derecho a la inscripción del título y aunque en la regulación actual de dicho procedimiento se hayan introducido algunas cautelas para asegurar la debida protección de determinados terceros titulares de derechos que pudieran resultar afectados por la inscripción cuya práctica se solicita por el recurrente, ello no autoriza al Registrador para, arrogándose la facultad para actuar como una suerte de juez del procedimiento, reconozca como interesados en éste –aunque sólo sea a los efectos de recibir comunicación sobre la interposición del recurso– a otras personas o entidades, como en este caso ha entendido el Registrador respecto de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.» Sin embargo, dicho párrafo quinto del artículo 327 de la Ley Hipotecaria era gravemente perturbador y contrario a la naturaleza del procedimiento de calificación y, sobre todo, de recurso. En efecto, cuando de la inscripción de un título se trata debe recordarse, una vez más, que existe un derecho previo del que es titular exclusivamente quien desea inscribir ese título.

Tal derecho –el que se inscriba una titularidad jurídico real inmobiliaria– está sujeto a un control de legalidad por parte de un funcionario –registrador– que a través de dos medios muy concretos –el mismo título que se califica y los asientos de su registro (artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 18 el Código de Comercio)– debe comprobar la regularidad de las formas extrínsecas de ese documento y la validez de las disposiciones contenidas en el mismo. Ahora bien, en el ejercicio de esa función el registrador carece de la posición de un juez; el documento que se califica no es un medio de prueba más que permite formar la convicción del funcionario calificador, sino que es el medio esencial a través del cual ejerce su función, junto con el examen de los asientos de su registro.

Por ello, la posibilidad de que un recurso frente a una calificación, que parte de una previa actuación voluntaria del titular del acto o negocio documentado consistente en que éste se inscriba, pueda ser trasladado a quien sin previa concreción determine el registrador, atribuía a éste funciones pseudojudiciales de las que carece, pues tal función es más propia de un juez o de un fiscal en el ejercicio de la defensa de la legalidad.

De ahí que el Legislador optara por volver a la redacción previa de esa norma, ya que tal posibilidad, en el breve lapso de tiempo que estuvo en vigor, se había mostrado contraria a la propia esencia del procedimiento de calificación y de recurso frente a la misma, y perturbadora de los derechos del interesado que voluntariamente presenta un título para su inscripción –a salvo de los escasos supuestos de inscripción constitutiva-, pues tal interesado es titular de un derecho previo consistente en que, si lo cree conveniente, pueda acceder a un registro –oficina pública-un bien o derecho del que es titular.

Del modo expuesto, alcanza pleno sentido la esencial postura del registrador en el seno del procedimiento de calificación y ulterior de recurso; pero, también y del mismo modo, se diferencia su posición de la del juez. En efecto, el primer interesado en la inscripción es el otorgante del título, derecho cuya efectividad no puede depender de un tercero nominado o innominado a quien le da traslado el registrador, como si de un juez se tratara, sin previa determinación de aquél y sin que quien desencadena el procedimiento –interesado en la inscripción-pueda controlar las razones por las que el registrador da traslado a quien considera interesado.

A tal fin, debe recordarse que en un litigio existe contradicción, pretensión de una parte frente a otra; en un procedimiento como el registral tal contradicción no existe, puesto que el interesado titular del derecho a que se inscriba un bien y que decide voluntariamente presentar el título no pretende nada frente a un teórico tercero nominado o innominado. Por tan simple razón, ese inciso del párrafo quinto del artículo 327 de la Ley Hipotecaria se había mostrado perturbador de la esencia el procedimiento de recurso, ya que al no existir tal contradicción el registrador no puede asumir la defensa de un supuesto derecho de un tercero conocido o desconocido, careciendo de la posibilidad de dar traslado al mismo de un recurso. Lo expuesto se corrobora, asimismo, por el artículo 66 de la Ley Hipotecaria que claramente distingue entre recurso frente a la calificación del registrador por parte del interesado, de un lado, y la posibilidad de contender los citados interesados entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos.

Aplicado lo precedente, cobra pleno sentido la primigenia –tras la Ley 24/2001, de 27 de diciembre– y actual redacción –Ley 24/2001, de 18 de noviembre– de ese párrafo quinto del artículo 327. El registrador sólo debe trasladar el recurso del interesado al notario, autoridad judicial o funcionario que expidió el título. El funcionario calificador, en suma, actuó incorrectamente cuando dio traslado a la Diputación Foral de Bizkaia y a los interesados que, por otra parte, no se identifican en el único escrito del expediente donde aparece tal actuación y que es la resolución donde se mantiene su calificación y se rectifica un extremo de la misma, respecto del sistema francés de amortización.

En conclusión, el registrador no sujetó su actuación a la legalidad vigente al tiempo de los traslados que efectuó, dado que tal posibilidad no se contemplaba en la norma a la que debe sujetar su actuación en el procedimiento de recurso frente a una calificación.

19 abril 2006

Personas que deben ser notificadas.- Como cuestión previa a la que motivó este recurso –denegación de un pacto contenido en una escritura de hipoteca- la Dirección se refiere a las personas que deben ser notificadas de su existencia con estas palabras:

b) En segundo término, del informe remitido por la registradora resulta que dicha funcionaria ha dado traslado del recurso a la entidad acreedora titular de la hipoteca cuya inscripción parcial se recurre, y al titular registral de la finca (deudor hipotecante), actuación incorrecta, dada la actual redacción de párrafo quinto del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, toda vez que, a tenor de dicho precepto, el registrador sólo debe trasladar el recurso del interesado al notario, autoridad judicial o funcionario que expidió el título, por lo que la funcionaria no sujetó su actuación a la legalidad vigente al tiempo de los traslados que efectuó (vid. resolución de este Centro Directivo de 19 de abril de 2006), dado que tal posibilidad no se contemplaba en la norma a la que debe sujetar su actuación en el procedimiento de recurso frente a una calificación.

2 octubre 2006

Personas que deben ser notificadas.- 1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes:

A) Otorgan dicha escritura, en representación de la viuda y única heredera, tres hijas de ésta y del causante.

El testamento, otorgado en Miami el 26 de julio de 1963, contiene la siguiente disposición: «…dejo a mi esposa,…,todos mis bienes, muebles e inmuebles, con independencia de dónde estén situados, que pueda tener o poseer a mi muerte o sobre los que tenga o pueda adquirir cualquier derecho o interés, con independencia de que nazcan hijos de nuestro matrimonio con posterioridad al otorgamiento del presente testamento, y estoy seguro de que mi esposa se encargará de que nuestros hijos estén atendidos, tanto mientras ella viva como tras su muerte, de la misma manera que yo me hubiera encargado si hubiera estado vivo. En reconocimiento de los derechos de mis hijos [se expresa el nombre y apellidos de cuatro hijas], cuento con mi mujer para que vele por ellos hasta que cumplan veintiún años y para que actúe con discreción una vez alcancen dicha edad. No constituyo ningún legado específico con tal motivo…».

En la escritura calificada consta que cada una de las cuatro hijas expresaron ante notario, en actas de manifestaciones, lo siguiente: «…Que desea respetar escrupulosamente la voluntad de su difunto padre, y por ello acepta plenamente el contenido del testamento otorgado por él en Miami Beach, Estado de Florida, USA, el día 26 de julio de 1963, en el que instituyó heredera universal a su esposa doña… (madre de la compareciente) y consiguientemente renuncia a cualquier impugnación del mismo».

B) En la calificación impugnada el registrador parte de los siguientes presupuestos: a) la legislación aplicable al presente caso es la española por remitirse a ella la ley nacional del causante (venezolana, conforme a lo establecido en el apartado 8 del artículo 9 de nuestro Código Civil) –sic–; b) la validez del testamento referido; y c) la existencia de preterición de las legitimarías -las cuatro hijas antes citadas-. Considera que, «conforme al artículo 1280 del Código Civil, la renuncia a los derechos hereditarios (en este caso legítimas) debe constar en documento público (según numerosísima jurisprudencia este documento debe ser escritura pública y no un acta notarial, y mucho menos de acuerdo con la calificación del notario acta de manifestaciones)». Y concluye suspendiendo la inscripción por «no aportarse escritura pública de ratificación del cuaderno particional o de renuncia de los derechos hereditarios, por parte de la única hermana no compareciente», toda vez que, respecto de las tres restantes legitimarías, entiende que el otorgamiento de la escritura de adjudicación de herencia constituye, como acto propio de las mismas, la pura ratificación de sus manifestaciones anteriores en las actas referidas.

A la vista de la escritura y de la calificación registral (cfr. el artículo 326 de la Ley Hipotecaria), no debe abordarse en el presente recurso la pertinencia del reenvío de primer grado o de retorno al Derecho español realizado por el registrador en aplicación del artículo 12.2 del Código Civil (no del 9.8 como señaló en su nota), dado que tal circunstancia no fue alegada por el recurrente (la cuestión de fondo de este recurso se recoge en el apartado “HERENCIA. Renuncia”).

4. Por último, procede analizar una cuestión procedimental que debe considerarse relevante, como es la relativa a la notificación que sobre la interposición del recurso ha hecho el registrador a la persona cuyo consentimiento o renuncia entiende que debe acreditarse.

El artículo 327, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria fue modificado por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, para disponer que el registrador debía trasladar el recurso a los titulares cuyos derechos constaren presentados, inscritos, anotados o por nota al margen en el Registro y que pudieran resultar perjudicados por la resolución que recaiga en su día. No obstante, este Centro Directivo entendió (cfr. la Resolución de 14 de diciembre de 2004) que esta norma debía ser interpretada en sus justos términos, sin que pudiera servir de base para considerar autorizado el registrador para reconocer como interesados en el procedimiento –aunque fuera a los efectos de recibir comunicación sobre la interposición del recurso- a otras personas distintas a las contempladas en la referida norma legal. Pero es que, además, una de las modificaciones llevadas a cabo por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre –en concreto su artículo 31.5–, consistió en modificar dicho precepto para volver a la primigenia y actual redacción, de modo que el registrador sólo debe y puede trasladar el recurso del interesado al notario, autoridad judicial o funcionario que expidió el título.

En este sentido, debe recordarse que en un procedimiento como el registral -y a diferencia de lo que acontece con un litigio- no existe contradicción, pretensión de una parte frente a otra, puesto que el interesado titular del derecho a la inscripción y que decide voluntariamente presentar el título no pretende nada frente a un teórico tercero nominado o innominado. Al no existir tal contradicción el registrador no puede asumir la defensa de un supuesto derecho de un tercero conocido o desconocido, careciendo de la posibilidad de dar traslado al mismo de un recurso. Lo expuesto se corrobora, asimismo, por el artículo 66 de la Ley Hipotecaria que claramente distingue entre recurso frente a la calificación del registrador por parte del interesado, de un lado, y la posibilidad de contender los citados interesados entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos (cfr. la Resolución de 19 de abril de 2006).

En conclusión, en el presente caso el registrador no ha sujetado su actuación a los tasados trámites del procedimiento del recurso contra su calificación, dado que la posibilidad del traslado de la interposición del recurso a la persona que él reputa interesada, «a los efectos de que en los cinco días siguientes a contar desde su recepción realice las alegaciones que estime procedentes» no sólo no se contempla en la norma legal que disciplina de dicho procedimiento sino que resulta contraria al sentido de la misma, como se desprende de la evolución normativa descrita y que el registrador no puede desconocer. Por tanto, no pueden tenerse en cuenta las manifestaciones que ha vertido la señora destinataria de dicho traslado improcedente y que constan en el acta notarial que el registrador ha incorporado al presente expediente.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

19 octubre 2011

[1] La doctrina de este recurso, interpuesto contra la calificación de un Registrador Mercantil, es igualmente aplicable al Registro de la Propiedad.