RETRACTO
Pactado un derecho de retracto convencional al venderse una finca ganancial, no puede el cónyuge sobreviviente, por sí solo, sin previa liquidación de la sociedad conyugal, ejercitar dicho derecho, que tiene carácter ganancial.
31 diciembre 1934
Convencional.- Vendidas en una misma escritura diversas fincas por dos hermanos (tres, de uno de ellos, y una del otro) a un mismo comprador y estipulado que el primero de ellos podrá retroadquirir las fincas que vendía y las de su hermano, no puede estimarse como un pacto de retracto convencional, porque el Código Civil define éste como el derecho reservado por el vendedor de recuperar la cosa vendida y no aparece hecha reserva alguna ni es posible determinar con claridad quién conceda el derecho a retraer y, en todo caso, sea el vendedor o el adquirente, el empleo del verbo retroadquirir revela una impropiedad gramatical, porque en ningún caso podría recuperar uno de los vendedores la finca propiedad de su hermano, que nunca le había pertenecido. También se rechaza que pueda considerarse que es el comprador quien cede el derecho de retraer, porque tal pacto no guarda semejanza con el derecho de retracto convencional y porque, dado el silencio de la escritura sobre tal extremo (quién era el concedente) sería imposible hacer constar en el Registro en su día el nombre y apellidos del transmitente, debiendo acudir el Registrador a una inducción que no está obligado a realizar. Finalmente, se rechaza la calificación del pacto debatido como promesa de vender o como condición pactada, aludiendo por último la Dirección a otra Resolución anterior, de la que resulta que, si bien nada se opone a que pueda ampliarse la autorización de retraer conferida a uno de los comuneros, a todos o a cualquiera de ellos, cuando una de las fincas es propiedad exclusiva de uno de los vendedores conjuntos de varias, no es posible admitir el ejercicio indistinto de la reserva, porque aun supuesta la voluntad de la cesión del derecho, enajenable como todo derecho real, se haría imprescindible practicar previamente la inscripción de la cesión a los efectos del tracto sucesivo y para ello no basta la estipulación realizada, pues la Ley Hipotecaria no permite que se practique una inscripción traslativa de dominio en virtud de ella y no existe, además, contrato por faltar el requisito esencial de la causa.
16 noviembre 1938
Convencional.- Pactado un derecho de retracto a favor del vendedor de una finca, cuyo comprador después la vendió a un tercero, es inscribible la venta judicial derivada del ejercicio del derecho de retracto que se ejercitó contra el primer comprador, pues ello supone la puesta en marcha de un derecho potestativo cuya eficacia únicamente está condicionada a la entrega del dinero en que consiste el retracto. En cuanto al adquirente posterior de la finca, es evidente que no fue objeto de indefensión por no haberse seguido el procedimiento contra él, como señaló el Registrador, pues la adquirió sometida a tal derecho y, por ello, a sus consecuencias.
25 febrero 2003
Convencional.- 1. Se presenta en el Registro una escritura por la que una sociedad hace dación «en pago de las deudas que otra sociedad tiene contraída con una tercera» de una participación indivisa de una finca. La dación en pago se hace con pacto de retro de manera que la cedente retraerá la cosa si el deudor o cualquier otra persona paga la misma cantidad en el plazo pactado.
La escritura se presenta en el Registro una vez transcurrido dicho plazo y sin que se haya ejercitado tal derecho.
El Registrador deniega la inscripción por entender que el negocio encubre un pacto comisario prohibido por el Código Civil, constituyendo una simulación negocial.
Los interesados recurren.
2. El recurso ha de ser estimado. Es cierto que la venta con pacto de retro ha sido vista frecuentemente con disfavor por encubrir a veces un pacto comisario; sin embargo, no puede presumirse ni la simulación ni el fraude de ley cuando se realiza una dación en pago, aunque la misma sea con pacto de retro. En el presente caso, además de dicha inexistencia de fraude existen elementos contrarios a tal fraude como son: el hecho de que el negocio sea de dación en pago de una deuda preexistente que se reconoce en la escritura, la circunstancia de que el retracto nunca llegó a ejercitarse, y, finalmente, como aduce el Notario en su informe, que el retracto se estableció, no a favor del deudor, sino del tercero que ha pagado por cuenta de tal deudor.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.
24 septiembre 2007
