URBANISMO
El acto administrativo que respecto de una finca concreta ordena practicar anotación preventiva de incoación de un expediente sobre disciplina urbanística limita los derechos o intereses legítimos del titular registral. Teniendo en cuenta que los derechos inscribibles están bajo la salvaguardia de los Tribunales y que para su modificación se requiere el consentimiento del titular registral o resolución judicial, el Registrador debe calificar si dicho acto resulta dictado en actuaciones seguidas precisamente contra el titular afectado, lo que, por otra parte, forma parte de su misión, que es velar porque en los procedimientos y resoluciones administrativas no se produzca la indefensión que repudia la Constitución Española.
27 y 28 abril 1993
Disciplina urbanística.- La disposición transitoria quinta de la Ley 8/1990 permite que las edificaciones situadas en suelo urbano o urbanizable, realizadas de conformidad con la ordenación urbanística aplicable, o respecto de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se entenderán incorporadas al patrimonio de su titular. «Contrario sensu», cuando no resulte claramente del título la inexistencia de obstáculos administrativos, no será posible proceder a la inscripción de la declaración de obra nueva, por cuanto su constancia podría suponer la protección de una edificación incompatible con el planeamiento. Como consecuencia, no es inscribible una declaración de obra nueva cuando consta, según certificación municipal, la preexistencia de cierta edificación, pero al mismo tiempo se indica que se ha instruido un expediente de legalización urbanística, que no consta esté finalizado. Tampoco es admisible el argumento de que la edificación se haya realizado sobre suelo no edificable, porque la disposición transitoria expresada es aplicable a cualquier tipo de suelo susceptible de usos edificatorios.
21 octubre 2000
Disciplina urbanística.- Aunque el auto recaído en el expediente de dominio sea un documento judicial, está sujeto a las exigencias de la legislación urbanística, y entre ellas la expresión de la antigüedad de una casa, sin perjuicio de la aplicación de la disposición transitoria quinta de la Ley 8/1990, en cuyo caso habrá que acreditar que la edificación es anterior a la entrada en vigor de la Ley y que, o bien, está realizada de conformidad con la ordenación vigente al tiempo de su edificación, o bien, que, respecto de la misma, no cabe ya dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística.
9 octubre 2000
Disciplina urbanística.- En el supuesto que motivó este recurso se suspende la inscripción de una escritura de segregación, obra nueva y venta de una finca rústica de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo, por existir una Resolución posterior a la licencia municipal, de la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía, declarando la nulidad de la segregación. La Dirección revoca la calificación basándose en el artículo 25.b) de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias, de 4 de julio de 1995, que exceptúa de la prohibición de división el supuesto de que sobre la porción segregada vaya a realizarse una construcción permanente de carácter no agrario. Siendo este el caso, han de aplicarse las normas urbanísticas, y, según el artículo 66 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, los municipios tienen la facultad de conceder la licencia correspondiente, la cual, una vez obtenida, permite la inscripción, sin perjuicio de que, si fuera nula, pueda ser impugnada por el procedimiento y con los efectos legalmente establecidos, sin que baste una simple declaración de nulidad de la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía.
22 marzo 2004
Disciplina urbanística.- Ver, más adelante, el apartado “Efectos del silencio administrativo”.
22 marzo 2005
Disciplina urbanística.- 1. Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso, los siguientes:
a) Con fecha dos de Septiembre de dos mil cuatro, se presentó en el Registro de la Propiedad de Utrera-1 copia auténtica de la escritura otorgada ante el Notario de Morón de la Frontera (Sevilla) Don José Andujar Hurtado, el día 4 de agosto de 2004 (número de protocolo 479), en la que don Manuel Poley Ruiz y su esposa doña María Rocío Gómez Roldán vendieron a don José López Díaz y doña María del Carmen Chaves Pérez, quienes adquirieron para su sociedad de gananciales, mil partes indivisas de las dieciséis mil novecientas sesenta y una partes indivisas con veinticinco décimas de parte indivisas en las que se considera dividida la finca registral 1689 (Municipio de Los Molares) de dicho Registro, siendo aquella resto de finca matriz tras segregación y venta formalizada. En la escritura, las partes hacían constar que, con el acto de enajenación, ninguno de ellos adquiría el uso individualizado de una parte de la finca objeto de dicha escritura, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66.1.B de la Ley de 17 de diciembre de 2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía.
b) Con anterioridad, el 18 de agosto de 2004, se había presentado en dicho Registro (asiento 265, al folio 132 del Diario 147) certificación administrativa que provocó, el 18 de octubre de 2004, la práctica de anotación preventiva de incoación de expediente de infracción urbanística, anotación preventiva de embargo y prohibición de disponer prevista en el artículo 79 párrafo 5.º del Real Decreto 1093/97 de cuatro de Julio.
c) El registrador deniega la inscripción de la escritura de compraventa presentada por tres defectos: falta de licencia urbanística o en su caso la declaración de innecesariedad; por la prohibición de disponer establecida, y por falta de título previo.
d) A ello alegan los recurrentes en el recurso interpuesto, que la prioridad la tiene el asiento de presentación del documento público instrumental –sic-de la transmisión efectuada por las partes intervinientes, resultando el principio fundamental inspirador de la seguridad jurídica que otorga nuestra Legislación Hipotecaria, dado que, consecuentemente con lo establecido en el artículo 145 del Reglamento Hipotecario, en relación con los artículos 26 y 42 de la Ley, no se pretende la inscripción de actos posteriores sino anteriores a los que hubiere recaído anotación.
individualizado de ninguna parte de la finca y que no cabe mantener que la venta de cuotas de participación indivisa, sin atribución de uso individualizado de parte alguna, pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos.
Concluía indicando que, en lo atinente a la falta de título previo de adquisición, nada cabía alegar, al resultar requisito indispensable para la inscripción posterior.
e) La Alcaldesa Presidente del Ayuntamiento de Los Molares, al amparo de lo dispuesto en el párrafo 5.º del artículo 327 de la Ley Hipotecaria alegó que la presentación de la Certificación que motivó la práctica de la anotación preventiva era anterior a la de la (fecha de) presentación para inscripción de la compraventa y que, pese al tenor del pacto expreso de no adquisición de uso individualizado que se plasmó en la escritura, los hechos se encargaban de evidenciar todo lo contrario, en tanto que los informes y documentos de la Policía Local y Oficina Técnica Municipal demostraban que tales hechos eran constitutivos de parcelación ilegal.
Que la anotación preventiva de prohibición de disponer traía causa del expediente sancionador incoado al vendedor, siendo una consecuencia del mismo.
La primera cuestión resuelta en este recurso puede verse en el apartado “PRINCIPIO DE PRIORIDAD. Efectos”.
4. Por lo que se refiere a la exigencia de Licencia de Parcelación, o Declaración de Innecesariedad de la misma, bien es cierto que el título calificado contiene una manifestación de las partes en el sentido de que el negocio jurídico en él instrumentado no implicaba la adquisición del uso individualizado de una parte de la finca objeto de dicha escritura (a efectos de lo dispuesto en el art. 66.1.B de la Ley de 17 de diciembre de 2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía); pero con anterioridad a la presentación de dicho título en el Registro (prorrogado con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria por el despacho de título previo que será causa de la anotación preventiva de prohibición de disponer, tal y como indica el Registrador en su nota de calificación) ha accedido otro título – con virtualidad tabular-que pone de manifiesto la existencia, a los efectos previstos en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, de una posible parcelación ilegal que ha motivado la apertura de un expediente sancionador.
Sobre las cuestiones que provoca la toma en consideración, a efectos de la prioridad registral y de la formulación de la nota de calificación por parte del Registrador de títulos presentados en el Diario, este Centro Directivo ha tenido la ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones, poniendo de manifiesto que la calificación de un documento ha de realizar en función de lo que resulte del mismo y de la situación tabular existente en el momento de su presentación en el Registro (artículos 24 y 25 de la Ley Hipotecaria), sin que puedan obstaculizar su inscripción otros títulos incompatibles presentados con posterioridad. No es éste –por contra-el caso que nos ocupa, en el que estamos en presencia de un título (la Certificación de la que trae causa la anotación practicada) que ha accedido al registro antes que el título que ha motivado la calificación negativa del Registrador, y que si bien no es un acto administrativo firme, sí que patentiza una situación de hecho (dotada de enorme relevancia por el Real Decreto 1.093/97 como veremos más adelante) y que ha de ser tenida en cuenta por el Registrador en su calificación en aras del cumplimiento de lo establecido por la Legislación Urbanística aplicable.
Por lo demás, este Centro Directivo también ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la eficacia de documentos presentados en los registros al objeto no de obtener o lograr la práctica de un asiento, sino con el fin de advertir, ilustrar o incluso condicionar la calificación de otro (cfr., por todas, la Resolución de este Centro Directivo de 2 de enero de 2005). Pero en el caso que motiva el recurso, ocurre que estamos en presencia de un documento (la Certificación Municipal), llamado a provocar un asiento registral (como así ha sucedido) y que es consecuencia de un expediente sancionador en materia urbanística por parcelación ilegal, por lo que se hace necesario que el título que acceda al registro cumpla con aquellos requisitos que imperativamente vengan establecidos por la legislación urbanística para tal finalidad.
La conclusión anterior, por lo demás, resulta claramente avalada por la interpretación conjunta de los apartados tercero y cuarto del artículo 79 del R.D. 1.093/97 de 4 de julio. En efecto, si la afirmación (en el correspondiente acuerdo municipal) de la existencia de peligro de formación de núcleo urbano, o de posible parcelación ilegal, comporta que el Registrador (que previamente habrá dirigido a la Corporación Municipal la comunicación prevista en el apartado 1.º del citado art. 79) haya de denegar la inscripción de las operaciones solicitadas de manera provisional (en tanto no se presentare en el Registro el documento acreditativo de incoación del expediente a que se refiere el apartado 5.º del precepto, con efectos de prohibición de disponer), con mayor razón esa denegación se impone necesariamente al Registrador cuando la Corporación Municipal ha remitido al Registro, antes de la presentación del titulo que formaliza la transmisión, la resolución acordando la incoación de expediente con efectos de prohibición de disponer, pues, en tal caso, no procede la comunicación al Ayuntamiento por parte del Registrador que prescribe el apartado 1 del art. 79 del R.D. 1.093/97 de 4 de julio. Precisamente porque la finalidad que aquella comunicación trata preventivamente de provocar ya se ha operado.
Por tanto, el Registrador, a la hora de calificar la compraventa presentada al Registro el 2 de septiembre de 2004, habrá de tener en cuenta la Resolución de la Alcaldía presentada el 18 de agosto de 2004, por lo que el título de compraventa calificado negativamente, para que puede acceder al Registro, habrá de contar, necesariamente, con la preceptiva licencia de parcelación o declaración de innecesariedad de la misma, tal y como resulta del artículo 78 del R.D. 1.093/97 de 4 de julio, en relación con el artículo 66.3 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.
7, 8 y 18 abril 2005
Disciplina urbanística.- 1. Son hechos a tener en cuenta en este recurso, los que sucintamente se reseñan: A) La segregación de una finca rústica de secano, practicada en una escritura de compraventa y segregación, resultando ser de cabida inferior a la unidad mínima de cultivo tanto la finca segregada como el resto matriz. B) Obran incorporados a la escritura en cuestión, dos informes del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de La Viñuela (uno referido a la porción segregada y otro referido al resto de finca) en los que se hace constar: 1) Que no existe inconveniente para la segregación. 2) Que se concedió licencia municipal para la construcción de Hotel Rural y vivienda unifamiliar, respectivamente, en las dos parcelas resultantes (la segregada y el resto). C) Con fecha 3 de febrero de 2003, la titular del Registro, al amparo de lo previsto en el artículo 80 del Real Decreto 1.093/ 1.997, de 4 de Julio, y por lo que se refiere a la segregación practicada, realiza notificación a la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, a fin de que por la misma se adoptara el acuerdo pertinente sobre nulidad de la segregación o apreciación de las excepciones a que se refiere el artículo 25 de la Ley 19/1995 de 4 de Julio de Modernización de las Explotaciones Agrarias. D) Habiéndose recibido en el Registro Resolución, de fecha 24 de Marzo de 2003, de la Delegación Provincial en Málaga de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, por la que de declara nulo el acto de la segregación, la titular del Registro deniega la inscripción de la segregación practicada.
2. Plantea este recurso, tal y como se deduce de los antecedentes de hecho reseñados, una cuestión sustancialmente idéntica a la resuelta por esta Dirección General en la Resolución citada en los «fundamentos de derecho», por lo que idéntica ha de ser la solución que ahora se adopte.
3. Y es que el artículo 25.b) de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias, de 4 de julio de 1995, exceptúa de la prohibición de división el supuesto de que sobre la porción segregada vaya a realizarse una construcción permanente de carácter no agrario; en este caso, en consecuencia, han de aplicarse las normas urbanísticas, y si se tiene en cuenta que la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía atribuye a los municipios la facultad de conceder la licencia correspondiente (cfr. artículo 66 de dicha Ley), obtenida tal licencia, el documento es perfectamente inscribible, sin perjuicio de que, si la licencia es nula, pueda ser impugnada por el procedimiento y con los efectos legalmente establecidos, sin que baste una simple declaración de nulidad de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.
24 mayo 2005
Disciplina urbanística.- 1. Se discute en este recurso en torno a la inscripción, en el Registro de la Propiedad de Conil de la Frontera (Cádiz), de una escritura en la que el titular registral de una finca rústica radicada en dicha localidad (inscrita bajo el número 10224 de su Registro de la Propiedad), previa declaración de la obra nueva de una casa, construida en 1998, destinada a vivienda, procede a su «parcelación vertical y división por departamentos del edificio» –sic-, resultando dos entidades independientes (una, y dos, viviendas unifamiliares «A» y «B», respectivamente) asignándose a cada una de dichas entidades una cuota de participación de cincuenta enteros por ciento. En el apartado de la escritura relativo a las normas reguladores de la comunidad, expresamente se indicaba: «La comunidad en régimen de propiedad Horizontal constituida en la presente escritura…» La titular del Registro de Conil de la Frontera, en una calificación confirmada por el Registrador Sustituto (titular del Registro de Medina Sidonia), exige, con base a la legislación urbanística de Andalucía, que se acompañe declaración de innecesariedad de licencia del correspondiente Ayuntamiento, en tanto que, a su juicio, debe destruirse la presunción que pesa sobre las divisiones horizontales en fincas rústicas en la Ley, al considerarlas como posibles operaciones de parcelación. Añade también, como dato en el que basa su calificación, el hecho de que, de los asientos presentados en su Registro, resultan varias Divisiones Horizontales en rústica, si bien ello no ha de ser tenido en cuenta en esta resolución, dado que dichas operaciones se refieren a otras fincas registrales.
2. Sobre la cuestión básica que plantea este recurso, este Centro Directivo ha tenido ya la ocasión de manifestar, con carácter general, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, anuló buena parte del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992, fundándose en que se habían invadido las competencias que, en materia de urbanismo, se hallan transferidas a las Comunidades Autónomas; no obstante, esta misma sentencia dejaba a salvo aquellos preceptos que, por regular materias que son competencia exclusiva del Estado, eran perfectamente conformes con la Constitución Española. Así ocurrió con aquellas normas que se referían al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española), de lo que se sigue que corresponde a las Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Andalucía) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por éstas impuestos. Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo.
3. Así las cosas, para resolver este recurso se hace preciso acudir a la legislación urbanística dictada por la Comunidad Autónoma de Andalucía, contenida en los preceptos citados en los «Fundamentos de Derecho ». Del examen de los mismos (especialmente de su artículo 66-1b, párrafo 2) tiene razón la Registradora de la Propiedad cuando entiende que debe destruirse esa presunción que establece dicho precepto al considerar, como actos reveladores de una posible parcelación urbanística, aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno o de una acción o participación social, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte de terreno equivalente o asimilable.
La consideración anterior, por lo demás, se refuerza a la vista de lo que disponen: el art. 68-2 del mismo cuerpo legal: «En terrenos con régimen del suelo no urbanizable quedan prohibidas, siendo nulas de pleno derecho, las parcelaciones urbanísticas»; y el artículo 66-3: «Cualquier acto de parcelación urbanística precisará de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de su innecesariedad. No podrá autorizarse ni inscribirse escritura publica alguna en la que se contenga acto de parcelación sin la aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que los Notarios deberán testimoniar en la escritura correspondiente».
Nótese, también, que, en el expositivo cuarto de la escritura calificada, expresamente se dice que el titular registral ha decidido proceder a la parcelación vertical y división por departamentos del edificio –sic-, por lo que con mayor razón, aún, es necesario no sustraer al Ayuntamiento la posibilidad de llevar a término, mediante la expedición del certificado de innecesariedad, su labor de control preventivo de la legalidad urbanística; la cual, por cierto, aparece, si cabe, aún más reforzada en el artículo 66.4 de la citada Ley Urbanística de la Comunidad Andaluza, cuando establece que las licencias municipales sobre parcelaciones y las declaraciones de innecesariedad de éstas se otorgan y expiden bajo la condición de la presentación en el municipio, dentro de los tres meses siguientes a su otorgamiento o expedición, de la escritura publica en la que se contenga el acto de parcelación, y que la no presentación en plazo de la escritura publica determina la caducidad de la licencia o de la declaración de innecesariedad por ministerio de la Ley, «sin necesidad de acto aplicativo alguno».
Obviamente, si una licencia concedida, o una declaración de innecesariedad, tienen esos fuertes condicionantes, con mayor rigor aún habrá que examinar aquellos títulos que pretendan otorgarse, e inscribirse, sin cumplir esos controles previos; controles que, por lo demás, tienen pleno encaje –reforzándolo– en el cometido que, en pro de la seguridad jurídica preventiva, Notarios y Registradores han de desempeñar.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.
31 mayo 2005 [1]
Disciplina urbanística.- 1. Se pretende la inscripción en el Registro de la Propiedad de Medina Sidonia de una escritura por la que se adquiere el pleno dominio de una dieciseisava parte indivisa de una finca rústica de regadío, procedente de la parcela 4-B del lote número cuatro del Cortijo denominado Malcocinado; dicha participación indivisa constituye la inscripción séptima de la finca 11.184 del Registro de la Propiedad de Medina Sidonia. El titular de dicho Registro –según indica en la nota de calificación-entendiendo que debía de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 79 del RD 1093/1997 (en coordinación con lo establecido en el artículo 66 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía), remitió, con fecha 13 de Julio de 2.004, la comunicación que establece dicho artículo al Excmo. Ayuntamiento de Medina Sidonia, prorrogándose el plazo de vigencia del indicado asiento de presentación en cuatro meses desde la mencionada fecha. El día 11 de Noviembre de 2.004, tuvo entrada, en el citado Registro de la Propiedad de Medina Sidonia, Resolución dictada (con audiencia del interesado) por el Sr. Teniente de Alcalde Delegado de Medio Ambiente y Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Medina Sidonia de 10 de Noviembre de 2.004, por la que se pone en conocimiento del titular del Registro «la existencia de un peligro objetivo de formación de un núcleo de población en el lugar», denegando el Registrador la práctica de la inscripción y conceptuando el defecto como insubsanable. Es de reseñar que, sobre la citada escritura, recayó segunda calificación que fue emitida 21 de diciembre de 2004 por el Titular del Registro de la Propiedad número tres de los de Jerez de la Frontera, denegando el despacho del título por el defecto de no acompañarse licencia de parcelación, ni declaración de su innecesariedad (art. 78, 79. 3 RD 1083/97 de 4 de Julio; art. 66-1-b de la ley de Ordenación Urbanística de Andalucía de fecha 17 de Diciembre de 2002).
3. Sobre la cuestión básica que plantea este recurso, este Centro Directivo ha tenido ya la ocasión de manifestar, con carácter general, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, anuló buena parte del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992, fundándose en que se habían invadido las competencias que, en materia de urbanismo, se hallan transferidas a las Comunidades Autónomas; no obstante, esta misma sentencia dejaba a salvo aquellos preceptos que, por regular materias que son competencia exclusiva del Estado, eran perfectamente conformes con la Constitución Española. Así ocurrió con aquellas normas que se referían al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española), de lo que se sigue que corresponde a las Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Andalucía) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por éstas impuestos. Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo.
4. Así las cosas, para resolver este recurso se hace preciso acudir a la legislación urbanística dictada por la Comunidad Autónoma de Andalucía, contenida en los preceptos citados en los «Fundamentos de Derecho ». Del examen de la citada legislación sustantiva andaluza, resulta de especial relevancia el articulo 66, cuando considera, como actos reveladores de una posible parcelación urbanística, aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno o de una acción o participación social, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte de terreno equivalente o asimilable; sin olvidar otros preceptos como: –el art. 68.2 del mismo cuerpo legal: «En terrenos con régimen del suelo no urbanizable quedan prohibidas, siendo nulas de pleno derecho, las parcelaciones urbanísticas»; –el artículo 66.3: «Cualquier acto de parcelación urbanística precisará de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de su innecesariedad. No podrá autorizarse ni inscribirse escritura publica alguna en la que se contenga acto de parcelación sin la aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que los Notarios deberán testimoniar en la escritura correspondiente»; –o el artículo 66.4 de la citada Ley, cuando establece que las licencias municipales sobre parcelaciones y las declaraciones de innecesariedad de éstas se otorgan y expiden bajo la condición de la presentación en el municipio, dentro de los tres meses siguientes a su otorgamiento o expedición, de la escritura publica en la que se contenga el acto de parcelación, y que la no presentación en plazo de la escritura publica determina la caducidad de la licencia o de la declaración de innecesariedad por ministerio de la Ley, «sin necesidad de acto aplicativo alguno». Precepto, este último, que impone, como lógica consecuencia, una mayor rigor a la hora de examinar aquellos títulos que pretendan otorgarse, e inscribirse, sin cumplir esos controles previos; controles que, por lo demás, tienen pleno encaje –reforzándolo-en el cometido que, en pro de la seguridad jurídica preventiva, Notarios y Registradores han de desempeñar.
Por ello, habrá que estar en cada caso a la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma, pudiendo llegarse a soluciones diferentes en base a la diversidad normativa de carácter sustantivo.
5. Es, en suma, la propia legislación sustantiva que resulte aplicable, la que ha determinar qué actos están sometidos a licencia y qué actos pueden estimarse como reveladores de una posible parcelación urbanística ilegal, teniendo el citado Reglamento de desarrollo de la Ley Hipotecaria un carácter meramente adjetivo y procedimental; por ello, los conceptos que, «en clave hipotecaria», se emplean en los artículos 78 y 79 del Real Decreto 1083/97, han de ser examinados, y adaptados, a las normas autonómicas sustantivas que resulten de aplicación; de lo contrario, se llegaría al absurdo de impedir la aplicación de dicha normativa autonómica por la sola –y nominalista-razón de emplear esta última una terminología («parcelación ilegal»; «actos reveladores de una posible parcelación urbanística) más amplia que la tradicionalmente empleada en el ámbito hipotecario (división y segregación), y que engloba, en orden a la finalidad que dicha legislación urbanística está llamada a desempeñar, actos que, en muchos casos, para nada serían actos de segregación o división en sentido estricto (hipotecario). Añádase también a lo anterior que, en materia de urbanismo, la actividad de Notarios y Registradores viene a tener, en cierto modo, un carácter complementario a la actividad de la administración, reforzando el control de legalidad; legalidad que –no lo olvidemos– ha de examinarse, esencialmente, en clave de legislación autonómica.
En el caso que nos ocupa, si bien hay que poner de relieve la muy escasa motivación de las calificaciones recaídas, no es menos cierto que la comunicación en su día practicada a la Entidad Local, ha desembocado en una resolución (acto administrativo); resolución que, sin perjuicio de los recursos administrativos o contenciosos que contra ella procedan, goza, ex lege, de una presunción de validez (cfr. art. 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Por ello, de dicho acto administrativo comunicado al Registro de la Propiedad, han de seguirse las consecuencias previstas en la norma procedimental aplicada en la calificación (art. 79.3 del citado Real Decreto 1093/97).
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.
23 julio 2005
Disciplina urbanística.- 1. Se presenta en el Registro escritura por la que la dueña de una participación indivisa de un 2,2803 por ciento de una finca rústica de 6 hectáreas y 68 centiáreas vende dos participaciones indivisas sobre dicha finca, de 0,67245 por ciento cada una de ellas a dos personas.
El Registrador suspende la inscripción por entender que, según la legislación de Andalucía, es precisa licencia municipal, ya que la venta de tales participaciones puede ser reveladora de una posible parcelación urbanística. Por segunda vez se presenta la escritura acompañada de instancia en la que el recurrente ratifica la diligencia hecha constar en la escritura afirmando que no se pretende ningún asentamiento urbanístico.
El Registrador reitera la calificación, recurriendo el interesado.
2. Sin perjuicio de que la autoridad administrativa, utilizando medios más amplios de los que se pueden emplear por el Registrador, pueda estimar la existencia de una parcelación ilegal, la venta de participaciones indivisas de una finca no puede traer como consecuencia, por sí sola la afirmación de que exista tal parcelación ilegal, pues para ello sería necesario, bien que, junto con la venta de participación indivisa se atribuyera el uso exclusivo de un espacio determinado susceptible de constituir finca independiente (cfr. resolución de 12 de febrero de 2001), bien que exista algún otro elemento de juicio que, unido a la venta de la participación, pueda llevar a la conclusión de la existencia de la repetida parcelación, elemento que no existe en el presente supuesto, por lo que, deducir del solo hecho de la venta de la referida cuota que existe parcelación es una conjetura en la que no se puede basar la calificación registral.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.
10 octubre 2005
Disciplina urbanística.- 1. Son hechos relevantes para la resolución de este recurso, los siguientes:
a) Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de donación por la que la dueña de una octava parte indivisa de una finca rústica, consistente en una unidad orgánica de explotación, dona esa participación a cinco sobrinos carnales por partes iguales.
b) El Registrador, una vez presentado el título en el Registro y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 79 del RD 1093/1997, de 4 de julio, remitió oficio a la Gerencia de Urbanismo del excelentísimo Ayuntamiento de Córdoba.
c) Con fecha 13 de julio de 2006, se recibe en el Registro oficio de la Gerencia en el que se establece que «… se considera un acto revelador de posible parcelación urbanística en suelo no urbanizable…».
d) Presentada de nuevo la escritura el 29 de noviembre de 2006, en unión de instancia en la que se solicita la inscripción sobre la base de que en el Registro «no existe presentado el documento acreditativo de incoación de expediente…», fue denegada la inscripción solicitada, de manera provisional, en tanto no se presente en el Registro el documento acreditativo de incoación del expediente a que se refiere el artículo 79 del RD 1093/1997.
2. Contra la anterior calificación recurrieron tanto el Notario autorizante como los otorgantes del documento, recursos que van a ser objeto de acumulación y resolución conjunta dada la íntima conexión entre ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
3. El artículo 79 del Real Decreto 1093/1997 exige que cuando del acto que se pretenda inscribir, surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, en los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable (en este caso el artículo 66 1.B de la Ley de 17 de diciembre de 2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía) el Registrador, si no se aportare licencia urbanística (o declaración de innecesariedad), deberá actuar de la siguiente forma:
a) Debe poner en conocimiento del Ayuntamiento correspondiente, la transmisión presentada a inscripción, mediante la remisión de copia del título o títulos presentados, acompañando escrito con solicitud de que se adopte el acuerdo que, en cada caso, sea pertinente y con advertencia expresa de que en caso de no contestación se procederá con arreglo a lo establecido en ese mismo artículo. La remisión de la documentación referida se hará constar al margen del asiento de presentación (apartado 1).
b) Si el Ayuntamiento comunicare al Registrador de la Propiedad que del título autorizado no se deriva la existencia de parcelación urbanística ilegal, el Registrador practicará la inscripción de las operaciones solicitadas (apartado 2).
c) Si el Ayuntamiento remitiere al Registrador certificación del acuerdo del órgano competente, adoptado previa audiencia de los interesados, en el que afirme la existencia de peligro de formación de núcleo urbano o de posible parcelación ilegal, se denegará la inscripción de las operaciones solicitadas y el Registrador de la Propiedad reflejará el acuerdo municipal mediante nota al margen de la finca o resto de la finca matriz (apartado 3).
d) Transcurridos cuatro meses desde la fecha de la nota puesta al margen del asiento de presentación, prevista en el apartado 1 de este artículo, si no se presentare el documento acreditativo de incoación del expediente a que se refiere el apartado siguiente con efectos de prohibición de disponer, el Registrador de la Propiedad practicará la inscripción de las operaciones solicitadas (apartado 4).
4. De lo expuesto anteriormente, se deduce que no basta con que el Ayuntamiento tome el acuerdo (con audiencia de los interesados) en el que afirme la existencia de peligro de formación de núcleo urbano o de posible parcelación ilegal –con el consiguiente efecto de denegación provisional de la inscripción solicitada–, sino que será necesario que en el mismo momento o por acto posterior, el Ayuntamiento acuerde la incoación de expediente con efectos de prohibición de disponer y que ese acuerdo acceda al Registro dentro del plazo de los cuatro meses contados desde la nota marginal expresiva de la remisión inicial de la documentación al Ayuntamiento, porque de no ser así, el legislador ha previsto, sin duda por razones que tiene que ver con la necesidad de dar certidumbre a las situaciones jurídicas y celeridad al tráfico jurídico, que el Registrador deberá practicar la inscripción solicitada.
5. De acuerdo pues con esa doctrina, el recurso debe ser estimado, por cuanto cuando los interesados presentan nuevamente el título para su inscripción, han pasado más de cuatro meses desde la nota puesta al margen del asiento de presentación, sin que haya tenido acceso al Registro el documento acreditativo de incoación de expediente por infracción urbanística con efectos de prohibición de disponer, con la lógica consecuencia de que, el Registrador, debe proceder a la inscripción, sin perjuicio de que la Administración pueda incoar después el procedimiento de disciplina urbanística correspondiente, quedando asimismo abierta la vía judicial para impugnar la validez del acto cuyo acceso registral consideren improcedente, solicitando la adopción de las correspondientes medidas cautelares (anotación de demanda o de prohibición de disponer) que impidan que la inscripción despliegue todos sus efectos.
A ello no se opone el contenido de la Resolución de este Centro Directivo de fecha 7 de abril de 2005 (cuyo fundamento de derecho cuarto es invocado por el Registrador en defensa de su nota), por cuanto en ella se aludía al acuerdo municipal de la existencia de peligro de formación de núcleo de población o de posible parcelación ilegal, como fundamento de la denegación provisional de la inscripción solicitada, en tanto no se presentara en el Registro el documento acreditativo de incoación de expediente con efectos de prohibición de disponer, pero en modo alguno se aludía a los plazos en que ello debía tener lugar, ni se prejuzgaba las consecuencias y efectos que el incumplimiento de ese plazos conllevaría, sin duda, porque en el caso objeto de esa resolución ya había tenido acceso al Registro, antes incluso de la presentación del título en el que se formalizaba la transmisión, la resolución acordando la apertura del expediente.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.
30 enero 2008
Disciplina urbanística.- 1. Se debaten en este recurso dos cuestiones: si es posible, ante la notificación al Ayuntamiento competente por el Registrador de la Propiedad de la inscripción practicada de una obra nueva, que aquél inste en vía de recurso contra la calificación registral la anulación de la inscripción practicada; y si para tomar anotación preventiva de incoación de expediente de disciplina urbanística, basta la certificación del acuerdo municipal de incoación del expediente, debidamente notificado al titular registral, o se requiere también que conste que se ha notificado a los interesados el propio acuerdo ordenando tomar anotación preventiva.
2. Respecto de la primera de las cuestiones es doctrina reiterada de este centro directivo (véase resoluciones citadas en los vistos) que de los artículos 66 y 324 de la Ley Hipotecaria resulta que el recurso contra la calificación de los registradores es el cauce legalmente arbitrado, a salvo la posibilidad de acudir a los tribunales para contender acerca de la validez o nulidad de los títulos, para impugnar las calificaciones de los Registradores cuando suspendan o denieguen el asiento solicitado; pero sólo puede interponerse frente a las calificaciones negativas, totales o parciales, suspensivas o denegatorias. De esta manera no cabe instar recurso contra la calificación registral frente a la calificación positiva del Registrador por la que se extiende el correspondiente asiento, cualquiera que sea la clase de éste; ni siquiera cuando lo que se ha practicado es una cancelación.
Por el contrario, una vez practicado el asiento, tal y como señala el artículo 1.3 de la Ley, el mismo queda bajo la salvaguarda de los Tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley; y eso sólo puede ocurrir por vía judicial conforme al artículo 40 de la Ley Hipotecaria o mediando el consentimiento de todos los interesados (artículo 82 Ley Hipotecaria).
3. El Registrador actuó procedentemente –y no tiene en esto razón el recurrente-al notificar la declaración de la obra nueva, conforme al criterio del artículo 54 de Real Decreto 1093/1997, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística, que no suspende la práctica de la inscripción, a diferencia de lo que ocurre en materia de segregaciones y divisiones realizadas en suelo no urbanizable que puedan dar lugar a núcleo de población, en que la notificación del Registrador al Ayuntamiento competente sí suspende temporalmente la práctica del asiento. Ante la notificación practicada en declaraciones de obras nuevas, conforme al artículo 54, lo que corresponde a la Administración municipal es instar en su caso expediente de disciplina urbanística si se considera procedente, como ha sucedido en el supuesto de hecho de este expediente.
4. Con ello entramos en el análisis del segundo de los defectos planteados, que consiste en si para tomar anotación preventiva de incoación de expediente de disciplina urbanística, basta la certificación del acuerdo municipal de incoación del expediente, debidamente notificado al titular registral, o se requiere también que conste que se ha notificado a los interesados el propio acuerdo ordenando tomar anotación preventiva. En este punto debe darse la razón al recurrente. Tanto el artículo 177 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, como el artículo 57 del Real Decreto 1093/1997, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística, presuponen que lo que tiene que notificarse al interesado, como vía para que pueda ser cumplido el trámite de audiencia (para a su vez cumplir con el principio registral de tracto sucesivo y con el principio constitucional de tutela judicial efectiva), es el acuerdo mismo de incoación del expediente de disciplina urbanística, siendo la solicitud de la práctica de la anotación preventiva un acto de mero trámite o de impulso procedimental que será notificado a los interesados a posteriori por la Administración, una vez practicada; máxime teniendo en cuenta que la práctica de la anotación preventiva no es un acto que decida directa o indirectamente el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, por lo que no podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, de manera que la eventual oposición a tal acto de trámite sólo podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento (artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en cuanto a la solicitud de anotación preventiva de incoación de expediente de disciplinar urbanística; desestimándolo y confirmando la nota de calificación del Registrador en cuanto a la solicitud de cancelación del asiento de obra nueva practicado.
20 octubre 2008
Disciplina urbanística.- 1. Son hechos relevantes para la resolución de este recurso, los siguientes:
a) Mediante escritura de aumento de capital otorgada en septiembre de 2006, una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, formalizó el aumento de su capital social mediante aportación del pleno dominio de una finca rústica comprendida, según se expresa en el título, en el «Parque Rural de La Frontera contemplado en la Ley de Espacios Naturales de Canarias» (espacio que fue inicialmente declarado como tal por la Ley 12/1987, de 19 de julio, de Declaración de Espacios Naturales de Canarias, como Parque Natural de El Hierro, y reclasificado a su actual categoría por la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias).
b) El Registrador de la Propiedad interino de Valverde de El Hierro, deniega la inscripción de la finca en favor de dicha, alegando no haberse cumplido los requisitos señalados en el artículo 39 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, conforme al cual la declaración de un espacio natural protegido lleva aparejada la facultad de la Comunidad Autónoma para el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto, respecto de los actos o negocios jurídicos de carácter oneroso y celebrados intervivos, que comporten la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales que recaigan sobre bienes inmuebles situados en su interior, toda vez que, según indica en la nota, no consta en la escritura haber notificado el transmitente a la Comunidad autónoma el precio y las condiciones esenciales de la transmisión pretendida y, en su caso, copia fehaciente de la misma, a los efectos de los ejercicios dentro del plazo previsto por la legislación autonómica de dichos derechos de tanteo y retracto.
c) El recurrente basa su argumentación en la irretroactividad de la Ley 42/2007, toda vez que la escritura calificada se otorgó con anterioridad a su entrada en vigor.
2. Antes de examinar el fondo del recurso, conviene partir de un principio que este Centro Directivo ha enunciado reiteradamente, y es que la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, anuló en su día buena parte del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992, fundándose en que se habían invadido las competencias que, en materia de urbanismo, se hallan transferidas a las Comunidades Autónomas; no obstante, esta misma sentencia dejaba a salvo aquellos preceptos que, por regular materias que son competencia exclusiva del Estado, eran perfectamente conformes con la Constitución Española. Así ocurrió con aquellas normas que se referían al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española), de lo que se sigue que corresponde a las Comunidades Autónomas determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos, bien al requisito de la obtención de la licencia previa, o bien al cumplimiento de cualesquiera otras obligaciones que dicha legislación autonómica pueda imponer, si bien corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia o el cumplimiento de cualquier otro requisito que venga impuesto por la legislación autonómica, para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro.
3. Como punto de partida para resolver la cuestión planteada, es incuestionable que la transmisión dominical derivada de la aportación a la sociedad del inmueble a que se refiere la escritura calificada, data del instrumento público otorgado en septiembre de 2006 (cfr. artículo 609 del Código Civil), extremo éste que no se cuestiona en modo alguno en la nota de calificación, la cual, dicho sea de paso, no es todo lo clara y precisa que debiera, por lo que se hace necesario examinar el alcance y aplicación al caso de los preceptos citados por el Registrador en dicha calificación.
a) Por lo que se refiere al artículo 79 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, que aprobó el texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, dicho precepto determina lo siguiente: «1. Los instrumentos de ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística podrán delimitar ámbitos dentro de los cuales las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sean terrenos o edificaciones, estén sujetas al derecho de tanteo y retracto por la Administración Pública, que podrá ejercerlos, en todo caso, en el ámbito de los Espacios Naturales Protegidos, excepto en las zonas de uso tradicional, general y especial de los Parques Rurales. Al delimitar tales ámbitos, el planeamiento establecerá expresamente la finalidad a la que deben destinarse las eventuales adquisiciones, ….–2. El plazo para el ejercicio del derecho de tanteo será de tres meses desde la notificación por el titular del predio a la Administración, y de un año en caso de retracto».
De dicha norma resulta que la legislación canaria promulgada con anterioridad al otorgamiento de la escritura calificada tenía ya reconocidos, para el caso de transmisión onerosa, los derechos de tanteo y retracto en favor de la Comunidad Autónoma, que podrá ejercerlos, en todo caso, en el ámbito de los Espacios Naturales Protegidos excepto en las zonas de uso tradicional, general y especial de los Parques Rurales, cuestión ésta última que, llegado el caso y respecto de la finca transmitida, la habilitará para ejercer, o no, tales derechos, pero que no prejuzga la necesidad la cumplir con la obligación que se indica en el siguiente apartado, pues precisamente de lo que se trata es que, en casos como el presente, la Administración autonómica de Canarias pueda tener cabal conocimiento de la transmisión dominical realizada.
b) A su vez, el artículo 39 de la Ley 42/2007 (estatal) establece que «La declaración de un espacio natural protegido lleva aparejada la declaración de utilidad pública, a efectos expropiatorios, de los bienes y derechos afectados, así como la facultad de la Comunidad Autónoma para el ejercicio de los derechos de tanteo y de retracto respecto de los actos o negocios jurídicos de carácter oneroso y celebrados intervivos que comporten la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales que recaigan sobre bienes inmuebles situados en su interior», estableciendo a continuación una remisión a la normativa autonómica sobre el particular (recuérdese que la de Comunidad Canaria ya contenía determinaciones sobre el particular, toda vez había establecido esos derechos de adquisición preferente en su favor); añadiendo, por lo que aquí interesa, que los Registradores de la Propiedad y Mercantiles no inscribirán documento alguno por el que se transmita cualquier derecho real sobre los bienes referidos sin que se acredite haber cumplido con los requisitos señalados en este apartado.
De este modo, lo que ha hecho la norma estatal transcrita es establecer –tal y como se ha apuntado en el segundo de los fundamentos de Derecho–, por ser competencia del Estado, cómo ha de acreditarse ante el Registro de la Propiedad el cumplimiento de una obligación formal, que no de fondo: dar traslado a la Administración autonómica de la transmisión, a efectos de que eventualmente pueda ejercitar unos derechos legalmente establecidos en su favor; en este caso, con anterioridad al otorgamiento de la escritura calificada, y ello a los efectos de que la transmisión pueda acceder al Registro. Otra cosa será, por supuesto, que la Comunidad Autónoma pueda o no ejercerlos efectivamente, pero esa no es la cuestión que ahora se suscita, pues ésta se circunscribe al cumplimiento de una formalidad cuya inobservancia determina el cierre registral.
Por lo tanto, huelga aquí toda controversia sobre la retroactividad o irretroactividad de la citada ley estatal, puesto que lo que únicamente se está examinando es la actividad que debe desplegar el Registrador respecto de títulos que pretendan acceder al Registro -vigente la citada ley estatal- y que contengan actos o negocios jurídicos respecto de los cuales la normativa vigente al tiempo de su otorgamiento contenga alguna determinación en cuanto a posibles derechos de adquisición preferente (como ocurre en el presente caso), lo que no es sino una consecuencia más de las limitaciones legales del dominio, tan claramente proclamadas en nuestro ordenamiento jurídico (cfr. artículos 33.2 de la Constitución y 348 del Código Civil).
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación impugnada.
16 marzo 2009 [2]
Disciplina urbanística.- 1. En el supuesto del presente recurso son relevantes los siguientes hechos:
a) Se presenta en el Registro de la Propiedad copia autorizada de la escritura de venta de una parcela –rústica– de tres mil setecientos cincuenta metros cuadrados que se formó por segregación de otra (registral número 13.867), en el propio título, expresándose que la licencia que amparaba la segregación practicada se había obtenido por silencio administrativo, según se pretende acreditar por la notificación practicada por el Ayuntamiento correspondiente dando traslado de un acuerdo de la Junta de Gobierno local, del 16 de junio de 2008, en la que se denegaba la licencia de segregación solicitada el día 10 de enero del mismo año. Se añade en el título que se había comunicado previamente al citado Ayuntamiento la segregación que se pretendía. Asimismo, consta en la misma escritura por diligencia posterior que se remitió por correo certificado al citado Ayuntamiento oficio comunicando el otorgamiento de dicha escritura acompañado de copia simple de ésta.
b) El Registrador deniega la inscripción de la segregación practicada por entender que no consta la correspondiente licencia de parcelación, toda vez que respecto del suelo no urbanizable considera inadmisible la obtención de dicha licencia por silencio administrativo, al haberse presentado en el Registro (el 16 de octubre de 2008, después de la presentación de la escritura calificada) certificación administrativa, expedida por el vicesecretario del Ayuntamiento competente, en la que se solicitaba la anotación preventiva de prohibición absoluta de disponer sobre la finca registral 13.867, conforme al artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.
c) El Notario autorizante de la escritura recurre dicha calificación alegando, en síntesis, que es improcedente la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, pues tiene como presupuesto de aplicación que no se aporte licencia municipal y en la escritura calificada existe licencia de segregación obtenida por silencio positivo, acreditado conforme a la legislación aplicable y la doctrina de esta Dirección General.
2. Según la doctrina reiterada de este Centro Directivo la concesión de licencias de segregación por silencio administrativo positivo, una vez transcurrido el plazo legal para que la Administración resuelva sobre la solicitud del interesado, es una consecuencia de lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin que tal conclusión deba verse alterada por lo dispuesto en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, actual artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 20 de junio de 2008 (ni por lo establecido, en su caso, por precepto análogo de las leyes de urbanismo de las correspondientes Comunidades Autónomas), en el que se establece la imposibilidad de adquisición por silencio administrativo de facultades urbanísticas contrarias a la legislación o el planeamiento urbanístico.
A tal efecto, esta Dirección General ha venido entendiendo que la regulación del silencio administrativo positivo determina, en garantía de los particulares, que, una vez transcurrido el plazo previsto sin decisión del órgano administrativo, se origina un acto administrativo susceptible de producir sus efectos ante cualquier persona, física o jurídica, pública o privada (artículo 43, apartados 3 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), sin que esto obste a su posible calificación como acto nulo o anulable [artículos 62.1.f) y 63, apartados 1 y 2 de la misma Ley]. En este último caso, la ineficacia del acto requerirá de la correspondiente declaración al efecto mediante el procedimiento de revisión legalmente establecido (artículo 102 de la citada Ley 30/1992).
Según esta misma doctrina, aplicando esos principios a la esfera registral, se estimó que, no mediando esa declaración, el acto administrativo presunto debe reputarse inicialmente válido, por lo que procederá su inscripción, sin perjuicio de que la Administración pueda, a su vez, adoptar las medidas registrales procedentes para asegurar el resultado de la declaración de ineficacia. De este modo, se consideró que ésta es la solución más conforme con el carácter común de las normas de procedimiento administrativo (cfr. artículo 149.1 de la Constitución), con la obligación de la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos (artículo 42.1 de la Ley 30/1992) y con la finalidad declarada al introducir la regulación del silencio administrativo de proporcionar a los particulares la máxima seguridad jurídica en la protección de sus derechos (como señala la exposición de motivos de la Ley, según la cual el silencio administrativo debe ser entendido como «la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado»). Por lo demás, se entendió que en la mayoría de los casos, el Registrador carecerá, según la documentación aportada, de elementos de juicio suficientes para apreciar si el derecho que se pretende adquirido por silencio es o no contrario al planeamiento, por lo que tendrá que actuar dando por adquirido por silencio tal derecho, y practicar el asiento correspondiente, si no consta que la segregación formalizada contradice palmariamente el planeamiento.
3. No obstante, la doctrina reseñada debe adecuarse necesariamente a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia del Tribunal Supremo –Sala Tercera– de 28 de enero de 2009, la cual, resolviendo un recurso de casación en interés de ley, ha declarado, «…como doctrina legal, que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística…».
Según esta Sentencia, aunque conforme al citado artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la regla general es la del silencio positivo, la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (declarado vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 1/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la ley 8/2007) y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1.b), último párrafo, del texto refundido de la Ley de suelo de 2008. Por ello, considera el Alto Tribunal que ha de sustentarse la doctrina jurisprudencial anterior a la ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la citada ley 30/1992, entendiendo que, de este modo, se mantiene una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.
Vinculando esta doctrina legal a todos los Jueces y Tribunales, no puede en modo alguno ser desconocida por este Centro Directivo ni tampoco por Notarios y Registradores, quienes, a la vista de la ordenación urbanística correspondiente y en el ámbito de sus respectivas funciones, deberán tenerla bien presente a la hora de examinar si el acto que se pretende documentar públicamente, y en su caso inscribir, goza de la cobertura que proporciona la licencia que venga legalmente exigida, la cual, en los supuestos que indica el Tribunal Supremo, no puede en ningún caso entenderse concedida por silencio administrativo positivo.
4. En el supuesto al que se refiere este recurso, adquieren relevancia las disposiciones contenidas en la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
El artículo 66.4 de la indicada Ley –según el texto vigente en el momento de la calificación– determina que «Cualquier acto de parcelación urbanística precisará de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de su innecesariedad»; y añade en su párrafo segundo, que «No podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se contenga acto de parcelación sin la aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que los Notarios deberán testimoniar en la escritura correspondiente». El mismo artículo 66, en su apartado 1, define lo que se entiende por parcelación urbanística. Respecto del suelo no urbanizable, que es el caso del presente recurso, establece el párrafo letra b) que se considera como tal parcelación «la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que… pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos».
También el mismo artículo dispone que las licencias sobre parcelaciones y las declaraciones de innecesariedad de éstas se otorgan y expiden bajo la condición de la presentación en el municipio, dentro de los tres meses siguientes a su otorgamiento o expedición, de la escritura pública en la que se contenga el acto de parcelación, de modo que la no presentación en plazo de la escritura pública determina la caducidad de la licencia o de la declaración de innecesariedad por ministerio de la Ley (apartado 5); y se añade que en la misma escritura en la que se contenga el acto parcelatorio y la oportuna licencia o declaración de innecesariedad, los otorgantes deberán requerir al notario autorizante para que envíe copia autorizada de la misma al Ayuntamiento correspondiente, con lo que se dará por cumplida la exigencia de protección a la que se refiere el apartado anterior (apartado 6).
Según el artículo 68.2, «En terrenos con régimen del suelo no urbanizable quedan prohibidas, siendo nulas de pleno derecho, las parcelaciones urbanísticas». De esta regulación se desprende que la exigencia de aportación de la licencia o declaración de su innecesariedad se encuadra en un específico régimen administrativo de fiscalización municipal previa a la autorización e inscripción de la escritura correspondiente, de suerte que tales preceptos legales imponen un mayor rigor a la hora de examinar aquellos títulos que se pretenda otorgar e inscribir sin cumplir esos controles previos; rigor que, por lo demás, tiene pleno encaje en el cometido que, en pro de la seguridad jurídica preventiva y en el marco del deber de colaboración con la Administración competente, deben desempeñar Notarios y Registradores. Precisamente en este ámbito -en el que, por lo demás, el concepto de parcelación aparece delimitado por la noción de núcleo de población o formación de nuevos asentamientos-, y ante la posibilidad de que los Notarios y los Registradores carezcan de elementos de juicio suficientes para apreciar si el acto correspondiente es o no contrario al planeamiento, cobran sentido determinadas normas, como la contenida en el artículo 19.4 del texto refundido de la Ley de suelo de 20 de junio de 2008 (según el cual, con ocasión de la autorización de escrituras públicas que afecten a la propiedad de fincas o parcelas, los notarios podrán solicitar de la Administración Pública competente información telemática o, en su defecto, cédula o informe escrito expresivo de su situación urbanística) o la del artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, según el cual, cuando del acto de división o segregación de fincas en suelo no urbanizable que se pretenda inscribir surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, en los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable (en este caso, el artículo 66 y demás citados de la Ley de 17 de diciembre de 2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía), y no se aportare licencia urbanística o declaración de su innecesariedad, el Registrador de la Propiedad debe actuar de la siguiente forma:
a) Remitirá al Ayuntamiento que corresponda copia del título o títulos presentados, acompañando escrito con solicitud de que se adopte el acuerdo que, en cada caso, sea pertinente y con advertencia expresa de que en caso de no contestación se procederá con arreglo a lo establecido en dicho artículo. La remisión de la documentación referida se hará constar al margen del asiento de presentación (apartado 1).
b) Si el Ayuntamiento comunicare al Registrador de la Propiedad que del título autorizado no se deriva la existencia de parcelación urbanística ilegal, el Registrador practicará la inscripción de las operaciones solicitadas. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 80 de las normas complementarias.
b) Si el Ayuntamiento comunicare al Registrador de la Propiedad que del título autorizado no se deriva la existencia de parcelación urbanística ilegal, el Registrador practicará la inscripción de las operaciones solicitadas (apartado 2).
c) Si el Ayuntamiento remitiere al Registrador certificación del acuerdo del órgano competente, adoptado previa audiencia de los interesados, en el que afirme la existencia de peligro de formación de núcleo urbano o de posible parcelación ilegal, se denegará la inscripción de las operaciones solicitadas y el Registrador de la Propiedad reflejará el acuerdo municipal mediante nota al margen de la finca o resto de la finca matriz (apartado 3).
d) Transcurridos cuatro meses desde la fecha de la nota puesta al margen del asiento de presentación, si no se presentare el documento acreditativo de incoación del expediente de disciplina urbanística con efectos de prohibición de disponer, el Registrador de la Propiedad practicará la inscripción de las operaciones solicitadas (apartado 4).
e) Finalmente si el Ayuntamiento o, en su caso, el órgano urbanístico competente, incoase expediente de infracción urbanística por parcelación ilegal, en el acuerdo correspondiente podrá solicitarse del Registrador de la Propiedad que la anotación preventiva procedente surta efectos de prohibición absoluta de disponer, en los términos previstos por el artículo 26.2 de la Ley Hipotecaria (apartado 5).
5. Como antes ha quedado expresado, en el presente supuesto el Registrador indica haber obviado la comunicación al Ayuntamiento por haberse presentado en el Registro (dos días después de la definitiva entrada del título negativamente calificado) la certificación administrativa referenciada, hecho que tiene su relevancia, pues, como entendió esta Dirección General en su Resolución de 17 de septiembre de 2008, si en supuestos en los que pueda entenderse concedida la licencia por silencio administrativo positivo el Registrador deberá proceder previamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 79 del Real Decreto 1093/1997 citado, con mayor énfasis aún habrá que insistirse en el cumplimiento de las prescripciones del citado artículo en casos como el presente, en los que, a la vista del contenido del artículo 68 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía sobre la nulidad de las parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable, no es posible entender concedida la licencia por silencio positivo.
Por consiguiente, en el presente caso, y sin olvidar que la exigencia de las notificaciones ulteriores al otorgamiento que deben remitirse a la Administración Local tienen por finalidad que la misma pueda actuar en defensa de la legalidad urbanística, la comunicación en su día cursada al Ayuntamiento correspondiente ha desembocado en una resolución de éste dotada ex lege de una presunción de validez (cfr. art. 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), por lo que de dicho acto administrativo, comunicado al Registro de la Propiedad en la forma expuesta, han de seguirse las consecuencias previstas en la norma aplicada en la calificación (art. 79.3 del citado Real Decreto 1093/1997), que tiene el carácter de norma complementaria al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria en lo relativo a inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística.
Ciertamente, la comunicación cursada por el Ayuntamiento al Registro de la Propiedad causó entrada en el Registro dos días después de que la escritura inicialmente presentada se reportara de nuevo en unión de una escritura de subsanación, y sobre las cuestiones que provoca la toma en consideración de los títulos presentados en el Diario, a efectos de la prioridad registral y de la formulación de la nota de calificación por parte del Registrador, este Centro Directivo ha tenido la ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones, poniendo de manifiesto que la calificación de un documento ha de realizarse en función de lo que resulte del mismo y de la situación tabular existente en el momento de su presentación en el Registro (artículos 24 y 25 de la Ley Hipotecaria), sin que puedan obstaculizar su inscripción otros títulos incompatibles presentados con posterioridad.
No obstante, conforme a la normativa reglamentaria referida, dicha doctrina es compatible con el deber que al Registrador se le impone en casos como el que motiva este recurso -con mayor rigor aún ahora si cabe, a la vista de la doctrina legal reseñada– para proceder según dispone el citado artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, a fin de que la Administración pueda acordar las medidas legalmente previstas en defensa de la legalidad urbanística; medidas que, en este supuesto, han sido ya oportunamente tomadas, pues la certificación de solicitud de anotación de prohibición absoluta de disponer presentada al Registro, supone su expreso pronunciamiento en los términos que prevé el apartado 3 del expresado artículo 79, y no puede operar el silencio administrativo positivo, por lo debe confirmarse la calificación impugnada.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, en los términos que anteceden.
15 septiembre 2009
Disciplina urbanística.- 1. En el supuesto del presente recurso son relevantes los siguientes hechos:
a) Se presenta en el Registro de la Propiedad copia autorizada de la escritura pública, otorgada el 27 de diciembre de 2000, de venta de una finca –rústica– de veintiocho áreas, ochenta y cuatro centiáreas (equivalentes a dos mil ochocientos ochenta y cuatro metros cuadrados) que se formó por segregación de otra finca de una extensión de dos hectáreas (equivalente a veinte mil metros cuadrados) que, a su vez, procedía de otra mayor (registral número 14.339) de la que fue segregada mediante escritura autorizada el 19 de diciembre de 2000, pendiente de inscripción registral al tiempo de solicitarse la inscripción del título calificado. Junto con la citada documentación se presenta instancia fechada el 9 de junio de 2009 en la que el interesado alega haber obtenido mediante silencio administrativo la licencia de segregación, según pretende acreditar mediante la presentación de la siguiente documentación: a) instancia suscrita por el propio interesado, de fecha 3 de enero de 2009, dirigida al Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Cártama, solicitando la licencia municipal de parcelación, o bien la certificación de su innecesariedad, para practicar la segregación contenida en el título y acceder a su inscripción en el Registro de la Propiedad; b) escrito de requerimiento de subsanación de deficiencias dirigido por el Alcalde del Ayuntamiento de Cártama al interesado con fecha 20 de febrero de 2009, con objeto de que aporte plano de situación de la finca matriz en el parcelario catastral y sobre el plano de clasificación y calificación urbanística según Planeamiento Urbanístico y otra documentación técnica; y c) solicitud del mismo interesado fechada el 21 de mayo de 2009 ante el Ayuntamiento de Cártama reclamando la expedición de certificación de acto presunto por silencio administrativo con relación a la previa solicitud de declaración de innecesariedad del otorgamiento de licencia municipal de segregación. Así mismo se acompaña instancia suscrita con fecha 22 de mayo de 2009, dirigida al Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Cártama, por la que presenta en dicho Ayuntamiento, testimonio notarial de copia del título que se pretende inscribir, para dar cumplimiento al artículo 66 de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
b) El Registrador denegó la inscripción solicitada, según resulta del propio escrito de recurso, por no figurar la porción de finca transmitida inscrita a favor de ningún titular toda vez que no había accedido al Registro el título previo de segregación de la mayor, de la que, a su vez, procede la transmitida.
c) Con fecha 28 de julio de 2009 fue autorizada escritura de subsanación de la de 27 de diciembre de 2000 antes referida, por la que se rectifica esta última en el sentido de afirmar que la finca matriz sobre la que se opera la segregación no es en realidad la descrita en la escritura del año 2000, sino la mayor de la que aquella se decía proceder (registral n.º 14.339), de cabida, según se afirma, tras varias segregaciones, de ocho hectáreas, nueve áreas, sesenta centiáreas y quince decímetros cuadrados, sin modificar ninguno de los linderos de la finca segregada que se pretende inscribir, contigua por todos sus vientos a la finca matriz. Esta escritura fue presentada junto con la rectificada y demás documentación antes mencionada.
d) El Registrador deniega la inscripción de la segregación practicada por entender que, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 5.ª) de 28 de enero de 2009, si bien el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992 establece como regla general la admisión del silencio administrativo positivo, el mismo precepto contiene la salvedad de que otra norma con rango de ley establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1.b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, considerando que en el presente caso resulta de los propios asientos del Registro que en la finca matriz sobre la que se practica la segregación, existen indicios de parcelación ilegal, según informe emitido por el Ayuntamiento de Cártama.
e) El recurrente alega, en síntesis, que se ha producido la concesión de la declaración de innecesariedad de la licencia de parcelación por silencio administrativo, y que en ello está conforme el Registrador como se desprende del hecho de no haber alegado su falta en su calificación –hay que entender que se refiere a la primera de ellas-; que no se ha de tener en cuenta el hecho de que existan o no indicios de parcelación ilegal; y que desconoce el informe del Ayuntamiento a que se refiere el Registrador en su calificación del que se derivan la existencia de tales indicios de ilegalidad urbanística.
2. Como cuestión previa, y frente a la alegación del recurrente de la existencia de una calificación negativa anterior, cabe señalar que, como reiteradamente ha indicado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 28 de diciembre de 2004 y 2 de abril y 18 de diciembre de 2005), la exigencia formal de la calificación íntegra prescrita en el artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria no puede prevalecer sobre uno de los principios fundamentales del sistema registral como es el de legalidad, lo que justifica la necesidad de poner de manifiesto los defectos que se observen aun cuando sea extemporáneamente (cfr. artículo 127 del Reglamento Hipotecario). Pero es que, además, en el presente caso la nueva calificación se realiza sobre una base documental distinta de aquella que fue objeto de la primera nota, al incluir una nueva escritura de subsanación que modifica la finca matriz sobre la que se practica la segregación, siendo la nueva finca matriz la que, con arreglo a la segunda calificación, presenta indicios de parcelación ilegal según el contenido de los propios asientos del Registro, por lo que no puede hablarse de una infracción al deber de calificar de forma global y unitaria.
3. Entrando en el fondo del recurso, hay que recordar que, según doctrina reiterada de este Centro Directivo, la concesión de licencias de segregación por silencio administrativo positivo, una vez transcurrido el plazo legal para que la Administración resuelva sobre la solicitud del interesado, es una consecuencia de lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. A tal efecto, esta Dirección General ha venido entendiendo que la regulación del silencio administrativo positivo determina, en garantía de los particulares, que, una vez transcurrido el plazo previsto sin decisión del órgano administrativo, se origina un acto administrativo susceptible de producir sus efectos ante cualquier persona, física o jurídica, pública o privada (artículo 43, apartados 3 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), sin que esto obste a su posible calificación como acto nulo o anulable [artículos 62.1.f) y 63, apartados 1 y 2 de la misma Ley]. En este último caso, la ineficacia del acto requerirá de la correspondiente declaración al efecto mediante el procedimiento de revisión legalmente establecido (artículo 102 de la citada Ley 30/1992).
Según esta misma doctrina, aplicando esos principios a la esfera registral, se estimó que, no mediando esa declaración, el Acto Administrativo presunto debe reputarse inicialmente válido, por lo que procederá su inscripción, sin perjuicio de que la Administración pueda, a su vez, adoptar las medidas registrales procedentes para asegurar el resultado de la declaración de ineficacia. De este modo, se consideró que ésta es la solución más conforme con el carácter común de las normas de procedimiento administrativo (cfr. artículo 149.1 de la Constitución), con la obligación de la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos (artículo 42.1 de la Ley 30/1992) y con la finalidad declarada al introducir la regulación del silencio administrativo de proporcionar a los particulares la máxima seguridad jurídica en la protección de sus derechos (como señala la exposición de motivos de la Ley, según la cual el silencio administrativo debe ser entendido como «la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado»). Por lo demás, se entendió que en la mayoría de los casos, el Registrador carecerá, según la documentación aportada, de elementos de juicio suficientes para apreciar si el derecho que se pretende adquirido por silencio es o no contrario al planeamiento, por lo que tendrá que actuar dando por adquirido por silencio tal derecho, y practicar el asiento correspondiente, si no consta que la segregación formalizada contradice de forma manifiesta el planeamiento.
4. Ahora bien, como se indicó en la Resolución de 15 de septiembre de 2009, la doctrina reseñada debe adecuarse necesariamente a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia del Tribunal Supremo –Sala Tercera– de 28 de enero de 2009, la cual, resolviendo un recurso de casación en interés de ley, ha declarado, «…como doctrina legal, que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial urbanística». Según esta Sentencia, aunque conforme al citado artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la regla general es la del silencio positivo, la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (declarado vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 1/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la ley 8/2007) y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1.b), último párrafo, del texto refundido de la Ley de suelo de 2008. Por ello, considera el Alto Tribunal que ha de sustentarse la doctrina jurisprudencial anterior a la ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la citada ley 30/1992, entendiendo que, de este modo, se mantiene una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística. Vinculando esta doctrina legal a todos los Jueces y Tribunales, no puede en modo alguno ser desconocida por este Centro Directivo ni tampoco por Notarios y Registradores, quienes, a la vista de la ordenación urbanística correspondiente y en el ámbito de sus respectivas funciones, deberán tenerla bien presente a la hora de examinar si el acto que se pretende documentar públicamente, y en su caso inscribir, goza de la cobertura que proporciona la licencia que venga legalmente exigida, la cual, en los supuestos que indica el Tribunal Supremo, no puede en ningún caso entenderse concedida por silencio administrativo positivo.
5. En el supuesto al que se refiere este recurso, adquieren relevancia las disposiciones contenidas en la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía. El artículo 66.4 de la indicada Ley determina que «Cualquier acto de parcelación urbanística precisará de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de su innecesariedad»; y añade en su párrafo segundo, que «No podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se contenga acto de parcelación sin la aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que los Notarios deberán testimoniar en la escritura correspondiente». El mismo artículo 66, en su apartado 1, define lo que se entiende por parcelación urbanística. Respecto del suelo no urbanizable, que es el caso del presente recurso, establece el párrafo letra b) que se considera como tal parcelación «la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que… pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos». También el mismo artículo dispone que las licencias sobre parcelaciones y las declaraciones de innecesariedad de éstas se otorgan y expiden bajo la condición de la presentación en el municipio, dentro de los tres meses siguientes a su otorgamiento o expedición, de la escritura pública en la que se contenga el acto de parcelación, de modo que la no presentación en plazo de la escritura pública determina la caducidad de la licencia o de la declaración de innecesariedad por ministerio de la Ley (apartado 5); y se añade que en la misma escritura en la que se contenga el acto parcelatorio y la oportuna licencia o declaración de innecesariedad, los otorgantes deberán requerir al Notario autorizante para que envíe copia autorizada de la misma al Ayuntamiento correspondiente, con lo que se dará por cumplida la exigencia de protección a la que se refiere el apartado anterior (apartado 6). Además, según el artículo 68.2, «En terrenos con régimen del suelo no urbanizable quedan prohibidas, siendo nulas de pleno derecho, las parcelaciones urbanísticas».
De esta regulación se desprende que la exigencia de aportación de la licencia o declaración de su innecesariedad se encuadra en un específico régimen administrativo de fiscalización municipal previa a la autorización e inscripción de la escritura correspondiente, de suerte que tales preceptos legales imponen un mayor rigor a la hora de examinar aquellos títulos que se pretendan otorgar e inscribir sin cumplir esos controles previos; rigor que, por lo demás, tiene pleno encaje en el cometido que, en pro de la seguridad jurídica preventiva y en el marco del deber de colaboración con la Administración competente, deben desempeñar Notarios y Registradores. Precisamente en este ámbito -en el que, por lo demás, el concepto de parcelación aparece delimitado por la noción de núcleo de población o formación de nuevos asentamientos-, y ante la posibilidad de que los Notarios y los Registradores carezcan de elementos de juicio suficientes para apreciar si el acto correspondiente es o no contrario al planeamiento, cobran sentido determinadas normas, como la contenida en el artículo 19.4 del texto refundido de la Ley de suelo de 20 de junio de 2008 (según el cual, con ocasión de la autorización de escrituras públicas que afecten a la propiedad de fincas o parcelas, los Notarios podrán solicitar de la Administración Pública competente información telemática o, en su defecto, cédula o informe escrito expresivo de su situación urbanística). En esta línea cabe también reseñar lo dispuesto en el artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, según el cual, cuando del acto de división o segregación de fincas en suelo no urbanizable que se pretenda inscribir surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, en los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable (en este caso, el artículo 66 y demás citados de la Ley de 17 de diciembre de 2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía), y no se aportare licencia urbanística o declaración de su innecesariedad, el Registrador de la Propiedad debe actuar de la siguiente forma: a) Remitirá al Ayuntamiento que corresponda copia del título o títulos presentados, acompañando escrito con solicitud de que se adopte el acuerdo que, en cada caso, sea pertinente y con advertencia expresa de que en caso de no contestación se procederá con arreglo a lo establecido en dicho artículo. La remisión de la documentación referida se hará constar al margen del asiento de presentación (apartado 1). b) Si el Ayuntamiento comunicare al Registrador de la Propiedad que del título autorizado no se deriva la existencia de parcelación urbanística ilegal, el Registrador practicará la inscripción de las operaciones solicitadas (apartado 2). Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 80 de las normas complementarias. c) Si el Ayuntamiento remitiere al Registrador certificación del acuerdo del órgano competente, adoptado previa audiencia de los interesados, en el que afirme la existencia de peligro de formación de núcleo urbano o de posible parcelación ilegal, se denegará la inscripción de las operaciones solicitadas y el Registrador de la Propiedad reflejará el acuerdo municipal mediante nota al margen de la finca o resto de la finca matriz (apartado 3). d) Transcurridos cuatro meses desde la fecha de la nota puesta al margen del asiento de presentación, si no se presentare el documento acreditativo de incoación del expediente de disciplina urbanística con efectos de prohibición de disponer, el Registrador de la Propiedad practicará la inscripción de las operaciones solicitadas (apartado 4). e) Finalmente si el Ayuntamiento o, en su caso, el órgano urbanístico competente, incoase expediente de infracción urbanística por parcelación ilegal, en el acuerdo correspondiente podrá solicitarse del Registrador de la Propiedad que la anotación preventiva procedente surta efectos de prohibición absoluta de disponer, en los términos previstos por el artículo 26.2 de la Ley Hipotecaria (apartado 5).
6. En el presente caso el Registrador ha denegado la inscripción del título porque «en la finca matriz sobre la que se pretende practicar la segregación, existen indicios de parcelación ilegal, según informe emitido por el Ayuntamiento de Cártama» y porque «existen datos que contradicen la apariencia de legalidad que derivan de la falta de respuesta, dentro de plazo, de la Administración competente». Parece admitir, pues, la falta de respuesta tempestiva de la Administración a la solicitud del certificado de inncesariedad de la licencia, pero razona que a la vista de aquellos indicios de parcelación ilegal en la finca matriz no puede entenderse adquirida por silencio administrativo la licencia de parcelación ni su declaración de innecesariedad conforme a la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 28 de enero de 2009, antes reseñada, por aplicación del artículo 8.1.b), párrafo tercero, del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, conforme al cual «En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística». Frente a ello el recurrente alega ignorancia de dicho informe municipal. Es cierto que la nota de calificación recurrida no precisa los datos concretos que identifican el aludido informe, mediante indicación de su fecha y del funcionario autorizante, pero es igualmente cierto que, en este caso concreto, dicha circunstancia no puede ser considerada como causante de indefensión ya que concurre la particularidad de que la finca matriz a que alude la calificación (registral n.º 14.339 del Registro de la Propiedad de Álora), sobre la que se afirma la existencia de «indicios de parcelación ilegal», es la misma finca matriz de la que procede igualmente por segregación otra porción con una extensión de tres mil ciento veinticinco metros cuadrados. La inscripción de esta última fue denegada por el mismo Registrador y contra cuya denegación recurrió uno de los dos firmantes del recurso objeto de la presente resolución, don V. M. G. G., quien, a su vez, representó al comprador en la escritura de subsanación antes aludida, siendo así que el informe municipal de reiterada alusión figura incluido en una resolución municipal denegatoria de la licencia de parcelación solicitada con ocasión de la segregación de la porción de tres mil ciento veinticinco metros cuadrados citada, la cual no sólo obraba en poder de los propios recurrentes, sino que fue aportada por estos mismos junto con el escrito de interposición del recurso mencionado.
Pues bien, dicho informe fue expedido por la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento con fecha 30 de abril de 2009 y en el mismo se afirma, en relación con la finca registral 14.339 –matriz de la que procede por segregación la que es objeto de transmisión en el título cuya calificación se recurre– que «El informe urbanístico señala la clasificación del suelo objeto de declaración de innecesariedad como no urbanizable de protección especial compatible, agrario singular, regadíos del Guadalhorce. Conforme al informe del Sr. Arquitecto Técnico Municipal, la finca procede de la catastral 123 del polígono 10 donde existen varias edificaciones sin licencia y expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística por parcelación», añadiendo más adelante que «existen indicios de posibilidad de formación de núcleo de población, estando prohibidas y siendo nulas dichas parcelaciones en suelo no urbanizable». El contenido del informe pone de manifiesto una situación jurídica a la que resulta plenamente aplicable la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo, anteriormente reseñada, por la que se concluye en la imposibilidad de entender adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística. Ello supone que en ningún caso, puede entenderse cumplido el requisito a que subordina la inscripción de la segregación el artículo 66.4, párrafo segundo, de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en cuanto exige para ello la previa aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que en este caso, según lo razonado, no puede entenderse obtenida ni de forma expresa, ni de forma presunta.
Esta Dirección General ha acordado confirmar la nota de calificación recurrida y desestimar el recurso interpuesto, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.
17 junio 2010
Disciplina urbanística.- Sobre la eficacia de la actividad urbanística, en el caso de venta de una cuota indivisa sin licencia o declaración de innecesariedad, ver más adelante el apartado “Segregaciones sin licencia”.
12 julio 2010
Disciplina urbanística.- 1. En el supuesto del presente recurso son relevantes los siguientes hechos:
a) Se presenta en el Registro de la Propiedad copia autorizada de la escritura pública, otorgada el 2 de mayo de 2001, de venta de una finca –rústica– de treinta y un áreas, veinticinco centiáreas (equivalentes a tres mil ciento veinticinco metros cuadrados) que se formó por segregación de otra (registral número 14.339), en el propio título, junto con escritura de subsanación de la anterior, autorizada el 10 de marzo de 2009, por la que se subsana el error padecido en la descripción de la finca segregada y vendida que en realidad, se dice, tiene una extensión superficial de cincuenta y un áreas, sesenta y ocho centiáreas (equivalentes a cinco mil ciento sesenta y ocho metros cuadrados). Junto con la citada documentación se presenta instancia fechada el 26 de junio de 2009 en la que la interesada alega haber obtenido mediante silencio administrativo declaración municipal de la innecesariedad de la licencia de parcelación, según pretende acreditar mediante la presentación de la siguiente documentación: a) instancia suscrita por la propia interesada, de fecha 11 de marzo de 2009, dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Cártama, solicitando la certificación de innecesariedad para practicar la segregación contenida en el título; b) notificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento de Cártama, dirigida a la misma interesada, en la que se hace constar que por Decreto N.ºU 339/09, expedida por el Concejal Delegado de Urbanismo de dicho Ayuntamiento, de fecha 8 de mayo de 2009, se deniega la declaración de innecesariedad de la licencia solicitada; y c) recurso de reposición interpuesto por la solicitante contra la denegación antes indicada. Así mismo se acompaña instancia suscrita por la misma interesada, de fecha 23 de junio de 2009, dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Cártama, por la que presenta en dicho Ayuntamiento testimonio notarial de copia del título que se pretende inscribir, para dar cumplimiento al artículo 66 de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
b) El Registrador deniega la inscripción de la segregación practicada por entender que, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta) de 28 de enero de 2009, si bien el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992 establece como regla general la admisión del silencio administrativo positivo, el mismo precepto contiene la salvedad de que otra norma con rango de ley establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1.b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.
c) La recurrente alega, en síntesis, que aun cuando el Ayuntamiento denegó la declaración de innecesariedad de licencia de parcelación mediante resolución de 8 de mayo de 2009 (dentro, por tanto, del plazo legal de tres meses para resolver), dicha resolución se ha de tener por no existente a efectos registrales, dado que fue objeto de recurso de reposición formalizado mediante escrito de 19 de junio de 2009 (presentado en el Ayuntamiento el 22 del mismo mes), por entender que es nula de pleno derecho. En consecuencia, entiende el recurrente que dicha resolución expresa denegatoria ha de considerarse ineficaz a efectos registrales y, en su lugar, producida la obtención de dicha certificación de innecesariedad por acto presunto, sin que resulte de aplicación la doctrina legal invocada por el Registrador contraria a la adquisición por silencio administrativo de facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística. En concreto, argumenta el recurrente en su escrito de 26 de junio de 2009, de forma sustancialmente coincidente con el recurso objeto de la presente resolución, que «Considerando nulo de pleno derecho la resolución dictada por el Excmo. Ayuntamiento de Cártama, ante la declaración de innecesariedad, entendemos que la denegación, o mejor dicho que la resolución y notificación, de licencia de parcelación aún no se ha producido, por lo tanto computando los plazos tenemos, que desde el día 18 de marzo de 2009, (fecha de entrada en el Ayuntamiento, de la solicitud de licencia de parcelación), hasta el día 22 de junio de 2009, (día en el cual tiene entrada en el Ayuntamiento de Cártama, el recurso de reposición contra el expediente 103/09 VU), han transcurrido más de 3 meses, lo que supera el plazo máximo para resolver y notificar de 3 meses, … con lo cual se ha producido el silencio administrativo positivo, con lo que la declaración de innecesariedad del otorgamiento de licencia municipal de segregación, está concedida por silencio administrativo positivo».
2. La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso estriba, pues, en determinar si se ha producido o no el silencio administrativo alegado por el recurrente y, en caso afirmativo, cuales son sus concretos efectos en relación con la solicitud de inscripción debatida. En el presente caso, en que se acompaña a la escritura resolución del Ayuntamiento denegando la solicitud de declaración de innecesariedad, notificada en plazo al interesado, este sólo hecho bastaría para confirmar, sin más, la denegación de la inscripción, pues prueba que no se ha producido ningún acto presunto por silencio administrativo, sino, muy al contrario, un acto expreso y de carácter desestimatorio de la petición formulada. La alegación del recurrente sobre las consecuencias derivadas de la mera interposición de un recurso de reposición contra dicha resolución denegatoria no puede acogerse en modo alguno. La resolución del Ayuntamiento está dotada ex lege de presunción de validez (cfr. artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), siendo, además, como es regla general en los actos administrativos, inmediatamente ejecutiva (cfr. artículos 56 y 94 de la citada Ley 30/1992), sin que, por lo demás, conste acreditado en el presente caso que como consecuencia del recurso de reposición interpuesto se hubiere acordado la suspensión de la resolución recurrida (cfr. artículo 111 de la misma Ley), por lo que no puede entenderse tampoco suspendida su eficacia en cuanto a las consecuencias que haya de producir en el ámbito registral (cfr. artículo 99 del Reglamento Hipotecario). En consecuencia, dicha resolución denegatoria dictada por la Administración de forma expresa y notificada dentro del plazo legal máximo de tres meses previsto para ello (cfr. artículo 42.3 de la Ley 30/1992) impide el juego del silencio administrativo en el presente caso.
3. Además, y por otra parte, aun en el caso de que el Ayuntamiento no hubiese resuelto sobre la solicitud de certificación de innecesariedad de licencia dentro del plazo legal, tampoco podría prosperar la pretensión del recurrente. En efecto, como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo –Sala Tercera– de 28 de enero de 2009, con valor de doctrina legal al resolver un recurso de casación en interés de ley, «el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística…».
Según esta Sentencia, aunque conforme al citado artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la regla general es la del silencio positivo, la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (declarado vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 1/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007) y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008.
4. En el supuesto al que se refiere este recurso, adquieren relevancia, a los efectos de la aplicación de la doctrina legal anterior, las disposiciones contenidas en la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía. En particular, el artículo 66.4 de la indicada Ley determina que «Cualquier acto de parcelación urbanística precisará de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de su innecesariedad»; y añade en su párrafo segundo, que «No podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se contenga acto de parcelación sin la aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que los Notarios deberán testimoniar en la escritura correspondiente». El mismo artículo 66, en su apartado 1, define lo que se entiende por parcelación urbanística. Respecto del suelo no urbanizable, que es el caso del presente recurso, establece el párrafo letra b) que se considera como tal parcelación «la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que… pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos». Además, según el artículo 68.2, «En terrenos con régimen del suelo no urbanizable quedan prohibidas, siendo nulas de pleno derecho, las parcelaciones urbanísticas».
De esta regulación se desprende que la exigencia de aportación de la licencia o declaración de su innecesariedad se encuadra en un específico régimen administrativo de fiscalización municipal previa a la autorización e inscripción de la escritura correspondiente, de suerte que tales preceptos legales imponen un mayor rigor a la hora de examinar aquellos títulos que se pretenda otorgar e inscribir sin cumplir esos controles previos; rigor que, por lo demás, tiene pleno encaje en el cometido que, en pro de la seguridad jurídica preventiva y en el marco del deber de colaboración con la Administración competente, deben desempeñar Notarios y Registradores.
5. Pues bien, habiendo denegado el Ayuntamiento la certificación de innecesariedad de la licencia de parcelación solicitada con base en el contenido del informe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de fecha 30 de abril de 2009 -que obra en los antecedentes de la propia resolución denegatoria- en el que se afirma que «El informe urbanístico señala la clasificación del suelo objeto de declaración de innecesariedad como no urbanizable de protección especial compatible, agrario singular, regadíos del Guadalhorce. Conforme al informe del Sr. Arquitecto Técnico Municipal, la finca procede de la catastral 123 del polígono 10 donde existen varias edificaciones sin licencia y expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística por parcelación», añadiendo más adelante que «existen indicios de posibilidad de formación de núcleo de población, estando prohibidas y siendo nulas dichas parcelaciones en suelo no urbanizable», dicha resolución pone de manifiesto una situación jurídica a la que resulta plenamente aplicable la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo anteriormente reseñada, por la que se concluye en la imposibilidad de entender adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística. Ello implica que en ningún caso, puede entenderse cumplido el requisito a que subordina la inscripción de la segregación el artículo 66.4, párrafo segundo, de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en cuanto exige para ello la previa aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que en este caso, según lo razonado, no puede entenderse obtenida ni de forma expresa, ni de forma presunta.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado confirmar la nota de calificación recurrida y desestimar el recurso interpuesto, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.
27 octubre 2010
Disciplina urbanística.- Se plantea en este recurso, que puede verse en el apartado “URBANISMO. Efectos del silencio administrativo”, si es posible suplir la licencia necesaria para efectuar una segregación por el silencio administrativo con el que se contesta a la solicitud de dicha licencia.
14 mayo 2011
Disciplina urbanística.- El problema que se plantea en este recurso es una segregación de finca rústica, que cuenta con licencia municipal, pero que ha sido declarada nula por la Junta de Andalucía. Puede verse en el apartado “ANDALUCÍA. Segregación en suelo no urbanizable”.
1 agosto 2011
Disciplina urbanística.- Sobre esta materia, en relación con una obra nueva antigua, ver el apartado “OBRA NUEVA. Construcciones antiguas”.
18 octubre 2012
Disciplina urbanística.- Los requisitos de la legislación urbanística no son exigibles cuando el problema planteado por una segregación incide en la legislación agraria, como es la de unidades mínimas de cultivo. Ver esta resolución en el apartado “ANDALUCÍA. Segregación en suelo no urbanizable”.
2 noviembre 2012
Disciplina urbanística.- 1. Habiendo desistido el registrador del tercer defecto expresado en su nota de calificación, se plantean únicamente dos cuestiones. La primera, si es posible inscribir una declaración de obra nueva cuando el solar pertenece proindiviso a tres condóminos y la obra se declara exclusivamente por uno de ellos con manifestación de que él solo costeó la misma y los otros dos condóminos se limitan a consentir la operación formalizada en la escritura (la resolución, en cuanto a este extremo, se transcribe en el apartado “PROPIEDAD HORIZONTAL. Constitución”); y la segunda, si podría, en cualquier caso, inscribirse conforme a la legislación del suelo de Andalucía, en cuanto considera el registrador que no se ha acreditado que, respecto de la construcción declarada, haya transcurrido el plazo de prescripción de la acción urbanística para el restablecimiento de la legalidad urbanística que pueda implicar su demolición principal.
3. En segundo término y aunque el primer defecto ya impide la inscripción, debe analizarse si al amparo de lo previsto en el artículo 20.4 de la Ley de Suelo, y normativa especifica andaluza, citada en vistos, han quedado cumplidos los requisitos al efecto previstos en dicho artículo.
El registrador mantiene la necesidad de probar, para obtener la inscripción de edificaciones respecto de las que ya no proceda el ejercicio de la acción de disciplina urbanística, no sólo la fecha de conclusión de la obra, con antigüedad superior al plazo establecido por la ley para la prescripción de la acción de disciplina urbanística, sino, la efectiva extinción, por prescripción, del derecho de la administración para la adopción de tales medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística; mediante la prueba, fundamentalmente, de no hallarse incluida la finca en ninguno de los supuestos de excepción a la prescripción de la acción de disciplina, establecidos, en el caso de Andalucía, por el artículo 185 de su Ley de Ordenación Urbanística.
El defecto, sin embargo, no puede ser confirmado. Como ha afirmado recientemente este Centro Directivo en Resolución de 18 de octubre de 2012 (2.ª), «El acceso al Registro de la Propiedad de edificaciones respecto de las que no procede el ejercicio de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, como consecuencia del transcurso del plazo de prescripción establecido por la ley para la acción de disciplina, se halla sometido, de modo exclusivo, al cumplimiento de los requisitos expresamente establecidos por la ley. Entre los que no se encuentra la prueba exhaustiva de la efectiva extinción, por prescripción, de la acción de disciplina urbanística. Por el contrario, el artículo 20, apartado 4, del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo –en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio– tan sólo exige, junto a la aportación de los documentos que acrediten «la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título», de los que resulte además, como aclara el artículo 52, apartado b, del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, que dicha fecha es «anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante». La prueba de tal extremo, unida a la simple constatación sobre «la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate» (así como «que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general») constituyen los únicos requisitos necesarios para el acceso de la obra al Registro. Basta, por tanto, para el acceso de tales obras al Registro, la falta de constancia registral de la incoación del correspondiente expediente de disciplina urbanística, sin necesidad de aportar una más que difícil prueba negativa sobre dicho extremo. Puesto que se trata de una prueba que resulta de la falta de constancia registral del expediente de disciplina, como consecuencia derivada del principio de legitimación registral y su corolario sobre presunción de integridad y exactitud de los pronunciamientos registrales –ex artículo 38 de la Ley Hipotecaria–. Un criterio que, por otra parte, se ha venido manteniendo sin alteración por la doctrina de este Centro Directivo, desde las Resoluciones de 4 de febrero de 1992, 17 de julio de 1993 y 3 de noviembre de 1995 –que, en el ámbito de la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del régimen urbanístico y valoraciones del suelo, admitieron la inscripción «siempre que no conste en el Registro de la Propiedad como es obligado la incoación del expediente de disciplina»–.
En el supuesto del presente expediente, se incorpora un certificado técnico donde se acredita que la finca, rústica, no se encuentra en una zona de especial protección y que ha transcurrido el plazo requerido –dice más de cuatro años– sin que conste informe municipal al respecto (176.3 Ley Ordenación Urbanística Andalucía).
Sin embargo, como ya ha tenido ocasión este Centro Directivo de aclarar –vid. Resoluciones citadas en Vistos– frente al criterio del cierre registral establecido en la Ley de 2007, el Real Decreto Ley 8/2011, por el contrario, es consciente de la importancia que presenta el acceso al Registro de las obras, incluso total o parcialmente fuera de ordenación, a fin del conocimiento por terceros y muy especialmente, de terceros adquirentes de la situación urbanística de la finca (criterio aplicado ya en la inscripción de bienes de las administraciones públicas) de suerte que tras constatar el registrador, por lo que resulte del Registro, que la finca no se encuentra incluida en zonas especialmente protegidas, aunque no constare la pertinente documentación administrativa, será el registrador el que proceda a notificar al Ayuntamiento la inscripción practicada a fin de que éste pueda en su caso adoptar las correspondientes medidas de restablecimiento de la legalidad.
En todo caso, debe tenerse presente, en este supuesto, que la extinción de la responsabilidad derivada de la posible infracción urbanística en que pueda haber incurrido la edificación se produce por el transcurso del plazo de prescripción de cuatro años, establecido por el artículo 185 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, en su redacción originaria; sin que, a tal fin, contra lo afirmado por el registrador en su nota de calificación, resulte aplicable el plazo ampliado de prescripción, establecido por dicha norma, tras su modificación en virtud de la Ley 2/2012, de 30 de enero, de modificación de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía. Y ello, no sólo porque, durante la vigencia de aquella redacción inicial, se produjo la completa realización de la acción presuntamente ilícita –e, incluso, el otorgamiento del título calificado (pues el mismo tuvo lugar durante el plazo de «vacatio legis» establecido por la propia ley de reforma)–. Debe tenerse presente, además, que las normas reguladoras de la prescripción –tanto de la infracción, como de la sanción derivada de la misma– se hallan sometidas a los principios rectores del Derecho transitorio, en el ámbito de la potestad sancionadora del Estado. Puesto que la prescripción, como ha declarado en múltiples ocasiones la jurisprudencia (cfr. sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo mencionadas en los «vistos»), dada la naturaleza material o sustantiva de la institución en la esfera del Derecho sancionador (fundada en «principios de orden público o interés general», «que se reconducen al principio de necesidad de la pena, insertado en el más amplio de intervención mínima del Estado en el ejercicio de su ius puniendi»), se halla sometida a los límites derivados del principio de irretroactividad de las normas sancionadoras o restrictivas de derechos, consagrado en el artículo 9, apartado 3, de la Constitución (y, en igual sentido, los artículos 128 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 2 del Código Penal y 1939 del Código Civil y la disposición transitoria primera, apartado 3, del mismo Código). Por lo que, consumada la acción presuntamente ilícita –la finalización de la edificación– dentro de la vigencia temporal de la ley anterior, únicamente podrá exigirse, para la extinción de la responsabilidad derivada de la infracción, el transcurso del plazo de prescripción más reducido establecido originariamente en la misma, a pesar de la entrada en vigor, durante la consumación de aquel término inicial de prescripción, de la norma nueva, de ampliación del término o restricción de su régimen extintivo.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso interpuesto y revocar el segundo de los defectos señalados en la nota de calificación y mantener el primero, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho.
11 diciembre 2012
[1] Hay tres Resoluciones idénticas de esta misma fecha, publicadas en Boletines Oficiales de diferente fecha.
[2] Esta resolución ha sido anulada, por extemporánea, por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Zaragoza, de 23 de octubre de 2009, confirmada por la de la Audiencia Provincial, de 7 de junio de 2010, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 20 de diciembre de 2011.
