URBANISMO
Divisiones sin licencia. Caso especial de la división horizontal tumbada
El origen de este recurso se encuentra en una escritura de división horizontal tumbada, que se constituye de la siguiente manera: 1) La finca matriz es una parcela de terreno de 1450 metros cuadrados sobre la que existen inscritas dos edificaciones. 2) Se divide horizontalmente en dos elementos independientes, que coinciden con cada una de dichas edificaciones, a los que se le fijan sus respectivas cuotas; a cada uno de aquellos elementos se le atribuye, como anejo inseparable, el uso y disfrute del espacio libre ajardinado que le rodea y del que se expresa su superficie; correlativamente, se le impone al propietario de cada elemento independiente la obligación de mantenimiento y limpieza de su jardín; la suma de las superficies expresadas –elemento independiente y sus anejos- es ligeramente inferior a la de la finca matriz. A la vista de estos datos, el problema planteado es si la operación practicada es una simple división horizontal o encubre una parcelación ilegal o encubierta, que exige acreditar la licencia de parcelación o la declaración municipal de su innecesariedad. La Dirección, después de repasar su propia doctrina así como la legislación estatal y autonómica aplicable, llega a la conclusión de que se trata de una división horizontal, destacando que lo fundamental es que exista “como derecho objetivamente vinculado a la respectiva finca independiente… una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, sean viales, instalaciones o tan solo servicios. Es decir, que lo común son esos elementos accesorios, no la finca a la que se vincula la cuota o participación en ellos que han de ser fincas independientes”. Añadiendo, más adelante, que “la propiedad horizontal propiamente tal… desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca –o derecho de vuelo-… no puede equipararse al supuesto (de parcelación) pues no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación pues no hay alteración de forma, superficie o linderos”. Y termina diciendo que la asignación del uso singular de determinados elementos comunes no altera esa unidad, pues “Sería lo mismo que exigir licencia para la división horizontal en los frecuentes supuestos de edificaciones integradas por varias viviendas adosadas, construidas con una licencia que así lo autoriza sobre un solar indivisible según la misma ordenación”.
10 diciembre 2003, 14 junio 2004 [1]
Divisiones sin licencia. Caso especial de la división horizontal tumbada.- 1. En el supuesto de hecho planteado se divide en régimen de propiedad horizontal «tumbada» una finca de 1.164 metros cuadrados de extensión superficial, en la que existen dos edificaciones independientes, cuyas obras nuevas se habían declarado en los años 1993 y 2003, y se forman otras tantas entidades sujetas a aquél régimen con fijación de sus respectivas cuotas de participación en los elementos comunes.
Y ante tal situación enfrentan recurrente y Registrador, como argumentos en defensa de sus respectivas posturas, negando el primero la necesidad de licencia de parcelación que exige el Registrador en la calificación recurrida.
2. Tradicionalmente el legislador, tanto en la Ley del Suelo de 1956 como en la de 1976, ha sujetado a licencia las parcelaciones urbanísticas aunque dejando impreciso qué hubiera de entenderse por tal, con referencia a la posibilidad de formar un núcleo de población en la forma que reglamentariamente se estableciera, tarea que, por cierto, los reglamentos no cumplieron y remitieron, a su vez, a los instrumentos de ordenación.
El artículo 259.3 del texto refundido que aprobara el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, impuso a Notarios y Registradores de la Propiedad la obligación de exigir que se les acreditase la obtención de licencia o una declaración de innecesariedad para autorizar e inscribir escrituras de división de terrenos, sin referencia ya a que implicase una parcelación urbanística y con independencia de cuál fuera su clase. Esta norma es uno de los pocos preceptos que quedó a salvo de las grandes amputaciones que le causó la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, que vino a delimitar las competencias normativas en materia de urbanismo.
Por ello, cuando se aprueban por Real Decreto 1.093/1997, de 4 de julio, las normas complementarias al Reglamento Hipotecario relativas a la inscripción de actos de naturaleza urbanística, si bien tienen el amparo legal que le deba el apartado 4.º 6 de la disposición adicional décima de la Ley de reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo de 25 de julio de 1990, lo cierto es que tienen que moverse con ambigüedad, haciendo continuas remisiones a la normativa urbanística que en cada caso sea aplicable, generalmente la autonómica dictada en el ejercicio de las competencias que reconocía aquella Sentencia tan próxima en el tiempo. Y así, como ha señalado este Centro Directivo, la exigencia de licencia para inscribir divisiones contenida en su artículo 53 no puede entenderse de manera absoluta o genérica pues dependerá de la normativa sustantiva a que esté sujeto el acto de división. No parece que una aplicación genérica e indiscriminada de esa norma para exigir en todo caso la licencia o la justificación de su falta de necesidad pueda ampararse en el citado artículo 259.3 del Texto refundido de 1992, porque aunque tal norma haya quedado incólume después de la Sentencia citada –ha de recordarse que nadie la cuestionó– de poco sirve la exigencia que impone si no es ella la llamada a resolver la cuestión de fondo, si es exigible o no la licencia, ni parece admisible, que a efectos registrales, se exija acreditar que no existe una limitación cuando la ley aplicable, que el registrador ha de conocer y aplicar, no la establece.
Así se recoge expresamente en materia de parcelaciones en el artículo 78 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, cuando determina que los Registradores de la Propiedad exigirán para inscribir la división o segregación de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la legislación urbanística aplicable, o la declaración municipal de su innecesariedad, que deberá testimoniarse literalmente en el documento, precepto que está referido no sólo al concepto de parcelación urbanística, sino a los más genéricos de división o segregación.
Ciertamente el inciso segundo del artículo 82 del mismo Real Decreto contempla la división de parcela edificada, determinando que si la parcela fuera indivisible, sólo podrán crearse fincas registrales independientes si los distintos edificios se asientan sobre suelo común y se les somete a un mismo régimen de propiedad horizontal o conjunto inmobiliario. Pero este inciso debe ponerse en relación con el apartado anterior y entenderse sólo aplicable cuando se trate de parcelas resultantes de expedientes de equidistribución, que no es el caso planteado en el presente recurso.
3. Así centrada la cuestión procede analizar la normativa sustantiva aplicable, que es la contenida en la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (B. O. J. A. de 31 de diciembre).
El artículo 66.3 de la indicada Ley determina que cualquier acto de parcelación urbanística precisará de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de su innecesariedad, señalando en su apartado segundo, que no podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se contenga acto de parcelación sin la aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que los Notarios deberán testimoniar en la escritura correspondiente. El mismo artículo 66, en su apartado primero, define lo que se entiende por parcelación urbanística, señalando en el segundo párrafo del apartado b), que en el suelo no urbanizable, que es el caso del presente recurso, también se considera revelador de una posible parcelación urbanística los supuestos de divisiones horizontales.
Contiene, consecuentemente, una presunción legal de parcelación urbanística, que únicamente podrá ser desvirtuada en el correspondiente procedimiento administrativo o jurisdiccional, por lo que la exigencia de la aportación de la licencia o declaración de innecesariedad se deduce del artículo 66.3 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y 78 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, instaurando un régimen administrativo de intensidad superior a la pura sanción urbanística y se adentra en las exigencias de fiscalización municipal previa a la inscripción en aras a que accedan al Registro sólo los actos válidos y con plena cobertura normativa.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.
25 mayo 2005
Divisiones sin licencia. Caso especial de la división horizontal tumbada.- 1. Se presente en el Registro escritura por la que los dueños pro indiviso de una finca clasificada como suelo urbano, segregan una porción de la misma para su cesión al Ayuntamiento, la cual se realiza unilateralmente, y el resto lo dividen en «propiedad horizontal tumbada» en ocho parcelas, adjudicándolas a los distintos condueños. Es de hacer notar que la división agota toda la superficie de la finca matriz y que el suelo no se configura como elemento común.
La Registradora suspende la inscripción de la segregación y cesión a favor del Ayuntamiento, aparte de por otro defecto no recurrido, por no acreditarse la licencia urbanística o certificación de su innecesariedad, y la constitución del régimen de «propiedad horizontal tumbada» por carecer también de dicha licencia o certificación.
El Notario recurre.
2. El Notario recurrente señala, respecto de la segregación, que no es necesaria tal licencia pues dicha operación tiene por objeto independizar una finca que, de acuerdo con la planificación de la zona, está dedicada a zona verde, pero tiene razón la Registradora al afirmar que la licencia administrativa supone el mecanismo de control por los poderes públicos competentes de la legalidad de determinados actos de los administrados; es la Administración llamada a ejercer ese control la que debe dar un pronunciamiento expreso.
3. En cuanto a la necesariedad de la licencia respecto a la «propiedad horizontal tumbada» que se constituye, partiendo de que la diferencia entre propiedad horizontal –que no la exige-y conjunto urbanístico –que la exige-, esta Dirección general ha declarado (vid. Resoluciones citadas en el «vistos» y, en especial la de 10 de diciembre de 2003) que, para mantenerse en los límites de una comunidad –y, por tanto, para que exista propiedad horizontal-es preciso que las porciones atribuidas carezcan de autonomía que les permita ser consideradas como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí, dado que, si tienen tal autonomía, como ocurre en el presente caso, nos hallamos ante una verdadera división de terrenos, cualquiera que sea la denominación elegida por las partes o el mecanismo jurídico bajo el que se pretenda encubrir.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, confirmando la calificación de la Registradora.
16 julio 2005
Divisiones sin licencia: caso especial de la propiedad horizontal tumbada.- 1. En el supuesto de hecho del presente recurso se presenta en el Registro de la Propiedad copia autorizada de una escritura por la que los propietarios de una finca rústica, previa declaración de obra nueva de dos viviendas y una caseta, construidas en 1993, proceden a su división en tres elementos independientes (en los que se incluyen sendos espacios sin edificar de más de tres mil metros cuadrados cada uno), en régimen de propiedad horizontal, con asignación de la correspondiente cuota de participación. En el apartado de la escritura relativo a las normas reguladores de la comunidad, expresamente se indica que las «viviendas unifamiliares anteriormente descritas se regirán por lo dispuesto en la leyes sobre Comunidad de Bienes, Ley de Propiedad Horizontal. » y por determinadas normas especiales transcritas en el apartado I de los antecedentes de hecho de la presente resolución.
Limitado el recurso a las cuestiones que estén directa e inmediatamente relacionadas con la calificación (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria), sólo debe decidirse en este expediente sobre los dos defectos invocados en aquélla.
3. Según el segundo de los defectos expresados en la calificación, la Registradora de la Propiedad suspende la inscripción del título por entender que es necesaria la licencia municipal de parcelación urbanística o la declaración de su innecesariedad por parte del correspondiente Ayuntamiento.
Por el contrario, el Notario recurrente entiende que la división horizontal no constituye un acto de parcelación a los efectos de la aplicación de las normas citadas en la calificación impugnada sino únicamente una forma de configurar la propiedad y organizarse los condóminos, sin que suponga transformación urbanística alguna, que se habría producido, en su caso, por la edificación (ya consolidada) pero no por dicha división horizontal.
4. Sobre la cuestión básica que se plantea respecto de dicho defecto, este Centro Directivo ha tenido ya la ocasión de manifestar, con carácter general, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, anuló buena parte del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992, fundándose en que se habían invadido las competencias que, en materia de urbanismo, se hallan transferidas a las Comunidades Autónomas; no obstante, esta misma sentencia dejaba a salvo aquellos preceptos que, por regular materias que son competencia exclusiva del Estado, eran perfectamente conformes con la Constitución Española. Así sucedió con aquellas normas que se referían al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 149.1.8.ª de la Constitución), de lo que se sigue que corresponde a las Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Castilla y León) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por éstas impuestos. Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo.
5. Por ello, la Resolución de 10 de diciembre de 2003 (según criterio reiterado en otras posteriores citadas en los «Vistos» de la presente) señaló que la exigencia de licencia para inscribir divisiones de terrenos contenida en el artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, (y lo mismo puede entenderse respecto del artículo 78 del mismo) no puede considerarse absoluta o genérica pues dependerá de la normativa sustantiva a que esté sujeto el acto de división.
Por tanto, debe acudirse a la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, en la que se incluye un elenco de actos sujetos a licencia, que aparecen enumerados en su artículo 97, entre los que el único que pudiera tener relación con el supuesto planteado es el señalado en el apartado 1, letra f): «Segregaciones, divisiones y parcelaciones de terrenos». Si los conceptos de segregación y división están acuñados en el Derecho privado y tienen evidente solera en la legislación hipotecaria, el de parcelación es más propio de la legislación urbanística, al punto de que la misma Ley se ocupa de definirla en su artículo 24.2, en relación con el suelo rústico, «como división simultánea o sucesiva de terrenos en dos o más lotes, o cuotas indivisas de los mismos, con el fin manifiesto o implícito de urbanizarlos o edificarlos total o parcialmente, salvo que se deriven de la aplicación de la normativa sectorial o del planeamiento urbanístico».
Conforme a la doctrina de esta Dirección General, la constitución de un régimen de propiedad horizontal no encaja, en vía de principio, en el concepto de parcelación urbanística, a falta de una norma que establezca lo contrario (como, por ejemplo, el artículo 66.1.b, párrafo segundo, de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía).
En efecto, el régimen de propiedad horizontal que se configura en el artículo 396 del Código Civil parte de la comunidad de los propietarios sobre el suelo como primero de los elementos esenciales para que el propio régimen exista, manteniendo la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre la que se asienta. Aunque la Ley especial por la que se rige es de aplicación no sólo a las comunidades formalmente constituidas conforme a su artículo 5, o a las que reúnan los requisitos del artículo 396 del Código Civil pese a la carencia de un título formal de constitución, sino también a los complejos inmobiliarios privados en los términos establecidos en la propia Ley (cfr. el artículo 2 de la misma), ello no significa que tales complejos inmobiliarios sean un supuesto de propiedad horizontal.
El artículo 24, que integra el nuevo Capítulo III de la Ley especial, extiende la aplicación del régimen, que no su naturaleza, a los complejos inmobiliarios que reúnan, entre otros, el requisito de estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí y cuyo destino principal sea la vivienda o locales. Y la única especialidad es que sus titulares participen, como derecho objetivamente vinculado a la respectiva finca independiente, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, sean viales, instalaciones o tan solo servicios. Es decir, que lo común son esos elementos accesorios, no la finca a la que se vincula la cuota o participación en ellos que han de ser fincas independientes.
Por eso, bajo el calificativo de «tumbada» que se aplica a la propiedad horizontal suelen cobijarse situaciones que responden a ambos tipos, el de complejo inmobiliario con parcelas o edificaciones jurídica y físicamente independientes pero que participan en otros elementos en comunidad, o bien auténticas propiedades horizontales en que el suelo es elemento común y a las que se adjetivan como tumbadas tan solo en razón de la distribución de los elementos que la integran, que no se superponen en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal.
La formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario en cuanto crea nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad ob rem otros elementos, que pueden ser también porciones de suelo como otras parcelas o viales, evidentemente ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito.
Por el contrario, la propiedad horizontal propiamente tal, aunque sea tumbada, desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca –o derecho de vuelo– que le sirve de soporte, no puede equipararse al supuesto anterior pues no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación toda vez que no hay alteración de forma –la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas cometidas-, superficie o linderos. Y la asignación del uso singular o privativo de determinados elementos comunes o porciones de los mismos, tan frecuentes en el caso de azoteas o patios como en el de zonas del solar no ocupadas por la construcción, no altera esa unidad. Sería lo mismo que exigir licencia para la división horizontal en los frecuentes supuestos de edificaciones integradas por varias viviendas adosadas, construidas con una licencia que así lo autoriza sobre un solar indivisible según la misma ordenación. No puede ésta limitar el derecho del constructor o promotor a explotar o comercializar una construcción perfectamente legal e integrada por distintas unidades explotables o enajenables de forma independiente acudiendo a su división en régimen de propiedad horizontal.
6. En el presente supuesto, y habida cuenta de los términos de la escritura calificada, que no se caracteriza por su claridad y precisión, no resulta fácil dilucidar si lo que se configura es un auténtico régimen de propiedad horizontal «tumbada» o, más bien, un complejo inmobiliario con parcelas o edificaciones jurídica y físicamente independientes.
Así, aunque en el régimen de propiedad horizontal se considera que es elemento común todo aquello que no se configura como privativo (vid. Resolución de 5 de octubre de 2000), en este caso se atribuye, según parece, carácter de elemento privativo no sólo cada una de las edificaciones, sino también a la totalidad del suelo, que dividen en tres partes, y aunque se fijan cuotas de participación no se sabe sobre qué objeto recaen, máxime si se tiene en cuenta la referencia al hecho de que no existan más limitaciones que las servidumbres derivadas de aquellos elementos constructivos que por tratarse de un conjunto de edificaciones son necesarios para los servicios comunes. Puede concluirse, por ello, que se crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad separada y se dota a los elementos independientes de tal autonomía que ha de entenderse que, no obstante la denominación y configuración jurídica empleadas por las partes, nos encontramos –al menos a los efectos de la aplicación de la legislación urbanística– ante una verdadera división de terrenos constitutiva de parcelación, por lo que está justificada la exigencia de licencia o declaración de su innecesariedad como instrumento de control de la legalidad urbanística por parte de la Administración.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación de la Registradora.
27 enero 2006
[1] La Resolución de 10 de diciembre de 2003 fue confirmada por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid. Posteriormente, la resolución y la sentencia fueron revocadas por la sentencia de 26 de febrero de 2007, de la Audiencia Provincial de Madrid, publicada en el B.O.E. de 8 de marzo de 2008. En cuanto a la Resolución de 14 de junio de 2004 ha sido anulada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de octubre de 2008, cuyo fallo se ha publicado en el B.O.E. de 10 de agosto de 2010.
