URBANISMO
1. Se debate en este recurso si es procedente la práctica de una anotación de embargo sobre un exceso de edificabilidad que no consta previamente inscrito en el Registro, cuando se acompaña certificación urbanística del Ayuntamiento de Mijas, donde radica el inmueble, en el que a requerimiento del juzgado se certifica la edificabilidad proyectada para el que se ha concedido la licencia y el derecho existente a un mayor volumen edificable y superficie de ocupación de la edificación existente sobre la total superficie de la parcela.
2. No cabe duda que el concepto de finca inscrita hoy en día no se limita a su descripción perimetral, sino que abarca también su edificabilidad. En este sentido, esta Dirección General tuvo ya oportunidad de afirmar la posibilidad de configurar como finca independiente el volumen edificable existente en el subsuelo (cfr. Resolución de 5 de abril de 2002) y el propio Texto refundido de la ley del suelo ha sancionado esta concepción moderna de finca en su artículo 17.a) cuando la define como unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Añade ese precepto, que cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral.
3. Fiel a esta concepción las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística, admiten la posibilidad de que el aprovechamiento urbanístico de una finca –en la medida que esté así reconocido en el planeamiento urbanístico-, que forma parte del contenido del dominio y por tanto está implícito en la descripción meramente perimetral de la finca registral, pueda independizarse y a modo de agregación pasar a formar parte de la finca a la que se transfiere haciéndose constar por nota marginal (cfr. artículo 77, Real Decreto 1093/1997), o bien –a modo de segregación- pasar a formar finca registral independiente (cfr. artículo 39 del Real Decreto 1093/2007). Pero nada impide que forme parte de la propia finca beneficiaria del aprovechamiento urbanístico.
4. En el supuesto que nos ocupa existe un solar que es objeto de embargo en cuanto a su exceso de edificabilidad. Y se acompaña certificación urbanística del Ayuntamiento que describe pormenorizadamente –cumpliendo así suficientemente lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto 1093/1997– el exceso de edificabilidad existente sobre la parcela. En concreto se especifica –entre otros extremos– que la edificación que obtuvo licencia ocupa un 36,14% de la parcela, esto es, 1807 metros cuadrados ocupados, estando permitida una ocupación máxima del 40% respecto de la superficie total de la parcela que es de 5.000 metros cuadrados, esto es, 2.000 metros cuadrados, por lo que podría aumentarse la ocupación en 193 metros cuadrados. Al mismo tiempo se certifica que respecto a la licencia de obras concedida quedan 464 metros cuadrados de edificabilidad por consumir, al haberse consumido solamente 1,24 metros cuadrados de techo edificable por metro cuadrado. En definitiva la calificación urbanística aportada junto con el mandamiento de embargo, permite delimitar suficientemente el aprovechamiento urbanístico perteneciente a la finca embargada, de manera que ningún obstáculo existe a la práctica del embargo sobre él, que deberá hacerse constar –previa delimitación del mismo– en el folio de la finca. Sólo en el caso de ejecución del embargo podrá configurarse como finca independiente o adscribirse por nota marginal a otra finca.
5. Por otra parte el exceso de edificabilidad sobre la parcela se lo reservó expresamente el promotor en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal sobre la misma. Por lo que ningún inconveniente existe, desde la perspectiva del tracto sucesivo, a la anotación preventiva del embargo sobre ese exceso de edificabilidad –verdadero derecho de aprovechamiento urbanístico materializable– pues aún es parte del contenido de la finca registral y por tanto aún está inscrito a favor de la sociedad promotora ejecutada, por lo que no será necesario el consentimiento de los titulares de derechos sobre los elementos independientes que pudieran haber resultado de la división horizontal.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del Registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.
30 mayo 2009
